El futuro de la justicia y la Corte Penal Internacional

El futuro de la justicia y la Corte Penal Internacional Eric K. Leonard

El destino de la CPI depende de la comunidad internacional. Convertirla en una activa defensora de la justicia o en una institución muerta está en manos de los Estados que firmaron el Estatuto de Roma y, también, de aquellos como EE UU que no aceptan su legitimidad.

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n la búsqueda de la justicia, la Corte Penal Internacional (CPI) sigue siendo una institución con enormes posibilidades. A pesar de haber cumplido siete años de funcionamiento, recibir su 109ª ratificación y haber juzgado numerosos casos en cuatro situaciones diferentes, siguen existiendo dudas en cuanto a la capacidad de la CPI para llevar a cabo su cometido. Se trata de preguntas relacionadas con el efecto que la CPI podría tener sobre la soberanía nacional, su función en los procesos legales nacionales, la posible politización de la institución, su relación con el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la inclusión del crimen de agresión en sus futuras investigaciones y la tensión histórica entre Estados Unidos y la CPI. Empecemos por una exposición del principal objetivo de la corte. La CPI se esfuerza por ser un instrumento de justicia internacional que, en última instancia, pueda poner fin a la impunidad de las violaciones del derecho humanitario: el genocidio, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra. En otras palabras, la CPI trata de conseguir cierta justicia internacional en un mundo que, de otro modo, sería anárquico. Uno de los problemas con los que suele tropezar este sencillo objetivo es el de los medios con los que alcanzar dicho fin. El aparente conflicto se centra en los distintos actores internacionales y sus ideas sobre cómo

Eric K. Leonard es titular de la cátedra de Asuntos Internacionales de la familia Henkel en la Universidad de Shenandoah (Virginia, EE UU). Ha publicado The Onset of Global Governance: International Relations Theory and the International Criminal Court (Londres: Ashgate, 2005). Algunos fragmentos de este artículo proceden de una entrevista realizada al autor por el Proyecto de Observadores de la CPI-Investigación sobre Justicia de Transición de Oxford. El autor agradece al embajador Jaime Ojeda su apoyo para escribir este artículo así como sus comentarios. POLÍTICA EXTERIOR, núm. 131. Septiembre / Octubre 2009

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debería funcionar. Sin embargo, es importante señalar que el objetivo no varía según sean los actores internacionales, nacionales u otros, y ni siquiera en función de que estos se definan como gubernamentales o no gubernamentales. Lo que realmente existe es un núcleo estable de actores internacionales que se esfuerzan en alcanzar este objetivo, aunque quizá lo hagan de formas diferentes. Estas diferencias no se manifiestan en el deseo de procesar a los individuos, sino en los medios por los que debe lograrse la justicia internacional. Esto es frustrante para quienes abogan por un sistema de justicia internacional, porque la realidad es que los distintos actores no están compensados en cuanto a lo que tratan de conseguir, sino en conflicto respecto al modo de conseguirlo. Como consecuencia, los distintos actores suelen discutir si es mejor llevar a cabo procesos judiciales nacionales o internacionales. O sobre si la CPI simplemente evita que la justicia nacional actúe para acabar con la impunidad. Sin embargo, por lo que respecta a la CPI, la forma de superar este conflicto es hacer hincapié en que las vías de la justicia internacional pueden funcionar de forma complementaria. Por tanto, no debe considerarse que existe una competencia entre las leyes nacionales sobre jurisdicción universal y los tribunales internacionales, o entre la CPI y los tribunales mixtos. De hecho, el propósito de la corte es no competir con ninguna otra forma de justicia; su propósito (según el Estatuto de Roma) es que la complemente las otras formas de justicia internacional, en un intento de establecer unas normas universales de justicia alcanzables y comunes a todas las partes implicadas en el proceso de la CPI. No debe olvidarse que su objetivo es poner fin a la impunidad, e independientemente del modo de alcanzarlo o los medios que permitan conseguirlo, lograr dicho objetivo será satisfactorio para todos los Estados miembros y quienes apoyan la CPI.

