El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano (pignus in causa iudicati captum)

I

El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano (pignus in causa iudicati captum) Adolfo A. Díaz-Bautista Cremades Universidad de Murcia

INDICE INTRODUCCIÓN

1.- Propósito de este estudio.

1

2.- Proceso formulario y proceso cognitorio. Diferencias en orden a la ejecución. El pignus in causa iudicati captum. 3.- Terminología.

2 11

4.- Fuentes.

11

5.- Bibliografía.

13

6.- Plan del trabajo.

18 CAPÍTULO I

POSIBLES PRECEDENTES DEL PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM

1.- La legis actio per pignoris capionem.

20

2.- Las missiones in possessionem pretorias.

27

a) Similitudes entre las missiones in possessionem pretorias y el pignus in causa iudicati captum.

28

b) Colisión entre pignus in causa iudicati captum y missio in possessionem.

32

c) El pignus praetorium justinianeo.

33

3.- Fiducia cum creditore y pignus convencional.

35

CAPÍTULO II

II

COMPETENCIA JURISDICCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCESO COGNITORIO

1.- Regla general sobre la competencia.

49

2.- La problemática alusión a los magistrados en D.42.1.15pr.

50

3.- Carácter público de la ejecución.

53

4.- Órgano competente.

60

a) Expresiones utilizadas en las fuentes.

60

b) Los gobernadores provinciales.

64

c) Intervención del Emperador.

65

CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PARA LA TOMA DE PRENDA JUDICIAL 1.- Sentencia condenatoria o confesión.

67

a) Sentencia condenatoria. El embargo preventivo, sin sentencia, de los bienes del ausente en Nov. Iust. 53.4.1. 70 b) Confesión.

74

a’) La equiparación entre confesión y sentencia.

74

b’) La confesión en el pignus in causa iudicati captum.

79

2.- Carácter pecuniario de la deuda.

80

3.- Agotamiento del plazo concedido al deudor para pagar.

83

a) Establecimiento del plazo discrecional, en Derecho clásico.

83

b) El plazo bimensual después del juicio en el Derecho postclásico. Litiscrescencia e intereses. 88 c) El plazo de cuatro meses establecido por Justiniano.

90

d) Dilaciones derivadas de la novación.

92

4.- Petición del actor.

96

CAPÍTULO IV

III

AUXILIARES DE LA EJECUCIÓN. 1.- Apparitores y exsecutores.

98

a) Apparitores.

99

b) Exsecutores dati.

101

c) Distinción entre ambos.

101

2.- Funciones de los ejecutores.

108

3.- Responsabilidad de los auxiliares.

110

a) Por colusión (dolo).

110

b) Por daños.

111

c) Criminal. Por extralimitación.

113

CAPÍTULO V LA TOMA DE PRENDAS 1.- La toma de posesión por el órgano judicial.

114

2-. Objeto del embargo.

114

a) Posibilidad de embargar cosas futuras.

114

a’) Frutos.

116

b’) Partos de las esclavas.

119

c’) Accesiones.

120

b) Indivisibilidad del pignus in causa iudicati captum. 3.- Orden para proceder.

122 123

a) Formulaciones generales sobre el orden de proceder.

123

b) Análisis de las diversas clases de bienes.

132

a’) La especial consideración del dinero.

132

b’) Bienes muebles y animales.

140

c’) Inmuebles.

145

d’) Derechos.

149

IV

e’) Créditos.

155

a’’) Posibilidad de embargar créditos.

155

b’’) La exigencia de que los créditos fuesen confesados por el deudor para ser tomados en prenda.

161

f’) Premios y coronas.

163

g’) Estipendios militares.

167

h’) Créditos por alimentos.

169

CAPÍTULO VI CONSERVACIÓN DE LOS BIENES Y CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN SOBRE SU TITULARIDAD, O DERECHOS PREFERENTES SOBRE ELLOS. 1.- Conservación de los bienes embargados.

170

2.- Controversias suscitadas tras la toma de prendas.

172

a) Sobre la titularidad de los bienes tomados en prenda (“tercería de dominio”).

174

b) Sobre preferencia de derechos sobre los bienes tomados en prenda (“Tercería de mejor derecho”). 182

CAPÍTULO VII REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS

1.- El plazo bimestral posterior a la toma de prenda.

189

2.- Venta en pública subasta o adjudicación al ejecutante.

190

a) Venta en pública subasta. a’) La subasta de los bienes pignorados.

190 190

b’) ¿Debía ser justo el precio de venta de las cosas tomadas en prenda?. 199 c’) Responsabilidad de los ejecutores por malbaratar los bienes embargados.

211

V

d’) Maniobras del ejecutado en connivencia con los postores. b) Adquisición por el ejecutante del bien embargado. a’) Por acuerdo voluntario.

216 218 218

b’) Adquisición por el ejecutante cuando no se hallaba comprador idóneo. 220

CAPÍTULO VIII POSIBLE FRUSTRACIÓN DE LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS

1.- El impago del precio por el rematante.

238

2.- La evicción del rematante.

248

CONCLUSIONES

274

FUENTES A.EXTRAJURÍDICAS

297

B.JURÍDICAS

297

B.1 PREJUSTINIANEAS

297

B.2 JUSTINIANEAS

299

B.3 MEDIEVALES

309

B.4 LEGISLACIÓN MODERNA

310

BIBLIOGRAFÍA

313

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ABREVIATURAS

AG. Archivio Giuridico “Filippo Serafini”, Bolonia, Pisa, Módena. AHDE: Anuario de Historia del Derecho Español (Madrid) BIDR: Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano (Roma) BREV.: Constituciones del Código Teodosiano insertadas en el Breviario de Alarico II (Lex Romana Wisigothorum) C.: Codex Justinianus, (Codex Repetitae Praelectionis) ed. P. Krüger, Berlín, 1954. C.c.: Código civil español. CT. :Codex Theodosianus, ed. Th. Mommsen – P. M. Meyer, Berlín, 1962. D. :Digesta, ed. Th. Mommsen – P. Krüger, Berlín, 1954. DPR: d’ORS, A. Derecho Privado Romano, 7ª ed. Pamplona, 1989. EP. Otto Lenel, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, 1883, reed. Aalen, 1956. Ed. Theod.:Edictum Theoderici Regis, Vismara G., en Ius Romanum Medii Aevi, Milán, 1967. FV.: Fragmenta Vaticana, FIRA II. Gai.: Gai Institutionum Commentarii IV. Fontes iuris romani anteiustiniani (FIRA) II, 2ª ed. Florencia 1940-1943) Index: Index, Quaderni camerti di studi romanistici, Nápoles. Inst.: Institutiones Iustiniani, ed. P. Krüger, Berlín, 1954. IVRA: IVRA Rivista Internazionjale di Diritto Romano e Antico, Nápoles. Labeo: Labeo. Rasegna di diritto romano, Nápoles. LEC: Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. LEC 1881: Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 LH: Ley Hipotecaria. Nov. Iust.: Novellae Iustiniani, ed. R. Schoell – G. Kroll, Berlín, 1954.

VII

NNDI: Novissimo Digesto Italiano, Turín, desde 1957. RIDA: Revue internatonale des droits de l’antiquité, Bruselas. RPR 1: KASER, M. Das römische Privatrecht, erster Abschnit, Munich, 1971. RPR 2: KASER, M. Das römische Privatrecht, zweiter Abschnit, Munich, 1975. SDHI: Studia et documenta historiae et iuris, Roma. Sodalitas: Sodalitas. Nápoles. SZ: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtgeschichte, romanistische Abteilung. Weimar. TR.: Tijdschrift voor rechtsgesschiednis. Revue d’histoire du droit, Harlem – Grningen. ZPR: KASER, M. Das römische Zivilprozessrecht, Munich, 1996.

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INTRODUCCIÓN

1.- Propósito de este estudio El objeto del presente trabajo es el estudio de una institución procesal romana, el llamado pignus in causa iudicati captum, que sirvió como mecanismo para la ejecución de sentencias que condenaban al pago de sumas de dinero durante un largo periodo temporal en el mundo romano: al menos desde los tiempos de Antonino Pío hasta la época de Justiniano. Pero, como ocurre en la gran mayoría de las instituciones jurídicas romanas, este procedimiento ejecutivo perduró en el tiempo, llegando a configurar el sistema habitual de ejecución de condenas dinerarias en los ordenamientos jurídicos de nuestros días y, por supuesto, en el Derecho Procesal español. Fue, precisamente, nuestra experiencia profesional en el ejercicio de la Abogacía durante más de una década, la que nos inclinó hacia el estudio de esta institución jurídica romana, no solamente, porque la vigente legislación procesal reproduce, con gran fidelidad, la estructura del pignus judicial romano, sino, más aún, porque las fuentes jurídicas de Roma todavía nos aclaran muchos aspectos sobre problemas de la práctica cotidiana. En este tema, como en casi todos los que componen el vasto panorama de la Ciencia jurídica, resultan plenamente aplicables las palabras de PANERO:… conocer el derecho vigente es sólo hacerlo de una etapa de la formación jurídica en constante evolución; … prescindir de los momentos anteriores de aquél implica no sólo desconocer las causas del actual derecho positivo … sino lo que es más importante desde el prisma que nos ocupa, no “comprender” su esencia …1 En la práctica forense hemos pdido comprobar que el procedimiento para el embargo y enajenación de bienes del ejecutado encuentra, con demasiada frecuencia, obstáculos y disfunciones que frustran su efectividad, perjudicando, tanto los intereses del ejecutado, como los del ejecutante. En 1

PANERO, R.: El Derecho Romano y la formación del jurista, PPU, Barcelona, 1998, pág. 56.

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bastantes casos, derivan tales inconvenientes de interpretaciones judiciales que se apartan de la tradición romana. Como afirma TORRENT … se presenta la exigencia de reformular las relaciones entre historia y dogmática voviendo los ojos a la ciencia del derecho fatigosamente elaborada durante tantos siglos, y por ello tengo la convicción de que la utilidad de nuestros saberes romanísticos puede encontrar consistencia no en una despotenciación de su dimensión histórica en función del soporte para el análisis de institutos y categorías del derecho positivo, sino a través de la acentuación de tal dimensión, o como dijo Orestano, tomando la experiencia jurídica romana y la subsiguiente tradición romanística intermedia y moderna como elemento concreto y operante de la experiencia del presente2. Estamos convencidos de que la drástica reducción que ha sufrido la enseñanaza del Derecho Romano, en los últimos años3, traerá aparejado un descenso en la formación general del jurista profesional, cuyas consecuencias pronto comenzarán a advertirse en la práctica jurídica.

2.- Proceso formulario y proceso cognitorio. Diferencias en orden a la ejecución. El pignus in causa iudicati captum. La larga peripecia histórica del Derecho Procesal Romano conoció tres periodos: el primitivo de las legis actiones, el proceso per formulas, y la extraordinaria cognitio o cognitio extra ordinem propia de la época imperial, que prefigura el desarrollo del proceso en los ordenamientos modernos. El tránsito de uno a otro sistema no se produjo de modo súbito, ni debemos identificarlos, de manera rotunda, con los tres periodos en que, de modo habitual, acotamos el estudio del Derecho Romano: arcaico, clásico y post-clásico4. Del mismo

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TORRENT, A., Fundamentos del Derecho Europeo. Ciencia del derecho: derecho romano-ius commune europeo., Edisofer, Madrid 2007, pág. 297. 3 Vid. CARRASCO, C., Universidad y sociedad: el Derecho romano ante el espacio europeo de educación superior, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 11(2007) págs. 95-106. 4 El tema de la periodificación ha sido muy debatido en la Romanística, sin que podamos en este lugar agotar la exposición de las diferentes posiciones. Todos

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modo que durante un largo periodo temporal5 coexistieron las legis actiones y las formulae6, en plena época clásica se produjo la aplicación simultánea del sistema formulario y el cognitorio7. Como señalan JÖRS-KUNKEL, el tránsito se realizó lentamente y conservando los formalismos del derecho antiguo, como correspondía al espíritu conservador romano. Lo fundamental de la cognitio, no está, para estos autores, en la forma como el juez conocía el contenido del litigio (formulas), sino en la intervención de jueces con jurisdicción pública, titulares del imperium,

coinciden en distinguir, con un símil biológico, entre una primera fase germinal o embrionaria, una segunda de madurez y una tercera de decadencia, a la que se añadiría el periodo justinianeo. Las divergencias suelen recaer sobre los dos momentos “crepusculares” de la época clásica. Su comienzo suele referirse al inicio del Principado de Augusto, aunque otros lo adelantan a la aparición del proceso formulario, con la lex Aebutia hacia el 130 a. C. En cuanto al final, es habitual situarlo con Constantino, pero hay quien lo adelanta al comienzo de la Tetrarquía. Un estudio en profundidad puede encontrarse en BERNAL GÓMEZ, B., Los períodos en la historia del Derecho Romano, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias / coord. por Jaime Roset Esteve, Vol. 2, 1988. 5 Desde la lex Aebutia del 130 a C. que substituyó la fórmula oral de la condictio por una escrita, hasta la lex Iulia de iudiciorum privatorum, del 17 a. C en que Augusto dio carácter legitimo al sistema formulario. Vid. Gai.4.30: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas, litigemus. 6 Este periodo de algo más de un siglo es considerado por unos como todavía arcaico, por otros como clásico temprano y por otros como “preclásico”. 7 La intervención imperial en las funciones jurisdiccionales pudo comenzar con la propia instauración del Principado por Augusto; es significativo el testimonio que proporciona Suet. 5.12.1 cuando, recordando el buen gobierno de Claudio, afirma que “consiguió con ruegos” (precario exegit) que fuesen válidas las decisiones que establecieran sus procuradores al juzgar, es decir, al pronunciar las sentencias (…utque rata rata essent quae procuratores sui in iudicando statuerent,…) y, a continuación (5.12.2) dice que “con frecuencia intervenía en el conocimiento de las causas de los magistrados, como si fuese uno de sus consejeros” (Cognitionibus magistratuum ut unus e consiliariis frecuenter interfuit). Por una parte, habla de sentencias pronunciadas por sus procuratores, es decir de una evidente cognitio extra ordinem, y, por otra, de una intervención imperial en las cognitiones de los magistrados, lo que se refiere al procedimiento formulario. Pero, en este último caso parece que el emperador se mostraba formalmente respetuoso con la magistratura, actuando como simple consiliarius.

