El examen de necesidad, ¿razonabilidad o conveniencia?

Autor/es: Alonso Regueira, Enrique M. El Derecho Administrativo 2008-647 [2008] El examen de necesidad. ¿Razonabilidad o conveniencia?

Dentro de las cuestiones no justiciables, quisiera centrarme en lo atinente al examen de conveniencia y puntualmente, relacionarlo con lo que se ha dado a conocer como el examen de necesidad. Como es sabido, las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial(1). Dicho esto en términos más contundentes, otros valores podrán preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras la Constitución Nacional nos rija será el legislador el que decida sobre la conveniencia de los remedios que se adopten, por lo que, no parece fundado que el Poder Judicial deba enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber(2). Como consecuencia de esta línea argumental, la Corte Suprema ha entendido que la adopción de uno u otro procedimiento por parte del legislador se traduce en un examen de conveniencia o mérito, extremo que no compete a la Corte Suprema juzgar, desde el momento en que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir al legislador en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad(3). Sin embargo, de acuerdo con el llamado examen de necesidad, la adopción de una u otra medida por parte del legislador, no siempre se traduce en un examen de conveniencia, ya que postula que aún cuando ambas fueran adecuadas –e incluso proporcionales– a un fin constitucionalmente legítimo, únicamente será razonable la medida que fuera menos intrusiva a los derechos de las personas por ella afectadas. Es decir que cuando puede determinarse cuál medida resulta menos lesiva de los derechos de las personas afectadas, la elección de una u otra ya no pertenecería al campo de la conveniencia, sino al de la razonabilidad y, por ende, su validez o invalidez resultaría plenamente justiciable. En forma previa a analizar los alcances concretos de tal formulación, cabe adelantar que la misma Corte Suprema ha admitido, en los casos “Hooft” y “Gottschau”, el examen de necesidad como parte del examen de razonabilidad frente a circunstancias puntuales y determinadas(4). El examen de necesidad como sub-principio del de razonabilidad Puede reconocerse a la razonabilidad(5) o proporcionalidad(6) como universal, ya que su aplicación excede nuestras fronteras, encontrándose como principio cardinal tanto en el sistema norteamericano, como en el de Europa continental(7). A poco que uno se involucre con la concepción de tal principio en países como España(8), Alemania(9), Francia(10) o Italia(11), puede observar que se encuentra constituido por tres subprincipios o máximas, de las cuales la necesidad constituye la segunda. La estructura del juicio de razonabilidad(12) Este esquema comprende un primer examen llamado de adecuación (appropriateness(13) idoneità )(14), mediante el cual se exige que la medida tienda a un fin y a su cumplimiento. En este sentido, debe advertirse que únicamente resulta exigible una aptitud o posibilidad de cumplimiento y no la realización total del fin buscado(15). Es decir, que resulte conducente a tal fin(16).

El segundo subprincipio es el que aquí nos interesa, llamado de necesidad (necessity(17), necessarietà)(18) o mínima intrusión (minimal impairment)(19). Como se adelantara, aquí se requiere, para la validez de la medida adoptada, que ella sea la menos lesiva a los derechos de la persona. Pues, una medida alternativa igualmente adecuada –es decir, que cumpla, al menos en igual medida con el fin buscado– pero menos gravosa para los derechos de la persona sería irrazonable e inconstitucional(20). Por último, se encuentra el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (proportionality in a narrow sense(21), adeguatezza)(22) o ponderación(23) (balancing)(24), mediante el cual se examina si los beneficios brindados por la norma cuestionada guarda una medida proporcional con las restricciones aparejadas(25). Solamente cabe arribar a cada examen, habiendo verificado correctamente el cumplimiento del anterior. Es decir que sólo ha de analizarse el grado de lesión de una medida, si ella resulta adecuada para los fines establecidos por el ordenamiento jurídico. Dicho esto de otro modo, únicamente se efectuará una ponderación entre los fines y la medida implementada cuando se hubiera