¿Sustituye la CPI a la soberanía nacional? Un problema que surge es si una CPI que funcione en todos los sentidos sustituye a la soberanía estatal. Una vez más, este problema tiene que ver con la idea de complementariedad y con el modo en que las autoridades de la corte deben aplicarla. En teoría, la intención del principio de complementariedad es trabajar para adaptarse a la soberanía nacional, pero no limitarse a aceptar que la soberanía nacional es lo único que importa. Por tanto, si uno contempla la idea de soberanía y define este concepto como autoridad última y absoluta, parece razonable afirmar que la CPI tiene sin duda esa autoridad última y absoluta sobre un conjunto de crímenes claramente definidos dentro de una jurisdicción determinada. De hecho, la corte puede anular la soberanía nacional pero seguir manteniendo su propósito

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de adaptarse a ella a través del principio de complementariedad. La CPI hace un buen trabajo a la hora de reconocer que la soberanía es un principio fundamental para el Derecho Internacional, y vital para la estabilidad de la comunidad internacional, pero es empíricamente inexacto aceptar que la soberanía nacional se imponga en asuntos de justicia internacional relacionados con los crímenes de guerra, contra la humanidad y el genocidio. En última instancia, la puesta en práctica de la complementariedad se basa en la forma en que tanto la fiscalía como los jueces de la CPI interpretan este principio. Por lo que respecta al actual fiscal jefe, Luis MorenoOcampo, y las ocasiones en que podría aceptar los argumentos de la jurisdicción nacional, dudo que alguna vez decidiera no continuar con una investigación aunque un país le garantizase que iba a investigar por su cuenta. Observando su actuación hasta ahora, es acertado suponer que Moreno-Ocampo sostendría que la fiscalía debe dirigir su propia investigación aunque el Estado en cuestión continúe con la suya propia. Si el Estado sigue con su proceso y lleva a cabo un juicio que la CPI considera aceptable, entonces la fiscalía admitirá la validez del proceso. Pero si no es aceptable, debe estar preparada para intervenir e iniciar la acción judicial de inmediato. Un buen ejemplo sería al actual caso de Uganda. La CPI fue invitada a investigar, ya que se trataba de un caso propuesto por el propio país, pero luego el gobierno ugandés dio marcha atrás porque quería investigar los hechos en el propio país, pero Moreno-Ocampo sostuvo que la CPI proseguiría con la investigación. No obstante, por entusiasta que sea la fiscalía, si la CPI observa un intento legítimo de hacer justicia en el ámbito nacional, entonces, según el Estatuto, debe aceptarlo.

¿Cuál es la función política de la CPI? Algunos analistas y observadores han hablado de una función política implícita. No creo que esa función exista, y los observadores de la CPI deberían tener cuidado con esa línea de pensamiento, porque da la impresión de que la institución tuviese que reconocer su función política dentro del sistema mundial y actuar conforme a ella de algún modo. En su lugar, podría adoptarse una táctica diferente. Lo que las autoridades de la CPI tienen que reconocer, especialmente Moreno-Ocampo, es que la CPI es una institución política. De hecho, es razonable afirmar que no existe ninguna institución, ya sea gubernamental, legal o de otro tipo, que no sea política. Todos los aspectos de la comunidad mundial tienen un componente político, y la CPI no es una excepción. De modo que ¿tiene la corte una función política que desempeñar? No. La CPI debe abordar la selección de casos y de las personas a las que

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procesa de la manera más objetiva. No obstante, tiene que ser consciente de las consecuencias políticas de cada decisión que toma para la comunidad internacional. Al principio, Moreno-Ocampo no comprendía las repercusiones políticas de las acciones de su oficina. La incursión de la fiscalía en el caso de Uganda es un ejemplo de esa incapacidad. Tras la autoderivación del caso, Moreno-Ocampo se presentó del brazo del presidente de Uganda, Yoweri Museveni, para anunciar que la CPI iba a procesar a individuos acusados de genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El mensaje transmitido al mundo era que la CPI solamente procesaría a los rebeldes, y no a los militares. Si la fiscalía tenía previsto procesar a funcionarios del gobierno, ¿por qué iba Moreno-Ocampo a hacer esa afirmación al lado del presidente? Acciones como ésa ponen de manifiesto la clarísima naturaleza política de prácticamente todos los casos que juzga la CPI. Todos los casos A pesar de este paso en falso inicial, parece que Moreno-Ocampo está empezando a recoque la CPI nocer los riesgos políticos. Sin embargo, el caso investiga en del presidente de Sudán, Omar al Bashir, es África han sido otro ejemplo en los que parece que la fiscalía no reconoce plenamente las consecuencias políremitidos por el ticas de sus actos, que han sido evidentes tras propio país las consecuencias negativas de las órdenes de arresto. Al procesar a quienes cree que son culpables de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, independientemente de su relevancia política, la fiscalía puede contribuir a la legitimidad de la CPI. Pero esto no altera la naturaleza política que tiene la institución. Por tanto, la fiscalía debe evitar dar la impresión de que se inclina de una u otra parte. Si la fiscalía fracasa en esta empresa, se arriesga a perder su legitimidad jurídica ante la comunidad internacional, para la que uno de los fines últimos de la CPI es precisamente esta forma de objetividad. Hoy, lo mejor que uno puede decir de la CPI es que, en algunos casos, lo ha hecho bien, y que en otros aspectos ha fracasado. Pero la opinión de la comunidad internacional sobre las actividades de la CPI determinará su legitimidad; y esta sensación de legitimidad viene acompañada de una mayor capacidad para lograr su objetivo último: la justicia internacional. En la actualidad, la CPI ha abierto casos formales en cuatro situaciones, y en todas ellas hay Estados africanos implicados. Se ha extendido así la idea de que la corte se está centrando en África porque tiene un sesgo occidental. El hecho de que en todos los casos en marcha haya Estados africanos implicados no es necesariamente problemático. Es

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preciso recordar que todos han sido remitidos por el propio país (en el caso de la República Democrática del Congo, la República Centroafricana y Uganda), o bien han sido iniciados por el Consejo de Seguridad de la ONU (en el caso de Darfur, Sudán). El problema es que la CPI no ha sido capaz de comunicar esta circunstancia a la opinión pública. Para quienes estudian la CPI resulta más fácil comprender por qué se eligieron estos casos. A fin de superar la acusación de politización, la CPI tiene que dedicar más esfuerzos a sus relaciones públicas en cuanto a u legitimidad.

¿Hay conflicto entre la CPI y el Consejo de Seguridad? Quienes asistieron a la Conferencia de Roma de 1998 para crear una Corte Penal Internacional permanente estaban muy preocupados por la politización de la nueva institución por parte del Consejo de Seguridad; sin embargo, también reconocían que tenía que haber algún tipo de relación entre ellas, y que ésta debería ser, en muchos aspectos, de complementariedad. Hasta ahora, la relación ha estado lejos de ser conflictiva, aunque tampoco es la ideal. Para que esta relación siga funcionando, la CPI y el Consejo de Seguridad deberían relacionarse siguiendo el principio de complementariedad. El caso de Sudán es un excelente ejemplo de una situación en la que la comunidad internacional estaba más o menos instando a la acción pero, dado que el caso tenía que iniciarlo el Consejo de Seguridad, había que buscar una relación complementaria. Al final, el Consejo de Seguridad pudo tomar la iniciativa y aprobar la actuación de la CPI en Darfur, pero luego se retiró y permitió que la CPI continuase según creyese conveniente. Otro aspecto de la relación entre el Consejo de Seguridad y la CPI tiene que ver con el artículo 16 del Estatuto de Roma, que brinda al consejo la oportunidad de suspender las actividades de la fiscalía durante 12 meses y posteriormente renovar esta suspensión de forma indefinida. Respecto a cuándo podría emplearse el artículo 16, hay que abordar el asunto desde dos perspectivas distintas. En primer lugar, es previsible que el Consejo de Seguridad autorice por lo general a la CPI y a la fiscalía para llevar las investigaciones del modo que les parezca oportuno. El artículo 16 sólo debería invocarse en situaciones en que la fiscalía esté implicada de lleno en el sentido político. Se ha hablado de hacerlo para el caso B a s h i r, pero no parece probable que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad acepten la suspensión de las acusaciones de la CPI, a menos que hubiese indicios claros de que los crímenes en la región de Darfur van a detenerse. La segunda posibilidad se refiere a si hay discusiones teóricas sobre cuándo y cómo debería emplearse el artículo 16. Esto pone sobre el tapete

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el debate de la paz frente a la justicia. Dos principios que en mi opinión son indisociables. Sin embargo, si se diese una situación en la que existiese un plan de paz y la condición para su puesta en práctica fuese que la CPI suspendiera sus órdenes de arresto contra ciertos individuos, entonces quizá sería apropiado invocar el artículo 16. La clave de este artículo (en cuanto al momento en que debe invocarse) es que sólo “suspende” las actividades de la fiscalía. Si un año después el proceso de paz se rompe, el Consejo de Seguridad no tiene que renovar el artículo 16, y entonces la CPI puede retomar la investigación y el procesamiento. De modo que la invocación del artículo no hace que el caso desaparezca ni anula las decisiones previas de la CPI, algo que muchos detractores de la corte olvidan.

El delito de agresión Aunque este delito está contemplado en el Estatuto de Roma, los Estados miembros no han sido capaces de acordar una definición. Por tanto, el delito de agresión sigue estando fuera de la actual jurisdicción de la CPI. Se trata de un problema desde la creación de una CPI en la época inmediatamente posterior a la Segunda Guerra mundial. En aquel momento, la comunidad internacional realizó un considerable esfuerzo por crear una CPI. Sin embargo, el intento fracasó y la justificación oficial para no crear la corte fue que los participantes no se pusieron de acuerdo sobre la definición del delito de agresión. Aunque probablemente ésa no fuese la razón principal de aquel fracaso, dado el inicio de la guerra fría, sin duda surgió como una disputa que se alarga hasta nuestros días. Con el tiempo encontramos una definición aceptada en los años setenta; sin embargo no era lo suficiente como para incorporarla al Estatuto de Roma de 1998. Así que, a estas alturas, parece poco realista pensar que el delito de agresión vaya a formar parte alguna vez del Estatuto de Roma. ¿Pero es esto necesariamente malo? Al estudiar los crímenes contenidos en el Estatuto de Roma, el delito de agresión podría ser el más fácilmente politizado porque no tiene una definición aceptada. El resto de delitos se basan en principios muy arraigados del Derecho Internacional, mientras que el delito de agresión no cuenta con ningún precedente significativo. Por tanto, sería problemático conseguir que el recién definido delito de agresión (suponiendo que los Estados miembros consigan llegar alguna vez a una deficinión comúnmente aceptada) se aplique en la práctica y se permita al fiscal actuar de acuerdo con esa definición. Esta inquietud nos devuelve a la anterior discusión sobre la politización. Parece razonable afirmar que una fiscalía que actúe basándose en una definición que carece de precedentes legales de peso podría perjudicar más la legitimidad de la Corte que contribuir a ella. Por consiguiente, la CPI debería quizá quedarse con las definiciones bien arraigadas de los

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tres crímenes fundamentales que ya contempla. En el caso de que los Estados miembros consiguiesen ponerse de acuerdo sobre la definición del delito de agresión, podrían instaurarlo poco a poco, pero solamente si la CPI se convierte en una institución más aceptada por la comunidad internacional.

¿Cambiará Obama la política de EE UU? Hay grandes esperanzas de que la nueva administración de Estados Unidos actúe para consolidar su relación con la CPI, pero puede que esas esperanzas sean prematuras. Evaluando la actuación de Barack Obama previa a la orden de arresto de Bashir, resulta difícil ver un gesto significativo de aceptación de la corte. En lugar de eso, la administración estadounidense ha estado en muchos sentidos cubriéndose las espaldas respecto a la CPI. Durante su campaña electoral, Obama sólo mencionó de pasada la corte. En esa declaración, el entonces candidato afirmó que la CPI era una posibilidad que su administración contemplaría (lo consultaría con los generales y expertos militares, y luego abordarían el asunto). En resumen, lo cierto es que esquivó el asunto de la CPI y el posible respaldo de EE UU. No obstante, ha habido algunos pasos positivos tanto después de su elección como antes. Uno, que fue más una consecuencia de la actuación de los congresistas demócratas que de la administración Obama, ha sido la eliminación de la enmienda Nethercutt en un proyecto especial recientemente aprobado. Esta enmienda era una fuente de controversia diplomática, ya que permitía que EE UU suprimiese los fondos de ayuda económica a Estados que hubiesen ratificado la CPI pero no firmado un acuerdo de inmunidad bilateral con EE UU (acuerdos del artículo 98 o BIA). Esta acción legislativa es una prueba de que EE UU se está alejando de la actitud beligerante contra la CPI característica de la administración de George W. Bush, al menos durante la mayor parte de sus dos mandatos. Sin embargo, es difícil saber hasta qué punto este cambio de actitud ha sido simplemente la consecuencia de las políticas de la administración Obama. De hecho, el acercamiento a la CPI se inició al final del último mandato de Bush. La entonces secretaria de Estado, Condoleezza Rice, fue la primera en afirmar que los acuerdos del artículo 98 eran una manera de que EE UU “se disparase en su propio pie”. Además de esta marcha atrás en sus medidas económicas de oposición, el hecho de que la administración Bush no se opusiese (sino que simplemente se abstuviese de votar) a que el Consejo de Seguridad remitiese el caso de Darfur a la CPI fue otro indicio de que estaban flexibilizando su postura. Aparte de esta toma de contacto inicial con la actual política estadounidense respecto a la CPI, también es importante analizar las acciones de Obama desde la orden de arresto de Bashir, que ha supuesto un cambio

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considerable en la trayectoria de la CPI. En pocas palabras, la actuación de la fiscalía supone una presión añadida para que Obama haga algo respecto a la CPI. Cuando se le pregunta sobre el asunto, la administración actual dice cosas como “no se nos puede criticar por no hacer nada; estamos teniendo conversaciones a puerta cerrada con los británicos y los franceses, y estamos intentando encontrar una solución”. Sin embargo, está claro que Darfur y la CPI no son su principal preocupación en este momento. Los intereses nacionales, la crisis financiera y Afganistán han copado la atención. Esto ha sido muy desalentador para muchas personas que apoyan la corte y que creen que EE UU debería formar parte de este experimento judicial y participar de manera clara en los intentos por parte de la CPI de terminar con la impunidad. Es un asunto especialmente desafortunado teniendo en cuenta que Obama calificó de “mancha en nuestra conciencia” la falta de actuación por parte de EE UU en Sudán. Finalmente, es casi impensable que EE UU llegue a ratificar el Estatuto de Roma. Lo mejor que pueden esperar quienes la defienden en EE UU es una situación en la que el país sea capaz de cultivar una relación de apoyo a lo que hace la corte y, lo que posiblemente sea más importante, no se oponga activamente a su trabajo, sus objetivos y medios (como sucedió durante gran parte de la era Bush). Conseguir que el Estatuto de Roma obtenga dos tercios de los votos del Senado y sea ratificado es, sin embargo, algo inverosímil.

¿Y ahora, qué? Cuando se especula sobre las perspectivas futuras de la corte con EE UU, hay que señalar que su capacidad para lograr su objetivo depende en gran medida de los actores estatales, que siguen desempeñando una función esencial en el modo en que se construye la futura comunidad internacional. Por tanto, es importante reconocer que el éxito o fracaso de la CPI seguirá dependiendo de su aceptación por la mayoría de los Estados y de la aceptación práctica no sólo del objetivo de la corte en EE UU, sino también de sus medios por parte de la comunidad internacional. Esta aceptación práctica debe traducirse en la capacidad de la corte para, ante todo, detener a personas como Bashir. La realidad hoy es que la corte no tiene los medios independientes para cumplir sus objetivos: depende de los Estados. El mero hecho de contar con más de 100 ratificaciones no significa, al menos en un sentido práctico, que estos Estados vayan a apoyar la CPI de una forma clara. De modo que el cumplimiento de las órdenes de arresto y su capacidad para procesar a los acusados son muy limitados. La situación ideal sería que la CPI consiguiese el compromiso de estos Estados, que aceptasen sus decisiones y, a la vez, las considerasen beneficiosas para sus intereses en el

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marco de la comunidad internacional. En el peor de los casos, estos Estados no se comprometerían y la corte simplemente lucharía por mantenerse a flote durante los próximos 10 años en lo que se refiere a su incapacidad para imponer cualquier decisión. Si eso ocurriera, habría sido preferible el fracaso del Estatuto de Roma en 1998 que el fracaso de la CPI en el futuro inmediato. Aunque los defensores de la justicia internacional no quieran ni oírlo, el destino de la CPI depende únicamente de la comunidad internacional. Para que no se convierta en una institución muerta, los Estados tienen que apuntalarla y convertirla en una institución que funcione en todos los sentidos. Pero esto tiene que ver con la forma en que los Estados quieren construir la comunidad internacional futura y si creen que los medios multilaterales beneficiarán a sus intereses.