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o poder soberano del Estado, que tenían la facultad de conocer de todo el proceso hasta la sentencia8. Tradicionalmente se retrasaba la aparición de la cognitio a los últimos tiempos del Principado, pero este surgimiento fue mucho más temprano de lo que se pensaba, puesto que, desde la época de Augusto, se aplicaba excepcionalmente a casos especiales9, substanciándose ante funcionarios imperiales o magistrados especializados. En tiempos de Adriano, es decir, en el siglo II d. C., era ya la cognitio el procedimiento habitual10 y, si bien los jurisconsultos seguían, con su característico tradicionalismo, utilizando la plantilla del proceso formulario para sus responsa, se advierte en sus textos la presencia del nuevo sistema procesal, especialmente cuando comentan los rescriptos imperiales, que, no lo olvidemos, estaban inspirados por ellos mismos11. En el procedimiento formulario existía una fase, in iure, en la que hacía el magistrado un análisis formal del litigio, examinando los presupuestos de 8

JÖRS, P. KUNKEL, W., Derecho Privado Romano, 2ª ed. trad. Prieto Castro, L., ed. Labor, Barcelona, 1937, pág. 537. 9 VOLTERRA, E.: Istituzioni di diritto privato romano, ed. Ricerche, Roma 1974, pág. 251, después de haber mantenido el origen provincial de la cognitio extra ordinem, afirma: Anche in Roma e in Italia, sin dal primo secolo, si applicava la procedura extra ordinem nelle controversi fra privati, dapprima in via eccezionale in materie espressamente contémplate dalla legge … Entre estas materias estaban las reclamaciones de fideicomisos, de bona caduca, de alimentos entre cónyuges, honorarios de profesiones liberales, promesas públicas (pollicitationes), cuestiones de tutela, procesos sobre estado civil, o querella inofficiosi testamenti. 10 KASER, M. ZPR, parág. 66, I, pág. 436, señala que el proceso formulario fue formalmente abolido en el siglo IV, aunque, en la práctica, finalizó con Diocleciano, aplicándose en solitario el procedimiento cognitorio. Poco antes, afirma que este procedimiento “funcionarial” tenía todavía en el Principado carácter extraordinario y complementaba al procedimiento formulario “ordinario”: Diese ,amtlichen’ Verfahen haben noch unter dem Prinzipat noch ausserordentichen Charakter, soweit sie nur ergänzend neben den ,ordentlichen’ Formularprozess treten; D’ORS, DPR, parág. 123, afirma que, desde la época de Adriano la concurrencia de la cognitio con el ordo fue creciente y acabó por desplazarlo, precisamente, en el momento del tránsito a la época postclásica. 11 Vid. LUZZATTO G. I.: Il problema d'origine del processo extra ordinem. I. Premesse di metodo. I cosiddetti rimedi pretori, ed. Patròn, Bolonia, 1965, In tema di origine nel processo `extra ordinem' (Lineamenti critici e ricostruttivi), en Studi Volterra 2. Milán, 1971, págs. 665-757.

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procedibilidad12 para conceder o denegar la acción, sin entrar en el fondo del asunto, y otra, apud iudicem en que el juez, los recuperatores13, o, el arbiter datus14, ciudadanos particulares designados al efecto, entraban en el fondo, escuchando a las partes y recibiendo las pruebas, para dictar una sentencia, que siempre debía constreñirse al contenido de la fórmula redactada por el magistrado con intervención de las partes (litis contestatio) y escrita en una tablilla15. Uno de los mayores legados del proceso romano es precisamente la distinción entre aspectos formales, y sustantivos del proceso, que perduraría, a través de la cognitio, hasta nuestros días, como viene a subrayar la LEC de 2000, al separar, para el juicio ordinario, la audiencia previa y el juicio, propiamente dicho16. La bipartición desapareció en la cognitio, y, aunque los aspectos procedimentales y de fondo siguieran distinguiéndose, todo el proceso era conocido, desde su inicio hasta la sentencia, por un funcionario administrativo

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Tales como capacidad para ser parte, capacidad procesal y legitimación de los litigantes, su propia competencia, existencia en el elenco del Edicto de la fórmula solicitada y adecuación de los hechos alegados a la fórmula pedida. 13 Grupo de jueces, en número impar, que actuaban en ciertas causas de especial relevancia, previstas en el Edicto 14 Al que se nombraba cuando la resolución del litigio requería conocimientos técnicos especiales, como sucedía en las acciones divisorias. 15 Vid. BETHMANN-HOLLWEG.: Der römische Civilprozess, Ed. Adolph Marcus, Bonn, 1865, reimpr. facsímil, Scientia Aalen, 1959, t. I, Formulae; KASER, M.: Das römische Zivilprozessrecht (ZPR), 2ª ed. revisada por HACKL, K., C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1996, págs. 151-427; LUZZATTO, G. I.: Procedura civile romana I (1945), II (1947/48), Bologna; PUGLIESE G.: Il processo formulare. II, Torino, 1950; ARANGIO-RUIZ V.: Corso di diritto romano (Il processo privato), Roma, 1951; MURGA J. L.: Derecho romano clásico. Vol. II: El proceso, Univ. de Zaragoza, 1980. 16 L.E.C española del 2000: Art. 414. Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia. 1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el tribunal, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria. Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

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con autoridad judicial delegada del Emperador. Por ello era posible un recurso de apelación contra la sentencia ante el superior jerárquico del juzgador, lo que no había sido posible contra el iudicatum del juez privado de las fórmulas17. Lo que más nos interesa, a los efectos del presente estudio, es apuntar las diferencias entre ambos sistemas procesales en orden a la ejecución de la sentencia18. Si el demandado no satisfacía, en el proceso formulario, la condena, que era siempre pecuniaria, en el plazo decenviral de treinta días19, podía el actor triunfante pedir la ejecución mediante la actio iudicati, derivada de la antigua manus iniectio20, la actio iudicati, algunos de cuyos aspectos no nos son bien conocidos, conservaba de su antiguo origen la litiscrescencia por infitiatio, con lo que crecía al doble contra el que se oponía indebidamente, y, si bien era normalmente patrimonial, no excluía la ejecución personal que jamás parece haber sido abolida formalmente en Roma21.

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BETHMANN-HOLLWEG, cit., t. III, Bonn, 1866, Cognitiones; KASER, ZPR, cit. págs. 435-510. Al tener el funcionario una jurisdicción “delegada” se trataba de un recurso “devolutivo”. Vid. RICHARD GONZÁLEZ, M., La segunda instancia en el proceso civil, Cedecs, 1998. DIAZ BAUTISTA, A. La apelación en las constituciones de Diocleciano, en Estudios sobre Diocleciano. Dykinson, Madrid, 2010, págs.. 15-42. 18 BETTI E. v. “Condanna (diritto romano)”, en NNDI, págs.1081 -1084, Torino, 1959; LONGO G.E., v. “Esecuzione forzata (diritto romano)”, ibid. t. VI, págs. 713-722, Torino, 1960, VOCI P., v. “Esecuzione forzata” (Diritto romano), en Enciclopedia del diritto, t. XV, págs. 422-430, Milano, 1966. ABELLAN M. “Sententia” y “res iudicata”. Conceptos romanos y evolución posterior, en Estudios J. Iglesias, t. I, págs. 1-11, Madrid, 1988. 19 El plazo de cumplimiento voluntario previo a la ejecución de condena ha reaparecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Art. 548 (El tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado.) frente a la antigua LEC de 1881 que preveía la inmediata ejecutividad de toda resolución firme. (Art. 919: Luego que sea firme una sentencia se procederá a su ejecución, siempre a instancia de parte, y por el Juez o Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia). 20 Que en el Derecho arcaico conducía a la ejecución personal, es decir a la aprehensión corporal del condenado, su exposición en el mercado y, finalmente, si nadie pagaba por él, a su venta trans Tiberim. 21 Pese a la famosa lex Poetelia Papiria del 326 a. C. refiere Liv. 8.28 que en este año (326 a. C.) comenzó la libertad para la plebe, por un señalado caso de lujuria y crueldad

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En la actio iudicati no cabía discutir más que el montante de la condena y la procedencia de la ejecución, pero, en todo caso suponía un nuevo proceso22, encomendado a un nuevo juez, que dictaba la orden de embargar el patrimonio del ejecutado para venderlo en subasta y pagar al actor la condena pecuniaria. Esta ejecución patrimonial era casi siempre universal, es decir sobre la totalidad del patrimonio23. En cambio, en el procedimiento de la cognitio correspondía la ejecución de la condena al mismo funcionario judicial que había dictado la sentencia, una vez que aquella fuese firme. Aunque, seguramente, resurgiría la ejecución perpetrado por el prestamista Lucio Papirio contra el bello adolescente Cayo Publilio que le estaba obligado en nexum, por una deuda de su padre. El acreedor hizo proposiciones deshonestas al obligado a las que éste no cedió. Entonces lo hizo desnudar y azotar. El pueblo, indignado al conocer el suceso, se amotinó en el Foro y el Senado ordenó a los Cónsules que presentasen al pueblo una propuesta, en virtud de la cual ninguno, salvo los culpables de algún crimen hasta que cumpliesen la pena, sería encadenado o encarcelado (… in compedibus aut in nervo teneretur;…) y que estarían obligados los bienes del deudor y no su cuerpo por el dinero prestado (… pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset…). Gai. 4.35 al describir las acciones Rutiliana y Serviana del bonorum emptor, afirma incidentalmente que también “se dice” haber sido el pretor Publio Rutilio quien introdujo la bonorum venditio, (…a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum uenditionem introduxisse dicitur,…) de donde quizá se podría suponer que Gayo le atribuía la substitución de la ejecución personal por la patrimonial La doctrina romanística mantiene dudas sobre este relato novelesco, o, al menos, sobre sus consecuencias normativas. Según D’ORS (DPR, parág. 35) la lex Poetelia Papiria fue obra del Dictador Cayo Petelio Libón, del 313 a.C., y no suprimió la ejecución personal, aunque quizá dulcificó la situación de los ejecutados, autorizando la oposición por el propio deudor ejecutado, sin necesidad de presentar un vindex. Sobre ejecución personal en el procedimiento cognitorio afirma KASER, ZPR, pág. 510 parág. 76,1: Die Personalexskution führt wie bei den Urteilen aus dem Formularprozess zur ductio des Schuldners und zu seiner Schuldknechtschaft, en la n. 4, inserta amplia referencia bibliográfíca. 22 Curiosamente, frente a la antigua LEC 1881, que contemplaba la ejecución como un apéndice del proceso declarativo (arts. 919 y sigs.), la LEC de 2000 establece la ejecución de sentencias como un nuevo proceso (art. 549) queriéndolo refundir con el antiguo “juicio ejecutivo”, lo cual la acerca a la concepción romana del proceso formulario. 23 Aunque paulatinamente se fueron introduciendo excepciones al principio de la venta de la totalidad del patrimonio del deudor, permitiendo el embargo de bienes singulares (distractio bonorum) en los casos de ejecución contra personas de la clase senatorial (clarae personae), y contra personas necesitadas de protección, tales como los incapaces sin tutor ni curador que heredaban al deudor concursado, según interpretó la Jurisprudencia basándose en el Edicto.

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personal, en momentos de crisis económica, normalmente recaía sobre el patrimonio del condenado, pero, formalmente la ejecución cognitoria se limitaba siempre a los bienes concretos necesarios para satisfacer la pretensión del actor y las costas procesales. Hay indicios para pensar que, durante el Dominado, pudo renacer la práctica de constreñir a los deudores al pago, bajo la amenaza de privaciones de libertad o castigos corporales. La hipertrofia del poder imperial, entonces ya formalmente absoluto, podría haber llevado a los funcionarios imperiales a utilizar medios muy expeditivos para la restauración del orden jurídico vulnerado. Por otra parte, el derrumbamiento del sistema productivo tradicional, que ya se había iniciado durante la anarquía militar del s. III, llevó a crisis económicas recurrentes, que, con más o menos éxito, trataron de atajar Diocleciano y sus sucesores, y estas situaciones traerían consigo el endurecimiento de los procedimientos ejecutivos, para preservar la seguridad del tráfico jurídico. Finalmente, el vulgarismo jurídico, sin duda, más presente aún en la praxis que en las formulaciones normativas, supondría la consideración del impago de deudas, tanto públicas como privadas, como un acto delictivo, similar al hurto24 y por tanto merecedor de un castigo más severo que el embargo25. Es significativa una constitución de Constantino, del 320, recogida en C.10.19.2, que en su pr. rechaza la coerción personal, para obligar a pagar a los deudores. Nadie debía ser atemorizado por jueces perversos o airados, respecto al pago de deudas, con la cárcel, con látigos emplomados, con pesos

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Que paulatinamente se fue criminalizando. Vid. KASER, M. RPR, II, parág. 272, II; BURILLO, J.: La desprivatización del “furtum” en el derecho postclásico, en AHDE (52)1982, págs. 697-703. 25 Sobre la subsistencia de ejecución personal “obviamente mucho más atenuada”, afirma PANERO, R., Derecho Romano, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 198 n. 43: Maticemos que, por un lado, siempre puede evitarse mediante una cessio bonorum y por otro, las prisiones privadas terminan por desaparecer y sólo subsisten las cárceles públicas donde puede ser encerrado el iudicatus, por los apparitores, por orden judicial, probablemente sólo en los casos de deudores fraudulentos y deudores del Fisco.

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o con otros suplicios inventados por la insolencia de los jueces26, puesto que la cárcel era para los penados, es decir, los hombres delincuentes27. Termina amenazando a los funcionarios judiciales con la cárcel y la nota infamante 28. Sin embargo, en el parágrafo 1 anuncia una forma de coacción personal: aunque los deudores pueden transitar tranquilos cerca del Presidente, si hubiere alguno tan falto de sentido que abusara de esta indulgencia sea puesto bajo custodia militar abierta y libre instituida para uso de los hombres 29, es decir, una especie de libertad vigilada, sin duda, para impedir la desaparición de los bienes, que, en el parágrafo 2, se mandan embargar por el recaudador (exactor), si persiste en su contumacia haciéndose el pago con la propiedad del patrimonio30. Aunque el pr. y el parágrafo 1 parecen referirse a toda clase de deudas, el empleo del término exactor y las frases finales, que aluden al pago de lo que por interés común se exige para las necesidades del ejército 31, nos indican que se trataba de débitos fiscales. Veinticinco años después, en el 345, otra constitución de Constancio, C. 10.11.3 establece que si un deudor era aprisionado por un funcionario sería obligado el que lo prendió al pago de toda la suma debida32. Como se observa,

estas constituciones reafirman

la

ejecución

patrimonial, mediante el embargo de bienes, pero es preciso subrayar que este interés imperial por mantener la patrimonialidad de la ejecución, permite

26

C.10.19.2pr.: Nemo carcerem plumbatarumque verbera aut pondera aliaque ab insolentia iudicium reperta supplicia in debitorum solutionibus vel a perversis vel ab iratis iudicibus expavescat…. 27 … carcer poenalium, carcer hominum noxiorum est:… 28 … officialium et cum denotatione eorum iudicum, quorum de officio coercitiores esse debebunt, qui contra hanc legem admiserint. 29 C.10.19.2.1: Securi iuxta praesidem transeant solutores: vel certe, si quis tam alienus ab humano sensu est, ut hac indulgentia ad contumaciam abutatur, contineatur aperta et libera et in usum hominum instituta custodia militari. 30 C.10.19.2.2: Si in obdurata nequitia permanebit, ad res eius omnemque substantiam eius exactor accedat solutionis obsequio cum substantiae proprietate suscepto. … 31 … qua facultate praebita omnes fore credimus proniores ad solvenda ea, quae ad nostri usus exercitus pro communi salute poscuntur. 32 Quotiens quis et privati debitor invenitur et fisci, et abreptus ab uno officio teneatur, ad universi debiti solutionem qui eum abstulit coartetur ac totius summae exactionem in se suscipiat, qui eundem avellendum subtrahendumque crediderit.

