El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoría de los derechos fundamentales

El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoría de
los derechos fundamentales*

José Luis Martí Mármol
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona
Borrador (17/5/04)



La teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli[1] ha
tenido una gran repercusión en los ámbitos académicos de teoría
constitucional, filosofía del derecho y derecho penal, no sólo de Italia
sino también de casi todos los países de habla hispana, lo cual nos da
razones suficientes para someterla a un análisis y discusión rigurosos,
como es el objetivo de este volumen.[2] La propuesta de Ferrajoli es
original, provocadora, estimulante y muy clara. Uno de los principales
factores de su originalidad (así como de su carácter provocador y también
de su atractivo) reside en su enfoque, que pretende construir (al menos el
núcleo central de) dicha teoría sobre los pilares de una teoría jurídica
"pura" o "despojada" de cualquier consideración normativa moral o política,
así como de cualquier tesis empírica, sea histórica o sociológica. Y no
menos originales (y también controvertidas) son las conclusiones a las que
Ferrajoli llega mediante su análisis a partir de dicho enfoque teórico
"puro".
Las tesis defendidas como tales conclusiones permiten calificar la
teoría de los derechos fundamentales como una posición muy garantista,
sobre todo por lo que respecta a la implementación y las garantías de tales
derechos, en comparación con el resto de posiciones actuales dominantes. De
ahí que, si se me permite el juego de palabras, podamos considerar a
Ferrajoli un fundamentalista de los derechos fundamentales. Más allá de las
connotaciones de esta apelación, que no es mi intención predicar en este
trabajo, intentaré demostrar, en primer lugar, que una concepción
"puramente formal" de los derechos fundamentales como la de Ferrajoli nos
conduce a conclusiones contraintuitivas y sacrifica en exceso el
rendimiento explicativo esperado de toda definición estipulativa, y, en
segundo lugar, que en especial su teoría de estos derechos bajo el
paradigma constitucional, aunque Ferrajoli insita en negar este punto,
comporta unas consecuencias devastadoras para la teoría de la democracia y
para la democracia misma. Para demostrar esto, mi argumentación procederá
necesariamente sobre la teoría del derecho en sentido estricto así como
sobre la filosofía política. Como Ferrajoli ha insistido repetidamente, no
debemos confundir estos dos niveles teóricos entre sí. Pero los efectos que
provocan determinadas consideraciones en uno de estos terrenos sobre las
que podemos hacer en el otro no pueden ser ignoradas y, mucho menos,
negadas.
En la primera parte de este trabajo presentaré muy sucintamente la
teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli, y haré algunas
observaciones iniciales necesarias para mi argumentación posterior. En la
segunda parte, desarrollaré mis críticas teóricas a su concepto formal de
derecho fundamental, poniendo de manifiesto algunas de las ambigüedades
que, a mi juicio, están presentes en su obra. Y, finalmente, trazaré la
conexión entre su teoría y las controversias políticas normativas, para
mostrar que un fundamentalismo teórico de los derechos como el de Ferrajoli
no sólo tiene repercusión en la discusión filosófico-política, sino que
además, en este caso, las consecuencias que se derivan son muy lesivas para
los ideales democráticos.

1. Los derechos fundamentales según Ferrajoli

El rasgo central del enfoque de la teoría de los derechos
fundamentales de Ferrajoli es que parte de una definición estipulativa
puramente formal de la noción de 'derechos fundamentales', una definición
predicada en sede de la teoría del derecho y que pretende ser neutral tanto
respecto a los ordenamientos jurídicos concretos existentes como respecto a
la filosofía política (y, en general, las consideraciones normativas
sustantivas de cualquier tipo). Se trata, pues, de una definición "teórica,
puramente formal o estructural" e "ideológicamente neutral". Algo así como
una definición teórica pura, que sostiene que:
son "derechos fundamentales" todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en cuanto dotados
del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por
una norma jurídica; y por "status" la condición de un sujeto, prevista
asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de éstas.[3]

Así definidos, los derechos fundamentales se oponen a lo que
Ferrajoli denomina derechos patrimoniales, y se distinguen de ellos sobre
la base de tres elementos estructurales:
Los rasgos estructurales que, con base a esta definición, distinguen
a estos derechos de todos los demás, son tres, todos ellos independientes
del contenido de las expectativas que tutelan: a) la forma universal de su
imputación, entendiendo "universal" en el sentido lógico y no valorativo de
la cuantificación universal de la clase de sujetos que, como personas,
ciudadanos o capaces de obrar, sean sus titulares; b) su estatuto de reglas
generales y abstractas, es decir, de lo que he llamado "normas téticas", en
oposición a las "normas hipotéticas" que, en cambio, predisponen, como
efectos hipotéticos, las situaciones singulares dispuestas por los actos,
negociables por ejemplo, que prevén en hipótesis; c) su carácter
indisponible e inalienable, en tanto incumben de igual forma y medida a
todos sus titulares, por oposición a los derechos patrimoniales y las
restantes situaciones singulares que, en cambio, pertenecen a cada uno con
exclusión de los demás.[4]

Los derechos fundamentales son, en Ferrajoli, derechos subjetivos
reconocidos por una norma jurídica (una expectativa adscrita a un sujeto
por una norma jurídica), lo cual destierra de su teoría otro tipo de
discusiones, por ejemplo, acerca de qué derechos morales, en su caso,
poseemos objetivamente los seres humanos. El concepto 'derecho fundamental'
en esta teoría es estrictamente jurídico. Así que la pregunta acerca de qué
derechos fundamentales poseemos sólo puede tener sentido una vez
relativizada al interior de cada ordenamiento jurídico en cada momento
determinado. Esto es, mis derechos fundamentales son los que el
ordenamiento español vigente me reconoce, como derechos universales e
indisponibles,[5] y que pueden ser distintos, y sin duda lo son, a los que
Ferrajoli posee en tanto que italiano, a los que Martin Luther King poseía
en tanto que estadounidense, o a los que poseían Hitler en tanto que alemán
y Julio César, en tanto que romano, en sus respectivas épocas. No importa
desde el punto de vista teórico cuáles fueran los derechos de cada uno en
cada momento. Desde el momento en que un ordenamiento jurídico reconoce un
derecho subjetivo de forma universal y lo considera indisponible (esto es,
utilizando un cuantificador universal, lo cual no quiere decir que se
extienda a todos los habitantes del territorio en el que ese ordenamiento
está vigente)[6] podemos hablar de la existencia de derechos
fundamentales.[7] Una vez más, la universalidad y la indisponibilidad, y no
su contenido determinado, es lo que distingue a los derechos fundamentales
de los derechos patrimoniales.[8] Las ventajas que Ferrajoli encuentra en
su definición son las siguientes:
En cuanto prescinde de circunstancias de hecho, es válida para
cualquier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamentales
previstos o no previstos en él, incluso los ordenamientos totalitarios y
los premodernos. Tiene por tanto el valor de una definición perteneciente a
la teoría general del derecho. En cuanto es independiente de los bienes,
valores o necesidades sustanciales que son tutelados por los derechos
fundamentales, es, además, ideológicamente neutral. Así, es válida
cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se profese:
positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y
antidemocrática.[9]

Los procesos mediante los que se establecen los derechos
fundamentales, incluso aquellos que conforman lo que el propio Ferrajoli
denomina paradigma constitucional, son únicamente procesos fácticos
histórico-sociales, contingentes e irrelevantes para la noción (teórica) de
'derechos fundamentales'. El contenido, en cada caso, de tales derechos es
igualmente contingente e irrelevante. Desde el punto de vista teórico,
recordemos, "puro" de cualquier interferencia ideológica o histórica, son
equivalentes los derechos fundamentales reconocidos por la República romana
que los reconocidos por el Imperio romano, los reconocidos por la Alemania
nazi que los reconocidos por las constituciones actuales, o que los
reconocidos por una democracia constitucional bajo el paradigma
constitucional reivindicado por Ferrajoli (y que no es exactamente el de
las constituciones actuales).
Asimismo, desde el punto de vista teórico, alejado de cualquier juicio
de valor sustantivo acerca del contenido de los derechos, no podemos
establecer ninguna jerarquía formal entre los derechos fundamentales, ni
distinguir diversos grados de importancia.[10] Claro está que, como la
definición teórica de Ferrajoli se aplica tanto a derechos contenidos en la
constitución, como a derechos contenidos en la legislación ordinaria
(siempre que cumplan con los rasgos definitorios estipulados), podremos en
muchos casos distinguir entre derechos fundamentales constitucionales y
derechos fundamentales legislativos, existiendo una superioridad jurídica
formal de los primeros sobre los segundos. Pero dicha superioridad no se
funda, en tales casos, en un criterio jerárquico interno al concepto de
derecho fundamental, sino en la superioridad formal general de la
constitución respecto a la legislación ordinaria, propia de todos los
ordenamientos jurídicos constitucionales.
Tomemos el ejemplo de los derechos fundamentales reconocidos por el
ordenamiento jurídico español. Es tan fundamental, diremos, "el derecho a
la vida y a la integridad física y moral" del artículo 15 de la
Constitución española, como el derecho "a la libertad de cátedra" del
artículo 20.c y el "derecho y el deber de defender a España" del artículo
30.1 de la misma Constitución, así como el derecho del autor de una obra
considerada como propiedad intelectual a "acceder al ejemplar único o raro
de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho
de divulgación o cualquier otro que le corresponda", del artículo 14.7 de
la Ley de la Propiedad Intelectual,[11] todos ellos reconocidos como
universales e indisponibles.
No hay criterio de jerarquía en la teoría de Ferrajoli, pero sí una
clasificación en categorías. Los derechos fundamentales se dividen, por una
parte, en derechos de la persona, si se tienen atribuidos con independencia
de la ciudadanía, y en derechos de la ciudadanía, atribuidos sólo a los
reconocidos como ciudadanos, y por la otra, en derechos primarios o
sustanciales, independientes de la capacidad de obrar, y en derechos
secundarios o formales, atribuidos sólo a aquellos a quiénes se les
reconoce capacidad de obrar. Cruzando estas dos distinciones surgen cuatro
tipos básicos de derechos fundamentales: los derechos humanos (de la
persona y primarios), los derechos civiles (de la persona y secundarios),
los derechos públicos (de la ciudadanía y primarios) y los derechos
políticos (de la ciudadanía y secundarios).[12] Podría parecer que los
derechos humanos son más importantes (tal vez, incluso superiores) a los
derechos públicos o a los políticos, por el hecho de que estos últimos se
restringen a los ciudadanos de un país, y en el caso de los políticos, a
los que además tienen reconocida la capacidad de obrar. Pero esto es, una
vez más, contingente. Y ninguna jerarquía ni relación de importancia puede
establecerse, si no es recurriendo a un juicio de valor sustantivo, vetado
a la teoría del derecho.[13] Lo que establecen los criterios de
clasificación de Ferrajoli son grupos más amplios o más restringidos de
sujetos de derechos fundamentales. Establecen categorías teóricas cuyo
único propósito es el de clasificar, no ordenar jerárquicamente, los
derechos fundamentales
Hasta aquí el núcleo de su teoría de los derechos fundamentales. A
partir de él, Ferrajoli desarrolla cuatro tesis básicas "esenciales para
una teoría de la democracia constitucional": a) la distinción entre
derechos fundamentales y derechos patrimoniales, b) la afirmación de que
los derechos fundamentales integran la "dimensión sustancial de la
democracia, previa a la dimensión política o formal", c) la tesis de la
naturaleza supranacional de la mayoría de estos derechos, y d) la tesis
concerniente a las relaciones entre los derechos y sus garantías.[14] En lo
que sigue, y para desarrollar mi argumentación, me centraré únicamente en
la segunda de estas tesis y en algún aspecto de la primera. Estas tesis (al
menos la segunda, tercera y cuarta) deben entenderse ahora como una
aplicación de su teoría general al caso especial del constitucionalismo
liberal moderno, actualmente extendido y que ha supuesto un cambio de
paradigma.[15] Este cambio, como todos los anteriores, es producto de
transformaciones políticas, sociales y culturales contingentes e
irrelevantes a los efectos de la teoría de los derechos fundamentales.[16]
Si bien, y ya en el plano de la filosofía política, Ferrajoli ha defendido
normativamente esta concepción constitucional de los derechos fundamentales
por parecerle la más garantista.
En consecuencia, encontramos al menos tres niveles distintos en la
teoría de Ferrajoli. Primero, un desarrollo de una teoría general de los
derechos fundamentales en el plano de la teoría del derecho. Segundo, un
desarrollo de una teoría especial de los derechos fundamentales en el
constitucionalismo (o para la democracia constitucional), todavía en el
plano de la teoría del derecho. Y, tercero, una adhesión normativa a esta
concepción constitucionalista, ahora ya en el plano de la filosofía
política. No obstante, no resulta siempre claro en qué plano se mueve
Ferrajoli. Además, sus tesis sobre la teoría general y sobre la teoría
especial (constitucionalista) de los derechos fundamentales pretenden ser
valorativamente neutras, pero, como trataré de mostrar, tienen una
repercusión significativa en el plano de la filosofía política. Y cuando
Ferrajoli cree estar haciendo únicamente teoría de "los derechos
fundamentales bajo el paradigma constitucional", tratando de ofrecer una
reconstrucción conceptual coherente de dicho paradigma, pasa a menudo a
hacer "filosofía política constitucionalista de los derechos
fundamentales".

2. Algunos defectos fundamentales de la teoría "formal" de Ferrajoli

La teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli (incluyendo
ahora tanto teoría general como la especial) ha recibido, como ya he dicho,
muchas críticas.[17] No pretendo referirme a dichas críticas, ni
compendiarlas ni recogerlas. Mi propósito en este apartado es señalar
algunas deficiencias teóricas de dicha teoría (básicamente los problemas de
su noción de indisponibilidad y el poco rendimiento explicativo de su
noción general) y, sobre todo, mostrar que, a pesar de su pretendida
neutralidad valorativa, su definición repercute sobre el ámbito de la
filosofía política.

La indisponibilidad de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, como hemos visto, se distinguen de
cualquier otro, en especial de los patrimoniales, por su carácter
"universal e indisponible". A pesar de que Ferrajoli suele referirse a
estos dos aspectos conjuntamente, de su teoría se desprende que la
indisponibilidad es una consecuencia lógica de la propia universalidad,
aunque no queda muy claro en qué sentido.[18] Analicemos cuidadosamente, en
todo caso, qué significa para Ferrajoli que un derecho es indisponible.
La indisponibilidad de los derechos fundamentales se manifiesta al
menos en dos dimensiones que Ferrajoli ha denominado respectivamente
indisponibilidad activa e indisponibilidad pasiva. Por una parte, en cuanto
a su indisponibilidad activa, los derechos fundamentales son "inalienables,
inviolables, intransigibles" e irrenunciables por sus titulares: "no puedo
vender mi libertad personal o mi derecho de sufragio y menos aún mi propia
autonomía".[19] Esto es, los individuos que poseen un derecho subjetivo
fundamental no pueden "disponer" de él a su libre voluntad, sino que tienen
algo así como el deber de tener el derecho, un deber prioritario con
respecto al uso de dicho derecho. Están, por así decirlo, condenados a
disfrutar de él.[20] En algunos casos, que este deber de conservar el
derecho sea prioritario con respecto a su uso no ofrece problemas. Yo tengo
reconocido el derecho de asociación, no puedo venderlo, ni donarlo, ni
arrendarlo, ni renunciar a él, pero soy libre de ejercerlo o no ejercerlo
(puedo efectivamente asociarme o no), y en ese sentido mi libertad se
mantiene (casi) intacta.[21] En otros casos, en cambio, este esquema no
resulta tan claro. Si no puedo renunciar al derecho a la vida, ¿significa
eso que está prohibido el suicidio?[22] El carácter irrenunciable no es
neutro en estos casos respecto a la libertad de uso. Por su
indisponibilidad pasiva, en cambio, los derechos fundamentales son
indisponibles también para los poderes públicos, que están sometidos a
ellos en el sentido más estricto imaginable: "no son expropiables o
limitables por otros sujetos, comenzando por el Estado: ninguna mayoría,
por aplastante que sea, puede privarme de la vida, de la libertad o de mis
derechos de autonomía."[23] Y, reforzando aún más esta idea, Ferrajoli
agrega a continuación:
Resulta, así, convalidada nuestra noción formal de derecho
fundamental: la vida, la libertad personal o el derecho de voto son
fundamentales no tanto porque corresponden a valores o intereses vitales,
sino porque son universales e indisponibles. Es algo tan cierto que allí
donde estuviera permitida su disposición (...) éstos resultarían también
(degradados a) derechos patrimoniales. Por ello, con aparente paradoja, los
derechos fundamentales son un límite no sólo a los poderes públicos sino
también a la autonomía de sus titulares: ni siquiera voluntariamente se
puede alienar la propia vida o la propia libertad. Pero se trata de un
límite, paternalista si se quiere, lógicamente insuperable."[24]


Y aquí surge un importante problema interpretativo. ¿La tesis de la
indisponibilidad pasiva a qué ámbito corresponde, a la teoría general de
los derechos fundamentales o a la teoría especial de los mismos en el
constitucionalismo? Las consideraciones acerca de las dos dimensiones de la
indisponibilidad se realizan para distinguir entre derechos fundamentales y
patrimoniales, en la primera de las cuatro tesis mencionadas. Es cierto que
Ferrajoli declara que estas tesis son "esenciales para la democracia
constitucional", pero toda su discusión acerca de la indisponibilidad está
presentada como un rasgo general de los derechos fundamentales frente a los
derechos patrimoniales. Y lo mismo parece indicar el hecho de que Ferrajoli
advierta, en el pasaje citado, que la indisponibilidad activa y pasiva
convalida "nuestra noción formal de derecho fundamental." Esto parecería
despejar las dudas. Pero también es cierto que en otros textos, cuando
Ferrajoli se muestra partidario de dotar de rigidez absoluta a la parte de
la constitución que establece los derechos fundamentales, no lo fundamenta
en razones conceptuales, "lógicas", como hace aquí con respecto a la
indisponibilidad, y como se derivaría de la misma, sino por razones de
filosofía política.[25]
No me parece posible aventurar una respuesta contundente a este
interrogante. En cualquier caso, lo que pretendo mostrar es que la
"característica formal" de la indisponibilidad pasiva de los derechos
fundamentales 1) conduce a resultados muy implausibles teóricamente, 2) no
es neutra respecto a la controversia filosófico-política y 3) es muy
perjudicial para los ideales democráticos, visto ahora desde la perspectiva
política normativa. Si dicha indisponibilidad pasiva es un rasgo general de
todos los derechos fundamentales, entonces mi crítica general se dirige
contra la teoría general de Ferrajoli. Si, en cambio, es propia solamente
de la teoría especial constitucionalista de los mismos, será ésta contra la
que se dirija.
Ahora, independientemente de cuál sea la respuesta a la cuestión
anterior, ¿qué es lo que quiere decir que los derechos fundamentales son
indisponibles pasivamente, esto es, por los poderes públicos? Ferrajoli
dice que no son "expropiables ni limitables" por el Estado, que ninguna
mayoría puede privarnos de ellos.[26] 'Disponer' aquí no puede querer decir
alienar, transferir o renunciar. Todas estas acciones son predicables
solamente de los titulares, y conciernen por ello a la indisponibilidad
activa. Ferrajoli añade que, por su indisponibilidad pasiva, los derechos
son "inviolables", una propiedad "consistente en la prohibición para el
legislador ordinario de lesionarlos, cuando se trate de derechos negativos,
como son las libertades fundamentales, o en la obligación de satisfacerlos,
cuando se trate de derechos positivos, como son los sociales."[27] Pero
esta explicación no puede ser suficiente. Lo que Ferrajoli afirma aquí es
que los poderes públicos deben cumplir las leyes (o los mandatos impuestos
por la constitución, en su caso), y éste no parece ser el significado del
término 'indisponibilidad'. En la medida en que la indisponibilidad pasiva
sea un concepto simétrico al de indisponibilidad activa, distinto de éste
cuál es el destinatario en cada caso, como parece suponer Ferrajoli al
exponer la distinción, la indisponibilidad pasiva no puede consistir
únicamente en una obligación de cumplir con la legalidad. Debe implicar,
además, algún tipo de limitación para aquello para lo que están capacitados
los poderes públicos: legislar, interpretar y aplicar leyes, ejecutarlas,
etc.[28] Lo que quiere decir que ni las instituciones públicas no
legislativas (el gobierno, la administración pública o el poder judicial)
ni los ciudadanos a través de sus órganos representativos legislativos (el
parlamento), pueden limitar un derecho fundamental, ni privar a alguien del
mismo, ni, de forma más general, modificarlo o suprimirlo.[29] Bajo el
paradigma constitucional, esto debe entenderse como que los poderes
públicos (constituidos) no tienen la capacidad de limitar, modificar o
suprimir derechos contenidos en una constitución supraordenada, como tantas
veces afirma Ferrajoli.[30] Bajo otro paradigma de los derechos
fundamentales que no reconozca una jerarquía jurídica formal entre estos y
los demás, esto sólo puede querer decir que cuando los poderes públicos
limitan un derecho hasta el momento fundamental, éste deja de serlo y se
convierte en un derecho patrimonial. Se mantiene, así, que los derechos
fundamentales son indisponibles, porque en el momento en el que un poder
público dispone de ellos el derecho pierde su condición de fundamental.[31]

Si los poderes públicos y los ciudadanos no pueden disponer de sus
derechos fundamentales, incluyendo la incapacidad de crearlos, entonces
¿cómo surgen los derechos fundamentales? La respuesta, desde la teoría de
Ferrajoli, no ofrece dudas. En diversas ocasiones afirma explícitamente que
los derechos fundamentales nacen de procesos históricos, frecuentemente
revolucionarios (como en el caso de la adopción de las constituciones
modernas), y por ello contingentes e irrelevantes desde el punto de visa
teórico.[32] No es ésta la respuesta que nos importa aquí. La adopción o el
reconocimiento jurídico de un derecho fundamental determinado es
históricamente contingente. Pero una vez establecido como tal, dicho
derecho se convierte en indisponible y en límite para todos los poderes
públicos. Esta tesis sólo puede entenderse si lo limitamos al ámbito de los
derechos fundamentales constitucionales,[33] o bien si afirmamos que un
derecho fundamental es algo así como constitutivo de la identidad de un
ordenamiento jurídico determinado o necesario para ese ordenamiento. Su
adopción es contingente en cuanto que es el resultado de un proceso fáctico
histórico. Justo entonces se convierte en necesario para el ordenamiento
jurídico, en tanto que nadie dentro de dicho ordenamiento puede disponer de
él a partir de ese momento.[34] Desde este punto de vista, deberíamos
distinguir dos sentidos de creación de un derecho fundamental. El primero
se refiere al proceso histórico-social o fáctico, contingente y
teóricamente irrelevante. El segundo, que es el teóricamente relevante y
está causado por el primero, se refiere a la introducción de una nueva
regla constitutiva del ordenamiento e implica, de este modo, un cambio de
ordenamiento jurídico (la supresión del anterior y la fundación de uno
nuevo).[35] Esta reconstrucción, teóricamente coherente, produciría no
obstante consecuencias bastante contraintuitivas: la identidad del
ordenamiento jurídico dependería (sólo) de los derechos fundamentales
repartidos entre la constitución y la legislación ordinaria y cualquier
cambio en alguno de estos derechos provocaría un cambio de ordenamiento
jurídico.[36]
Así que debemos resistirnos a esta interpretación. A pesar de lo que
Ferrajoli ha sostenido al atribuir indisponibilidad activa y pasiva a los
derechos fundamentales en general, parece que sólo la activa es predicable
en todos los ordenamientos jurídicos. A su vez, la indisponibilidad pasiva
sería característica únicamente de los ordenamientos constitucionales. Y
aún y así interpretándola de forma restrictiva: es decir, los derechos
fundamentales en un paradigma constitucional son indisponibles pasivamente
porque los poderes públicos (los ya constituidos) no pueden interpretarlos
o aplicarlos restrictivamente, y mucho menos modificarlos ni
suprimirlos.[37] Si esto es así, la rigidez de la parte de la constitución
que establece los derechos fundamentales debe ser absoluta. Y debe serlo
por razones conceptuales.[38] Éste es el primer punto en el que la teoría
de los derechos fundamentales (específica ahora de los sistemas
constitucionales, pero aún teoría del derecho) tiene implicaciones sobre
las controversias filosófico-políticas, y sobre el que volveré más tarde.
Si aceptamos la definición de derechos fundamentales de Ferrajoli, sólo
quedan dos opciones frente a la controversia de la rigidez constitucional:
o predicamos su rigidez absoluta (al menos de la parte que regula esos
derechos) o sostenemos que no hay ningún derecho fundamental reconocido por
la constitución.[39] Cualquier cambio en los derechos fundamentales
constitucionales implica un golpe constitucional así que, por definición,
no puede hacerse mediante un proceso de reforma legítimo.
Espero haber mostrado algunos de los problemas implicados en la
noción de indisponibilidad, asociada por Ferrajoli al concepto de derecho
fundamental. Pero veamos ahora por qué el propio concepto de derecho
fundamental de Ferrajoli me parece deficiente.

El rendimiento explicativo de un concepto y la "epistemología jurídica"

Ferrajoli afirma que su definición es puramente formal y, en ese
sentido, avalorativa. Y, en la medida en que ciertamente no atiende al
contenido sustantivo de los derechos fundamentales, no podemos poner esto
en duda, al menos en algún sentido. Más adelante trataré de mostrar, sin
embargo, que el hecho de que sea una teoría avalorativa (en el sentido de
ser independiente del contenido sustantivo de los derechos que, en cada
caso, se reconozcan como fundamentales) no la convierte en una teoría
neutra para las controversias filosófico-políticas, como creo que ya ha
empezado a ponerse de manifiesto con la cuestión de la rigidez
constitucional. Ahora quiero poner en duda precisamente la conveniencia de
acudir a una definición puramente formal de los derechos fundamentales.
La teoría de Ferrajoli debe ser juzgada – entre otras cosas –, y como
toda teoría del derecho, y en especial toda definición estipulativa asumida
como punto de partida para una teoría de este tipo, por su rendimiento
explicativo.[40] Y aquí es tal vez donde la teoría de Ferrajoli causa un
mayor estupor en el lector atento. Lo que él define como derechos
fundamentales no recoge, ciertamente, ni lo que los ordenamientos jurídicos
actuales establecen como derechos fundamentales,[41] ni se ajusta a la idea
que los teóricos políticos tienen de tales derechos,[42] ni finalmente al
uso más extendido entre juristas y operadores del derecho.[43] Por
supuesto, y así lo ha declarado reiteradamente Ferrajoli, su definición
teórica no tiene por qué reflejar fielmente lo que dice un ordenamiento
jurídico particular (como trataría de hacer la dogmática), ni reconstruir
el concepto del modo más defendible normativamente (como se haría desde la
filosofía política), ni dar cuenta del uso más extendido en una comunidad
determinada (como se haría desde la sociología),[44] aunque desvincularse
por completo de estos tres ámbitos convertiría en inadecuada una
definición. Se puede, ciertamente, hacer análisis conceptual sólo con la
intención de clarificar la estructura lógica de un concepto. Pero este
análisis conceptual debe ponerse el servicio de un determinado fin (o bien
describir cómo es la realidad o bien discutir acerca de cómo debería ser).
Así que si el resultado de dicho análisis está demasiado alejado de alguno
de estos fines, no será de utilidad.
Como Ferrajoli mismo ha manifestado: "Lo que nos dice la definición
que propongo – que, por eso, llamo 'formal' o 'estructural' es, únicamente,
cuál es la forma o estructura lógica de los derechos que convenimos en
llamar 'fundamentales'."[45] Pero para saber si el autor cumple con lo que
se propone (y poder juzgar así su teoría) debemos comenzar por averiguar
cuáles son "los derechos que convenimos en llamar 'fundamentales'", con lo
que volvemos al punto anterior. El autor italiano insiste una y otra vez en
que esta pregunta pertenece a la dogmática jurídica. Pero no se trata ahora
de describir qué derechos reconoce como fundamentales un ordenamiento
jurídico u otro, como sucede efectivamente con la dogmática jurídica, sino
de reconstruir nuestro uso del concepto.[46] Y es desde este punto de vista
que la definición de Ferrajoli me parece deficiente, y lo es precisamente
porque su carácter formal lo aleja demasiado de este uso. Con la expresión
'derechos fundamentales' apelamos generalmente, en mi opinión, a un
conjunto de derechos que, a partir de un juicio de valor sustantivo, nos
parecen más importantes o más básicos que los demás. Al eliminar el
componente sustantivo de la definición, la teoría de Ferrajoli conduce a
conclusiones contraintuitivas que evidencian dos problemas distintos pero
igualmente graves para todo concepto:
1) Sobreinclusión: La definición de Ferrajoli incluye derechos que nadie
denominaría fundamentales. Por ejemplo, el ya mencionado derecho de
acceso a la obra única o rara por parte del autor de una obra
protegida por la Ley de la Propiedad Intelectual española (artículo
14.7), el derecho de defender España (artículo 30.1 de la constitución
española), etc.[47] Igualmente quedan incluidos todos aquellos
derechos imaginables que cumplan con las propiedades formales de
universalidad e indisponibilidad, como el derecho a ser saludado por
la calle por los conocidos, el derecho de fumar (ambos mencionados por
el propio Ferrajoli), el derecho a dormir con la boca abierta, o
cualquier otro derecho inverosímil.
2) Infrainclusión: Por otra parte, su definición deja fuera derechos que
generalmente son consideramos fundamentales pero que pueden ser
limitados bajo algunas circunstancias por los poderes públicos, razón
por la cuál dejan de ser indisponibles y por lo tanto fundamentales en
la teoría de Ferrajoli. Por ejemplo, el código penal español (en su
artículo 39.b) establece la suspensión del derecho de sufragio pasivo
como una de las penas privativas de derechos.[48]
Tanto la sobreinclusión como la infrainclusión se producen por razones
axiológicas. Ferrajoli celebra que su concepto de derecho fundamental
permita incluir casos como el derecho a ser saludado por la calle por un
conocido, porque le parece que ésta es la mejor garantía de la "pureza"
valorativa de su teoría. Pero el precio que paga es el de la inadecuación
de su definición. Y la razón de ello es que, como ya he dicho, cualquier
definición de derecho fundamental debe tomar en consideración el hecho de
que utilizamos esta expresión para designar a aquellos derechos que, por
razones sustantivas, nos parecen más importantes o básicos en nuestras
sociedades.[49] De este modo, el rendimiento explicativo de la teoría de
los derechos fundamentales de Ferrajoli queda cuestionado. El problema, una
vez más, no es que la definición de Ferrajoli no refleje fielmente el uso
que los operadores jurídicos dan a ese término, sino que se aleja demasiado
sin ofrecer ninguna ventaja importante a cambio.

Democracia y derechos fundamentales en Ferrajoli

Pero pasemos ya a ver la segunda de las cuatro tesis básicas de la
teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli, la que concierne a la
dimensión "sustancial" de la democracia. Debemos comenzar advirtiendo que,
aunque su autor no haga suficiente hincapié en ello, esta tesis se refiere
tan sólo al paradigma de la democracia constitucional de los derechos
fundamentales, y no puede ser, en consecuencia, una tesis general de la
teoría de los derechos fundamentales, sino sólo una tesis particular
respecto a una de las concepciones sustantivas de los mismos.[50] Que sea
una tesis relativa a una concepción sustantiva de los derechos
fundamentales no la convierte aún en una tesis de filosofía política. Desde
la estricta teoría del derecho (aplicada a los derechos fundamentales) se
puede hacer un análisis de la coherencia y la adecuación de los principios
de una concepción política determinada a la teoría general. Eso es, al
menos, lo que Ferrajoli cree hacer.
El autor italiano distingue, en primer lugar, entre "democracia formal
o política" y "democracia sustancial". La primera tiene que ver con las
reglas procedimentales de un método de toma de decisiones colectivas,
mientras que la segunda tiene que ver con los derechos fundamentales que,
bajo el paradigma constitucional, son "vínculos sustanciales normativamente
impuestos – en garantía de intereses y necesidades de todos estipulados
como vitales, por eso 'fundamentales' (la vida, la libertad, la
subsistencia) – tanto a las decisiones de la mayoría como al libre
mercado."[51] Esta distinción se ve "cruzada" por otra, la de las cuatro
dimensiones de la democracia (en atención a los derechos fundamentales que
reconozca): así, tenemos a) democracia política, cuando reconoce los
derechos políticos (o de autonomía pública), b) democracia civil, cuando
reconoce los derechos civiles (o de autonomía privada), c) democracia
liberal, cuando reconoce los derechos liberales (o de libertad), y d)
democracia social, cuando reconoce los derechos sociales.[52] Estas cuatro
dimensiones, basadas en los derechos fundamentales sobre los que reposa
cada una de ellas, "son, en el plano teórico, independientes entre sí".[53]
Es necesario advertir que la distinción entre derechos políticos, derechos
civiles, derechos de libertad y derechos sociales es "totalmente
independiente" de la distinción previa entre derechos humanos, públicos,
civiles y políticos, basada en otro criterio diverso.[54] El hecho de que
algunas de las etiquetas de las respectivas categorías coincidan puede
inducir a la confusión.[55]
Para entender completamente la distinción a la que conciernen las
cuatro dimensiones de la democracia, es preciso comprender una distinción
previa, también interna a la teoría de Ferrajoli, la distinción entre
derechos de libertad y derechos de autonomía. Por una parte, los derechos
fundamentales de libertad consagran libertades negativas "sustraídas, en
tanto establecidas como universales, a la autonomía privada y, cuando gozan
de rango constitucional, a la autonomía política." Por la otra, los
derechos fundamentales de autonomía "consisten en potestates agendi, esto
es, en la potestad de autodeterminarse, directamente en la esfera privada e
indirectamente en la pública, mediante actos jurídicos potestativos."[56]
Ambos tipos de derechos son lógicamente independientes, así que pueden
darse el uno sin el otro. "Resulta perfectamente posible que un
ordenamiento sea liberal pero políticamente no democrático, al igual que
resulta posible que sea políticamente democrático y no liberal."[57] Este
punto es muy importante para una parte de mi argumento posterior.
En cualquier caso, retomando la distinción entre la democracia formal
y la sustancial, las reglas formales de la democracia se identifican con la
vigencia de las normas, mientras que las reglas sustanciales lo hacen con
su validez.
las normas que adscriben – más allá e incluso contra las voluntades
contingentes de las mayorías – los derechos fundamentales: tanto los de
libertad que imponen prohibiciones, como los sociales que imponen
obligaciones al legislador, son "sustanciales", precisamente por ser
relativas no a la "forma" (al quién y al cómo) sino a la "sustancia" o
"contenido" (al qué) de las decisiones (o sea, al qué no es lícito decidir
o no decidir). Resulta así desmentida la concepción corriente de la
democracia como sistema político fundado en una serie de reglas que
aseguran la omnipotencia de la mayoría.[58]


Los requisitos impuestos a la democracia sustancial son previos y
superiores a los requisitos impuestos por la democracia formal. Ferrajoli
responde aquí a las tres preguntas clásicas de la legitimidad de las
decisiones políticas: quién debe decidir, cómo se debe decidir, y qué (o
qué no) se debe decidir. Las dos primeras se refieren típicamente a una
dimensión formal de la legitimidad. La tercera, a una dimensión sustantiva.
Por supuesto que, así planteado, el criterio formal puede entrar conflicto
con el criterio sustantivo. En otras palabras, la vigencia y la validez
pueden colisionar.[59] Sin embargo, Ferrajoli niega que podamos hablar en
puridad de conflictos, ya que el criterio sustantivo es siempre previo y
superior al formal, así que lo limita.[60] Y, lo que es más controvertido,
Ferrajoli insiste en que dicho límite sobre la democracia formal no debe
verse como un límite externo, sino como un límite puramente interno. Los
derechos fundamentales son una condición necesaria, aunque no suficiente,
para la existencia del procedimiento democrático. Pero si esto es así, y
dado que los derechos fundamentales a los que se refiere aquí son los
defendidos por el paradigma constitucional, no es posible que exista una
democracia no liberal, algo que Ferrajoli había afirmado previamente.[61]
Hasta aquí una breve síntesis de cómo, según Ferrajoli, debemos
entender el concepto de democracia constitucional, esto es, el régimen
político que consagra todos los derechos fundamentales (políticos, civiles,
liberales y sociales) del paradigma constitucional. Pero aquí ha empezado
también la filosofía política de Ferrajoli.

La supuesta neutralidad valorativa de la teoría

Mi intención es mostrar, como otros críticos han señalado, que la
teoría de Ferrajoli no es completamente neutra respecto a las controversias
filosófico-políticas. Veamos, antes de dar mis argumentos en favor de esta
tesis, la insistente defensa del autor italiano ante las recurrentes
críticas en este sentido:
Mis tesis sobre la democracia y los derechos fundamentales son tesis
de teoría del derecho que, por lo tanto, no dicen ni deben decir nada sobre
la "solución" del problema filosófico, competencia de la filosofía de la
justicia, de los fundamentos de una y otros, o de su composición "en un
equilibrio aceptable". Ni mucho menos pretenden decir nada sobre
"soluciones" contingentes del problema de la relación entre derechos
fundamentales y democracia política adoptadas en cada "particular
afirmación histórica" de los ordenamientos singulares, competencia a su vez
de las disciplinas jurídicas positivas. Mis tesis se limitan a dar cuenta
de un hecho: que los derechos fundamentales establecidos por una
constitución rígida, imponen, guste o no, límites y vínculos sustanciales,
más o menos apremiantes según el grado de rigidez, a la democracia política
tal como se expresa en las decisiones mayoritarias contingentes. Se trata,
en suma, de tesis explicativas, en absoluto normativas, dado que ofrecen
únicamente una explicación de la estructura del estado ("constitucional" y
no simplemente "legislativo") de derecho generada por la "presencia de un
núcleo de contenidos 'indisponibles' (...)".[62]


Este fragmento no se refiere a su teoría general de los derechos
fundamentales, sino a su teoría especial de estos derechos bajo el
paradigma constitucional. Ya hemos visto en el apartado anterior, sin
embargo, que su noción de indisponibilidad implica, al menos, la rigidez
absoluta de la constitución, en los artículos que establece los derechos
fundamentales. Así que tal vez no existan derechos fundamentales en un
ordenamiento jurídico determinado, pero si existen imponen un límite
absoluto, categórico, sobre lo que los poderes públicos (incluidos los
órganos representativos democráticos) pueden hacer. Consecuentemente, la
democracia, al menos la democracia constitucional, estará siempre limitada
por los derechos fundamentales. Si no, simplemente no habrá democracia
constitucional. Y esto implica una toma de posición fuerte en la
controversia política normativa, implica una tesis que, contrariamente a lo
que ha supuesto Ferrajoli, "sí dice" algo sobre el problema filosófico de
"las relaciones entre los derechos fundamentales y la democracia política".
Dice bastante, de hecho.
Veámoslo con el siguiente ejemplo: el país de Zembla, "al norte de
Europa", es una vieja democracia que cuenta (al menos formalmente) con una
constitución en la que se establecen las reglas formales del proceso de
toma de decisiones políticas, la distribución de los poderes básicos del
estado, e incluso un conjunto de derechos subjetivos (bastante parecidos a
los de la Declaración Universal de Derechos Humanos) inalienables e
intransferibles pero que, sin embargo, pueden ser renunciados por sus
titulares. La constitución no es flexible pero tampoco muy rígida. Puede
ser reformada por un 53% de los diputados de la Asamblea Nacional. Hasta
este momento no tienen reconocido ningún derecho fundamental (siguiendo la
definición de Ferrajoli), aunque el país funciona bien, no se cometen
abusos y los zemblanos viven en paz y armonía, con un nivel de vida
bastante alto y una cultura cívica y política muy desarrollada. Un día de
1962 el parlamento de Zembla insta una reforma constitucional. Se incluye
en la constitución el derecho de todos los zemblanos a ser saludados por
sus conocidos cuando se encuentran en lugares públicos, inspirado en las
virtudes máximas de la cortesía y la buena vecindad. Y, especifica el nuevo
redactado de la constitución, este derecho es universal, indisponible
(también irrenunciable, a diferencia de los demás) y absolutamente rígido.
Aparece, pues, el primer derecho fundamental de Zembla. ¿Tenemos que decir
que Zembla no era hasta 1962 una democracia constitucional, y eso a pesar
de contar con un sistema democrático y una constitución relativamente
rígida? ¿Pasa a ser una democracia constitucional por el hecho de haber
introducido el derecho a ser saludado por la calle, como un derecho
universal e indisponible?
Supongamos ahora que, pasados unos meses, los zemblanos comienzan a
estar cansados de tener que ir pendientes todo el tiempo de las caras de
aquellos con los que se cruzan, para no incumplir su deber impuesto por el
Derecho Fundamental Único. El rechazo popular a este nuevo derecho es
masivo. Hay mucha inquietud y se produce algún que otro altercado que
enturbia la pacífica vida de Zembla. Los ciudadanos claman por que se
"deshaga" la reforma constitucional y piden, en su defecto, la convocatoria
de un referéndum. Pero ante esto, el prestigioso constitucionalista L. F.
elabora el siguiente dictamen: "El Derecho Fundamental Único es
indisponible y vincula por igual a todos los ciudadanos y a todos los
poderes públicos. Además es irreformable, así que ninguna decisión puede
derogarlo legítimamente. Cualquier reforma de la constitución implicará un
golpe constitucional y la supresión de la democracia constitucional. No es
que yo tenga interés en mantener el derecho. Se trata solamente de una
cuestión teórica."
La teoría especial de los derechos fundamentales bajo el paradigma
constitucional, supuestamente una aplicación de su teoría general a las
democracias constitucionales contemporáneas, nos pone ante la disyuntiva de
no tener reconocido ningún derecho fundamental (y por lo tanto renunciar a
la democracia constitucional) o establecer constituciones absolutamente
rígidas.[63] Así que la mayoría de las constituciones vigentes no entrarían
dentro de este paradigma. Si tomamos su definición como únicamente teórica,
deberemos concluir de nuevo que no tiene suficiente rendimiento
explicativo. Si la tomamos desde el punto de vista normativo, deberemos
decir que es injustificadamente restrictiva de las posibilidades de diseño
institucional.[64] Pero incluso en el primer caso, resulta claro que
sostener esta teoría conlleva consecuencias importantes para la discusión
filosófico-política.
¿Quiere esto decir que su tesis no es avalorativa, una tesis de
teoría pura del derecho, como Ferrajoli supone? Diversos autores han
criticado su teoría precisamente por este punto.[65] Pero Ferrajoli
insiste, en su defensa, que el carácter formal o estructural de su
definición de los derechos fundamentales quiere decir que "tal definición
no nos dice – ni debe decirnos – cuáles son, en cada ordenamiento, los
derechos fundamentales y, ni siquiera, cuáles deberían ser, en cualquier
ordenamiento, los derechos que deben sancionarse como fundamentales."[66]
Y, ciertamente, su definición no comete ninguno de estos dos excesos.
Ferrajoli podría argumentar que la toma de posición por un determinado
modelo político constitucional (la restricción a una sola alternativa en
el problema antes mencionado) es un efecto de su teoría del derecho, pero
que no por ello empaña su carácter ideológicamente neutro. Es frecuente que
los conceptos definidos en una disciplina modifiquen las posibilidades de
disciplinas colindantes, como sucede efectivamente en algunos casos con
conceptos definidos por la teoría del derecho.[67] Sucede lo mismo en el
propio ámbito de la política. Podemos intentar definir el término
'democracia' desde una perspectiva neutra ideológicamente. Pero si
aceptamos el reto, se abren dos posibilidades: o bien buscamos una
definición de democracia que tenga "alto rendimiento explicativo", de
manera que sea aplicable a lo que los usos más generales del término
entienden por democracia, o bien tratamos de reconstruir el concepto a la
luz de algunos juicios normativos, situados ya en el plano ético-político.
No pretendo negar que se pueda hacer análisis conceptual sin adoptar "un
punto de vista interno" a alguna concepción normativa. Por supuesto,
alguien puede tratar de refinar un concepto normativo a la luz de una
concepción normativa determinada, sin adherirse a dicha concepción. Pero no
se puede pretender que dicho análisis sea puramente teórico, si por ello se
entiende "válido para cualquier concepción política normativa", como ha
manifestado Ferrajoli en diversas ocasiones. Esto ocurre porque el de
democracia, como tantos otros conceptos centrales de nuestros sistemas
político-jurídicos, es eminentemente un concepto normativo. Esto es,
cualquier definición que proporcionemos del mismo implica algún sesgo en la
controversia normativa sobre el propio concepto.[68]
Lo mismo sucede, como hemos visto, con el concepto de derechos
fundamentales, porque también éste es un concepto normativo. Y, por este
motivo, una definición estipulativa como la de Ferrajoli no puede ser
neutral respecto a las controversias normativas que involucran dicho
concepto.[69] Como en el caso del concepto de democracia, cabe la
posibilidad de buscar una definición con "alto rendimiento explicativo", de
manera que sea aplicable a lo que los usos más generales del término. Pero
si esto es lo que se propone Ferrajoli, entonces su problema es aún más
grave, por cuanto, como ya hemos visto, su definición se aleja mucho, tanto
de los usos que le suelen dar los juristas, como de lo que los
ordenamientos jurídicos actuales suelen considerar. En definitiva, o su
definición no es útil para ser aplicada en un sentido descriptivo (y creo
que tampoco es ese el objetivo que Ferrajoli se propone) o no es neutra
ideológicamente.[70] Perder la neutralidad valorativa no significa que, en
todas sus afirmaciones, Ferrajoli esté asumiendo una concepción normativa
sustantiva. Pero si tenemos diversas formas de reconstruir un concepto, y
algunas de ellas (o todas ellas) producen efectos en las controversias
políticas normativas, restringiendo la posibilidad de elección, entonces la
elección de la reconstrucción teórica del concepto deja de ser neutra para
la controversia. Y eso, insito, aunque el que realiza la elección no lo
haga guiado por una voluntad de hacer filosofía política.
He tratado de mostrar en este apartado que la teoría de los derechos
fundamentales de Ferrajoli tiene algunas deficiencias teóricas y que,
además, produce determinados efectos sobre las controversias filosófico-
políticas. En el siguiente apartado trataré de analizar con mayor detalle
qué tipo de efectos produce sobre el ideal de la democracia.

3. La opresión de la democracia

Lo que intentaré mostrar a continuación es que la teoría general de
los derechos fundamentales de Ferrajoli, junto con su teoría especial de
los derechos fundamentales bajo el paradigma constitucional, tienen como
efecto la defensa de una concepción política que propone, no ya la
limitación de la democracia, sino (lo diré de forma más provocativa) la
opresión de la democracia, generando además una paradoja interna en el
propio paradigma constitucional – o, siendo estrictos, acentuando una
paradoja general existente en todo el pensamiento democrático liberal. Un
efecto del que Ferrajoli mismo parece no ser plenamente consciente, y que
explica por qué, al inicio del artículo, he afirmado que su teoría es
devastadora para la democracia.[71] Y lo es, como trataré de explicar, al
menos por tres motivos distintos (el problema de la paradoja de las
precondiciones, el problema del precompromiso irreversible y el problema de
la indeterminación de los derechos fundamentales y el control judicial de
constitucionalidad de las leyes).
Partamos de una de las conclusiones a las que llegábamos en el
apartado anterior. La teoría general de los derechos fundamentales de
Ferrajoli implica que, sean cuales sean estos derechos contingentemente
reconocidos por cada ordenamiento jurídico, imponen por razones
conceptuales un límite absoluto, completamente infranqueable, a lo que los
poderes públicos, incluidos los democráticos, pueden hacer en su
funcionamiento legítimo. Un límite, por cierto, que será interno o externo
al propio procedimiento democrático en función de cuáles sean estos
derechos fundamentales. Si los derechos reconocidos como universales e
indisponibles por el ordenamiento jurídico son sólo los derechos
procedimentales democráticos, como el derecho a voto, el derecho a sufragio
pasivo, la libertad de expresión, etc., impondrán ciertamente un límite
interno como pretende Ferrajoli.[72] Si los derechos fundamentales no
tienen nada que ver con el procedimiento democrático, obviamente el límite
será externo. Finalmente, si el conjunto de derechos fundamentales incluye
derechos de los dos tipos, los límites serán tanto internos como
externos.[73]
Recordemos también que, según Ferrajoli, los derechos fundamentales
operan como criterio sustantivo de legitimidad (o, como él afirma, "de
deslegitimación") de las decisiones políticas, un criterio identificado con
la validez jurídica y de jerarquía superior a los criterios formales (como
el democrático) identificados únicamente con la vigencia. Los derechos
fundamentales del paradigma constitucional (derechos políticos, derechos
civiles, derechos liberales y derechos sociales), incluidos en la
constitución formal y, por lo tanto, "supraordenados", efectivamente
limitan los procedimientos de toma de decisiones de los poderes públicos
(entre ellos, el democrático), pero no lo hacen en una relación de
conflicto, sino de "sujeción a la ley".[74] La relación de jerarquía es
jurídica y conceptual. Es jurídica porque la contradicción entre, por
ejemplo, una ley dictada por el parlamento y un derecho protegido por la
constitución se resuelve declarando inválida la ley del parlamento, por no
haberse "sujetado a derecho". Es conceptual porque los derechos
fundamentales que un ordenamiento reconozca mediante la forma de ley
ordinaria (como el caso de los reconocidos por la Ley de la Propiedad
Intelectual del ordenamiento español) deben ser considerados algo así como
"materialmente constitucionales" y, por lo tanto, supraordenados. La
supraordenación es, entonces, una relación jurídica de jerarquía entre
normas que no responde, sin embargo, a criterios formales. Por razones
teóricas generales de la propia teoría de Ferrajoli (previas
conceptualmente al propio paradigma constitucional), el que un derecho esté
formalmente contenido en una constitución no es ni condición necesaria ni
suficiente para que sea concebido como derecho fundamental. Ahora, si la
relación de supraordenación se da no ya (o, al menos, no sólo) entre
constitución y ley ordinaria, sino (también) entre constitución material
(derechos fundamentales, bajo el paradigma constitucional) y el resto de la
legislación (derechos patrimoniales, por ejemplo), entonces la
supraordenación es una relación eminentemente teórica y conceptual.
Con esta limitación de la democracia, el paradigma constitucional
pretende proteger intereses y necesidades juzgados como básicos para todos
los miembros de la sociedad (y no necesariamente, como veremos, por todos
los miembros de la sociedad). El objetivo de Ferrajoli, en este punto, es
contrarrestar la tendencia todavía más difundida, no sólo en el
sentido común sino también en la cultura política, que se expresa en la
intolerancia y la desconfianza frente al constitucionalismo como sistema de
límites, vínculos y garantías en relación con cualquier poder, aun contra
el formalmente democrático, así como la idea de que la democracia sea
entendida, como propone Anna Pintore, únicamente "como método de elección y
decisión política de individuos iguales en autonomía moral y, por ello,
iguales en su capacidad de ser titulares de derechos".[75]


La intención del autor italiano es clara. Veamos ahora hasta dónde le
lleva. En primer lugar, conviene advertir que cuando el pensamiento
constitucionalista aborda la cuestión de las relaciones entre constitución
y democracia suele tomarse la existencia de dicha constitución, una
constitución liberal y, por lo tanto, justa desde su punto de vista, como
algo dado. La constitución para este paradigma, por utilizar la
terminología de Ferrajoli, es la norma fundamental, en el sentido de que
constituye la comunidad política, constituye también los principales
órganos institucionales de dicha comunidad y es el fundamento último de la
validez del ordenamiento jurídico. No hay nada previo, por lo tanto, a la
entrada en vigor de la constitución.[76] Bajo esta concepción, la
legitimidad jurídica sólo puede tener sentido a partir de la constitución,
y es a esta legitimidad a la que Ferrajoli hace referencia cuando nos habla
de los criterios sustantivo y formal (de la validez y la vigencia).[77]
Siendo así, la constitución no es ni válida ni inválida, en la teoría de
Ferrajoli. Se trata simplemente de una norma supraordenada. Y esto comporta
ya alguna dificultad a dicha teoría, ya que, como hemos visto en repetidas
ocasiones, ni todos los derechos fundamentales, origen de la validez de las
normas, están contenidos en la constitución, ni todo lo contenido en la
constitución son derechos fundamentales. Pero, entonces, son tanto origen
de la validez los derechos fundamentales, por decirlo así, constitucionales
(los que sí están previstos por la constitución), como los derechos
fundamentales legislativos (los previstos por una ley ordinaria). Y todos
ellos no son ni válidos ni inválidos. A lo sumo, estos últimos, los
previstos por una ley ordinaria posterior a la constitución, pueden aspirar
a ser vigentes, siempre que la ley haya sido dictada mediante el
procedimiento constitucionalmente previsto.[78] Esto no implica,
obviamente, afirmar que es indiferente qué constitución adoptamos. Es
indiferente en términos de validez jurídica (en términos de teoría del
derecho), pero no desde un punto de vista filosófico-político normativo. La
legitimidad o ilegitimidad de la constitución debe estar, según
constitucionalistas como Ferrajoli, en un plano diverso al jurídico. Más
tarde volveré sobre este punto.
Tenemos, pues, que los derechos fundamentales (o la constitución, ya
que bajo el paradigma constitucional ambas cosas tienden a coincidir): a)
están supraordenados al resto del derecho; b) no son válidos ni inválidos
jurídicamente (en la terminología de Ferrajoli); c) son el origen de la
validez o legitimidad jurídica del resto del derecho, por lo que imponen un
límite sustantivo a lo que se puede hacer; d) no están jerarquizados
internamente; y e) puesto que son indisponibles, no pueden ser reformados
legítimamente de ningún modo, así que gozan de rigidez absoluta.
El paradigma constitucional incluye asimismo, según Ferrajoli, los
siguientes grupos de derechos fundamentales: derechos políticos (o de
autonomía pública), derechos civiles (o de autonomía privada), derechos
liberales (o de libertad) y derechos sociales. Y esta clasificación, como
hemos visto, recurre a otras dos distinciones previas, la de libertad y
autonomía, por un lado, y la de autonomía pública y privada, por la otra.
El autor italiano se desmarca expresamente aquí de la distinción entre
libertad negativa y libertad positiva que la tradición liberal ha juzgado
relevante al menos desde que Benjamin Constant distinguió la libertad de
los antiguos de la libertad de los modernos, y que resulta crucial para
entender el problema de las tensiones entre constitución y democracia.[79]
Estas tensiones se reproducen en diversos ámbitos: las tensiones entre la
autonomía privada y la autonomía pública, las tensiones entre la democracia
y sus precondiciones, o, en su forma más general, las tensiones entre la
forma y la sustancia.[80] Ferrajoli ha intentado escapar a este problema
afirmando que estas distinciones, y las tensiones resultantes, sólo tienen
sentido en el plano ético-político, y que la única distinción jurídica
relevante es la que él mismo presenta entre libertad y autonomía, como ya
hemos visto, que no produce tensiones internas.[81] Pero este argumento no
elude realmente el problema. Veamos por qué.
El paradigma del constitucionalismo ha reconocido históricamente los
derechos de autonomía pública y privada como incluidos en el ideal de
libertad humana asociada a la idea más básica de dignidad y agencia moral.
Como afirma Habermas, ambos derechos están indisolublemente ligados a la
idea de racionalidad práctica, y se implican mutuamente. Son, en ese
sentido, co-originales:
La razón práctica se ejerce en el ámbito de la autonomía privada en el
mismo grado en que se ejerce en el ámbito de la autonomía política. Esto
es, ambas autonomías son tanto un medio la una para la otra como fines en
sí mismas. La exigencia de orientarse hacia el bien común, conectada con la
autonomía política, es también una expectativa racional en la medida en que
sólo el proceso democrático garantiza que los individuos privados
alcanzarán un igual disfrute de sus iguales libertades individuales.
Inversamente, sólo cuando la autonomía privada de los individuos está
asegurada los ciudadanos se encuentran en la posición de hacer un correcto
uso de su autonomía política. La interdependencia entre constitucionalismo
y democracia sale a la luz en esta relación complementaria entre autonomía
privada u autonomía cívica: cada uno de los elementos se alimenta con
recursos del otro.[82]


No voy a entrar a discutir si realmente los dos ideales son co-
originales.[83] Pero no hay duda, como el propio Ferrajoli presupone, que
los derechos asociados a la autonomía pública (derechos políticos) son tan
básicos desde el punto de vista liberal- constitucional, como los demás
derechos sustantivos.[84] Ahora, el ideal de autonomía pública no ha sido
entendido como el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones
sólo legislativas, sin importar lo que sucede en el ámbito constitucional.
Al contrario, la autonomía publica se ha considerado un ideal general que
confiere el derecho a participar en todas las tomas de decisiones
colectivas vinculantes para todos, incluyendo también la constitución. En
otras palabras, si pensamos que es justo que, para que una decisión
política sea legítima, ésta debe ser expresión del ejercicio de la
autonomía pública por parte de los ciudadanos, tenemos que pensar lo mismo,
en principio, para cualquier decisión política, tenga el rango que tenga.
Salvo que, como Ferrajoli y tantos otros, queramos excluir algunos temas
del ámbito de decisión de la democracia.[85] Y esta exclusión puede
responder, simplificando un tanto la cuestión, a una de estas dos razones,
o a ambas conjuntamente: 1) porque consideramos que la garantía de
determinados derechos es conceptualmente necesaria para que exista, o para
que otorguemos valor, al propio procedimiento democrático (lo que llamaré
aquí estrategia de las precondiciones); y 2) porque consideramos que
existen determinados valores sustantivos de justicia que deben ser
protegidos a toda cosa, también contra las decisiones democráticas, porque
toda decisión de este tipo que los vulnere es claramente injusta (lo que
llamaré aquí estrategia de la justicia sustantiva). Y tenemos que agregar
la posibilidad, como ya he dicho, de intentar 3) combinar aspectos de cada
una de estas dos estrategias anteriores (lo que aquí llamaré estrategia
mixta). Creo que Ferrajoli ha defendido esta tercera opción,[86] pero como
precisamente ésta combina elementos de las otras dos, merece la pena
examinar cada una de ellas.
La estrategia de las precondiciones nos lleva a un grave problema que
Ferrajoli parece no haber advertido, un problema que denominaré paradoja de
las precondiciones.[87] Podemos entender la paradoja del siguiente modo: el
ideal del procedimiento democrático tiene un conjunto determinado de
precondiciones sin las cuales el propio procedimiento o no existe o no
tiene valor alguno (ya que estas precondiciones son conjuntamente condición
necesaria del procedimiento o del valor del procedimiento). Si los derechos
fundamentales son precondiciones de la democracia constitucional, entonces,
si no se garantizan, protegen y aplican efectivamente, no hay propiamente
democracia constitucional (a lo sumo habrá algún procedimiento aproximado
sin valor alguno). Pero si dichos derechos fundamentales ya se garantizan,
protegen y aplican (y recordemos que en esta categoría se incluyen los
derechos políticos, civiles, liberales y sociales), entonces ya no queda
nada que deba ser decidido mediante el procedimiento democrático.[88] En
resumen, si garantizamos las precondiciones de la democracia para hacerla
posible y valiosa, ya no necesitamos la democracia para nada, porque los
grandes temas de controversia estarán zanjados. Si no las garantizamos,
entonces el ámbito de la democracia permanece abierto, pero o no será
posible el procedimiento o no tendrá valor alguno.
Este problema, que afecta en mayor o menor medida a todas las teorías
liberales de la democracia, se convierte en un punto crítico en la teoría
de los derechos fundamentales de Ferrajoli, puesto que, a diferencia de la
mayoría de los demás autores, Ferrajoli entiende que los derechos
fundamentales son indisponibles y, así, impide que utilicemos el propio
procedimiento democrático para sopesar, equilibrar o redefinir los límites
impuestos por los derechos fundamentales. Si nos tomamos en serio la teoría
de Ferrajoli, si nos tomamos en serio los derechos fundamentales tal y como
él los entiende, entonces deberemos concluir que el procedimiento
democrático no sirve para tomar decisiones acerca de los temas que más nos
importan en la actualidad. La democracia quedará reservada a aquellos temas
que no guarden ninguna relación con los derechos fundamentales, como la
determinación de los derechos patrimoniales (y siempre en los márgenes
estrechos dejados por los primeros). Este es el primer sentido en el que
sostengo que la teoría de Ferrajoli tiene efectos devastadores sobre la
democracia.[89]
La estrategia de la justicia sustantiva, por su parte, nos conduce a
otro tipo de problemas, de los cuales me limitaré a señalar uno. Lo que se
pretende con esta estrategia es atrincherar un conjunto de derechos como
derechos fundamentales sobre la base de que son considerados valores
básicos de justicia sustantiva. El atrincheramiento se lleva a cabo
incluyendo estos derechos en la constitución y reconociendo su
indisponibilidad. Esto es, gozarán de rigidez absoluta y ningún poder
público puede tomar decisiones que menoscaben o vulneren, y mucho menos
modifiquen, tales derechos. Ahora bien, puesto que estos derechos son
considerados valiosos desde una concepción determinada de la justicia, una
de las muchas que componen nuestras sociedades caracterizadas por el hecho
del pluralismo, las preguntas obvias que surgen a continuación son: ¿cuáles
son los derechos que merecen dicha calificación?[90] ¿Cuál es la concepción
de la justicia correcta para determinar estos derechos? Y, lo más
importante, ¿quién y cómo se va a encargar de determinar el contenido de
los derechos fundamentales?[91] Todas estas preguntas son cruciales. Pero
aún lo son más bajo una teoría de los derechos fundamentales como la de
Ferrajoli que impide la reforma constitucional (al menos de la parte
dedicada a los derechos). Porque si la provisión de los derechos puede ser
reformada, no debemos alarmarnos ante un virtual error con respecto a un
derecho concreto.[92] Pero si es absolutamente rígida, entonces cada vez
que queramos introducir una modificación, deberemos cambiar de ordenamiento
jurídico, estaremos obligados a dar un golpe constitucional.
Por supuesto que desde el punto de vista individual (o incluso desde
el punto de vista colectivo de una sociedad que se autoimpone en un proceso
constituyente un precompromiso irreversible al dotarse de unos derechos
fundamentales indisponibles), lo que queremos proteger es aquello que
consideramos justo. Así que Ferrajoli podría decir, recurriendo como suele
hacer a que la determinación del contenido de los derechos fundamentales es
fruto de los procesos históricos contingentes, que debemos proteger como
tales derechos fundamentales aquellos valores que en las sociedades
actuales, fruto de la evolución de nuestras creencias políticas,
consideramos justos. Pero es un truismo que debemos establecer los derechos
fundamentales (esto es, proteger como valores sustantivos justos) aquellos
valores que consideramos justos. Desde el punto de vista de la primera
persona (sea del singular o del plural), pensamos que los valores justos
son aquellos que creemos que son justos. Esto da lugar, precisamente, a lo
que Jon Elster identificó como la paradoja de la democracia: "cada
generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada por sus
predecesoras."[93] Incluso en el interior de una misma generación, en una
misma sociedad, y dado el hecho del pluralismo, toda selección de contenido
de los derechos fundamentales implicará tomar partido por una determinada
concepción de la justicia, dejando fuera al resto incluso del juego
democrático (dejándoles como única salida la del golpe constitucional).[94]

Y la pregunta más relevante, de nuevo, es ¿quién y cómo se va a
encargar de determinar el contenido de los derechos fundamentales? Pero, si
esto es así, ¿no estamos privilegiando entonces la cuestión procedimental
por encima de la sustantiva? Si admitimos que debe ser un procedimiento
democrático el indicado para determinar el contenido de la constitución,
como en las explicaciones de precompromiso, no estamos dando supremacía a
la democracia por encima de los derechos fundamentales? Ferrajoli sólo
puede escapar a este problema negando que el procedimiento democrático
intervenga en modo alguno en la determinación del contenido de los derechos
fundamentales. Y éste es el segundo motivo, más grave que el primero, si
cabe, por el que la teoría de Ferrajoli tiene efectos devastadores sobre la
democracia. No sólo la democracia ve reducido su ámbito de actuación a
aquellos temas que no conciernen, ni directa ni indirectamente, a los
derechos fundamentales, sino que además ni siquiera puede intervenir en la
determinación de dichos derechos, que la van a atar de manos.
La posición de Ferrajoli respecto al contenido de los derechos
fundamentales bajo el paradigma constitucional encaja mejor, creo, con la
estrategia mixta. Pero ésta, al englobar a las dos anteriores, reúne
también los problemas de cada una de ellas. Problemas para los que la
propia teoría de Ferrajoli no ofrece ninguna solución. Pero hay aún un
último problema que quería señalar, que nos permitirá a la vez comprender
mejor el alcance del primero de los motivos mencionados, y que tiene que
ver con la abstracción e indeterminación de los derechos fundamentales y
con los procesos de interpretación de los mismos.
Los derechos fundamentales, tal y como aparecen positivizados en
declaraciones, constituciones y hasta leyes ordinarias, suelen estar
redactados de forma muy amplia y abstracta. Dice, por ejemplo, el artículo
15 de la constitución española: "Todos tienen derecho a la vida y a la
integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes." Y a pesar de que en
este artículo se especifica la prohibición de la tortura y las penas o
tratos inhumanos o degradantes, no sabemos aún: 1) si protegiendo el
derecho a la vida se está prohibiendo el aborto, la eutanasia, el suicidio
(o su auxilio), o en qué casos; 2) si protegiendo la integridad física y
moral se está prohibiendo el sadomasoquismo, la automutilación, el boxeo,
las artes marciales, las peleas entre amigos, el acoso moral dentro y fuera
del trabajo, los insultos, las vejaciones, las vestimentas poco pudorosas,
el top-less, o los coches amarillos, o en qué casos; 3) qué significa
exactamente tortura; 4) qué significa exactamente pena o trato inhumano; o
5) qué significa exactamente pena o trato degradante. Y no hace falta
mencionar el ámbito de indeterminación que se abre, aún más, cuando tienen
entrada los conflictos entre derechos fundamentales.
La abstracción en la redacción de los derechos fundamentales puede
responder a diversos motivos (o a una conjunción de los mismos). Sin
pretensión de exhaustividad, podemos mencionar los siguientes: a) porque es
necesario un grado mínimo de abstracción en toda regulación jurídica; b)
porque dejando indeterminados parcialmente los derechos, posibilitamos una
aplicación "más justa" a los casos particulares por parte de los
tribunales; c) porque a mayor abstracción, mayor será el ámbito posible de
aplicación de dichos derechos; y d) porque a mayor abstracción, mayor será
el consenso social que alcanzarán tales derechos.
Me interesa ahora especialmente este cuarto motivo, porque se
relaciona con la "metáfora contractualista" que Ferrajoli ha aceptado como
una buena explicación de cómo opera el paradigma constitucional.[95] Una
estrategia típicamente liberal para incrementar el consenso acerca de los
principios fundamentales recogidos por la constitución ha consistido, como
he dicho, en redactarlos de forma más abstracta. Por supuesto, es más fácil
sumar consenso acerca del derecho a la vida tal y como aparece en la
constitución española que si, por ejemplo, especificamos qué consecuencias
tiene sobre la regulación del aborto. De esta forma se ha pretendido
combatir al hecho del pluralismo y de los desacuerdos básicos en nuestras
sociedades. Pero esta estrategia se basa en un equívoco fundamental. Un
consenso sobre un derecho formulado de manera más abstracta es un consenso
menos significativo, porque es un consenso sobre menos cosas. Llevándolo al
absurdo, una constitución que dijera que todos tienen derecho a aquello a
lo que justamente tienen derecho, sumaría un consenso (casi) total, pero no
serviría de nada.[96] Lo que se hace, mediante esta técnica, es postergar
el problema del desacuerdo, por ejemplo, acerca del aborto, a la fase de la
interpretación de los derechos, previa a su aplicación. Pero, entonces, los
que acaban decidiendo qué contenido concreto tienen los derechos y, por lo
tanto, cuál es el límite de actuación de la democracia y los demás poderes
públicos, son los órganos encargados de la interpretación y aplicación de
estos derechos, es decir, de los tribunales constitucionales.
Suele entenderse en el paradigma constitucional que el procedimiento
democrático, por ejemplo, el parlamento, no puede ejercer de intérprete de
la constitución porque, en tal caso, estaría definiendo él mismo los
límites a sus poderes legislativos. Y, para evitar eso, se deja en manos de
un tribunal no democrático, que es también un poder público, y que también
debe decidir, entre otras cosas, acerca de cuáles son sus límites de
actuación. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
es otro elemento básico del garantismo de Ferrajoli.[97] Este punto ha dado
lugar a una larga y bien conocida discusión académica acerca del control de
constitucionalidad de las leyes en la que no voy a entrar ahora. Lo que
quiero señalar es que los derechos fundamentales, tal y como son concebidos
por Ferrajoli, fijan límites de indisponibilidad para los poderes públicos,
límites fijos y estrictos. La democracia, como un poder público más, y
precisamente por ser un poder público, se halla subordinada a tales
derechos fundamentales. Unos derechos cuyos límites, algunos dirían que
hasta su significado más básico, acaban siendo delimitados, tal vez de
manera incongruente, por otro poder público, en este caso un tribunal. Esto
es concebido como un problema democrático para el paradigma constitucional.
Pero al menos en concepciones más estándares de dicho paradigma, se
entiende generalmente que los derechos fundamentales fueron adoptados
democráticamente en su momento, y pueden ser reformados también
democráticamente, aunque sea mediante un procedimiento más costoso. En el
caso de Ferrajoli estas posibilidades tampoco están abiertas. Éste es,
finalmente, el tercer motivo por el que dicha teoría produce efectos
devastadores sobre la democracia. Y estos tres motivos combinados son lo
que muestran cómo la teoría de Ferrajoli no impone sólo una limitación a la
democracia, sino una opresión.
Ferrajoli parece tener una idea bien asentada de cuáles son los
derechos fundamentales. Y se reafirma en la convicción de que merece la
pena luchar por ellos. Una convicción que casi todos compartimos. Las
reacciones de los defensores de la democracia frente al constitucionalismo
fuerte[98] no tienen que ver generalmente con una desconfianza hacia los
derechos liberales, sino más bien con una temor hacia quién y cómo los va a
determinar, interpretar y aplicar y con la firme convicción (cuanto menos
paralela a la de Ferrajoli) de que todos los ciudadanos debemos ser iguales
en el ejercicio de nuestros derechos, pero también, y más importante aún,
en su determinación. Es por todas estas razones por las que me he permitido
bromear en el título de este artículo al calificar a Ferrajoli de
fundamentalista de los derechos.

4. Conclusiones
En este trabajo he intentado señalar diversos aspectos de la teoría de
los derechos fundamentales de Ferrajoli que me parecen deficientes. En
primer lugar, hay algunas confusiones y ambigüedades entorno al concepto de
indisponibilidad como un rasgo definitorio de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, su definición general me parece inadecuada teóricamente
por su bajo rendimiento explicativo, y eso debido básicamente a problemas
de sobreinclusión e infrainclusión de casos claros o comúnmente aceptados
de derechos fundamentales. En tercer lugar, he intentado mostrar que dicha
definición, aunque realizada en el plano de la teoría del derecho, no es
neutra respecto a algunas de las controversias más importantes de la
filosofía política liberal y democrática dominantes en la actualidad. Y,
por último, que si pensamos los derechos fundamentales como propone
Ferrajoli, esto produce efectos terribles sobre la teoría de la democracia
y sobre la democracia misma.

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* Agradezco a José Juan Moreso y Jorge Rodríguez por su lectura atenta y
cuidadosa de una versión preliminar de este trabajo. Como suele suceder,
los errores que en él han quedado se deben a mi obstinación y no a su
olfato.
[1] Véase, principalmente, Ferrajoli 1990, capítulos XIII y XIV, pp. 891-
1003, 2001b, 2001c, 2001d y 2001e.
[2] Véase también Gianformagio 1993 y la interesante y detallada discusión
suscitada por parte de muchos autores a lo largo de varios números de la
revista italiana Teoria Politica, muchos de cuyos artículos están recogidos
en Ferrajoli 2000a.
[3] Ferrajoli 2001b, p. 19. Véase también Ferrajoli 1990, capítulo XIV, pp.
950-954; 2001c, pp. 141-153; y 2001d, pp. 287-291.
[4] Ferrajoli 2001d, pp. 291 y 292. Véase también Ferrajoli 1990, capítulo
XIV, pp. 950-954. Para la distinción general entre derechos fundamentales y
derechos patrimoniales, véase Ferrajoli 2001b, pp. 29-35.
[5] Más los que me reconocen el resto de ordenamientos vigentes en el mundo
en tanto que persona. Es decir, los que cualquier ordenamiento reconozca
como derechos humanos en el sentido que Ferrajoli le da y que veremos a
continuación.
[6] Todo depende de quién tenga reconocido el status de persona, ciudadano
o persona capaz de obrar. Sobre algunos de los problemas que esta peculiar
noción de universalidad puede conllevar, véase Guastini 2001, pp. 59-61 y
Zolo 2001, pp. 83 y 84. En su defensa de las críticas, Ferrajoli admite que
no todo derecho universal es fundamental, pero que el rasgo de fundamental
no deriva en todo caso de ningún juicio sustantivo de valor, sino de la
atribución de tal derecho a un grupo cuantificado universalmente en función
de uno de los tres status previamente mencionados. Véase Ferrajoli 2001c,
pp. 156-160.
[7] Según afirma explícitamente Ferrajoli, "al menos en Occidente, desde el
derecho romano, siempre han existido derechos fundamentales, si bien la
mayor parte limitados a clases bastante restringidas de sujetos." Ferrajoli
2001b, p. 23. Esta tesis ha sido criticada con buenos argumentos históricos
por Michelangelo Bovero, en Bovero 2001, pp. 219-230. No obstante,
Ferrajoli, que dice compartir dichos argumentos, insiste en que los
argumentos históricos no pueden integrar una definición teórica como la
suya, e insiste en que "los derechos de voto para la elección de
magistraturas y aprobación de leges y plebiscita en las asambleas populares
de la Roma republicana" o "las inmunidades y garantías del correcto proceso
inventadas en Roma y antes en Grecia" no pueden entenderse sino como
derechos fundamentales; Ferrajoli 2001d, pp. 319 y 320. Sin embargo, y
aunque es cierto que dichas disposiciones fueran concebidas como
universales en el sentido de Ferrajoli, no estoy seguro de que fueran
consideradas como indisponibles. Al fin y al cabo, un ciudadano romano
podía venderse como esclavo si las deudas le llevaban a la bancarrota. No
es seguro, entonces, que en Roma y Grecia entendieran las libertades como
derechos indisponibles como pretende Ferrajoli.
[8] Ferrajoli considera que el rasgo de la "indisponibilidad" deriva del
propio concepto de "universalidad". Véase, por ejemplo, Ferrajoli 2001b, p.
20 y, sobre todo, Ferrajoli 2001c, pp. 160 y 161. No obstante, la
vinculación no es tan evidente. Un derecho indisponible es, por definición,
un derecho irrenunciable. En cambio, como lo muestra el ejemplo de los
ciudadanos romanos que deciden renunciar a su ciudadanía y venderse como
esclavos para resolver sus deudas, alguien puede renunciar a sus derechos
universales, y por lo tanto a sus derechos fundamentales, renunciando al
status que le ha permitido tenerlos. En el mismo sentido de esta objeción,
Guastini 2001, pp. 61 y 62. Volveré sobre este punto en la nota 26.
[9] Ferrajoli 2001b, p. 21, la cursiva es mía, para enfatizar que en el
pensamiento de Ferrajoli su definición de derechos fundamentales es neutral
respecto a la teoría de la democracia, lo cual pretendo rebatir en este
trabajo.
[10] Las discusiones acerca de la jerarquía interna de los derechos
fundamentales son "interesantes discusiones o discrepancias políticas o, si
se quiere, de teoría o filosofía de la justicia, que nada tienen que ver
con la teoría del derecho." Ferrajoli 1999d, p. 350. Es cierto que, como
veremos más adelante, la distinción entre derechos de libertad y derechos
de autonomía parece implicar una cierta jerarquía conceptual entre unos y
otros, siendo ésta una de las razones por las cuales no puede haber, según
Ferrajoli, conflictos entre derechos fundamentales. Sin embargo, no
encontramos ninguna mención a una jerarquía en sentido estricto en la obra
de Ferrajoli. Todos los derechos fundamentales cuentan, teóricamente,
igual.
[11] Ley 22/1987, de 11 de noviembre, que distingue explícitamente entre
derechos "irrenunciables e inalienables", entre los que se encuentra el
mencionado, y derechos patrimoniales. En realidad los derechos que he dado
como ejemplo corresponden a categorías diversas de la clasificación de
Ferrajoli que veremos a continuación. Mientras el derecho a la libertad de
cátedra y el derecho a defender a España pertenecen a la clase de los
derechos políticos, por estar adscritos sólo a los ciudadanos españoles con
capacidad de obrar reconocida, el derecho a la vida es un derecho humano,
como también lo es el derecho del autor a acceder al ejemplar único o raro
de una obra artística. No obstante, estas categorías no tienen el objetivo
de establecer jerarquías o grados de importancia. En caso contrario,
resultaría muy extraño pensar que el derecho de nuestra ley de la propiedad
intelectual pueda ser más importante que el derecho a voto (otro de los
derechos políticos). Por último, y desde el punto de vista teórico
defendido por Ferrajoli, es irrelevante que la propia constitución española
establezca explícitamente que son derechos fundamentales sólo los recogidos
en la Sección Primera del Capítulo II, Título Primero (artículos 15 a 29).
[12] Véase Ferrajoli 2001b, pp. 21-24 y sobre todo el cuadro en Ferrajoli
2001d, pp. 293-296.
[13] Así lo admite el autor, en Ferrajoli 2001d, p. 350. Puede ser que un
ordenamiento jurídico reconozca grados de jerarquía o que no los reconozca.
Y, si lo hace, puede dar un rango superior a unos derechos o a otros.
Cualquiera de estas posibilidades es, en todo caso, contingente.
[14] Ferrajoli 2001b, p. 25.
[15] No está claro si la primera de las tesis, la de la distinción entre
derechos fundamentales y patrimoniales, pertenece a la teoría general de
los derechos fundamentales o a la teoría especial de tales derechos bajo el
paradigma constitucional, lo cual va a comportar alguna dificultad de
interpretación importante para mi argumento. Todo parece indicar la primera
de estas opciones, esto es, a interpretarla como un desarrollo de su
definición teórica formal inicial. Pero, como trataré de mostrar, esto
llevaría a su teoría a conclusiones altamente contraintuitivas.
[16] No voy a discutir en este trabajo la idea global del paradigma
constitucional, así que sólo presentaré aquellos aspectos del mismo que son
relevantes para mi argumento.
[17] Véase, de nuevo, los artículos recogidos en Gianformagio 1993 y
Ferrajoli 2001a.
[18] Véase nota 8. Independientemente de si los romanos podían o no vender
su libertad, no encuentro ningún motivo para pensar que, por razones
conceptuales, todo derecho universal debe ser indisponible. La
universalidad se refiere al alcance de la atribución de un derecho
subjetivo determinado y la indisponibilidad a las condiciones (o a los
límites) de su ejercicio. Véase también nota 26.
[19] Ferrajoli 2001b, p. 31 y 32.
[20] Enfatizo este aspecto negativo por la siguiente razón. La
indisponibilidad de un derecho por parte de sus titulares puede tener
connotaciones antimercantilistas, de no dejar el derecho al mercado, como
cuando se postula su carácter inalienable o intransferible, o connotaciones
puramente personales, como cuando se postula su carácter irrenunciable. En
ambos casos, pero sobre todo en el segundo, se limita la libertad (natural)
de los individuos, prohibiendo posibilidades de ejercicio (o, mejor dicho,
de disposición), en atención a consideraciones paternalistas de algún tipo.
No poder renunciar a una cosa significa tener la obligación o el deber de
mantener esa cosa. Y aquí ese deber es primario respecto al uso que le
demos a dicha cosa. Una de las críticas que Bovero ha efectuado a Ferrajoli
consiste en señalar que, aunque la teoría del derecho más extendida, de
raíz kelseniana, enfatiza el concepto de obligación o deber por encima del
de derecho, Ferrajoli parece invertir estos términos. Véase Bovero 2001,
pp. 219-224. Pero Ferrajoli podría responder, entonces, que efectivamente
los deberes son primarios, puesto que lo que hace distinto a los derechos
fundamentales de los demás derechos es que todos tenemos el deber de
tenerlos. Aunque, si se me permite la broma, deberíamos en ese caso cambiar
el nombre de su teoría por el de teoría de los deberes fundamentales.
[21] Con lo que la idea del deber de tener el derecho no pasaría de un
juego de palabras. A este punto se refiere la distinción explícita entre
titularidad y ejercicio de un derecho en Ferrajoli 2001c, pp. 162 y 163.
[22] Como sucede con el caso de la libertad personal. No poder renunciar a
mi libertad personal significa que no puedo venderme como esclavo, esto es,
que no puedo renunciar a mi personalidad. Pero significa también que no
puedo renunciar al ejercicio del derecho.
[23] "Que los derechos fundamentales son indisponibles quiere decir que
están sustraídos tanto a las decisiones de la política como al mercado."
Ferrajoli 2001b, p. 32.
[24] Ferrajoli 2001b, p. 32.
[25] Ferrajoli 2001d, p. 350. Véase especialmente la rectificación en este
sentido en Ferrajoli 2001c, pp. 160-163. O cuando sostiene que "la teoría
del derecho y de los derechos a la que trato de contribuir tiene, de hecho,
como referencia empírica a los ordenamientos jurídicos de las democracias
modernas", en la mayoría de las cuáles no hay ciertamente tal rigidez
absoluta; Ferrajoli 2001c, p. 166.
[26] Utiliza, además, en una defensa a críticas de Guastini y Jori, un
argumento complejo y decepcionantemente circular. Sostiene Ferrajoli que
entiende por "acto de disposición" "cualquier decisión que sea causa de un
derecho patrimonial. Por definición, por tanto, lo que es disponible es un
derecho patrimonial. Pero a los derechos patrimoniales, a su vez, los
define como 'derechos no universales sino singulares sobre bienes o a
prestaciones. De ahí se sigue que los derechos fundamentales, no son
disponibles; y que, por tanto, la indisponibilidad bien puede no ser
incluida en la definición de 'derechos fundamentales', dado que está
implicada en la noción de universalidad." Ferrajoli 2001c, pp. 160 y 161.
Podemos interpretar esta "aclaración" de dos formas. O bien 'universal' es
sinónimo de 'indisponible', y entonces Ferrajoli tiene razón,
tautológicamente, en su argumento, pero entonces implica un uso extraño de
ambos términos (contradictorio, además, con su propio uso en otros
fragmentos). O bien son dos propiedades distintas, digamos las propiedades
U e I, como opuestas respectivamente a S (singulares) y D (disponibles).
Pero, entonces, no se sigue, como pretende Ferrajoli, que del hecho que los
derechos fundamentales tengan la propiedad U, y los derechos patrimoniales
(que se distinguen de los fundamentales, pero que no son contrarios a
estos, ya que existen, recordemos, otras categorías, como la de los
derechos universales no fundamentales) tengan las propiedades S y D, que
los universales tengan además la propiedad I. Como demuestra el hecho de
que podemos imaginar derechos que tienen la propiedad U sin tener la I. Con
esto estamos como al principio. Véase notas 8 y 18. Es por ello que su
aclaración no es relevante. Es por esta razón que no alcanzo a comprender
el significado de otro fragmento siguiente, insistiendo en la misma idea:
"Y también intuitivamente, la tesis de la indisponibilidad es un corolario
de la de la universalidad: los derechos fundamentales, al ser universales,
son todo uno con las normas que los disponen (y que, por eso, he llamado
'téticas') que es por lo que resulta inconcebible su disponibilidad; tanto
que si, paradójicamente, fueran disponibles, cesarían de ser universales y,
por tanto, fundamentales." Ferrajoli 2001c, p. 161.
[27] Ferrajoli 2001c, p. 161. Esta afirmación parece confirmar que la
indisponibilidad pasiva de los derechos fundamentales, contrariamente a lo
que había parecido previamente, sólo podría predicarse de los sistemas
constitucionales.
[28] Los poderes públicos no están capacitados para incumplir leyes. Si la
indisponibilidad pasiva de los derechos fundamentales se limitara a eso, no
estaría imponiendo un límite especial a los poderes públicos, sino que
sería un simple ejemplo del límite más general de sujeción a la ley. Una
sujeción a cualquier ley, y no solamente a aquella que establezca derechos
fundamentales.
[29] Podemos preguntarnos ahora si esta indisponibilidad alcanza también a
la capacidad de crearlos. Si la respuesta es positiva, entonces los poderes
públicos al positivizar un derecho fundamental estarían solamente
reconociendo positivamente un derecho preexistente (jurídicamente). Y sería
esta una tesis extraña, comprometida con la existencia de derechos
jurídicos objetivos, inmutables e independientes de los textos positivos,
que entraría claramente en contradicción con otros postulados y con el
propósito general de la teoría de Ferrajoli. Pero tampoco veo buenas
razones para defender una respuesta negativa, que preserve la posibilidad
de crear derechos fundamentales por parte de los poderes públicos que, una
vez creados, no podrán ser modificados, suprimidos o limitados (al menos no
como derechos fundamentales).
[30] Y, a consecuencia de ello, Ferrajoli se ve impelido a defender la
rigidez absoluta de la constitución, al menos por lo que respecta a los
derechos fundamentales, como veremos más adelante. Nótese, por otra parte,
que esto sólo valdría para los derechos fundamentales reconocidos en la
constitución, pero no para los recogidos por la legislación ordinaria. Lo
cuál puede ser señalado ya como un defecto de su teoría. Mientras Ferrajoli
admite que, incluso bajo un paradigma constitucional, encontramos muchos
derechos fundamentales "repartidos" en la legislación ordinaria, como
muchas de las garantías procesales en el derecho penal, la indisponibilidad
pasiva como rasgo general de todos derecho fundamental sólo tendría sentido
con respecto a aquellos recogidos en la constitución.
[31] Esta interpretación hace coherente la tesis de la indisponibilidad
pasiva, pero también la convierte en extraña o irrelevante. Pensemos un
ejemplo. En un ordenamiento jurídico no constitucionalizado, encontramos un
derecho fundamental establecido por una ley ordinaria (lo mismo valdría
para los derechos fundamentales recogidos en este tipo de leyes incluso en
el caso de un ordenamiento constitucional). Los poderes públicos no pueden
limitar este derecho fundamental, en tanto que derecho fundamental, por su
indisponibilidad pasiva. Pueden, por supuesto, derogar la ley que lo
establece o reformarla. Si la reforman, y lo hacen modificando su carácter
universal o indisponible, el nuevo derecho pasa a ser patrimonial. Si
modifican el derecho, pero preserva el carácter universal o indisponible,
sólo sustituyen un derecho por otro. Si la derogan, simplemente no existirá
ya ningún derecho. En cualquier caso, no han dispuesto del derecho
fundamental, en tanto que derecho fundamental, ya que no podían disponer de
él. Pero esta reconstrucción de la actividad legislativa, o se asocia a una
extraña y contraintuitiva concepción de la identidad de los ordenamientos
jurídicos, a la que me referiré en la nota 34, o es teóricamente poco
esclarecedora porque elimina la posibilidad de crítica a través de una mera
estipulación.
[32] Ferrajoli 2001b, pp. 22-24 y 52-56; 2001c, pp. 178-180; y 2001d, pp.
289 y 290.
[33] Y aún en ese caso tendría consecuencias importantes, como la
implicación de una absoluta rigidez constitucional con respecto a los
derechos fundamentales, que discutiré más adelante.
[34] Deberíamos decir, en puridad, que el conjunto de derechos
fundamentales reconocidos por un ordenamiento jurídico es necesario para
dicho ordenamiento o constitutivo de su identidad. Así que cualquier
cambio, supresión o nueva incorporación de un derecho fundamental a ese
conjunto (de nuevo, fruto de un proceso histórico contingente) implica el
cambio de ordenamiento jurídico. Tal vez así cobra mayor sentido otra de
las tesis de Ferrajoli, la del paradigma constitucional, convirtiéndose,
por cierto, en una tesis muy fuerte e inusual en la literatura
constitucionalista. Bajo este paradigma, los principales derechos
fundamentales están reconocidos por la constitución (no todos, es cierto,
pero los que no lo estén deberían tener algo así como un rango
constitucional material, ya que no formal) y actúan como reglas
constitutivas tanto del ordenamiento jurídico como del sistema político, y
se convierten, por lo tanto, en límites internos a ambos sistemas. También
así cobra sentido la discrepancia de Ferrajoli con Bovero, cuando le
insiste en que los derechos fundamentales no son en ningún sentido límites
externos a la democracia, como pretende Bovero, sino sus propias
condiciones de posibilidad. Véase Bovero 2001, p. 241 y Ferrajoli 2001d,
pp. 341 y 342. Diríamos, así, que la parte de la constitución dedicada a
establecer los derechos fundamentales (no la constitución entera) es la que
funda la validez y la identidad del resto del ordenamiento. Cualquier
cambio en esta parte de la constitución, no posible conceptualmente (desde
la cadena de validez del ordenamiento jurídico vigente), pero sí empírica y
contingentemente, implica el cambio de ordenamiento (y no un cambio en el
ordenamiento). Si esto es así, entonces no se trata solamente de que las
provisiones constitucionales deban permear todo el ordenamiento jurídico,
sino que son su propia condición sine qua non.
[35] Así debe entenderse, creo, la distinción que Ferrajoli hace entre
fundamentos históricos, fundamentos axiológicos, y fundamentos teóricos.
Ferrajoli 2001d, pp. 314 y 315 y 321 y 322. Esta tesis puede encajar bien,
una vez más, bajo el paradigma constitucional, pero resulta ciertamente
extraña predicada a otros tipos de ordenamientos jurídicos en los que los
derechos fundamentales estén recogidos sólo en la legislación ordinaria.
[36] Cuando el legislador ordinario convirtiera en disponible un derecho
fundamental contenido en una ley ordinaria, por ejemplo algunos de los
derechos de la Ley de Propiedad Intelectual española que hasta ahora son
considerados indisponibles, estaría poniendo en marcha una revolución
jurídica. Y esto es bastante implausible.
[37] Aun en este caso queda abierta la duda de qué sucede con aquellos
derechos fundamentales que, también bajo el paradigma constitucional, se
encuentran recogidos por una ley ordinaria.
[38] Esta es la única forma de que la noción de indisponibilidad pasiva no
colapse en el mero cumplimiento del deber constitucional por parte de las
instituciones del Estado, que no se diferencia del cumplimiento del mismo
deber con respecto a otras partes de la constitución, o incluso respecto a
otros derechos constitucionales que no tengan la categoría de fundamentales
(por no ser, por ejemplo, universales). En realidad, como el mismo
Ferrajoli afirma, las cláusulas de reforma constitucional no tienen ningún
sentido, al menos respecto a las disposiciones que establecen derechos
fundamentales, que deben tener "una forma absolutamente rígida, no
modificable ni siquiera por unanimidad"; Ferrajoli 2001d, p. 350. Justo en
este punto él advierte que ésta es una discusión de "teoría o filosofía de
la justicia", y que a él le "parecería justo" que dichos derechos fueran
inmodificables. Sin embargo, si mi argumentación ha sido correcta, la
rigidez absoluta está implicada por la noción de indisponibilidad, así que
no se trataría entonces de una cuestión de justicia, sino aún teórica (de
la teoría del derecho). No es extraño que Ferrajoli no advierta este punto,
ya que, como intento demostrar, sus propios argumentos pasan del ámbito de
la teoría del derecho al ámbito normativo filosófico-político
continuamente.
[39] Nótese que ambas opciones están bastante alejadas de las soluciones
defendidas comúnmente a esta controversia, y reflejan muy pobremente la
realidad constitucional de la mayoría de nuestras democracias.
[40] El mismo Ferrajoli asume que el del rendimiento explicativo es el
criterio desde el cual podemos juzgar buena o mala, más o menos adecuada,
una definición teórica. Véase Ferrajoli 2001c, pp. 143 y 144 y 2001d, p.
290. Por supuesto, son también importantes otras propiedades como la
claridad, la sencillez, la coherencia con otros conceptos básicos, etc.
[41] Tómese como ejemplo lo que establece la Constitución española, que
define y cataloga los derechos fundamentales en los artículos 14 a 29. No
todos los derechos contenidos en estos artículos son fundamentales según la
definición de Ferrajoli (la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2
es probablemente un derecho patrimonial, como demuestra el hecho de que el
propio artículo reconoce que dicho derecho está limitado por el propio
consentimiento del titular del domicilio). Y, por otra parte, muchos de los
derechos no considerados fundamentales por la constitución, como los
establecidos en los artículos 30 a 38, o como muchos establecidos por la
legislación ordinaria, sí entrarían en dicha categoría.
[42] Baste, como ejemplo, Rawls 1971, Alexy 1997, Dworkin 1997 y Habermas
1998. Ferrajoli se desmarca explícitamente de ellos en Ferrajoli 2001c, p.
158.
[43] E incluso del uso popularmente extendido, ya que en la teoría de
Ferrajoli, muchos de los derechos nazis deben ser considerados derechos
fundamentales, esto es, atribuidos universalmente a todos aquellos que
tenían reconocido jurídicamente el status de persona (entre los que no se
encontraban los judíos, por supuesto).
[44] Ferrajoli 2001c, pp. 141 y 142, y 2001d, pp. 289-291.
[45] Ferrajoli 2001c, p. 142.
[46] Nótese que, en otro caso, el análisis de la estructura lógica de un
concepto cuyo uso no se corresponde con nuestra práctica, al menos con
nuestra práctica técnica, carece de sentido. Si tiene sentido hacer una
teoría de los derechos fundamentales es porque existe algo que recibe
normalmente este nombre y que merece nuestra atención. Si para elaborar una
teoría elegante, acabo por llamar 'derecho fundamental' a otra cosa, la
propia teoría pierde aquello que la hacía interesante en un inicio.
[47] Que no es reconocido como derecho fundamental por la propia
constitución española.
[48] La constitución paraguaya, por ejemplo, establece expresamente en su
artículo 153 que queda suspendida la ciudadanía, y por lo tanto el derecho
de sufragio activo y pasivo al que se refiere el artículo 120, cuando
alguien es condenado por sentencia firme a una pena privativa de libertad.
Guastini pone también, en contra de Ferrajoli, el ejemplo de la limitación
de la libertad de personal al imponer precisamente cualquier pena privativa
de libertad; Guastini 2001, p. 62.
[49] Generalmente sucede en nuestras sociedades modernas, eso es cierto,
que solemos concebir como universales e indisponibles aquellos derechos que
consideramos más importantes o básicos. Puede incluso que la universalidad
sea una condición necesaria del carácter de derecho fundamental, pero nunca
suficiente (ni siquiera junto a la noción de indisponibilidad).
[50] Y, por lo tanto, no tiene ningún interés para aquellos que defiendan
otras concepciones sustantivas de los derechos fundamentales.
[51] Ferrajoli 2001b, p. 35. Véase también 2001b, pp. 35-40, 2001c, pp. 167-
172 y Ferrajoli 2001d, pp. 339-355. Todas ellas con alguna ligera
variación, no significativa a nuestros efectos, respecto de Ferrajoli 1990,
capítulo XIII, pp. 898-901, 904-909.
[52] Ferrajoli 2001c, p. 166 y 2001e, pp. 104-107. Las dos distinciones se
cruzan porque la democracia sustancial de la primera distinción se define
únicamente por su vinculación a determinados derechos fundamentales, sin
especificar aún a qué tipo de derechos se vincula. Así, una democracia
sustancial puede ser civil, y/o liberal, y/o social. Pero, además, "la
misma dimensión política de la democracia resultará garantizada
constitucionalmente allí donde los derechos políticos y sus diversas formas
(...) estén establecidos en las constituciones como vínculos sustanciales a
las decisiones legislativas. Lo que es forma de la democracia se vuelve
sustancia, es decir, límite y vínculo de contenido, cuando ella se protege
de sí misma." Ferrajoli 2001d, p. 344. Así que incluso una democracia
política en el sentido de la segunda definición es, en algún sentido, una
democracia sustancial. De lo que se sigue que el sentido de democracia
formal o política en la primera distinción no puede ser equivalente al de
democracia política de la segunda distinción. Véase la distinción
embrionaria en Ferrajoli 1990, capítulo XIV, pp. 957-960.
[53] Prosigue diciendo "en el sentido de que puede existir una democracia
formal, es decir, política y/o civil, pero no social (como lo fueron las
democracias liberales clásicas) e, incluso, ni siquiera liberal (en el caso
de que el derecho de voto no llevase asociadas las libertades
fundamentales); y una democracia sustancial, o sea, liberal y/o social,
pero no política (cuando el derecho de voto estuviese sujeto, como en un
pasado reciente, a discriminaciones de sexo, censitarias o de educación) y
acaso ni siquiera civil (como, por ejemplo, en un sistema paternalista que
garantizase únicamente derechos sociales." Ferrajoli 2001c, p. 172. A una
atinada objeción de Michelangelo Bovero, no obstante, Ferrajoli responde
admitiendo que "los que resultan independientes unos de otros son los
cuatro tipos de derechos fundamentales que he distinguido (...). Pero es
cierto que, a falta de derechos políticos, no tendría sentido, aun en
presencia de las otras tres clases de derechos, hablar de 'democracia'.
Esto quiere decir que la democracia es, ante todo y necesariamente,
'política'; que la dimensión política es coesencial a la democracia; que la
democracia es siempre – también o tan sólo – 'democracia política'."
Ferrajoli 2001d, p. 343, respondiendo a Bovero 2001, pp. 238-240.
[54] Véase Ferrajoli 2001b, p. 23, nota 3. Para una comparación entre las
dos, véase Ferrajoli 2001e.
[55] Ciertamente la construcción de Ferrajoli adquiere en este punto un
grado de complejidad notable. Las dos clasificaciones de los derechos
fundamentales son distintas pero se solapan. Lo mismo sucede con las dos
clasificaciones de la democracia. Y en el caso de estas últimas, la
distinción se realiza en base a clasificaciones diversas de los derechos
fundamentales que no coinciden, una a una, con las dos mencionadas.
[56] Ferrajoli 2001d, p. 307. Véase también la discusión en las páginas
precedentes sobre los sentidos de libertad negativa y libertad positiva en
Bobbio y Berlin, y sobre la libertad de los antiguos y la libertad de los
modernos, en Constant. Retomaré este punto en la siguiente sección.
[57] Ferrajoli 2001d, p. 307.
[58] Ferrajoli 2001b, p. 36. Sin que valga todavía de crítica, debo
advertir que, según la propia teoría de Ferrajoli, estos derechos
fundamentales sustanciales que van "más allá" y que se deben aplicar
"contra las voluntades contingentes de las mayorías" son igualmente
contingentes. Dado que los derechos fundamentales son indisponibles,
siempre limitan a la mayoría, sean cuales sean (incluso si son los derechos
fundamentales nazis). Véase también Ferrajoli 1990, capítulo XIV, pp. 960-
963.
[59] Como demuestra el hecho de que una decisión legítima según las reglas
formales de la democracia establecidas en un país puede vulnerar los
derechos fundamentales legítimamente reconocidos por el ordenamiento
jurídico de ese mismo país. Recordemos siempre que los derechos
fundamentales, al menos en la caracterización de Ferrajoli, pueden ser
cualesquiera que se formulen de forma universal y que sean indisponibles.
Lo cual no excluye que puedan ser derechos profundamente injustos desde un
punto de vista normativo político o moral. He desarrollado mi propio punto
de vista sobre la (al menos aparente) estructura dilemática entre los
criterios procedimentales y los criterios sustantivos de legitimidad en
Martí 2004. En el esquema que allí desarrollo Ferrajoli ocuparía una
posición sustantivista muy fuerte, tendiendo a extrema.
[60] Ferrajoli 2001b, p. 37. Ferrajoli matiza que más que como criterio de
legitimación, los derechos fundamentales "operan como fuentes de
invalidación y de deslegitimación". Por otra parte, y aunque en sus
trabajos generales, como Ferrajoli 1990 o 2001b asegura que no existe tal
conflicto, en 2001d, respondiendo a una objeción de Pintore, asevera que
"no he pensado nunca que estos 'dos criterios' [la democracia formal y la
democracia sustantiva] sean 'armoniosamente compatibles'. Si no que, al
contrario, he hecho explícita su oposición, afirmando que los derechos
fundamentales son un límite y un vínculo a la democracia que he llamado
'formal'. Y he reconocido que los dos criterios, en las actuales
constituciones rígidas, son de hecho 'compatibles', pero de ningún modo
'armoniosamente', sino más bien según formas de equilibrio contingentes, a
menudo inadecuadas y siempre política y éticamente discutibles." Ferrajoli
2001d, p. 354. No obstante, es más coherente con su propia teoría la
primera posición más firme que niega la colisión, ya que dado que los
derechos fundamentales son indisponibles, imperan siempre sobre cualquier
otra determinación, y no queda espacio ya, como trataré de mostrar, para
los "equilibrios contingentes" de "las actuales constituciones", sino para
reconocer una estricta relación de jerarquía.
[61] Bovero, por ejemplo, le ha criticado que en todo caso los límites a la
democracia deberían verse como limites externos, Bovero 2001, p. 241. Sin
embargo, Ferrajoli insiste en que se refiere aquí a la democracia
constitucional (tal y como es definida por el paradigma constitucional), y
que, en consecuencia, su propio concepto ya incluye "internamente" los
límites a lo que el pueblo puede decidir. Véase Ferrajoli 2001d, pp. 343 y
344. Creo que, en este punto, Ferrajoli confunde diversas categorías de
derechos fundamentales, y que se argumento oscila, sin previo aviso, entre
la democracia constitucional, que ya incorpora su visión filosófico-
política, y otros conceptos más amplios de democracia. Pero trataré de
justificar más adelante esta afirmación.
[62] Ferrajoli 2001d, p. 342.
[63] Si nos parecen bien (si encontramos justos) los derechos que más o
menos se recogen en la mayoría de las constituciones modernas, deberemos
ser cuidadosos al establecerlos como fundamentales en la nuestra, ya que no
podrán ser reformados más adelante. A esto se refiere Anna Pintore cuando
objeta a Ferrajoli que éste propone "convertir las constituciones en
eternas"; Pintore 2001, p. 256. Y creo que es malentendida por Ferrajoli
cuando éste le responde escudándose de nuevo en que sus tesis son sólo de
teoría del derecho y en su supuesta "neutralidad valorativa"; Ferrajoli
2001d, pp. 348 y 349.
[64] Digo "injustificadamente" porque Ferrajoli no proporciona ningún
argumento, más allá del conceptual (estipulativo) para defender las
constituciones absolutamente rígidas.
[65] Véase, por ejemplo, Zolo 2001, Jori 2001, Vitale 2001 y Pintore 2001,
si bien los tres primeros apuntaban a otras implicaciones ético-políticas
de las tesis de Ferrajoli, diversas a la que yo he señalado aquí.
[66] Ferrajoli 2001c, pp. 141 y 142. Ferrajoli añade más adelante que dicho
carácter estructural hace que la definición sea "avalorativa, en el sentido
carnapiano del primer positivismo lógico", pero no impide que sea
normativa. De hecho, reconoce que es normativa en dos sentidos: "en el
sentido de que sus postulados y definiciones son convenciones, estipuladas
libremente si bien en función de su capacidad explicativa y de su alcance
empírico con relación a las modernas democracias constitucionales; y el
sentido de que las tesis de la teoría, al igual que las de la lógica
deóntica y las del mismo principio de no-contradicción, son normativas
respecto del derecho positivo en el que se dan, aunque teóricamente no
deberían darse, tanto antinomias como lagunas." Ferrajoli 2001c, p. 153.
[67] Probablemente, cuando los penalistas definen acción en su teoría del
delito están haciendo, cuando menos, teoría del derecho. Y no cabe duda de
que la definición teórica que adopten tendrá repercusiones sobre la teoría
política penal.
[68] Esta es la razón por la que es muy difícil, si no imposible, iniciar
cualquier análisis objetivo de dichas controversias partiendo de una
definición previa precisa. La definición del concepto es parte, parte
importante, del problema sobre el que se discute.
[69] Pintore ya había señalado que, por razones similares, Ferrajoli
incurría en un "uso abusivo del instrumento definitorio"; Pintore 2001, p.
248.
[70] Y ello aunque, como ya he admitido, no nos dice nada acerca de qué
derechos fundamentales deberíamos tener en general. Si nos dice, en cambio,
algunos de los derechos que deberemos tener si es que queremos instaurar un
sistema político democrático.
[71] Es ésta un tesis que corre paralela a las que Anna Pintore y, en menor
medida, Michelangelo Bovero, ya desarrollaron contra el propio Ferrajoli en
Pintore 2001 y Bovero 2001, con respuesta en Ferrajoli 2001d, si bien
fundada en argumentos diversos. Puede verse mi argumentación como
complementaria, en muchos aspectos, de las tesis de Pintore y algunas de
las de Bovero.
[72] Véase Ferrajoli 2001d, pp. 343 y 344.
[73] Para comprender estas afirmaciones es necesario distinguir, claro,
entre presupuestos formales o precondiciones estrictas de la democracia de
otro tipo de derechos sustantivos que pueden, ocasionalmente presentarse
como límites a la democracia. Una distinción presente ya en Pintore 2001,
p. 248-250, y que a Ferrajoli le parece "poco clara"y además irrelevante,
ya que "no se ve en qué se distinguen jurídicamente estos presupuestos, si
son establecidos normativamente, de todos los otros contenidos, o
significados normativos o normas que, como tales, deben ser respetados."
Ferrajoli 2001d, pp. 341 y 342. No es de extrañar esta respuesta de
Ferrajoli. Aunque la distinción entre presupuestos o precondiciones de la
democracia y otro tipo de derechos sustantivos es la misma que la
distinción del propio Ferrajoli entre derechos políticos y tal vez civiles
(que fundan la dimensión política de la democracia) y derechos liberales y
sociales (que integran la dimensión sustancial), su propia teoría general
de los derechos fundamentales no admite ninguna distinción entre derechos
fundamentales por lo que a su status jurídico y consecuencias jurídicas se
refiere. Esto es precisamente de lo que Pintore se queja. La distinción se
complica porque algunos derechos sustantivos liberales pueden verse, a su
vez, como condiciones necesarias para la garantía de las propias
precondiciones de la democracia. Para un análisis de las distintas
categorías, véase Dahl 1989, pp. 202-211 y, sobre todo, Cohen 1994, pp. 601-
606. No es éste un punto sencillo de abordar aquí y tampoco es necesario
que lo hagamos. Nos basta con recordar que, según la teoría de los derechos
fundamentales de Ferrajoli, un derecho como el derecho a acceder a la obra
única o rara de la Ley de Propiedad Intelectual del ordenamiento jurídico
español, es también un derecho fundamental que limita el procedimiento
democrático y que no puede ser más que externo al mismo.
[74] Ferrajoli 2001d, p. 353.
[75] Ferrajoli 2001d, p. 347. No alcanzo a comprender por qué Ferrajoli
cree que esta tesis llamémosla democrática está más difundida que la
constitucionalista, y mucho menos por qué en el sentido común. Como
defensores de esta idea, Ferrajoli cita a Waldron, Bayón, Ruiz Miguel y
Palombella.
[76] Por supuesto esto es una manera de hablar. Que no haya nada previo no
niega la existencia de arduos procesos históricos de lucha por el
establecimiento de la constitución, ni niega que antes de la constitución
existe siempre otro ordenamiento jurídico que le precede, e incluso que
algunas de las normas jurídicas de dicho ordenamiento anterior, como suele
suceder, siguen estando vigentes después de la entrada en vigor de la
constitución. Pero estos son problemas técnicos que tienen alguna u otra
solución y que no nos importan ahora.
[77] Quede claro que en lo que sigue utilizaré los términos validez y
vigencia en los sentidos de Ferrajoli, previamente mencionados.
[78] Ferrajoli podría responder a esto diciendo que, según el paradigma
constitucional, todos los derechos fundamentales deberían estar recogidos
únicamente en la constitución. Pero ésta no es una tesis estándar del
constitucionalismo moderno. No conozco ningún caso de constitución que
establezca una prohibición de que las leyes (ordinarias) puedan atribuir
derechos universales e indisponibles, ni ningún teórico constitucional que
lo haya propuesto.
[79] Véase "De la libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos" [1819] en Constant 1989, pp. 257-285. Véase también Berlin 1968 y
Pettit 1997, capítulos 1-3, pp. 35-148, y 2001, capítulo 6, pp. 125-151.
[80] Habermas se ha ocupado con profusión de este punto en Habermas 1994,
1995, 1998, pp. 589-617, y 2001. Véase también Martí 2004.
[81] Ferrajoli 2001d, pp. 300-314.
[82] Habermas 2001, pp. 779 y 780.
[83] Discuto precisamente esa idea en Martí 2004.
[84] Como reconocen los propios defensores del constitucionalismo liberal
que, como Ferrajoli, también privilegian el aspecto sustantivo de la
legitimidad. Véase Dworkin 1997, sobre todo la introducción, y Rawls 1971,
capítulo 4, y 1995.
[85] Recordemos que los derechos fundamentales definen, según este autor,
qué es "decidible" o "indecidible" en un sistema político, así que operan
como una cláusula de exclusión sustantiva.
[86] En muchas ocasiones defiende los derechos fundamentales como límites
del procedimiento democrático porque sin la protección de estos la
democracia constitucional no sería conceptualmente posible. Por ejemplo,
Ferrajoli 2001d, pp. 342-344. En otras ofrece argumentos en favor de la
justicia sustantiva de dichos derechos fundamentales, sin ninguna mención a
la democracia. REFERENCIAS.
[87] Varios autores han llamado la atención sobre este punto. Véase, entre
otros, Nino 1996, pp. 192-194 y Gutmann y Thompson 1996, pp. 349-357.
[88] Tomemos como ejemplo los derechos sociales. Si entendemos que es
necesario garantizar la igualdad de oportunidades y cubrir las necesidades
básicas, y, por lo tanto, debemos redistribuir la riqueza, de forma directa
o indirecta, es decir, mediante transferencia de recursos patrimoniales o
mediante la prestación de servicios, y garantizamos todo esto mediante
derechos fundamentales (indisponibles), entonces gran parte de las
discusiones más importantes de las últimas décadas en teoría de la justicia
y política económica perderán su razón de ser. En otras palabras, si se
reconocen los derechos sociales como derechos fundamentales, en el sentido
de Ferrajoli, habremos suprimido de la agenda política uno de los grandes
temas más controvertidos de los siglos XIX y XX.
[89] Ferrajoli podría responder que los derechos fundamentales sólo
delimitan un marco de lo "decidible" y que además, como están formulados de
forma abstracta, la democracia puede tener todavía la función de concretar
el amplio significado de tales derechos. Pero aunque no aparece ninguna
atribución a la democracia de una función como ésta en los escritos de
Ferrajoli, examinaré en breve esta posibilidad.
[90] Incluso situados dentro del paradigma constitucional liberal, podemos
preguntarnos aún cuál de los catálogos de derechos de las diversas
constituciones modernas vigentes en los diferentes estados democráticos, es
el más apropiado. O, si ninguno de ellos es satisfactorio, cuál sería el
mejor catálogo posible.
[91] Waldron 1999, pp. 260-266.
[92] Porque quien redactó la constitución se olvidó de un derecho que
consideramos importante, o porque incluyó como fundamental un derecho que
no merece ser sino patrimonial, o porque sencillamente se redactó mal
alguno de los derechos, dando lugar a confusiones y terribles
controversias.
[93] Elster 1979, pp. 159 y 160.
[94] Hay buenas razones, a mi juicio, para pensar que los precompromisos
irreversibles, como el que, en el mejor de los casos, propone Ferrajoli,
son conceptualmente imposibles. Pero no voy a desarrollar aquí esta
objeción. Véase Martí 2001, en especial pp. 171-179.
[95] Ferrajoli 2001b, pp. 38-40 y 2001d, pp. 348-350.
[96] Si no contamos, claro, a aquellos que no estarían de acuerdo con esta
constitución precisamente porque no serviría de nada.
[97] Véase, por ejemplo, Ferrajoli 2001e, p. 113.
[98] Para una oposición entre constitucionalismo fuerte y débil, y una
defensa de este último, véase el excelente trabajo de Bayón 1998.