constatado previamente que ella no sólo es adecuada, sino también que es la que en menor medida (entre las igualmente adecuadas) restringe los derechos del particular. Algunas cuestiones en torno a la necesidad Resulta imprescindible, antes de pasar al próximo punto, efectuar algunas precisiones. En primer lugar, cabe señalar que tal subprincipio no será aplicable en toda situación. Pues, sólo puede ejercerse una preferencia respecto de medidas al menos tan eficaces(26) como la cuestionada. Es decir que existen dos pasos necesarios en la aplicación del subprincipio. En un primer momento, debe determinarse la existencia de otras medidas posibles que no tengan un menor grado de adecuación para la obtención del fin perseguido. Una vez encontradas, se procede a un segundo paso, analizar si ella resulta la menos intrusiva para los derechos del particular y únicamente si ello se constatare, se la considerará constitucionalmente válida. Sin embargo, no cabe el juicio de mínima intrusión si no existieren medidas alternativas con tales características. Una segunda cuestión a tener en cuenta, consiste en el entendimiento de que el objeto de este examen resulta sustancialmente ajeno a la medición de eficacia(27), ya que las medidas se considerarán válidas o inválidas únicamente en relación al nivel de intrusión sobre el derecho del particular. Es decir que la existencia de una medida alternativa claramente más eficaz que la cuestionada, carece de toda relevancia a los fines de evaluar la validez de la norma que se someta al examen de necesidad. El único criterio para evaluar su irrazonabilidad será siempre el hecho de ser más o menos intrusiva que la medida alternativa y nunca el grado de adecuación o eficacia en relación al fin que exijan los principios constitucionales. Dicho esto con otras palabras, la inconstitucionalidad de una norma determinada, bajo el examen de necesidad, será el resultado del análisis de la afectación en los derechos subjetivos de una persona. Esto no puede confundirse con un mero análisis de eficacia, lo que resultaría claramente ajeno al principio de razonabilidad. Una tercera y última cuestión a considerar es que dicho subprincipio será aplicable a los fines de evaluar la validez de una determinada norma, siempre que se presente en su constelación más simple, es decir, siempre que se encuentren en juego sólo dos principios y dos sujetos (Estado persona)(28). El caso de la constelación más simple puede enunciarse de la siguiente manera: La medida M1 se encuentra prohibida respecto del principio P1 y P2 cuando existe una medida alternativa M2 que fuere conducente, al menos en igual medida que M1, pero resulte menos intrusiva de P1.

Veamos un ejemplo: Asumamos que P1, representa la libertad de comercio y que P2 representa la protección del consumidor (contra el consumo de productos que no desea consumir). M1 representa una prohibición absoluta de productos que siendo similares al chocolate, no son realmente chocolate. M2, por su parte, representa la obligación de designar en forma clara la naturaleza del producto. Bajo estas asunciones, M2 resulta menos intrusiva respecto de la libertad de comercio (P1) que la prohibición absoluta dispuesta en M1, y protege los derechos del consumidor (P2) en forma más o menos igual, por lo tanto, M1 se encuentra prohibida en relación a P1 y P2, por constituir un medio innecesario(29). Por el contrario, tal subprincipio puede no resultar aplicable en los casos de constelaciones complejas(30), ya sea que se encuentren en juego más de dos principios, o más de dos personas. Cuando están en juego más de dos principios, M1 y M2 son dos medios igualmente adecuados para el fin F, cuya consecución es exigida por el principio P1, o que es idéntico a P1. Sin embargo puede suceder que M2 afecte la realización de P2 menos que M1 y que paralelamente M1, afecte la realización de P3 menos que M2. En este caso, la máxima de necesidad no permite ninguna decisión entre las tres posibilidades que entonces surgen: (a) se elige M1, y con esto se prefiere P3 frente a P2 y se realiza P1; (b) se elige M2 y, con esto, se prefiere P2 frente a P3 y se realiza P1; (c) no se elige ni M1 ni M2 y, por lo tanto, se prefiere P2 y P3, conjuntamente, frente a P1. Para fundamentar la elección de una de estas tres posibilidades debe justificarse una preferencia, no ya en