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sospechar que, con cierta frecuencia se acudía a una coerción personal, dejando a un lado la, más complicada, toma ejecutiva de prendas. La coexistencia entre el proceso formulario y la extraordinaria cognitio, pudo ser larga, y su trascendencia práctica no ha sido suficientemente investigada por la romanística, quizá porque los textos no son muy expresivos en este punto. Por lo que se refiere a la ejecución, es posible que existiese, durante el Principado, la posibilidad de utilizar la actio iudicati formularia para la ejecución de las sentencias cognitorias, con lo que quizá podría el acreedor elegir entre la ejecución general del sistema ordinario y la especial de la cognitio33. La primera, ante el pretor urbano o el peregrino, o, en su caso ante el Gobernador provincial, sólo sería posible cuando se tratase de una condena pecuniaria, pues, como es sabido, no existía en el procedimiento formulario una ejecución específica de las condenas no pecuniarias, como en la cognitio. Por el contrario, las sentencias condenatorias34, pronunciadas en el procedimiento de la cognitio, que obligaban a la entrega de bienes determinados35, sólo se 33

Así lo afirma KASER, ZPR, cit. parág. 76, pág. 510: Für die Vollstreckung der im Kognitionsverfahren ergangene Leistungsurteile kann der Gläubiger regelmässig wählen zwischen den allgemeinen Vollstreckungsmitteln der ordentlichen Gerichtbarkeit und einer besonderer Vollstreckung, die den im Kognitionsverfahren festgestellten Leistungsansprüchen vorbehalten ist. 34 La moderna doctrina procesalista distingue entre sentencias declarativas y constitutivas (las que crean, modifican o extinguen una situación jurídica). De entre las primeras, encontramos las meramente declarativas (se agotan con una simple declaración de la existencia, inexistencia o circunstancias de un hecho jurídico) y las declarativas de condena. Estas últimas son las únicas susceptibles de ejecución (art. 517.2.1 LEC). La forma de la ejecución de las sentencias de condena variará según el contenido de la misma, y así se distingue la ejecución dineraria (Título IV del Libro III de la LEC) de la no dineraria (Título V), reconduciéndose a la ejecución dineraria las condenas de hacer no personalísimo (art. 706 LEC), bien por la vía de la indemnización de daños y perjuicios, bien por la del cumplimiento subsidiario de la condena. Incluso la condena de hacer personalísimo, cuando el ejecutado omite la actuación que se le exige, puede acabar reconduciéndose a la ejecución dineraria por la vía de la indemnización. Vid. SOSPEDRA NAVAS, F. J., Práctica del proceso civil, vol. III, La ejecución forzosa, Civitas, Madrid, 2005; OLIVA SANTOS, A. de la y DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I., Derecho procesal civil: ejecución forzosa: procesos especiales (2 ª ed.), ed. Ramón Areces, Madrid, 2002. 35 Así, para el cumplimiento de los fideicomisos Ulp. 2 fideic. D.32.11.17: Ex his apparet, cum per fideicommissum aliquid relinquitur, ipsum praestandum quod relictum est: cum vero ipsum praestari non potest, aestimationem esse praestandam. Respecto a la rescisión de la venta de un fundo y su restitución Scaev. 4 dig. D.18.5.9: Fundus qui

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podrían ejecutar por la vía cognitoria, que preveía una ejecución específica (manu militari), por la que, el poder imperial de manera coactiva, ponía al actor en posesión de la cosa o la restituía a el estado preciso para poder ejercitar el derecho pretendido36 Cuando la condena consistía en el pago de una suma en metálico, bien porque fuese éste el contenido de la deuda reclamada, bien porque se había hecho una valoración dineraria de un hacer no personalísimo, o de la entrega de una cosa genérica, y era preciso llegar a la ejecución forzosa, se tomaban en prenda bienes del deudor para, con su producto, satisfacer al demandante. Es el pignus in causa iudicati captum37, origen del moderno sistema de embargos y a cuyo análisis dedicamos este trabajo38.

3.- Terminología En la Romanística se ha consolidado la denominación pignus in causa iudicati captum como un recurso jurídico similar al embargo definitivo en ejecución de sentencias del Derecho moderno, pero la expresión más frecuente Lucii Titii erat ob vectigale rei publicae veniit: sed cum Lucius Titius debitor professus esset paratum se esse vectigal exsolvere solidum, cum minore venisset fundus, quam debita summa esset, praeses provinciae rescindit venditionem eumque restitui iussit Lucio Titio: quaesitum est, an post sententiam praesidis, antequam restitueretur, in bonis Lucii Titii fundus emptus esset. respondit non prius, quam emptori pretium esset illatum vel, si pretium nondum esset ab emptore solutum, in vectigal satisfactum esset. 36 Así, para la restitución de la servidumbre alterada por obras realizadas por el propietario del fundo sirviente C.3.34.5 (Philipp. 246) Si quid pars diversa contra servitutem aedibus tuis debitam iniuriose extruxit, praeses provinciae revocare ad pristinam formam, damni etiam ratione habita, pro sua gravitate curabit. Vid. ROMANO, A. Condanna “in ipsam rem” e condanna pecuniaria nella storia del processo romano, en Labeo 28(1982) págs. 131-149; VISKY K. Quelques remarques sur la thèse «ipsam rem condemnare» et ses rapports économiques, en RIDA 19(1972) págs. 469-494. 37 LITEWSKI, W.: Pignus in causa iudicati captum, SDHI. 40 (1974), págs: 205-302. 38 En el sistema actual debe distinguirse el embargo preventivo (regulado en los artículos 727 y concordantes LEC y el embargo definitivo, del que es precedente el pignus in causa iudicati captum. El primero tiene por finalidad evitar la frustración del objeto del proceso por la prolongación del proceso (el llamado periculum in mora) mientras que el segundo, el embargo definitivo, es una forma de ejecución propia o subsidiaria de la resolución.

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en las fuentes es la de pignus captum, pese a que se pueden encontrar fragmentos en los que esta expresión no se refiere al embargo judicial ejecutivo39. Sin embargo la presencia del participio captum referido al pignus nos permite, casi siempre, distinguir el embargo de la prenda convencional.

4.- Fuentes Aparte de los textos referidos al pignus convencional, que, en buena medida son aplicables al pignus in causa iudicati captum, existen otros que claramente se refieren a este último. En el Digesto encontramos referencias entre los sesenta y cuatro fragmentos contenidos en el tít. 1 del libro 42 (De re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus), especialmente el fragmento de Ulpiano recogido en D. 42.1.15 y el de Calístrato (D. 42.1.31) que recogen el rescripto de Antonino Pio, principal fuente reguladora de la institución. En el Código encontramos tres títulos relativos a la ejecución de sentencias: C.7.53 (De exsecutione rei iudicatae), C. 8.22 (Si in causa iudicati pignus captum est) y C.4.15 (Quando fiscus vel privatus debitoris sui debitores exigere potest), el segundo de los cuales contiene la regulación de nuestra institución. Formalmente, el primero de los títulos es el más extenso (contiene nueve constituciones) frente al segundo que sólo recoge tres; el tercero, sobre el ejercicio subrogado de las acciones del deudor, contiene cuatro rescriptos. También encontramos fuentes postclásicas que se refieren al embargo judicial, como son las Pauli Sententiae (PS.5.5.4, contenida en el título 5.5 referido a De effectu sententiarum et finibus litium), así como en el Código Teodosiano (C.Th. 2.30.1), el Edicto de Teodorico (131), y en la Lex Romana Burgundionum (14.1). La extraordinaria cognitio acentuó el carácter público del proceso, asentado sobre el poder imperial, frente a la base convencional del sistema 39

Como sucede en Inst.1.24.3, respecto a la garantía prestada por tutores y curadores: … quibus constitutionibus et illud exprimitur, ut, nisi caveant tutores vel curatores, pignoribus captis coerceantur.Y también en la rúbrica de C.10,21, referida a materia tributaria: De capiendis et distrahendis pignoribus tributorum causa.

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formulario, que dejaba múltiples aspectos a la libre iniciativa de las partes. Por esta razón el Edicto Pretorio, imprescindible para comprender el Derecho clásico, no nos informa sobre la formación y desarrollo del pignus in causa iudicati captum, como forma de aseguramiento de la ejecución40. La jurisprudencia clásica no prestó excesiva atención a nuestra institución, como ocurre en general, con las cuestiones relativas a la extraordinaria cognitio, con la excepción de los libri de cognitionibus de Calístrato41. En general, los fragmentos de los juristas clásicos tratan las cuestiones relativas al pignus in causa de manera incidental, salvo el importante pasaje de Ulpiano, contenido en D.42.1.15, correspondiente a su obra de officio consulis. Este texto plantea las siguientes cuestiones, fundamentales para nuestro estudio: competencia del órgano de ejecución, objeto del embargo, orden de proceder en los embargos, controversias respecto a la procedencia del embargo, embargo de un bien ya pignorado, incompetencia del órgano de ejecución en caso de que se discuta la titularidad del bien, una vez subastado y adjudicado, y, finalmente, la llamada quiebra de la subasta (para el caso de que el adjudicatario no pague el precio de remate). En orden a la integridad de los textos, dado que nuestra institución se desarrolla en una época ya relativamente tardía, no ha encontrado, en general, la doctrina motivos para sospechar que las fuentes pudieran estar interpoladas, en cuestiones esenciales42, sino tan sólo en ciertas cuestiones concretas, sobre las que se ensañó, quizá de manera excesiva, la hipercrítica. Por ello, y con las naturales reservas y precauciones propias de la labor investigadora, podemos centrar nuestro estudio en las fuentes.

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Como señala LITEWSKI, Pignus in causa iudicati captum SDHI 40(1974), pág. 212. Estudiados por BONINI en su obra I libri de cognitionibus di Calístrato, Milán, 1964. 42 Así lo afirma LITEWSKI, op. cit, pág 213: Schon allein diese Argumente Lassen die Annahme zu, dass entsprechende Texte aus der klassischen Periode nur in kleine Ausmasse von Interpolationen betrofen wurden. En sentido contrario, BORTOLUCCI, G.: Rivendita Romana, en Studi Perozzi, pág. 289 y LEVY, reseña de los Studi in onore di Silvio Perozzi ZS, 46 (1926), pág. 418. Advierte, sin embargo, LITEWSKI (op. cit, pág. 226) sobre la alteración del término iudex en C.8.16.7, citando como texto original el contenido en C.Th.H. 2.30.1 que refiere la competencia a los rectores provinciarum 41

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5.- Bibliografía Tradicionalmente ha mostrado la Romanística un cierto desdén hacia el estudio de la cognitio, que suele ocupar un espacio bastante reducido en los trabajos sobre Derecho Procesal Romano. La explicación de esta actitud hay que encontrarla, sin duda, en que los propios jurisconsultos romanos centraron, casi siempre, sus sutiles reflexiones sobre el modelo del procedimiento formulario, pese a que, en la práctica jurídica del Principado, se iba imponiendo el cognitorio, cada vez con mayor vigor. Como escribe d’ORS, recogiendo un sentir muy generalizado entre los estudiosos: El estudio de la cognitio es muy interesante, y se ofrece en la actualidad como un campo activo de investigación; pero no interesa especialmente para la comprensión del derecho clásico43. No sabremos jamás si el ordo formulario, tan modélico a la hora de acuñar los principios básicos del proceso, gozó de mucha efectividad práctica, y se vio libre de corrupciones, cuando el tráfico jurídico de la Urbe se hizo muy complejo y los ciudadanos fueron olvidando los principios éticos tradicionales. Es posible que la aparición de la cognitio extra ordinem no se debiera tan sólo al creciente intervencionismo de los emperadores, ávidos de controlar la actividad ciudadana, sino también a razones de utilidad, al poder aprovechar la, cada vez más tupida, red del funcionariado imperial, para facilitar la impartición de justicia, en unos tiempos en que la litigiosidad debió aumentar considerablemente. Sin embargo, en el ánimo de los jurisconsultos quedaba una nostalgia, casi romántica, hacia el esplendor doctrinal de un sistema procesal, ya languideciente y casi inviable, que había servido de cimiento al desarrollo del Derecho clásico, el mejor exponente de la libertas republicana. Del mismo modo, los estudiosos, devotos de aquella libertas, que con harta frecuencia, debió ser más un desideratum que una realidad, han tendido a considerar al proceso cognitorio como una rama deforme crecida en el robusto tronco de la experiencia jurídica romana.

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D’ORS, A. DPR, parág. 126, n. 1.

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Si el desprecio de los romanistas hacia el proceso cognitorio resulta bastante explicable, no es, en cambio, tan justificable. La cognitio conoció en Roma una vigencia temporal de casi cinco centurias. Su configuración y desarrollo se produjeron, en una primera etapa, a través de rescriptos imperiales que, como sabemos, eran redactados por los propios jurisconsultos de la Cancillería, cuyo nivel técnico era indiscutible. Finalmente, la persistencia histórica de este esquema procesal, hasta nuestros días, lo hace merecedor de una mayor atención. La falta de atención de la Romanística hacia el procedimiento cognitorio se hace mucho más patente en lo que se refiere al pignus in causa iudicati captum. Los manuales de Derecho Romano suelen dedicarle muy poco espacio, en la parte referente al proceso. Los tratados de Derecho Procesal Romano, lógicamente, lo hacen con un detenimiento algo mayor, pero con suma brevedad. El “clásico”, y todavía utilísimo, Der römische Civilprozess, de BETHMANN-HOLLWEG44, consagra a su estudio cuatro páginas, 693-697, en el parág. 115, I) del tomo II; el completísimo Das römische Zivilprozessrecht (ZPR), de KASER45, tan sólo le dedica unas líneas en el parág. 76,II,2, págs. 512-514. Las monografías sobre el tema son muy escasas. Tan sólo dos lo tratan con profundidad, las de FLEISCHMANN y LITEWSKI, y otra, la de von der FECHT, lo analiza más incidentalmente. Max FLEISCHMANN46 publicó un libro, de 102 páginas, en 1896, en Breslau (hoy Wroclaw, Polonia), titulado Das pignus in causa judicati captum.

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Ed. Adolph Marcus, Bonn, 1865, manejamos la reimpresión facsímil (con tipografía gótica) de Scientia Aalen, 1959. 45 Manejamos la 2ª ed. revisada por HACKL, K., C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1996. 46 Max FLEISCHMANN nació en 1872 en la entonces ciudad alemana de Breslau, donde estudió. Discípulo Wlassak, fue Profesor en las Universidades alemanas de Königsberg y Halle, en la que fue Rector. En 1936, fue retirado, por su origen judío. En 1943, se suicidó, cuando la Gestapo pretendía detenerlo. Trabajó sobre diversas ramas jurídicas como Derecho Romano, Canónico, Historia del Derecho Alemán y Derecho Público.

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Eine civilistische Studie47. En su prólogo cita algunos escasos trabajos de los siglos XVIII y XIX que trataban, más o menos directamente, de esta cuestión. Curiosamente señala que los autores sobre el derecho de prenda habían tratado a este instituto como un “hijastro” y pretendían atribuirlo a los procesalistas48. Pese a tener ya más de un siglo, citar las fuentes a la manera antigua, y seguir una metodología preferentemente dogmática, heredada de la Pandectística, sin apenas crítica de textos, la obra de FLEISCHMANN es de muy alto valor para el estudio del pignus captum, pues lo aborda de manera sistemática y con claridad expositiva. Casi ocho décadas después, en 1974, apareció en el nº 40 de SDHI49 un trabajo en alemán de Wieslav LITEWSKI50, de 97 páginas, titulado Pignus in causa iudicati captum51 que sigue, en gran medida, el esquema de FLEISCHMANN, completándolo con aportaciones de fuentes y doctrina, y apartándose, en algunos puntos, de las opiniones de éste. En 1999 se publicó52 una monografía de 184 páginas, de Wolf-Rüdiger von der FECHT53, bajo el título Die forderungspfändung im römischen Recht, subtitulada Der Volstreckungszugriff auf Forderung im Rahmen des pignus in causa iudicati captum und des Fiskalrechts der römischen Kaiserzeit 54. Aunque el Autor centra su atención sobre la pignoración de créditos, ofrece un panorama del pignus in causa iudicati captum y, sobre todo, de las relaciones entre la prenda judicial y el embargo de bienes a los contribuyentes por impago de impuestos. 47

Ed. Koebner. Fue un trabajo de juventud, pues tenía veinticuatro años. No sabemos si fue su Tesis Doctoral; en el libro aparece como Dr. 48 Pág. VI: Die Pfandrechtsschrifsteller haben unser Institut stets als Stiefkind behandelt und es den Prozessualisten zuzuschieben versucht. 49 Págs. 205-302. 50 Wieslaw LITEWSKI (1933-2004), de nacionalidad polaca, fue, desde 1983, Profesor en la Universidad Jagielonian de Krakovia. Además del Derecho Romano, cultivó la Historia del Derecho de Polonia. 51 Al año siguiente (1975) fue publicado en Varsovia-Kracovia, por Edit. Scient. de Pologne como monografía con el mismo título. 52 Ed. Böhlau, Colonia, Weimar, Viena. 53 Wolf-Rüdiger von der FECHT (n.1966) es abogado en Düsseldorf. 54 Tesis doctoral dirigida por el Prof. Andreas Wacke y leída, en 1996, en la Universidad de Colonia.

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En la doctrina patria hay un trabajo dedicado a esta institución jurídica, poco conocido, y jamás citado: el artículo que publicó, en 1949, en los Anales de la Universidad Hispalense, nº III, Año X, el catedrático de Derecho Romano, y después de Derecho Procesal, Faustino GUTIERREZ-ALVIZ ARMARIO, bajo el título Bosquejo del “pignus in causa iudicati captum” (Una forma romana de ejecución procesal forzosa)55. Se trata de un artículo que en sólo 17 páginas realiza, con precisión, una exposición sintética del pignus in causa iudicati captum, apuntando, de manera muy elemental, la gran mayoría de las cuestiones que suscita, y recogiendo, de manera muy resumida, las citas bibliográficas disponibles en su época, aunque, consciente de que se trata de un mero bosquejo, termina diciendo56: Pero no con todo lo expuesto se agotan, sin embargo, los problemas que esta forma de ejecución procesal pudo plantear. El último trabajo que hemos podido conocer, es el publicado en formato electrónico, por Alexey RUDAKOV, en Berkeley (USA), en 2011, titulado Pignus in causa iudicati captum and Execution of Judgement according to Postclassical Roman Law57. Se trata de un breve escrito, de 10 páginas, sin división por epígrafes, donde identifica el pignus in causa iudicati captum con la arcaica pignoris capio, ofreciendo unas pinceladas sobre los textos referidos al tema, con alguna escasa referencia bibliográfica, especialmente de la obra de von der FECHT, a quien cita por su nombre de pila, Wolf-Rüdiger. Concluye58, de manera un tanto ingenua, preguntándose cuál era el “secreto” de la eficiencia de la pignoris capio como método de ejecución de la sentencia. Responde que la principal razón es que la mayoría de los contratos en la antigua Roma estaban asegurados por las propiedades de las partes y sus garantes y, añade, que sobre esta base el magistrado tenía siempre una clara idea de qué propiedad debía ser embargada y por qué medios debía ser realizado todo el procedimiento. Finaliza afirmando que el pignus in causa iudicati captum era

55

Después recogido en sus Estudios Jurídicos, Universidad de Sevilla, 1978, págs. 407424. 56 Pág. 424. 57 http:/works.bepress.com/alexey_rudakov. 58 Pág. 10.

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uno de los medios de esta realización. Evidentemente, estas afirmaciones no pueden considerarse una aportación relevante a la doctrina romanística. Entre los aspectos concretos de la prenda judicial, quizá el que suscitó mayor polémica es relativo a la venta de los objetos embargados, cuestión a la dedicaron especial atención, en la doctrina italiana del pasado siglo BORTOLUCCI59, SANFILIPPO60 y TALAMANCA61. Para las demás cuestiones puntuales, y dada la proximidad entre la prenda convencional y el pignus captum hemos utilizado la bibliografía referente a la primera, entre la cual es un “clásico” el segundo volumen de la obra Le garanzie delle obbligazioni (Corso de diritto romano), de Paolo FREZZA, consagrado a las garantías reales62. 6.- Plan del trabajo El presente estudio está sistematizado en ocho capítulos, con arreglo a criterios temáticos. Por esta razón se produce una inevitable “asimetría” en cuanto la extensión de los mismos, pues hay cuestiones cuya exposición ha de ser más prolija, por su propio contenido, por ser más numerosas las fuentes, o por haber sido más debatidos doctrinalmente. En el primer capítulo nos planteamos los posibles precedentes de nuestra institución, considerando la arcaica legis actio per pignoris capionem, las missiones in possessionem pretorias, y las garantías personales convencionales (fiducia cum creditore y pignus). En el segundo analizamos la competencia jurisdiccional en la ejecución de sentencias dictadas en el proceso cognitorio.

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BORTOLUCCI, G.: Rivendita romana?, en Studi Perozzi, págs. 289 y sigs. Palermo, 1925. 60 SANFILIPPO, C.: Sull’ammisibilità della vendita del ‘pignus in causa iudicti captum’ en Studi Riccobono 2, Palermo, 1936, pág. 525. 61 TALAMANCA, M.: s. v.“Auctio” en NNDI, y La vendita all'incanto nel processo esecutivo romano en Studi De Francisci 2, Napoli, Giuffrè, págs. 239-272. 62 Ed. Dott. Antonio Milani, Padua, 1963.

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En

el

tercero

abordamos

los

presupuestos

necesarios

para

desencadenar la toma ejecutiva de prendas, como eran la sentencia condenatoria, o la confesión, el carácter pecuniario de la condena, el agotamiento del plazo fijado para pagarla y la petición del actor. En el cuarto estudiamos la figura de los auxiliares (apparitores y exsecutores) encargados por el juzgador para llevar a cabo el embargo, sus funciones y la responsabilidad en que podían incurrir. En los cuatro capítulos restantes seguimos el iter procesal del pignus in causa iudicati captum desde su inicio hasta el final. El capítulo quinto lo dedicamos a la toma de prendas y en él analizamos la adquisición posesoria por orden del órgano judicial, y el objeto del embargo, con referencia a las cosas futuras, como frutos, partos de las esclavas y accesiones, así como la indivisibilidad del pignus captum. Continuamos considerando las formulaciones generales sobre el orden entre las distintas clases de bienes y analizamos las cuestiones que suscita cada una de ellas: dinero, bienes muebles y animales, inmuebles, derechos reales y, finalmente los créditos, que debían ser confesados, para poder ser embargados. Concluimos este capítulo con la referencia a ciertos créditos especiales, como los premios, las coronas, los estipendios militares y los alimentos. En el capítulo sexto, aludimos a los problemas que podían surgir hasta que se extinguiera el pignus in causa iudicati captum por pago voluntario del ejecutado o por realización de su valor. Así hacemos referencia a su conservación, y a las controversias que pueden surgir sobre su titularidad o sobre posibles gravámenes preferentes: lo que la moderna doctrina denomina “tercerías de dominio o de mejor derecho”. El capítulo séptimo está referido a la realización del valor de los bienes tomados en prenda, para satisfacer con él al ejecutante y entregar al ejecutado el superfluum, si lo hubiere. Una vez transcurrido un plazo de dos meses desde la toma de prendas se procedía a su venta en pública subasta, con las cuestiones referentes a si debía hacerse por un precio justo, la responsabilidad de los ejecutores que los hubiesen malbaratado, las posibles maniobras

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fraudulentas del ejecutado con los postores, y, finalmente, la adquisición de los bienes al ejecutante, si no se encontraba comprador idóneo. En el capítulo octavo se analiza la posibilidad de que se frustrase la realización del valor de los bienes embargados, una vez producida la subasta. Esta eventualidad, que ha suscitado polémicas doctrinales, tanto para el Derecho Romano, como para el Moderno, puede derivar, o bien del impago por el rematante del precio ofrecido, o bien, porque se produzca la evicción del emptor, al ser vencido por un tercero, que resultase ser propietario de la cosa .

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CAPÍTULO. I POSIBLES PRECEDENTES DEL PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM

No tenemos datos sobre qué instituciones jurídicas previas tuvieron en cuenta los redactores del rescripto de Antonino Pío, referido por Ulpiano en D. 42.1.15 y Calístrato D. 42.1.31, en el cual se estableció el pignus in causa iudicati captum como mecanismo de ejecución de sentencias. Pero es fácil sospechar que los posibles precedentes pudieron ser la arcaica legis actio per pignoris capionem, las missiones in possessionem pretorias y también el pignus convencional. Las dos primeras instituciones tenían en común con el nuevo procedimiento el tratarse de actos de imperium en los que el poder público tomaba coactivamente en prenda bienes de un deudor para asegurar el cumplimiento de su obligación. Pero el pignus in causa iudicati captum no dejaba de ser una prenda, aunque en su constitución se prescindiera del consentimiento y era inevitable que los jurisconsultos lo tomasen en consideración a la hora de desarrollar la casuística del nuevo mecanismo ejecutivo.

1.- La legis actio per pignoris capionem La utilización de la prenda, para compeler al pago al condenado recalcitrante, no era, ni mucho menos, algo nuevo en Derecho Romano. En este punto es preciso aludir a la legis actio per pignoris capionem63, es decir, la 63

Vid. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Nápoles 1967, págs. 26- 36; STEINWENTER, A.: v. “Pignoris capio” en PAULYS-WISOWA, Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschat, Stuttgart 1894-1980, t. 20, págs. 177 y sigs.; LUZZATTO, Procedura civile romana II, Bologna, 1948, págs. 78 y sigs. ; MURGA, J. L. Derecho Romano Clásico: II El Proceso, Universidad de Zaragoza, 1980, págs. 151 y ss. ALBANESE B.: Riflessioni in tema di `legis actiones', Studi Volterra 2. Milano, 1971, págs: 163-216. GÓMEZ GARZAS, J.: La pignoris capio como precedente de la institución pignoraticia comisoria en Roma, en Revista General de Derecho Romano,

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“acción de la ley” mediante toma de prenda, un recurso propio de la época arcaica, del que nos habla Gayo64, aunque de forma poco explícita, diciendo que tenía lugar en unos casos establecidos por la ley y en otros por las costumbres: Gai.4.26: Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus lege. Su origen, según nos narra, era consuetudinario y se hallaba en el ámbito militar. Gai.4.27: Introducta est moribus rei militaris:... Pues el militar tenía permiso para tomar en prenda un objeto de quien le debía el estipendio65, llamado “dinero militar” si no se lo pagaba. También le estaba permitido tomar prenda por el dinero destinado a la compra del caballo, llamado “dinero ecuestre”; y también por el dinero para adquirir pienso para el caballo, llamado “dinero forrajero”. ... Nam et propter stipendium licebat militi ab eo, qui id (?) distribuebat, nisi daret, pignus capere dicebatur autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur, aes militare. item propter eam pecuniam licebat pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam pecuniam, ex qua hordeum equis erat conparandum; quae pecunia dicebatur aes hordiarium. La descripción gayana de la originaria legis actio per pignoris capionem, nos muestra un estadio intermedio en el tránsito de la autotutela, propia de los pueblos primitivos, al sistema procesal de monopolio estatal: un acreedor, estaba autorizado a tomar por sí mismo, violentamente, un objeto del deudor

ISSN 1697-3046, 15(2010). Una amplia reseña bibliográfica se encuentra en las notas de KASER ZPR, parág. 21. 64 Gai.4.12 la enuncia junto con las legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem y per manus iniectionem y también en 4.31. 65 Los tribuni aerarii.

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como garantía del pago de la deuda, del mismo modo que con la manus iniectio arcaica podía apoderarse del deudor que no cumplía 66. Sigue recordando Gayo que la toma de prenda se introdujo también por la ley, y pone como ejemplo, los contenidos, según él, en las XII Tablas Gai.4.28: Lege autem introducta est pignoris capio velut lege XII Tabularum ... Contra el que compró una víctima para el sacrificio a los dioses y no pagó el precio: ...adversus eum, qui hostiam emisset nec pretium redderet;... Contra aquél que no pagó la renta por el alquiler de una caballería, siempre que el importe estuviese destinado a pagar una ofrenda o sacrificio a los dioses: ... item adversus eum, qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in dapem, id est in sacrificium, inpenderet... Finalmente, en virtud de las condiciones fijadas por los censores para la recaudación de los impuestos públicos por los publicanos, se daba a éstos la toma de prenda contra aquellos que resultasen ser deudores tributarios en virtud de alguna ley: ...item lege censoria data est pignoris capio publicanis vectigalium publicorum populi romani adversus eos, qui aliqua lege vectigalia deberent.

66

Para von der FECHT, W. R.: Die Forderungspfändung im römischen Recht, Colonia, Weimar, Viena, 1999, pág. 38, se confirma el carácter de autotutela por el hecho de que no se concediera audiencia al deudor: Es handelte sich also bei der legis actio per pignoris capionem offenbar um einem Akt legalisierter Selbshilfe. Unterstütz wird diese Vermutung durch die Tatsache, dass für die Pfandnahme dem Schuldner ausnahmsweise kein rechtliches Gehör gewährt werden musste.

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Se hace eco Gayo de la antigua polémica sobre si la pignoris capio era o no una verdadera legis actio. Parece mostrarse favorable, al comienzo de 4.29, cuando subraya que en todos estos casos se procedía a la toma de prenda, pronunciando ciertas palabras solemnes, por lo que muchos opinaban que era también una “acción de la ley”: Ex omnibus autem istis causis certis verbis pignus capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc quoque actionem legis actionem esse;... Sin embargo algunos entendieron que no era una legis actio, por varias razones: en primer lugar porque la toma de prenda se producía fuera del tribunal, es decir, no ante el pretor67 y, además, muchas veces en ausencia del demandado, siendo así que las demás “acciones de la ley” no se podían ejercitar sino ante el pretor y en presencia del adversario. Por último, cabía hacerla en día inhábil (nefastus), es decir, cuando no era lícito ejercitar una legis actio. ... quibusdam autem placebat legis actionem non esse (?), primum quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est non apud praetorem, plerumque etiam absente adversario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti possent quam apud praetorem praesente adversario; praeterea quod nefasto quoque die, id est quo non licebat lege agere, pignus capi poterat. La legis actio per pignoris capionem desapareció pronto68 y nos quedan muchos aspectos por conocer sobre ella. Probablemente en Gai. 4.31 se nos daría una información decisiva sobre la pignoris capio y su reflejo en la época del proceso formulario, pues el jurista docente, después de advertir que solamente en dos casos se podía, todavía en su tiempo, ejercitar una legis

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Se trataría de una facultad coactiva del acreedor, al estilo de la prevista en el artículo 1600 del Código Civil español: El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague. 68 Para KASER, ZPR, parág. 21 II, n. 8, aber mit der lex Aebutia hat die pignoris capio nichts zu tun, y al final del parág. concluye: Die private legis actio per pignoris capionem ist offenbar in der späten Republik verschwunden.

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actio, a saber, en la reclamación por daño temido (damnum infectum)69 y en los juicios ante los centumviri, inserta un párrafo que comienza diciendo Per pignoris capionem... y concluye ...apparet. Entre el inicio y el final faltan veinticuatro líneas, que resultan ilegibles, en el manuscrito de la Instituciones gayanas (Palimsesto de Verona), con lo que, lamentablemente, nos hemos quedado sin conocer algún dato importante sobre esta figura jurídica. La última referencia a la pignoris capio nos la da Gai.4.3270, cuando afirma que “por el contrario”71 en la fórmula propuesta por el publicano existe la ficción de que se condene al deudor a tanto dinero como “antes”, cuando se practicaba la toma de prenda, debía pagar para redimir ésta72: Contra in ea forma, quae publicano proponitur, talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captum erat luere deberet, tantam pecuniam condemnetur. De entre las muchas cosas que desconocemos de esta “toma de prenda”, autorizada por la ley, es el destino de la prenda. En teoría caben dos posibilidades, o bien, se hacía propietario el acreedor del objeto empeñado, una vez transcurrido el plazo para el cumplimiento de la obligación, o bien quedaba autorizado a venderlo. Pese a la insuficiencia de esta descripción gayana podemos entresacar de ella algún dato que resulta sugerente para el presente estudio, como es su vinculación a la esfera pública, es decir, su acusado matiz administrativo. Aunque se trataba de un expediente que hacía nacer un pignus, una relación jurídico- privada, la pignoris capio arcaica nació para compeler a los deudores

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Caída en desuso y sustituida por una estipulación (cautio damni infecti). Vid. PUGLIESE, G.: Gai. 4.32 e la “pignoris capio”, en Mélanges Meylan 1. Lausanne, 1963. págs: 279-292. 71 No podemos entender qué contraposición quería establecer el jurista con lo inmediatamente anterior ya que este párrafo viene a continuación de la laguna del palimpsesto. 72 Mantiene KASER, ZPR, parág. 21 II, que en la época de Verres (s. I a. C.) no se ejercitaría en este caso la pignoris capio, sino una acción formularia ficticia por la suma que se habría debido pagar para liberar la prenda si se hubiera tomado por el importe del débito tributario. 70

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al pago de unas deudas cuyo cumplimiento trascendía de la esfera particular e interesaba mucho a la colectividad73. Así, el pago de las soldadas a los militares, y el reembolso a éstos de los gastos realizados para la adquisición y mantenimiento del caballo, el pago de las víctimas de los sacrificios religiosos o del dinero de alquileres de bestias, destinados a este fin, y, en general, el pago de impuestos y exacciones públicas a los recaudadores. Quizás no sea casual que, cuando el procedimiento cognitorio sustituyó la base convencional, predominantemente

jurídico-privada,

del

proceso

formulario

por

una

perspectiva publicística y administrativa, fuese cuando se desenterró la vieja figura del pignus judicial para forzar al cumplimiento de un iudicatum pronunciado en el ejercicio de una jurisdicción delegada por el emperador. Conviene no olvidar que los funcionarios imperiales que conocían los procesos a través de la cognitio, desempeñaban, además de estas funciones judiciales, otras de carácter político y administrativo, lo que, por cierto, perduró hasta los inicios de la Edad Contemporánea, cuando el Estado liberal, surgido de la Revolución Francesa consagró los dogmas de la “separación de poderes” y la “independencia del Poder Judicial” Naturalmente, las diferencias entre la arcaica legis actio per pignoris capionem, en la limitada medida en que lo podemos conocer, y el pignus in causa iudicati captum del proceso cognitorio, son evidentes. Mas estas diferencias no nos pueden llevar a negar que, de algún modo, la idea directriz que guió la regulación de la primera influyese en la adopción del segundo, como hace LITEWSKI, cuando descarta la existencia de una “relación genética” 73

Aunque se realizase, en algunos casos, mediante una actividad privada, su carácter de acto de autoridad es evidente. KASER, ZPR, parág. 21 II, …dass die pignoris capio, die sonst ein obrigkeiten Akt ist, in diese Fällen ausnahmsweise Privaten eingeräumt war. En la n. 9 cita bibliografía sobre el carácter iuspublicista (öffentlichrechtlichen) de la pignoris capio. Es curioso señalar la escasa atención que, en 1864, prestaba BETHMANN-HOLLWEG a esta institución en su, todavía hoy, interesante Der römische Civilprozess (ed. facsímil de Scientia Verlag, 1959). La única referencia en el t. I (Legis actiones) la hallamos en la n. 29 del parág. 30, (pág. 95), cuando afirma que la pignoris capio aparece normalmente como un ‘atemperado medio de exigencia previo’, y no una ejecución de la multae dictio, tal como el propio autor confiesa haber aceptado en otro tiempo (Die pignoris capio erscheint regelmässig als ‘vorausgehendes milderes Zwangsmittel’ nicht, wie ich früher annahm, als Vollstreckung der multae dictio).

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entre ambas instituciones. Es evidente que se presenta una identidad en el mecanismo de garantía entre ambas instituciones, y el mismo autor, tras haber formulado una rotunda negativa a la relación entre ellas74, acepta que, sin embargo, hay similitudes de peso entre ambas, pero también importantes diferencias75, de donde rechaza que haya que buscar el origen del pignus in causa iudicati captum en la legis actio per pignoris capionem76, señalando, a continuación, como importante diferencia, lo que es por lo demás, evidente: que en la legis actio no era realizada la toma de prenda por un órgano del poder estatal, mientras que en el pignus in causa iudicati captum este elemento jugaba un papel decisivo77: continua subrayando que, en el pignus cognitorio era una característica esencial la de estar dirigida a la satisfacción del acreedor, mediante la venta78. En el párrafo siguiente, recapitula LITEWSKI su dubitativa argumentación, subrayando las similitudes y las divergencias. FLEISCHMANN, sin embargo, mantuvo abiertamente la relación entre legis actio per pignoris capionem y pignus in causa iudicati captum basándose, no sólo en la similitud de la denominación, sino en el hecho de que, en la época en que se introdujo el segundo, todavía se aplicaba la vieja legis actio a ciertos casos concretos, aunque adaptada a su tiempo, y, concluye afirmando que Antonino Pío apenas silenció esta circunstancia, pero la relacionó con la nueva figura79,

74

LITEWSKI, cit. pág 215: Trotz der terminologischen Verwandtschaft, die zwischen die früheren legis actio per pignoris capionem und dem pignus in causa iudicati captum bestand, kann keine genetische Verbindung zwischen ihnen angenomen werden. 75 Ibid. Zwischen beiden Rechtsinstitutionen treten zwar gewisse Ähnlichkeiten auf, aber es bestanden auch sehr wichtige Unterschiede. 76 Ibid. Sie scheinen die Annahme der these auszuschliessen, dass die Genesis des pignus in causa iudicati captum in der legis actio per pignoris capionem zu suchen sei. 77 Ibid. Vor allem wurde das leztere nicht von einem Organ der Satatsgewalt vollzogen. Beim pignus in causa iudicati captum spielte dieses Elemente in Entscheidende Rolle. 78 Ibid. Ein wessentliches Kennzeichen unserer Institution war ausserdem dass sie zu einer Befriedigung des Gläubigers, vor allem auf dem Verkaufswege führen sollte.En el mismo sentido Von der FECHT, cit. pág. 51. 79 FLEISCHMANN, M., cit., pág. 8: Das Namentliche Gleichkang des neuen Instituts mit der legis actio per pignoris capionem in Verbindung mit der Umstande, dass diese zur Zeit der Einfuhrung des pignus in causa judicati captum für einzelne Falle noch in Übung stand, legen für den ersten Blick einem Zusammenhang der Reform des Antoninus Pius mit jenem älteren Rechtsinstitute nahe. ... Jenen Gründe lässt sich noch

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Nos parece una discusión estéril la de si la legis actio per pignoris capionem es, o no, el precedente del pignus in causa iudicati captum. La descripción de las indudables similitudes y también de las notables diferencias entre una y otra institución, tanto puede servir para fundamentar una posición como la contraria. Las circunstancias sociales que se daban entre la época arcaica y la clásica tardía eran, sin duda, bien diferentes, pero el recurso a la toma de prenda para coaccionar al deudor a pagar el importe de la condena tiene el mismo fundamento en ambos casos80. Sobre todo, jamás podremos saber si los juristas que inspiraron a Antonino Pío el rescripto que estableció el pignus in causa iudicati captum tenían en la mente el recuerdo de la vieja legis actio per pignoris capionem y trataron, en cierto modo, de hacerla revivir, o bien pretendieron crear ex novo un mecanismo ejecutivo que, en algún aspecto, nos parezca que tiene ciertas coincidencias con un pasado remoto81.

2.- Las missiones in possessionem pretorias. Otra institución jurídica romana, mucho más próxima en el tiempo que la antañona legis actio per pignoris capionem, y que quizá pudo servir de precedente para la introducción del pignus in causa iudicati captum era la missio in possessionem82. Ciertos embargos preventivos, o missiones in possessionem83 ordenadas por el Pretor en la época de vigencia del hinzufügen, dass nur um eine zeitgemässe Umgestaltung der legis actio gehandelt hätte, Antoninus Pius diesen Umstand kaum verschwiegen, sonder an ihn angeknüpft haben würde. 80 Von der FECHT, cit. pág. 52: Wahrscheinlicher ist dagegen, dass pignus in causam iudicatam captum auf die pignoris capio zurückgeht. 81 Vid. GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F., Bosquejo del “pignus in causa iudicati captum” (una forma romana de ejecución procesal forzosa), en Estudios Jurídicos, Sevilla, 1978, pág. 410. 82 Von der FECHT, cit. pág. 53 , siguiendo FLEISCHMANN: Denn scheinbar hatten auch die Regeln zur missio in bona Einfluss auf die Gestalt der neuen Art der Einzelzwangsvollstreckung; sie hat mir ihr das Fristerfordernis gemeinsam. 83 Había varios tipos de missiones in possessionem. La missio in possessionem rei servandae causa, también llamada missio in bona, se daba en caso de indefensión y tenía carácter definitivo, cuando el demandado se sustraía dolosamente a la citación o a la comparecencia, pero podía ser meramente preventiva en caso de ausencia. También se decretaba una missio in bona definitiva en la ejecución forzosa de la sentencia. La

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procedimiento formulario, aunque fuera del proceso propiamente dicho (actos magis imperii quam iurisdictionis), que no requerían de un previo iudicatum y se acercaban bastante, en sus efectos, a los pignora84. Mediante ellas podían los magistrados republicanos tomar coactivamente bienes de los particulares reteniéndolos para que

quedasen asegurados ciertos derechos cuya

conculcación podía acarrear consecuencias irreversibles.

a) Similitudes entre las missiones in possessionem pretorias y el pignus in causa iudicati captum. Una toma de bienes por el magistrado, para asegurar el cumplimiento de obligaciones futuras se asemejaba, evidentemente, a una prenda, no constituida convencionalmente sino “tomada” coactivamente por quien ostentaba el poder. Es cierto que no todas las missiones in possessionem pretorias conducían a la venta para satisfacción pecuniaria de solicitante, pero tampoco la prenda convencional llevaba consigo en sus orígenes el ius vendendi. Las missiones in possessionem eran distintas del nuevo pignus captum que estableció Antonino Pío para la ejecución de condenas pecuniarias, pero se aproximaban bastante a él85. Conviene señalar cómo missio in possessionem legatorum servandorum causa la decretaba el Pretor contra el heredero gravado con un legado damnatorio condicional o a término, que no prestaba la caución exigida a petición del legatario para asegurar el eventual pago del legado (D.36.4, donde la extiende a los fideicomisos: Ut in possessionem legatorum vel fideicommissorum servandorum causa ese liceat. La missio in possessionem ventris nomine se daba a la madre del nasciturus para salvaguardar los derechos de éste, en caso de que llegase a nacer. Finalmente la missio in possessionem damni infecti nomine se daba a favor de quien se sentía amenazado por una obra o un posible derrumbamiento en la finca vecina cuyo propietario se negaba a dar caución de indemnizar el daño temido en caso de que se produjera (D.39.2). Vid. d’ORS DPR (1989) parág. 92. BETHMANN-HOLLWEG, Der römische Civilprozess, (1865) t. II, parág. 120, págs. 735-739. BETANCOURT, F. La defensa pretoria del missus in possessionem, en AHDE (1982) pág. 373. 84 Así sucedía con la missio in possessionem o missio in bona rei servandae causa que se dictaba en caso de ejecución, tras la cessio bonorum del condenado o mediante un decreto infamante de proscriptio, si no había existido cooperación por parte del ejecutado. Vid. BETANCOURT, F., cit. 85 BETHMANN-HOLLWEG, cit., pág. 739 admite que las missiones in possessionem eran un Pretorische Pfandrecht an dem Gegenstand des Besitzes. KASER, ZPR parág.

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algunos textos en los que se habla de pignora capta por el magistrado se refieren a estas missiones in possessionem. Un fragmento ulpianeo, 35 ad ed. D.27.9.3.1 caracteriza como pignora capta las tradicionales missiones in possessionem pretorias. Comienza con una amplia formulación enunciativa afirmando que el fundo pupilar puede ser tomado en prenda y vendido por mandato del magistrado o del presidente o de otro poder, quizás el de los magistrados municipales86: Pignori tamen capi iussu magistratus vel praesidis vel alterius potestatis et distrahi fundus pupillaris potest… Pero, añade, también puede ser alguien puesto por el pretor en posesión de las cosas pupilares y, esto es lo que más nos interesa en este punto de la argumentación, “se establece un derecho de prenda”: …sed et in possessionem mitti rerum pupillarum a praetore quis potest et ius pignoris contrahitur,… El fragmento continua precisando que esta orden de poner a otro en posesión de los bienes del pupilo puede darse para conservar los legados o para prevenir un daño temido: …sive legatorum servandorum causa sive damni infecti, ut procedat, iuberi etiam possideri poterit:…

57,I, considera creíble que ya los clásicos hubiesen comparado la missio in possessionem con un derecho de prenda: Das schon die Klassiker sie mit einem Pfandrechr vergleichen haben, ist glaubhaft. Pero en la n. 45, colocada al final de la frase transcrita apunta que los lugares en que aparece un pignus praetorium del missus in possessionem están influidos por la cognitio: Die Stellen mit dem pignus praetorium des in possessionem missus sind wohl von Kognition beeinfluss…citando abundante bibliografía. 86 KASER, ZPR, parág. 76, n.17, lo sigue LITEWSKI, op. cit. pág. 238.

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Finalmente, remata explicando el fundamento de esta posibilidad de trabar bienes pupilares: porque estos gravámenes o enajenaciones tienen lugar no por voluntad del tutor87 o del curador sino por la autoridad del magistrado: …hae enim obligationes sive alienationes locum habent, quia non ex tutoris vel curatoris voluntate id fit, sed ex magistratuum auctoritate. Ulp. 3 disp. D.13.7.26pr.-1 también equipara la missio in possessionem del magistrado con el pignus. Comienza el pr., diciendo que no es sorprendente que se constituya una prenda, si, por cualquier causa, pusiere el magistrado en posesión a alguien, puesto que también por testamento puede ser establecida la prenda y así lo estableció muy repetidamente por rescripto “nuestro emperador con su padre”88: Non est mirum, si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse imperator noster cum patre saepissime rescripsit. El parágrafo 1 aclara tajantemente que la prenda constituida por orden del magistrado sólo puede establecerse mediante la puesta en posesión. Sciendum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. Marc. lib. sing. ad form. hypoth. D.42.5.35 establece una distinción respecto al que ha sido missus in possessionem de los bienes de un deudor ausente “por causa de la república”, es decir, en viaje oficial, según que la ausencia se hubiese producido o no con dolo malo. Si la ausencia fue dolosa, es decir, si el deudor buscó ausentarse en viaje oficial, para no pagar su deuda, estaba el acreedor en posesión con arreglo a derecho, hasta que se le pagara

87

Sobre las prohibiciones a los tutores de enajenar bienes de los pupilos, vid. VARELA MATEOS, E., De contutoribus (Cotutela y pluralidad de tutores en Derecho Romano), Univ. Autónoma, Madrid, 1979, pág. 110, n.9. 88 Es decir, Caracalla y Septimio Severo.

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por completo, lo cual se aproxima, evidentemente, a una prenda, aunque, al parecer, con puro efecto coactivo89: Eum, qui in possessionem missus sit eius, qui rei publicae causa afuit, si apparuerit eum dolo malo rei publicae causa abesse, iure in possessione esse placet, donec solidum solvatur:… Por el contrario, si la ausencia por causa de la república no fue por dolo malo, no se contraía la prenda y debía el missus, por lo tanto, apartarse de la posesión: … eum autem, qui rerum eius, qui sine dolo malo rei publicae causa afuit, in possessionem missus sit, pignus non contrahere et ideo discedere oportere de possessione. Pap. 10 resp. D.41.4.12 afirma que, habiendo sido missus in possessionem un legatario, se usucapirán las cosas pro emptore, quedando a salvo la causa de la “prenda pretoria”, siendo éste el único texto que lo denomina así abiertamente90: Misso legatario in possessionem res pro emptore usucapiuntur salva praetorii pignoris causa. Como es habitual, la lacónica expresión de Papiniano hace que el texto no sea fácil de interpretar. Aventuramos que la explicación del fragmento podría ser la siguiente. 1º Había un heredero gravado con un legado damnatorio condicional o a término, que no prestó la caución exigida por el Pretor, a petición del legatario, para asegurar el eventual pago del legado. 2º El Pretor decretó la missio in possessionem legatorum servandorum causa sobre los bienes hereditarios que estaban en poder del heredero gravado. 3º El heredero gravado, en lugar de entregar los bienes al legatario, los vendió a un tercero. 4º El tercero comprador podía adquirir las cosas por usucapión, pero 89

Vid. LEPRI, M. Note sulla natura giuridica delle 'Missiones in possessionem' Firenze, 1939. 90 Vid. SOLAZZI, S.: Il ‘pignus praetorium’ in D. 41.4.12, en SDHI. 22(1956) págs. 339-341.

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quedaría a salvo la “prenda” que recaía sobre ellos, es decir que si se cumpliese la condición o al vencer el término impuesto, tendría que pagar el legado. También en las constituciones imperiales podemos encontrar algún testimonio de esta aproximación entre pignus in causa iudicati captum y missiones in possessionem pretorias. En C.6.54.3 (Sev. Ant. 196)91, responden los emperadores a Symphorus que, si después de que se le hubiese puesto en posesión por causa de la conservación de un legado o un fideicomiso, obligó el heredero con prenda los bienes o los vendió, es evidente que prevalecería su causa, porque los tuvo como prenda por Derecho pretorio. Si

postquam

servandi

legati

seu

fideicommissi

gratia

in

possessionem inductus es, pignoris obligatio aut venditio ab herede intervenit, praecedere causam tuam, quam iure praetorio velut pignus habuisti, manifestum est.

b) Colisión entre pignus in causa iudicati captum y missio in possessionem. En C.8.17.2 (Ant. 212) relata Caracalla un complicado supuesto en el que entran en colisión una puesta en posesión ordenada por el pretor fideicomisario y una prenda tomada por un juez en ejecución de sentencia. El decreto del praetor fideicommisarius puso al consultante en posesión de un fundo hereditario para conservar un fideicomiso condicional (rei servandae gratia), pero este bien fue ocupado por su adversario en cumplimiento de un pignus in causa iudicati constituido por “orden de aquel que en Derecho ejecutaba la sentencia” (…iussu eius, qui iure sententiam exsequebatur…)92. 91

Vid. WAGNER, H.: Die Entwicklung der Legalhypotheken am Schuldnervermögen im römischen Recht (bis zur Zeit Diokletians), Köln/Wien, Böhlau, 1974, cap. IV. 92 ARCARIA, F.: Missio in possessionem e cognitio fedecommissaria, en BIDR 89 (1986) págs.. 245-304.

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Hay que pensar que un tercero, acreedor del heredero fiduciario, obtuvo una sentencia

condenatoria

contra

éste

y,

no

habiendo

sido

cumplida

voluntariamente, consiguió que el juez decretase el embargo sobre el fundo hereditario. El emperador decide que prevalece el consultante por prioridad temporal, porque cuando ambas partes discuten sobre prendas rige la regla general, prior tempore potior in iure y prevalece el que la adquirió antes en el tiempo. Es evidente que para la Cancillería imperial ambos gravámenes, el pretorio y el judicial, eran pignora: Si decreto praetoris, qui de fideicommisso ius dixit, in possessionem fundi hereditarii fideicommissi condicionalis servandi gratia prius inducti estis, quam adversarius vester in causa iudicati eiusdem fundi pignus occupavit iussu eius, qui iure sententiam exsequebatur, tempore potiores estis. nam cum de pignore utraque pars contendat, praevalet iure, qui praevenit tempore. Es interesante señalar la colisión entre un remedio pretorio extrajudicial (magis imperii quam iurisdictionis) desarrollado como complemento del ordo formulario, y una ejecución propia del sistema cognitorio. Aunque el fragmento emplea, como otros muchos, una fórmula general y un tanto ambigua para designar al órgano que decretó el pignus ejecutivo, es lógico pensar que se trataría de un funcionario imperial, a menos que ya en el sistema per formulas se hubiese utilizado en la ejecución el recurso de la toma de prenda, a partir de rescripto de Antonino Pío, lo cual no parece demasiado probable ya que el pignus in causa iudicati captum parece un acto de imperium del que carecía el iudex privatus. En todo caso, y es quizás el dato que más nos interesa ahora, el texto decide una equiparación entre la missio in possessionem y el pignus in causa iudicati captum93. c) El pignus praetorium justinianeo Es posible que las missiones in possessionem ordenadas por los pretores en Roma fuesen desapareciendo, pero estos antiguos remedios 93

LEPRI, M.: Note sulla natura giuridica della 'Missiones in possessionem', Firenze. 1939.

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pretorios estarían probablemente asumidos, por los funcionarios de la cognitio, aunque los juristas seguirían, como en tantos otros casos, empleando la nomenclatura tradicional, que les servía para marcar una cierta diferencia entre lo que era un modo de ejecutar la sentencia y un remedio para el aseguramiento provisional de los derechos. Es precisamente el “clasicismo” justinianeo el que mantiene el reconocimiento abierto de una ‘’prenda pretoria’’, en la rúbrica de C.8.21, De praetorio pignore et ut in actionibus etiam debitorum missio praetorii pignoris procedat. El título recoge dos constituciones justinianeas. La primera, del año 529 (C.8.21.1) extiende la “prenda pretoria” no sólo a los muebles e inmuebles, sino también a las acciones que le competen al deudor, es decir las que el deudor podía ejercitar contra terceros 94. La segunda, del 530 (C.8.21.2) distingue, en el pr., resolviendo una duda de los veteres, entre dos clases de hipoteca, la constituida convencionalmente y la concedida por el juez, que se llama “pretoria”

95

. En el parágrafo 1 extiende la

acción real de la prenda y la hipoteca convencionales a la prenda pretoria, para que el acreedor pudiera recuperar la cosa cuando, por cualquier causa, no la tuviese en su poder96, y termina, en parágrafo 2 afirmando que, aunque el acreedor debía conservar la prenda para no sufrir perjuicio, sin embargo se interpreta como más benigno concederle esta acción97. Es evidente que las alusiones pretorias en boca de los juristas de la Cancillería bizantina, son meramente decorativas; un respetuoso tributo a la tradición y un deseo de manifestar, mediante las palabras, la continuidad del

94

C.8.21.1, (Just. 529) Si praetorium pignus quicumque iudices dandum alicui perspexerint, non solum super rebus mobilibus et immobilibus et se moventibus, sed etiam super actionibus quae debitori competunt praecipimus hoc eis licere decernere. 95 C.8.21.2pr. (Just. 530) Veteris iuris dubitationem decidentes ad duplum genus hypothecarum respeximus, unum quidem, quod ex conventionibus et pactis hominum nascitur, aliud, quod a iudicibus datur et praetorium nuncupatur. 96 C.8.21.2.1: Et cum invenimus in conventionalibus pignoribus vel hypothecis non solum tenentem creditorem adiuvari, sed etiam si ab eo cadat, sive sua culpa sive non sive fortuito casu, humanius esse perspeximus et in praetorio pignore dare recuperationem creditori, quocumque modo possessionem amittat, sive culpa sua sive non sive fortuito casu. 97 C.8.21.2.2: Licet enim debuerat incumbere suo pignori, ne aliquam patiatur iacturam, tamen, ne quid amarum in creditoribus consequatur, benignius causam interpretamur et ei recuperationem donamus.

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imperio justinianeo con la tradición republicana de Roma. Pero cabe preguntarse a qué se refería Justiniano al hablar de esta “prenda pretoria dada por los jueces”, que aparece en un título independiente del Codex (8.21) inmediatamente antes del dedicado al pignus in causa iudicati captum (C. 8.22). Se podría interpretar que se trataba de embargos provisionales o preventivos, que no derivaban de una sentencia condenatoria, ni conducían directamente a la ejecución sino a la salvaguarda de derechos, en suma que equivalían a las antiguas missiones in possessionem pretorias, pero que desde hacía mucho tiempo eran concedidas por los jueces del procedimiento cognitorio.

3.- Fiducia cum creditore y pignus convencional Además del viejo precedente de la legis actio per pignoris capionem y del, más moderno, de las missiones in possessionem pretorias, es preciso aludir a las garantías reales convencionales98, que habían alcanzado un gran desarrollo en el mundo romano, cuando apareció la figura que estudiamos. Es evidente, y la propia denominación lo indica, que a la hora de introducirla recurrieron los juristas de la Cancillería al tradicional recurso de la transposición de institutos jurídicos. Un procedimiento de ejecución de sentencias recaídas en la extraordinaria cognitio, y que desplazaba a la actio iudicati del ordo formulario, estableciendo la expropiación y venta forzosa de bienes del ejecutado, tenía innegables similitudes con el pignus convencional99. La única diferencia sustantiva entre ambos institutos era la ausencia de voluntad del ejecutado en el caso del embargo, que se constituía sin su consentimiento. El embargo era una prenda en la que la voluntad del pignorante se sustituía por el imperium del funcionario judicial, cuyo poder

98

Una visión sintética, pero muy completa y sistemática, de las garantías reales en Derecho Romano, se puede hallar en PANERO, R., Derecho Romano, cit. págs. 457474, y más desarrollada en Formación de los conceptos jurídicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 469-480. 99 Aún hoy día, el embargo se denomina “penhora” en portugués.

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público derivaba del emperador por delegación, del mismo modo que la subasta era una venta forzosa, no consentida por el vendedor 100. Debió haber discusiones entre los jurisconsultos clásicos sobre si el pignus convencional y el judicial eran dos instituciones diferentes, aunque no tenemos noticia de la polémica. Se hace eco de ello Justiniano en C.8.21.2pr., del 530, ya citado, donde, refiriéndose a la hipoteca, que era una forma de pignus sin desplazamiento posesorio, resuelve, decidiendo la duda de los antiguos, que hay dos géneros: uno que nace por convenciones y pactos de los hombres, y otro que es dado por los jueces, y es llamado “pretorio” 101. Aunque el texto mantiene cierta ambigüedad, parece que no afirma que ambas figuras fueran diferentes, sino que las consideraba genera, en el sentido de modalidades respecto a la unidad substancial: Veteris

iuris

dubitationem

decidentes

ad

duplum

genus

hypothecarum respeximus, unum quidem, quod ex conventionibus et pactis hominum nascitur, aliud, quod a iudicibus datur et praetorium nuncupatur. Las garantías reales debieron experimentar en Roma una larga evolución, no bien conocida, hasta desarrollar el pignus y la hypotheca tal como las encontramos en las fuentes. Probablemente la primitiva sociedad romana, sin una fuerte actividad comercial, no necesitaría de garantías reales102, bastando, para la protección

100

Respecto al pignus in causa iudicati captum, afirma GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F., cit., pág.409: La naturaleza especial de este institución jurídica hace posible este doble enfoque en su consideración dogmática, por ser ella construcción jurídica que participa, en parte, de los requisitos y consecuencias de la propia prenda contractual, y ser, de otra, medio hábil para llevar a efecto las decisiones insertas en una sentencia, constituyendo una forma de ejecución forzosa … 101 Aunque la alusión al pignus praetorium podría referirse más a la persistencia de las missiones in possessionem que al pignus ejecutivo in causa iudicati captum, creemos que se refiere al pignus judicial, ya que era impensable en la época justinianea una actuación del Pretor en el curso del proceso. 102 Supone MORO SERRANO, A., Las formas de garantía real en Roma, Revista Critica de Derecho Inmobiliario 592(1989), págs.705 y sigs., que las familias relativamente ricas de la Roma primitiva sociedad romana no estarían interesadas en

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del acreedor, las personales, como la sponsio o la fideipromissio, basadas en el respeto a la palabra dada, aunque se ha pensado que el primitivo y desconocido nexum fuera una forma de “garantía real” sobre el propio cuerpo del deudor103, e incluso que pudiera haber existido un arcaico "nexum inmobiliario"104. Es posible que, en la época republicana, dieran los arrendatarios agrícolas al propietario de la tierra una hipoteca hasta haber encontrado fiador, como un aseguramiento provisional hasta que se constituyese una garantía personal. Incluso las cauciones procesales no eran, habitualmente, garantías reales, sino personales105. Más tarde, la influencia griega, el desarrollo económico y la sofisticación de la sociedad hicieron quizá preferible recurrir a sistemas de garantía real106, con un contenido de mayor reforzar sus créditos con garantías reales sobre los modestos utillajes de los prestatarios, ni sobre sus fundos, en un momento en que abundaba la tierra del ager publicus, sino la garantía personal de los sponsores. Por el contrario RODRIGUEZ OTERO, L. El enigmático nexum como precedente de la hipoteca, en Rev. Crít. de Derecho Inmobiliario 677(2003) págs. 1619-1692, defiende la existencia de la prenda convencional antes, incluso, que la fiducia, aludiendo a Inst. 2.1.41, que parece referir a las XII tablas la existencia del pignus. 103 XII Tab. 6.1 Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita ius esto. S. Pomp. Festus. De verborum significatu, 160. Nexi mancipique forti sanatique idem ius esto. 104 Afirma Gai. 2.27, que sólo sobre el suelo itálico era posible establecer un nexum por ser res mancipi y no sobre el suelo provincial, que era nec mancipi, lo cual lleva al jurista a considerar que, para los veteres, era el nexum lo que después se denominó mancipatio. 105 Así, en la cautio iudicatum solvi, aseguraba el demandado al Pretor, por medio de fiadores, que comparecería en el pleito, se defendería debidamente y se abstendría de toda malicia Ulp. 78 ad ed. D.46.7.6; Ulp. 14 ad ed. D.46.7.9: La presencia de fideiussores en la cautio iudicatum solvi aparece en numerosos textos, por ej., en Pomp. 26 ad Sab. D.46.7.12: Si reus post iudicatum solvi ab eo datum in magistratu sit nec invitus in ius vocari possit, tamen, nisi res boni viri arbitratu defendatur, fideiussores tenentur. 106 Esto no quiere decir, como sostuvieron algunos autores, que el Derecho Romano importara las garantías reales del Derecho Griego. En concreto, como señala RASCÓN, C.: Pignus y custodia en el derecho romano clasico. (Prólogo del Prof. A. TORRENT), Oviedo, 1976, pág. 42: A partir de los trabajos de Herzen, Ebrard, Manigr, Erman, Burdese, etc que ya conocemos, toda posibilidad de duda se ha disipado, a lo que ha venido a poner de colofón los estudios de Paoli y Arangio- Ruiz así como los de Fine y Finley, en los que se aportan nuevas luces en torno al sistema de las garantías reales en el Derecho ático. Lo cierto es que aunque la hipoteca como natural desarrollo de las antiguas formas de garantía real genuinamente romanas: fiducia y pignus, y aunque los propios romanos no sintieron la necesidad de utilizar un nuevo nombre para ella durante bastante tiempo, el término griego se infiltra en la literatura jurídica.

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certeza patrimonial para el acreedor. Ya en el siglo II d. C. podía afirmar Pomp. 11 ad Sab., en un fragmento que los compiladores justininianeos insertaron, como regula iuris antiqui, en D.50.17.25, que era más garantía la real que la personal: Plus cautionis in re est quam in persona. Es posible que la primera forma de garantía real que conoció el Derecho Romano fuese la fiducia cum creditore107, pronto desaparecida108, que, aun siendo un mecanismo de aseguramiento real, se basaba, como las garantías personales, en el principio de fides, tan arraigado en la mentalidad romana. Consistía en la transmisión del dominio de una res mancipi109 del fiduciante al fiduciario con el pactum fiduciae de restitución, una vez cumplida la obligación asegurada. La transmisión se producía mediante mancipatio o in iure cessio fiduciae causa, por lo que el acreedor, dueño pleno de la cosa 110, podía 107

Vid. BELLOCCI, N., La struttura della fiducia. Riflessioni intorno alla forma del negozio dall’epoca arcaica all’epoca classica del diritto romano, Nápoles, Jovene, 1983. 108 Ni la fiducia cum creditore ni cum amico, vienen reflejada expresamente en los textos, pero se puede detectar su presencia en fuentes literarias (Cic. top.17.66; ad fam. 7.12.2; de off. 3.15.61 y 3.17.70) y epigráficas, como la Formula Baetica y en las Tablillas Pompeyanas del año 51 d. C. Aunque Gayo no la recoge como institución autónoma, la conocía y alude a ella en varios pasajes. Numerosos fragmentos jurisprudenciales, contenidos en el Digesto y alguno en las Pauli Sententiae, referidos, por lo general al pignus, están interpolados, según la romanística, y originariamente contenían alusiones a la fiducia cum creditore. En alguna constitución postclásica aparece todavía la fiducia junto al pignus, probablemente para designar la hipoteca (C.Th. 15.14.9, Arcad. Hon. 395). Sobre estas cuestiones vid. la concisa, pero completísima reseña de d’ORS, en DPR, notas a los parágs. 464 y 465. Pese a la temprana desaparición de la fiducia romana, la idea del “negocio fiduciario” persiste en la moderna doctrina civilística; JORDANO BAREA, J. B. Origen y vicisitud de la fiducia romana, Coimbra, 1948, págs. 38 y sigs. atribuye a su olvido muchas perplejidades de la doctrina moderna sobre el negocio fiduciario. 109 Supone MORO SERRANO (cit. pág. 722) que se podía constituir la fiducia sobre una res nec mancipi, pero ello dejaría al fiduciante sin posibilidad de ejercer la actio fiduciae, por lo que en este caso el acreedor otorgaría una stipulatio por la que prometía restituir el dominio una vez cumplida la obligación, disponiendo entonces el deudor de la actio ex stipulatu para exigir el cumplimiento. La hipótesis deja la duda de si este negocio, no protegido por la actio fiduciae, sería una verdadera fiducia. 110 Aunque, como señala MORO SERRANO (op. cit, pág. 722), siguiendo a de CASTRO, en tanto no vencía el plazo para cumplir la obligación debía conservar la cosa a disposición del deudor y no la podía enajenar, ni apropiarse de los frutos. Ello

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defenderse con las acciones in rem. El deudor, una vez pagada la deuda, tenía la facultad de exigir la restitución del dominio mediante la actio fiduciae, de buena fe111. Esta figura jurídica concedía plena seguridad al acreedor, que tenía ya el dominio de la cosa, cuando se producía el impago, y en consecuencia, no se veía forzado a realizar el valor de la misma, ni a devolver un eventual superfluum. Para contrarrestar su dureza, se dio la usureceptio fiduciae, que suponía la "readquisición" del dominio por parte del deudor si poseía la cosa durante un año112. Una función económica similar a la fiducia, sin los inconvenientes de ésta, se conseguía con la prenda posesoria113. En ella, entregaba el pignorante la posesión de un bien de su propiedad en garantía del cumplimiento de una deuda, propia o ajena, al acreedor, quien se obligaba a restituir la posesión, una vez cumplida la obligación114.

coincide con modernas tendencias doctrinales que afirman que el fiduciario tiene un derecho de propiedad limitado, ya que no puede disponer mientras no se produzca el impago. 111 Vid. un completísimo estudio sobre el contenido de la fiducia cum creditore en FREZZA, P., Le garanzie delle obbligazioni, vol II, Le garanzie reali, Cedam, Padua, 1963, págs. 15- 65. 112 Gai. 2.60 afirma que, habiéndose acordado una fiducia cum amico, cabe siempre la usureceptio, pero si fue cum ceditore, es decir con fin de garantía, sólo es posible cuando se haya pagado la deuda garantizada: Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usus receptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum uero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogauerit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucratiua usus capio conpetit… Sospecha d’ORS (DPR parág. 466, n. 1) que la referencia a la indebiti solutio en Ulp. 20 ad ed. D.10.3.7.3, como causa de cesación de la vindicatio, aludía originariamente a una usureceptio fiduciae: Ex quibusdam autem causis vindicatio cessat, si tamen iusta causa est possidendi, utile communi dividundo competit, ut puta si ex causa indebiti soluti res possideatur. 113 BURDESE A., v. “pegno a) diritto romano”, en Enciclopedia del diritto, t. XXXII. Milano, Giuffrè, págs: 662-675, 1982: RASCÓN, C. , cit.. 114 Este concepto romano ha pasado al CC español, Art. 1858: Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca: 1º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.- 2º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que empeña o hipoteca.- 3º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla , se hallen legalmente autorizadas al efecto.- Las terceras personas extrañas

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Los orígenes del pignus en Roma son obscuros115. Es posible que la prenda fuese desconocida en los primeros tiempos de Roma. Apuntan JÖRSKUNKEL116 que, posiblemente, la prenda arcaica se diera en sustitución del pago no realizado (datio pro solutum) y no como garantía del mismo. El acreedor había de contentarse con la entrega de la cosa y no estaba obligado a devolver el exceso del valor de la misma (superfluum), pero cuando ésta era de menor valor que el crédito, o se destruía o deterioraba, no podía pretender el pago de la diferencia (reliquum). Esta atribución de la cosa al acreedor, en el primitivo Derecho Romano, reaparece, con diferentes matices, en la fiducia cum creditore, en el pignus convencional con pacto comisorio, en la impetratio dominii, e, incluso, en el pignus in causa iudicati captum, cuando no se encontraba comprador idóneo. También es posible que el término pignus, de dudoso origen etimológico117, surgiese para designar las cosas aprehendidas por un magistrado en garantía de deudas de carácter público, o en ejecución de las mismas cuando habían sido incumplidas por los ciudadanos (pignoris capio)118.

a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Art. 1858: Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. 115 Vid. KUNKEL, W., Hypothesen zur Geschichte des römischen Pfandrecht, en ZS 90(1973) págs. 150-170. 116 JÖRS-KUNKEL, cit. pág. 220. 117 La explicación que propone Gai. 6 ad l. XII Tab. D.50.16.238.2 (" pignus" appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur. unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui.) y que los compiladores insertaron en el tít. de verborum significatione, es poco convincente, al relacionar pignus con “puño”, porque las cosas pignoradas se entregan con la mano, de donde deduce que la prenda propiamente se constituye sobre cosas muebles, lo cual, evidentemente no es cierto en Derecho Romano. Además, no tiene en cuenta la posibilidad, que ya debió existir en tiempos remotos, de una traditio simbólica. 118 GOMEZ GARZAS, J.: cit. sostiene que el procedimiento ejecutivo de la pignoris capio, de carácter originariamente público y otorgada ab initio a favor de ciertos acreedores oficiales “como los militares y los publicanos” pudo influir en la génesis de la institución privada del pignus, e incluso pudo dotarle de un determinado carácter comisorio basado en la potestad pública, filtrándose de forma progresiva y paulatina a las relaciones de carácter jurídico privado. La cláusula comisoria, dictada a imagen del procedimiento de la pignoris capio de carácter público, resultó una herramienta jurídica idónea para ser empleada en el ámbito civil cuasi-convencional. Este probable traspaso

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El objeto del pignus podía ser todo aquello que fuera susceptible de ser comprado o vendido119. Podían pignorarse tanto los inmuebles120, como los muebles121; y, respecto a éstos, respondía el acreedor pignoraticio por custodia, como el comodatario. También era posible la pignoración de derechos reales122, créditos123 e incluso, quizás, servidumbres124. En todo caso debía recaer sobre cosas específicas, que se identificaran por sí mismas, aunque, cuando se pignoraban patrimonios enteros, la prenda se extendía a los géneros contenidos en dicha universitas125. El acreedor pignoraticio no estaba protegido erga omnes, sino que, como simple poseedor126, sólo disponía de los interdictos posesorios, que

de la potestas de derecho público al ius civile puede deducirse en la Lex Portus Asiae, así como en los conocidos como formularios catonianos, donde se observa la sustancial identidad entre cláusulas públicas y privadas. MORO SERRANO (cit.pág. 725 y ss.) cree que el término se creó para designar las cosas aprehendidas por un magistrado en la antigua legis actio per pignoris capionem lo que después daría lugar al pignus convencional. 119 Como afirma Gai. 9 ad ed. provinc. Dig.20.1.9.1: Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignerationem recipere potest. 120 Pap. 11 resp. D.20.1.1.2 y 4. 121 Como un esclavo, Pap. 11 resp. D.20.1.1.1. 122 Así, para el usufructo, en realidad los frutos de la cosa usufructuada, según Marcian. lib.sing. ad form. hypoth. D.20.1.11.2 recogiendo una opinión de Papiniano (11 resp.). Para el fundo vectigal Scaev. 1 resp. D.20.1.31pr. y también para el superficiario Paul. 29 ad ed. D.13.7.16.2 123 El llamado pignus nominis Paul. 29 ad ed. D.13.7.18pr.; Marcian. lib.sing. ad form. hypoth. D.20.1.13.2 124 Para las servidumbres rústicas de paso (via, iter, actus y aquae ductus) admite la posibilidad de pignoración Paul. 68 ad ed. D.20.1.12 siguiendo la opinión de Pomponio, y siempre que el acreedor pignoraticio fuese vicinus. Pero esta posibilidad de un pignus servitutis es discutida por parte de la doctrina. Vid. d’ORS, DPR parág, 420 a) i). TURIEL DE CASTRO sostuvo la posible existencia de una especie de prenda sobre servidumbres incluso en Derecho clásico: Pignus servitutis D.20.2, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 513(1976) págs. 352 y ss., donde analiza los textos así como las diferentes posturas doctrinales y su posible conciliación.. JÖRS-KUNKEL (cit, pág. 222). Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. D.20.1.11.3 rechazan abiertamente la pignoración de servidumbres constituidas sobre predios urbanos. 125 Pap. 11 resp. D.29.1.1pr. ; Scaev. 27 dig. D.20,1.34.2; Gai. lib.sing. de form.hypoth. D. 20.1.15.1; Ulp. 3 disp. D.20.4.7.1. 126 El pignorante conservaba la posesión civil de la cosa, y, por consiguiente, podía adquirir por usucapión, mientras el acreedor pignoraticio retuviese la posesión natural, pero, si la perdía, se interrumpía la usucapión, como sucedía en el depositum y en el commodatum; Iul. 44 dig. D.41.3.33.4: Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res

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tenían que ejercitarse dentro de ciertos plazos y contra ciertas personas. La actio in rem (actio quasi serviana) le fue concedida más tarde, quizás en la redacción del Edictum Perpetuum por Juliano, en tiempos de Adriano. Para recuperar el valor de las impensas realizadas en la cosa disponía el acreedor de la actio negotiorum gestorum contraria127; respecto a los perjuicios causados por el pignorante, de la actio de dolo128, y en caso de haberse pignorado dolosamente una cosa ajena, o ya pignorada, del crimen stellionatus129. Quizá fuese después del siglo II d. C. cuando el pignus se caracterizaría como un ius in re aliena de origen pretorio130, y el convenio por cuya virtud se constituía una prenda vendría a configurarse como uno de los contratos llamados “reales” de la clasificación gayano-justinianea131, de los cuales derivaban actiones in personam. En el caso del pignus había una actio pigneraticia in factum (directa)132 personal contra el acreedor que retenía indebidamente la cosa que le fue entregada en garantía del cumplimiento de una obligación una vez extinguida ésta133. Posiblemente también hubo una apud creditorem est: si creditor eius possessionem alii tradiderit, interpellabitur usucapio: et quantum ad usucapionem attinet, similis est ei qui quid deposuit vel commodavit, …. 127 D.3.5 De negotiis gestis. C. 2.18(19). 128 D.4.3 De dolo malo; C. 2.20(21). La denominación actio doli es postclásica. 129 Ulp. 8 de off. procons. D.47.20.3.1: … maxime autem in his locum habet: si quis forte rem alii obligatam dissimulata obligatione per calliditatem alii distraxerit vel permutaverit vel in solutum dederit: nam hae omnes species stellionatum continent. sed et si quis merces supposuerit vel obligatas averterit vel si corruperit, aeque stellionatus reus erit…Vid. C.9.34 De crimine stellionatus. 130 Así lo mantiene MORO SERRANO, cit., pág 725. 131 Aunque tradicionalmente hablamos de clasificación gayano-justinianea, lo cierto es que Gai. 3.89 señala cuatro tipos de obligaciones derivadas de contrato (Et prius uideamus de his quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re trahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu) pero en el fragmento siguiente (3.90), al referirse a los contratos reales (Re contrahitur obligatio…) sólo contempla el mutuo, al que asimila la indebiti solutio (3.91). Son las Instituciones justinianeas (3.14.4) las que insertan el pignus como contrato real junto al mutuo, el comodato y el depósito (Creditor quoque qui pignus accepit re obligatur, qui et ipse de ea ipsa re quam accepit restituenda tenetur ‘actione pigneraticia’…) 132 FREZZA, P.: cit. págs. 322-325, se plantea si pudo existir una actio pigneraticia in ius; tras exponer los argumentos que apoyan la tesis positiva y la negativa, a los que considera no concluyentes, se inclina por la segunda. 133 La fórmula, según LENEL, EP. pág. 255, sería: Si paret Am. Am. No. No. rem qua de agitur ob pecuniam debitam pignori dedisse eamque pecuniam solutam eove nomine

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actio pigneraticia in factum contraria por la que el acreedor, que no estaba en posesión de la cosa, podía reclamarla al pignorante134 La garantía que suponía el pignus para el acreedor era, en principio, un simple derecho de retención. El acreedor poseía una exceptio frente a cualquier intentio del pignorante destinada a recuperar la posesión de la cosa pignorada en tanto no se hubiera cumplido la obligación garantizada, y la sustracción de la misma por el pignorante se configuraba como furtum possessionis135. Sin embargo fue habitual acompañar el contrato con pactos que reforzaban la posición del acreedor. Uno de los pactos que fortalecían la posición del acreedor pignoraticio fue el llamado de lex commissoria136 por el que se atribuía al acreedor el derecho de quedarse con la cosa pignorada en el caso de no ser pagada la obligación garantizada. Esta cláusula, muy empleada en el derecho griego, debió ser muy antigua también en Roma. Era muy frecuente en la época clásica, pero, cuando se generalizó el derecho de vender de la cosa pignorada, se puso de manifiesto que podía acarrear un gravísimo perjuicio para el deudor, si el valor de la cosa era muy superior al del crédito que garantizaba y, finalmente, este pacto fue declarado nulo por Constantino137

satisfactum esse aut per Nm. Nm. stetisse quo minus solveretur, eamque rem Ao. Ao. redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam, etc. Vid. KASER, M. Studien zum römischen Pfandrecht, en TR. 44 (1976), págs: 233-289, y Studien zum römischen Pfandrecht, II: ‘actio pigneraticia’ und ‘actio fiduciae’ Erster Teil: §§ I-VI), en TR. 47(1979) págs. 195-234. Studien zum römischen Pfandrecht, Nápoles, 1982 134 FREZZA, P.: cit. pág. 322, acepta su existencia pero reconoce que…le fonti non ci consentono di sapere con certezza come fosse redattata la formula della actio pigneraticia contraria. 135 Aparece recogido en Paul 39 ad ed. D.47.2.1.3 e Inst. 4.1.1-2. Para d’ORS, DPR, parág. 368, n. 3, esta definición no parece clásica. TORRENT, A., Diccionario de Derecho Romano, Madrid 2005, lo denomina furtum pignoris. 136 Vid. FREZZA, P.: cit. págs.. 225-230. 137 C. 8.34.3 Const. del 326: pr.: Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri. 1: Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. creditores enim re amissa iubemus recuperare quod dederunt. Vid. Code civile francés, art. 2078.

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Más equitativo era el pacto de vendendo, conforme al cual el acreedor pignoraticio, expirado el plazo de pago pactado, podía vender la cosa pignorada138, cobrándose con el precio y entregando el superfluum al pignorante139. Este pacto fue considerado elemento “natural” de la hipoteca a partir del siglo II d.C. y el acreedor pignoraticio insatisfecho podía vender la cosa aunque no se hubiese pactado expresamente esta posibilidad 140. Otros pactos frecuentes eran el anticrético, por el que el pignorante renunciaba a los frutos de la cosa en pago de los intereses de la deuda, que se declaraban compensados con aquellos141, y el comisorio142, ya examinado. Junto a la acción pigneraticia in personam que podía ejercitar el pignorante, apareció otra de carácter real, por la cual el acreedor pignoraticio podía reclamar la cosa contra cualquier poseedor, incluso el propio pignorante; en realidad es una vindicatio utilis, es decir una acción ficticia, en la que el acreedor pignoraticio reclama la cosa pignorada “como si fuese dueño de ella”. Su origen se atribuía al jurisconsulto republicano Servio Sulpicio Rufo (s. I a. C.) y, probablemente, venía referida a los objetos pignorados por el

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Ulp. 77 ad ed. D.47.10.15.32, citando a Servio, afirma que si alguien anunciase la venta de una prenda, como si le hubiera sido dada, para difamar a otro, comete iniuria. 139 KASER, RPR, parág. 11, II,2, remonta este pacto al tiempo de la república temprana: Schon in der jüngeren Republik wird regelmäsig vereinbart, dass sich der Gläubiger durch Pfandverkauf befriedigen solle. En la n. 9 recoge amplia bibliografía. 140 KASER, loc. cit. lo refiere al tiempo de los Severos; d’ORS, DPR, parág. 414, n. 5, señala que, a principios del siglo II d. C. todavía el acreedor pignoraticio que vendía la prenda sin pacto expreso, cometía furtum, según Iav. 15 ex Cass. D.47.2.74. Al no ser propietario el acreedor pignoraticio la venta no podía realizarse por mancipatio ni in iure cessio, por lo que el comprador sólo adquiría la propiedad bonitaria y, además, sin garantía por evicción (venta iure pignoris). Vid. MORO SERRANO, (op. cit. pág. 727). El art. 1858 del CC español lo considera “de esencia”, con una formulación general. Por el contrario, el art. 2070 del CC francés precisa que esta venta sólo se puede hacer solicitando al órgano judicial que la cosa pignorada se le entregue en pago y que tras una estimación por expertos sea vendida en subasta, considerando nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse o disponer sin estas formalidades. (Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage: sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu’à due concurrence, d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères.- Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle). 141 Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. D.20.1.11.1 142 CTh. 3.2.1, Const. 326, C.8.34.3.

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arrendatario rústico en garantía del pago de las rentas (invecta et illata). La encontramos con diversas denominaciones: actio quasi Serviana, actio pigneraticia in rem, formula Serviana o formula hypotecaria. Salvio Juliano en su redacción del Edicto introdujo un interdictum Salvianum y, a continuación, colocó la actio Serviana. Esta acción real es la que dio lugar al pignus conventum o hypotheca, esto es, la prenda sin desplazamiento posesorio, que a pesar de su denominación helénica, se desarrolló en Derecho Romano 143. Pignus significaba, por tanto, afección real de uno o varios bienes singulares al cumplimiento de una obligación y el término sirvió para designar al propio tiempo lo que hoy llamamos prenda y la hipoteca, cuya diferencia residía exclusivamente en la transferencia o no de la cosa pignorada144. No había en Roma, como en nuestro Ordenamiento actual, una diferencia entre prenda e hipoteca por razón del objeto145. La hipoteca presentaba una doble ventaja económica sobre la prenda posesoria: en primer lugar la posibilidad de que el deudor siguiera gozando del bien pignorado y, por tanto, pudiera hacer frente, con sus rendimientos, al pago de la deuda garantizada, y, en segundo lugar, la posibilidad de constituir sucesivas garantías reales sobre el mismo bien, pues la hipoteca no agotaba

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Ulp. 28 ad ed. D.13.7.9.2. KASER, RPR, parág. 108, II, considera posible que la hipoteca se desarrollase en la praxis griega; en la n. 8 reseña bibliografía sobre la prenda en derecho helénico. La doctrina refiere como probable origen de la hipoteca en Roma, la prenda tácita que tenía el arrendador sobre los objetos introducidos por el arrendatario en el fundo (invecta et illata) para garantizar el pago de las rentas: Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. D.20.2.2, Ulp. 73 ad ed. D.20.2.3. Nerat. 1 membr. D.20.2.4. Ulp. 73 ad ed. D.20.2.6. Vid. de CHURRUCA J., La pignoración tácita de los 'invecta et illata' en los arrendamientos urbanos en el derecho romano clásico, en RIDA. 24(1977) págs 189231. 144 Como explica Ulp. 28 ad ed. D.13.7.9.2 : Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem. 145 CC español, Art. 1864: Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal de que sean susceptibles de posesión. Art. 1874: Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca: - 1º Los bienes inmuebles. – 2º Los derechos reales emejenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase. Aunque en la actualidad se vuelve al más ortodoxo criterio romano al admitir la “hipoteca mobiliaria” y la “prenda sin desplazamiento” (Ley de 16 de diciembre de 1954)

47

las posibilidades crediticias de la cosa146, si bien carecía de un sistema de publicidad formal como nuestro actual Registro de la Propiedad, lo que le restaba seguridad jurídica147. Aunque la hipoteca surgió como una garantía convencional, se desarrollaron, ya en Derecho clásico, hipotecas tácitas y legales 148. Actualmente y pese a la rotunda dicción literal del art. 1925 del C.c.149 y de los arts. 158 y sigs. de la Ley Hipotecaria, que proscriben los hipotecas legales no 146

Afr. 8 quaest. D.20.4.9.3, Gai. lib. sing. de form. hypoth. D.20.1.15.2 Marcel. 19 dig. D.44.2.19. