COLECCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Director JOSÉ LUIS PIÑAR MAÑAS Catedrático de Derecho administrativo
CRISIS ECONÓMICA Y CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR. EL PAPEL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO , Actas del XIX Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo Universidad San Pablo-CEU, Madrid, 18 a 20 de octubre 2012
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DER 2009-13184
E endesa
CEU Universidad San Pablo
Madrid, 2013
Coordinador
José Luis Piñar Mañas Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad CEU-San Pablo de Madrid
Marcos Almeida Cerreda Mª Consuelo Alonso García Sandro Amorosino Antonio Bartolini Beatriz Belando Garín Anabelén Casares Marcos Roberto Cavallo Perin Endrius Cocciolo Jesús Conde Antequera Miriam Cueto Pérez Gabriel Doménech Pascual Alma Patricia Domínguez Alonso Fabrizio Fracchia Eduardo Gamero Casado Jorge García-Andrade Gómez Isabel González Ríos Jesús Jordano Fraga
Ximena Lazo Vitoria Francesco de Leonardis Mabel López García Lorenzo Martín-Retortillo Baquer Mauro Mazza Luis Miguez Macho. Isabel María de los Mozos y Touya Giulio Napolitano Vera Parisio Giuseppe Pericu Aristide Police Mª Amparo Salvador Armendáriz Maria Alessandra Sandulli Diana Santiago Iglesias Paolo Stella Richter Joaquín Tomos Mas Luciano Vandelli Marcos Vaquer Caballería
Prólogo de
Luciano Vandelli Profesor Ordinario de Derecho Administrativo. Universidad de Bologna
Femando López Ramón Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza
Libro financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, Proyecto de Investigación sobre «Protección de Datos, Transparencia, Seguridad y Mercado». Referencia DER 2009-13184. Investigador principal, José Luis Piñar Mañas.
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EL IMPACTO DE LA , CRISIS ECONÓMICA SOBRE , EL METODO JURIDICO (ADMINISTRATIVO) GABRIEL 00MÉNECH PASCUAL
Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Valencia
RESUMEN: En esta comunicación se pone de relieve que el método jurídico «tradicional», que ha dominado la ciencia del Derecho público en la Europa continental durante el siglo XX, no resulta muy adecuado para afrontar con garantías de éxito los grandes retos que plantea la actual crisis, en la medida en que no ha sido pensado para revisar críticamente y reformar sistemas normativos, ni tampoco para evaluar la eficacia y la eficiencia de las regulaciones vigentes o de las que eventualmente puedan considerarse o establecerse. El autor estima que nuestro método jurídico, a.fin de salvar estas insuficiencias, debería abrirse a los conocimientos e instrumentos desarrollados y proporcionados por las ciencias sociales, especialmente por la economía. SUMARIO: l. Introducción. -11. Tres acuciantes necesidades: 1. Necesidad de adoptar una perspectiva de lege ferenda.- 2. Necesidad de evaluar la eficacia social del Derecho.- 3. Necesidad de evaluar la eficiencia del Derecho.- III. Tres insuficiencias del método jurídico tradicional: 1. Los juristas hemos sido entrenados para trabajar, principalmente, desde una perspectiva de lege data.- 2. Tampoco hemos sido instruidos en la utilización de métodos empíricos.- 3. Y de economía, por lo general, sabemos bien poco.- IV. Una propuesta.- V. Referencias bibliográficas.
l. INTRODUCCIÓN La profunda crisis económica que estamos viviendo encierra múltiples efectos indudablemente negativos, dolorosos, indeseables. Pero también tiene algunos aspectos positivos, saludables, como el de poner de manifiesto la necesidad de revisar críticamente muchas de las reglas y pautas con arreglo a las cuales hemos venido actuando todos.
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La presente comunicación tiene por objeto reflexionar sobre la repercusión que esta crisis pudiera, y acaso debiera, producir sobre los métodos que los que nos dedicamos al estudio del Derecho administrativo empleamos para analizar y tratar de resolver los problemas que se nos plantean. Lo que pretendo estudiar no es, pues, cómo habría que configurar jurídicamente la organización y la actuación de las Administraciones públicas con el fin de salir de la complicada situación en la que nos encontramos, sino una cuestión previa: la de cuáles son los caminos que los juristas tenemos a nuestra disposición y, en su caso, debiéramos seguir para abordar científicamente los retos jurídicos a los que la crisis nos enfrenta. Y ello con el objetivo último de que nuestras investigaciones puedan tener, de manera directa o indirecta, alguna utilidad para la sociedad.
11. TRES ACUCIANTES NECESIDADES
l. Necesidad de adoptar una perspectiva de lege ferenda La crisis nos coloca ineluctablemente en una perspectiva de lege fe renda. La desoladora situación en la que nos encontramos nos fuerza a presumir que algo ha fallado seriamente en nuestro sistema jurídico, aunque no sepamos exactamente dónde están los fallos y cuáles son los remedios. Si partimos de la premisa de que el sistema institucional de una sociedad ejerce una influencia decisiva, para bien o para mal, sobre su vida económica, sobre su bienestar (ACEMOGLU y RoBINSON, 2012), entonces cabe pensar razonablemente que la actual crisis ha podido ser provocada, al menos en parte, por la existencia de serias deficiencias en las normas jurídicas que configuran dicho sistema. Ello nos fuerza inevitablemente a revisar críticamente tales normas, a considerar y comparar diversas alternativas a fin de establecer aquellas que permitan dar la mejor respuesta posible a los graves problemas que se nos presentan. Es tiempo de replantearse muchas cosas, que hasta hace poco dábamos por sentadas o creíamos firmes e inamovibles. 2. Necesidad de evaluar la eficacia social del Derecho La crisis pone especialmente de manifiesto la necesidad de conocer los efectos de las normas jurídicas, su impacto sobre la sociedad. Sabemos que nuestro tejido económico y social está gravemente enfermo. Y para lograr sanarlo resulta imprescindible, en primer lugar, efectuar un diagnóstico lo más acertado posible. Determinar qué regulaciones jurídicas han podido contribuir a originar la situación en la que nos hallamos, y en qué grado dichas
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regulaciones son la causa de los problemas observados. Es probable que entonces apreciemos que muchas de las decisiones adoptadas por los poderes públicos han acabado engendrando resultados inesperados, conductas indeseables y daños que aquéllos no previeron o no quisieron prever. El propósito aparentemente perseguido por el legislador al establecer una disposición normativa pudo verse frustrado, por ejemplo, porque, como consecuencia de su promulgación, sus destinatarios reaccionaron estratégicamente, adoptando pautas de comportamiento, legales o ilegales, que hicieron inútil o incluso contraproducente dicha disposición. Sirva el siguiente ejemplo. La Ley 15/2003 estableció un sistema de retribuciones variables para los miembros de la carrera judicial, principalmente con el fin de incrementar su productividad y mejorar la eficiencia de la Administración de Justicia. Pero las estadísticas indican que muchos jueces reaccionaron oportunistamente frente a dicho sistema, alterando su comportamiento para que pareciese que eran más productivos, aunque realmente no siempre lo fuesen. Es más, cabe sospechar que dicho régimen retributivo tuvo efectos contraproducentes, al propiciar, por ejemplo, que muchos jueces no utilizaran mecanismos diseñados por el legislador para reducir la litigiosidad y economizar recursos, tales como la acumulación de acciones y procesos, la tramitación de pleitos-testigo y la extensión de efectos de ciertas sentencias. La explicación es bien sencilla. Con arreglo a los módulos fijados para calcular su productividad, los jueces podían obtener una mejor «puntuación» y, a la postre, mayores retribuciones si, en vez de utilizar dichos mecanismos, prescindían de ellos. En efecto, a los jueces les resultaba mucho más rentable tramitar por separado distintos procedimientos conexos que acumularlos en uno solo, pues en el primer caso conseguían multiplicar los puntos que recibían por la resolución de cada caso, por más que ésta no fuese la mejor solución desde el punto de vista del buen funcionamiento de la Administración de Justicia. Como también les salía más a cuenta dictar una sentencia en un procedimiento ordinario que redactar un auto de extensión de efectos (DOMÉNECH PASCUAL, 2009a). La solución cabal de los problemas que nos salen al paso exige, en segundo lugar, que efectuemos diversos pronósticos. Debemos precisar y evaluar qué impacto sobre la realidad social podrían tener las regulaciones que estamos barajando. Debemos tratar de predecir cómo reaccionarán los individuos frente a las decisiones que eventualmente adoptemos, y de qué manera afectará dicha reacción al bienestar de toda la comunidad. Y conviene tener muy presente que no siempre es fácil determinar cuáles pueden ser los efectos reales de las alternativas consideradas. Con cierta frecuencia, las normas jurídicas terminan desencadenando resultados insospechados; la gente acaba actuando de un modo y dando lugar a situaciones que muchas veces no eran esperables a primera vista. 391
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3. Necesidad de evaluar la eficiencia del Derecho La crisis económica ha puesto en un primer plano el valor de la eficiencia. Ya no se trata sólo de lograr realmente, en el terreno de los hechos, determinados resultados de interés público a toda costa, sino de hacerlo con el menor coste social posible. El objetivo debe ser establecer aquellas regulaciones que permitan maximizar los beneficios netos para la sociedad; utilizar nuestros recursos disponibles, más escasos que nunca, de la manera más conveniente para todos. No puede decirse que el despilfarro de recursos públicos se haya visto alguna vez con buenos ojos, pero sí que la necesidad de evitarlo y prevenirlo se percibe actualmente con una especial intensidad.
III. TRES INSUFICIENCIAS DEL MÉTODO JURÍDICO «TRADICIONAL» El método que los administrativistas españoles hemos solido utilizar a la hora de analizar problemas jurídicos adolece de tres grandes insuficiencias para dar respuesta cabal a las necesidades expuestas. l. Los juristas hemos sido entrenados para trabajar, principalmente, desde una perspectiva de lege data En las Facultades de Derecho se nos ha enseñado y, a su vez, nosotros seguimos enseñando a resolver problemas jurídicos predominantemente desde una perspectiva de lege data, no de lege ferenda. El punto de vista en el que normalmente nos situamos no es el de un legislador -ni tampoco, por descontado, el de un constituyente-, que ha de regular una materia de la manera más acertada posible, gozando para ello de un amplísimo margen de discrecionalidad, sino el de un juez, que ha de precisar cuál es la solución que para un caso concreto se deduce de un determinado ordenamiento jurídico. O quizás el de un abogado, que partiendo también del Derecho positivo ha de identificar la disposición normativa pertinente, interpretarla y aplicarla en el sentido más favorable a los intereses de su cliente. Ciertamente, no faltan los autores que en ocasiones adoptan posiciones críticas ante el Derecho vigente, considerando posibles alternativas y formulando propuestas de mejora. Pero esa labor de iure condendo se lleva a cabo, por lo general, de manera un tanto asistemática e intuitiva. En las Facultades de Derecho se dedican muchas horas a la enseñanza y el aprendizaje del método -trabajosamente decantado durante varios siglos- que hay que emplear sistemáticamente con el fin de precisar la solución que el ordenamiento jurídico vigente prescribe para un caso. Aprendemos a buscar
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en los repertorios legislativos al uso la disposición normativa pertinente, a interpretarla atendiendo a su tenor literal, a sus precedentes históricos, a su espíritu y a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Aprendemos los métodos de la subsunción y de la ponderación. Estudiamos cómo colmar las lagunas jurídicas y resolver las antinomias que nos puedan salir al paso. Pero no se nos enseña el método que hemos de seguir para legislar, para dictar leyes eficientes, que nos permitan salir de esta crisis y prevenir o al menos mitigar las que en el futuro puedan estallar. Ello tiene su explicación. La ciencia del Derecho público que surge a finales del siglo XIX y se cultiva a lo largo del siglo XX en la Europa continental es en gran parte una ciencia ensimismada, autorreferencial, que en aras de una pretendida pureza metodológica trata de despojarse de cualesquiera elementos, como los empíricos y los axiológicos, que no se consideran estrictamente jurídicos. Hans KELSEN es seguramente el máximo exponente de esta posición metodológica. El genial jurista austríaco postula una ciencia jurídica «pura», liberada de «todos los elementos [éticos, psicológicos, sociológicos y políticos] que le son extraños», que «no pertenecen al objeto precisamente determinado como jurídico». Una ciencia que ha de dedicarse sólo a dar respuesta a la pregunta de qué es el Derecho y cómo es, pero no a la cuestión de cómo convendría que fuese, o cómo reaccionan realmente las personas frente a las normas en que el mismo consiste (KELSEN, 1995, p. 15). Durante el siglo XX, los estudiosos del Derecho administrativo dejan así de ocuparse del heterogéneo conglomerado de conocimientos de muy diversa índole que en siglos anteriores integraban las denominadas ciencias camerales o de la policía y que ahora quedan relegadas al esotérico mundo de la llamada Ciencia de la Administración. 2. Tampoco hemos sido instruidos en la utilización de métodos empíricos
Necesitamos determinar con la mayor precisión y seguridad posible cuáles han sido los efectos reales de las normas jurídicas que nos hemos dado, y qué consecuencias respecto de la conducta de la gente y su bienestar podrían desencadenar las normas alternativas que hipotéticamente pudieran establecerse. La pega es que los juristas, salvo alguna rara excepción, no hemos sido instruidos en el manejo de los métodos empíricos, que nos permitan conocer con el mayor rigor científico posible los hechos sociales. La estadística, la econometría y otras técnicas de investigación social no aparecen por ningún lado en los currículos de Derecho de las universidades españolas. A diferencia de economistas, psicólogos, sociólogos y politólogos, no hemos recibido una formación académica siquiera elemental en el manejo de estas técnicas.
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Ello propicia que nuestro conocimiento de la realidad y, en particular, del impacto que sobre la misma han tenido o puedan tener determinadas normas jurídicas resulte muchas veces excesivamente asistemático, fragmentario, especulativo, intuitivo y, en definitiva, carente del deseable rigor científico.
3. Y de economía, por lo general, sabemos bien poco Para evaluar la eficiencia de las regulaciones jurídicas necesitamos servimos inexorablemente de los conocimientos, teorías e instrumentos proporcionados por la economía. Hablar de eficiencia obviando lo que han escrito los economistas al respecto resulta tan sospechoso como analizar el bosón de Higgs ignorando por completo las investigaciones de los físicos. El problema, de nuevo, es que en la formación académica de la mayoría de los juristas la economía ocupa, en el mejor de los casos, un espacio muy escaso. Sólo unos pocos estudiantes, los que han simultaneado sus estudios de Derecho con los de Economía o Administración y Dirección de Empresas, pueden presumir de lo contrario. Este déficit formativo no sale gratis. Por de pronto, es probable que tienda a reducir el protagonismo de los juristas en el diseño de las políticas legislativas, especialmente cuando se trata de materias singularmente complejas, que requieren un conocimiento muy especializado de la realidad social y económica. Y no es descabellado pensar que tal déficit haya contribuido también a que los poderes públicos, en sus actuaciones, no hayan ponderado suficientemente el criterio jurídico de la eficiencia, consagrado explícitamente por nuestro Derecho positivo. El artículo 31.2 de la Constitución establece que el gasto público responderá a los «criterios de eficiencia y economía». El artículo 3.2 de la Ley 30/1992 dispone que las Administraciones públicas se regirán en su actuación por el «criterio de eficiencia». Pero no conviene engañarse. En España nunca nos hemos tomado demasiado en serio estos preceptos. Como bien advierte VAQUER CABALLERÍA (2011, p. 98), la eficiencia no está incorporada en el «código genético» de nuestro Derecho público, a diferencia de lo que ocurre con otros mandatos y principios jurídicos. La aplicación efectiva del criterio de la eficiencia como norma reguladora -limitativade la actividad de los poderes públicos se percibe como algo «novedoso y difícil» (ídem, p. 100). Falta «una política de economía administrativa que optimice y evalúe la organización, el funcionamiento y la actividad de las Administraciones públicas con criterios objetivos, adecuados, contrastables y transparentes de eficiencia». A ello ha contribuido, sin duda, el hecho de que la ciencia del Derecho administrativo español no sea todavía consciente de su «economicidad» (ídem, p. 106).
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IV. UNA PROPUESTA La satisfacción cabal de las tres necesidades expuestas exige una apertura metodológica a las aportaciones procedentes de otras disciplinas científicas, como la sociología, la politología, la psicología y, sobre todo, la economía. No podemos afrontar con un mínimo rigor la tarea de revisar críticamente y en su caso reformar nuestro sistema administrativo sin tratar de precisar y evaluar empíricamente las consecuencias que sobre la conducta de las personas y su bienestar han producido las normas vigentes o podrían producir las regulaciones que eventualmente se establezcan. Y a estos efectos podemos servimos con gran provecho de las teorías e instrumentos metodológicos desarrollados por sociólogos, politólogos, psicólogos y economistas, que llevan mucho tiempo utilizándolos sistemáticamente para estudiar cómo actúan realmente los individuos, cómo reaccionan realmente frente a los incentivos --que, por ejemplo, representan las normas jurídicas- y qué decisiones han de adoptar para maximizar la satisfacción de sus fines, habida cuenta de que sus recursos son escasos (véase, por ejemplo, CANE y KRITZER, 2010). Singularmente útiles resultan, como fácilmente se comprenderá, los conocimientos y métodos proporcionados por las ramas de la economía que se han ocupado con gran profusión de analizar específicamente el Derecho, la organización y el funcionamiento de las instituciones públicas y la toma de decisiones por parte de sus agentes (véanse, a título ilustrativo, CooTER, 2000; NAPOLITANO 2009). El denominado análisis económico del Derecho público puede servimos para salvar las referidas insuficiencias que el método jurídico tradicional presenta a fin de solventar los graves problemas que la crisis conlleva. Esta perspectiva metodológica no nos va a suministrar respuestas concluyentes, ni soluciones mágicas, para todos nuestros problemas, pero si puede ayudarnos a plantearlos rigurosamente y a incrementar la probabilidad de resolverlos acertadamente. El análisis económico del Derecho proporciona algunas teorías suficientemente contrastadas desde un punto de vista empírico, o al menos verosímiles, que permiten predecir, con un cierto grado de fiabilidad, cómo actuarán los individuos de resultas de la promulgación de ciertas normas jurídicas, y qué regulaciones representan los incentivos adecuados para que aquéllos se comporten de un modo que permita maximizar el bienestar del conjunto de los ciudadanos.
V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AcEMOGLU, Daron y RoBINSON, James (2012), Why Nations Fail. The Origins of Power, Prosperity, and Poverty, Crown, New York.
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ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús (2007), «Los juristas -españoles- y el análisis económico del derecho», InDret, 112007. CANE, Peter y KRITZER, Herbert (eds.) (2010), The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, Oxford. CooTER, Robert D. (2000), The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton. DoMÉNECH PASCUAL, Gabriel (2009a), Juzgar a destajo. La perniciosa influencia de las retribuciones variables de los jueces sobre el sentido de sus decisiones, Civitas, Madrid. - (2009b ), «Principios jurídicos, proporcionalidad y análisis económico», en Ponderación y Derecho administrativo, coords. Luis Ortega y Susana de la Sierra, Marcial Pons, Madrid, pp. 159-186. GIMENO FELIU, José María (2011), «El principio de eficiencia», en Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, coord. Juan Alfonso Santamaría Pastor, La Ley, Madrid, pp. 1255-1274. KELSEN, Hans (1995), Teoría pura del Derecho, traducción (de la 2ª edición alemana, de 1960) de Roberto Vemengo, Porrúa, México D.F. NAPOLITANO, Giulio y ABRESCIA, Michele (2009), Analisi economica del diritto pubblico, il Mulino, Bologna. PoNCE SOLÉ, Juli (2011), «Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y Derecho administrativo, en El Derecho público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo Derecho administrativo, coord. Avelino Blasco Esteve, INAP, Madrid, 2011, pp. 459-473. VAQUER CABALLERÍA, Marcos (2011), «El criterio de la eficiencia en el Derecho administrativo», Revista de Administración Pública, 186, pp. 91-135.
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