términos de una relación de necesidad entre medios y fines exigidos por principios, sino entre los principios en juego, es decir, por ejemplo, entre P2 y P3 en relación a P1. Igual mecanismo puede tornar inaplicable la máxima en estudio cuando están en juego varias personas. En este sentido, supongamos que M1 y M2 constituyen medios igualmente adecuados para el principio P1 perseguido por el Estado. Pero, sucede que M1 afecta menos que M2, el derecho prima facie de una persona (A) otorgado por P2. M2 afecta menos que M1 el derecho prima facie de otra persona (B) conferido por P2 o por algún otro principio PN. Resulta claro que tampoco aquí la máxima de la necesidad permite ninguna decisión. Con las precisiones efectuadas y tal como ha quedado delimitado el Principio de razonabilidad, ha de concordarse con que la estructura reseñada constituye un “compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino a partir del art. 28 de la Constitución Nacional”(31) y sin que obste a ello el hecho de que el examen de conveniencia resulte asimilable a una cuestión no justiciable. Las cuestiones no justiciables y el examen de conveniencia o eficacia Una postura realista nos obliga a admitir la existencia de las cuestiones no justiciables como inevitables, más allá de que pueda criticarse el uso que de ellas haya hecho la Corte Suprema. Lo cierto es que ya desde 1867, donde la Constitución Nacional decía todas las causas, ella leyó todas las causas susceptibles de apreciación judicial y se abstuvo de considerar asuntos que por su naturaleza consideró ajenos al ámbito específico del caso judicial, creando, así, una doctrina de origen más político que jurídico(32). Tradicionalmente se ha entendido que la adopción de uno u otro procedimiento por parte del legislador se traduce en un examen de conveniencia o mérito, extremo que no compete a la Corte Suprema juzgar, desde el momento en que el control de constitucionalidad no comprende la

facultad de sustituir al legislador en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad. Sin embargo, el juicio sobre la adopción de una u otra medida por parte del legislador bajo el subprincipio de necesidad, no se traduce en un examen de conveniencia o eficacia. Puesto que aún cuando ambas fueran adecuadas –e incluso proporcionales– a un fin constitucionalmente legítimo, únicamente será razonable aquella que fuera menos intrusiva a los derechos de las personas afectadas. Cuando puede determinarse cuál de las dos medidas resulta menos lesiva a los derechos de las personas afectadas, la elección de una u otra ya no pertenecerá al campo de la eficacia o conveniencia, sino al de la razonabilidad y, por ende, su validez o invalidez resultará plenamente justiciable. Puesto que resulta completamente irrelevante la eficacia o la conveniencia de la medida adoptada, ya que se pone el acento en el grado de lesión o intrusión que recae sobre los derechos y garantías de los particulares, cuya defensa es inviolable de conformidad con el art. 18 de la CN. En consecuencia, entiendo que no ha errado la CS al abandonar la doctrina en la que entendía que no ostentaba jurisdicción a los fines de ejercer el examen de necesidad. El principio de necesidad en la reciente jurisprudencia de la CS Como se ha adelantado, el subprincipio aquí analizado ha sido aplicado en “Hooft”(33) y, más recientemente, en “Gottschau”(34). En el primer caso, la CS ha determinado que cuando se efectúa una distinción entre dos grupos de personas basándose en categorías sospechosas, prohibidas por pactos de derechos humanos con jerarquía constitucional, pesa sobre tal medida, una presunción de inconstitucionalidad. En consecuencia, su legitimidad dependerá de que el Estado acredite que los fines resguardados son sustanciales y que no existen otras medidas alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada(35). Posteriormente, en “Gottschau”, ha ratificado tales exigencias, y ha reconocido que “el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad”, agregando que cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por una presunción de inconstitucionalidad se requiere aplicar un escrutinio más severo, ya que el examen de mera razonabilidad resulta insuficiente(36). Como puede verse, no existen dudas en el sentido de que la Corte ha admitido la procedencia del subprincipio de necesidad para casos determinados y concretos. Sin embargo, cabe preguntarse si tales casos se limitarán a los relacionados con las categorías sospechosas(37), o si cabe admitir otras circunstancias que posibiliten su ejercicio. La necesidad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha recurrido a dicho subprincipio para casos puntuales. En materia de restricciones a la libertad de prensa, regulada por el art. 13.2 CADH, se ha exigido que “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en

menor escala el derecho protegido” por considerar “la existencia de una necesidad social imperiosa, sin que resulte suficiente demostrar que la restricción sea útil, razonable u oportuna”(38). Similar exigencia ha utilizado respecto de la suspensión de derechos y garantías con fundamento en los hechos y situaciones descriptas en el art. 27.1 CADH, entendiendo que las medidas adoptadas no pueden exceder los límites otorgados por una relación de necesidad con la situación de emergencia que les da fundamento(39). En materia de torturas y malos tratos, e incluso frente a actos de terrorismo, la Corte Interamericana también ha entendido que “[t]odo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana”(40). Considero que estas citas no resultan indiferentes a la cuestión analizada, ya que la jerarquía que ostenta la CADH (art. 75, inc. 22, CN) ha de ser interpretada en las condiciones de su vigencia, es decir, utilizando como guía la jurisprudencia internacional relativa a ella. En consecuencia, evadir el subprincipio de necesidad donde la Corte Interamericana lo ha considerado obligatorio podría redundar en responsabilidad internacional para la República Argentina. voces: derecho administrativo - división de poderes - poder judicial - acto administrativo constitución nacional - derecho comparado - corte suprema de la nación - jurisprudencia derechos humanos - tratados y convenios 1CS, “Prodelco”, Fallos: 321:1252 (1998). En igual sentido, resulta consolidada la doctrina de la Corte Suprema que entiende que no corresponde juzgar el acierto o conveniencia del medio arbitrado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones para alcanzar el fin propuesto, pues el control de constitucionalidad que incumbe a los jueces excluye tal examen (arg. CS, “Cámara de Comercio”, Fallos: 325:645 [2002]; “AFIP c. Povolo”, Fallos: 324:3345 [2001]; “Adamini, Juan Carlos”, Fallos: 323:2409 [2000]; “Universidad Nacional de Córdoba”, Fallos: 322:919 [1999]; “EN - Mº Cultura c. Universidad Nacional de Luján”, Fallos: 322:842 [1999]; “Monges, Analía”, Fallos: 319:3148 [1996], entre muchos otros). 2CS, Fallos: 310:1162 (1987), voto del Dr. Carlos S. Fayt. 3Arg. CS, “Partido Demócrata Progresista”, Fallos: 326:2004 (2003); “Consultatio S.A.”, Fallos: 328:456 (2005) y “Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación”, Fallos: 327:2423 (2004). El control de constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, sino que debe limitarse al estudio de la compatibilidad de la norma con las disposiciones de la Ley Fundamental entendidas como un conjunto armónico, dentro del cual cada parte ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás y no en forma aislada e inconexa. (CS, “Andrada, Roberto Horacio”, Fallos: 328:1416 [2005]). 4CS, “Hooft, Pedro”, Fallos: 322:3034 (2004) y, más recientemente, “Gottschau, Evelyn Patrizia”, La Ley, 25-10-06, 10 (2006). 5No se pretende aquí efectuar un desarrollo teórico del principio de razonabilidad, pues, entiendo que es un trabajo que otros ya han efectuado excelentemente. Ver en este sentido: Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución argentina, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989; Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003, t. 1, Parte general, cap. VI, § 8 a 16 y cap. X, § 15, págs. VI-28-39 y X-21-23. Grecco, Carlos Manuel y Guglielminetti, Ana Patricia, El principio de Proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la República Argentina (Glosas preliminares), Madrid, Documentación Administrativa, nº 267-268, El derecho administrativo en Argentina: Situación y tendencias actuales (I), septiembre 2003 - abril 2004; Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de

proporcionalidad, 1ª ed., Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004; Sandulli, Aldo, La Proporcionalita dell’ azione amministrativa, 1ª ed., CEDAM, Padova, 1998; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, 2ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, págs. 246-257 y Alexy, Robert, Constitutional Rights, Balancing and Rationality, Ratio Juris, vol. 16 nº 2-6-03, pág. 131-40. Por último, resulta igualmente atractiva la relación que este principio encuentra con el de la protección de la Confianza legítima, para lo cual, puede acudirse a Coviello, Pedro J. J., La protección de la Confianza del Administrado. Derecho Argentino y Derecho Comparado, 1ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2004; cap. VII, § 7, págs. 417-438. 6Las nociones de razonabilidad y proporcionalidad pueden entenderse como equiparables, pues, las diferencias entre ambas no resultan sustanciales. La razonabilidad tiene su origen en el derecho anglosajón, y la proporcionalidad en el derecho europeo continental. En este punto puede seguirse a Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad..., cit, pág. 23, nota 7, en cuanto efectúa un desarrollo de los antecedentes y el régimen constitucional del principio de razonabilidad en el derecho anglosajón, alemán, español y argentino (cap. I, págs. 31-59). A fin de observar la evolución de la proporcionalidad en el ordenamiento europeo y en especial en el derecho italiano, ver Sandulli, Aldo, La Proporcionalita..., cap. I y II, págs. 37-284, así como Coviello, Pedro J. J., La protección..., cit., cap. VII, § 7, págs. 418-424. 7Gordillo, Tratado de derecho..., cit., cap. VI, § 12, págs. VI-35. 8Álvarez García, Vicente, El concepto de necesidad en el derecho público, 1ª ed., Madrid, Civitas, 1996, cap. VI, § V.2, págs. 448-518. 9Alexy, Robert, Constitutional Rights..., cit, pág. 135; “On the Structure of Legal Principles”, Ratio Juris, vol. 13, 3-9-00, pág. 297; Teoría de los Derechos Fundamentales, 1ª ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, cap. III, § 8, págs. 111-5. La jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal exige, para toda restricción de derechos fundamentales, que se respeten las máximas de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Alexy, Robert, Teoría..., cit., pág. 126). 10 Esta concepción ha nacido en Alemania y Suiza y ha sido luego receptada en la Convención de los Derechos del Hombre, sin embargo en Francia, su aplicación se ha perfeccionado sólo en modo implícito (Calmes, Sylvia, Du Principe de protection de la Confiance Légitime en droits allemand, communautaire et français, cap. 2, § 1.A, págs. 247, 248 y 250). 11 Sandulli, Aldo, La Proporcionalita..., cit., cap. III, Sezione Terza, § 4, págs. 371-2. 12 Para una primera aproximación al tema, ver Cianciardo, Juan, El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad, ED, 185-898. 13 Alexy, Robert, On the Structure..., cit., pág. 298. 14 Sandulli, Aldo, La Proporcionalita..., cit., cap. III, Sezione Terza, § 3, págs. 367. 15 Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 6, págs. 62-79. Recuerda el autor, que previo al examen de adecuación debe constatarse al existencia de un fin, constitucionalmente válido y socialmente relevante (pág. 63). En igual orden de ideas, se ha expresado que si el legislador define explícitamente el fin buscado, el examen de la justicia debe tenerlo en cuenta, cuestionando el hecho de que la constitución le haya otorgado al legislador la libertad para escogerlo. Por el contrario, si el fin no fuera explicitado o fuera equívoco, es tarea del Juez su reconstrucción a partir de las medios y el contexto de la norma analizada (Engel, Christoph, The Constitutional Court Applying the Proportionality Principle - as a Subsidiary Authority for the Assessment of Political Outcomes, MPI Collective Goods Preprint nº 2001/10, versión digital que puede ser consultada en SSRN: http://ssrn.com/abstract=296367; p. 3). 16 Engel, Christoph, The Constitutional..., cit., pág. 3. 17 Alexy, Robert, On the Structure..., cit., pág. 298. 18 Sandulli, Aldo, La Proporcionalita..., cit., § 4, págs. 371. 19 Davidov, Guy, Separating Minimal Impairment from Balancing: A Comment on R. v. Sharpe (B.C.C.A.), Review of Constitutional Studies, vol. 5, nº 195, 2000, versión digital que puede ser consultada en SSRN: http://ssrn.com/abstract=921277. 20 Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 7, págs. 79- 93. 21 Alexy, Robert, On the Structure..., cit., pág. 298.

22 Sandulli, Aldo, La Proporcionalita..., cit., cap. III, Sezione Terza, § 5, págs. 375. 23 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos..., cit., cap. III, § 8, pág. 112 y Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación..., cit., pág. 254. 24 Alexy, Robert, Constitutional Rights..., cit., pág. 135. 25 Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 8, págs. 93-102. 26 La eficacia puede entenderse como una medición de la adecuación, es decir que una medida será más o menos eficaz de acuerdo al grado de adecuación que observe respecto con el fin buscado. Similar definición emplea Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 7, pág. 90. 27 Ver, en sentido contrario, Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 7, pág. 90. 28 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos..., cit., cap. III, § 8, pág. 113. 29 Alexy, Robert, On the Structure..., cit., pág. 298. 30 Los problemas que ellas presentan se encuentran desarrollados en Alexy, Robert, Teoría..., cit., cap. III, § 8, pág. 113. 31 Afirmación efectuada frente a la reseña del principio de razonabilidad y sus tres subprincipios efectuada por el Tribunal Constitucional español (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación..., cit., pág. 254). A igual conclusión arriba Cianciardo, quien presta especial atención a la aplicación del subprincipio de necesidad (Cianciardo, Juan, ob. cit., cap. II, § 7.a, págs. 79-90). En este sentido efectúa cinco argumentaciones en su favor: En primer lugar entiende que lo contrario atentaría con la operatividad de las normas iusfundamentales. En segundo lugar, comparte la vertiente positiva de los derechos, entendiendo que los poderes públicos deben tener un papel activo en su promoción. En tercer lugar sostiene que en la actualidad, su inaplicabilidad puede transformar la razonabilidad en un medio para justificar fuertes e injustificadas injerencias estatales, y que, en muchos casos, los tribunales lo aplican de hecho, bajo el velo de la proporcionalidad estricta. En cuarto lugar, destaca que tal examen se encuentra intrínsecamente relacionado con la distinción entre reglas y principios (sobre este punto, ver Alexy, Robert, On the Structure..., cit., págs. 297-8 y 300). Finalmente, como quinto argumento, sostiene que la no aplicación de este subprincipio se corresponde con la tesis de la aplicación mecánica de derecho por los jueces, la que califica de insostenible incluso desde posiciones iuspositivistas. 32 Conf. Bianchi, Alberto B., ¿Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicción discrecional? (Perspectivas actuales y futuras del recurso extraordinario), ED, 172, 923-41. 33 CS, “Hooft, Pedro”, Fallos: 322:3034 (2004). 34 CS, “Gottschau, Evelyn Patrizia”, La Ley, 25-10-06, 10 (2006). 35 El razonamiento seguido en Hooft fue el siguiente: a) La medida cuestionada efectuaba una distinción entre dos grupos de personas basándose en “uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben –art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– (Cons. 4). b) Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba” (Cons. 4). c) En consecuencia, “la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica ‘adecuación’ a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (Cons. 6). 36 CS, “Gottschau, Evelyn Patrizia”, ya cit., Cons. 5º. 37 Para una aproximación al concepto de categoría sospechosa y su recepción en el derecho constitucional argentino ver Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación..., cit., págs. 139-40. 38 Opinión Consultiva OC-5/85, La colegiación obligatoria de periodistas, del 13-11-85,

párr. 46. Recuérdese aquí que las restricciones permisibles directas o indirectas (OC-5/85, del 13-11-85, párr. 47) a la libertad de expresión entendidas como causales de responsabilidad ulterior deben cumplir con la exigencia de encontrarse expresa y taxativamente definidas por ley y ser no sólo proporcionales o racionales, sino necesarias para asegurar los fines establecidos (OC-5/85, cit., párr. 39), en una sociedad democrática (OC-5/85, cit., párr. 44). La Corte IDH también se ha pronunciado en este sentido en el caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31-8-04, párrs. 65, 96, 104 y 106. 39 Debe considerarse ilegal la suspensión de garantías, así como toda actuación de los poderes públicos que desborde los límites de lo estrictamente necesario para atender a la emergencia, los cuales han de estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción. Tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurriría si la emergencia se prolongara más allá de sus límites temporales, si las medidas adoptadas fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o desproporcionadas, o si, para adoptarlas, se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder. (Opinión Consultiva, OC 8/87, El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, del 30-01-87, párrs. 38 y 39. Ver en igual sentido Corte IDH, caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16-8-00, párr. 99, y caso “Cantoral Benavides”, sentencia de 18-8-00, párr. 72). 40 Corte IDH, caso “Cantoral Benavides”, ya cit., párr. 96 y sus citas.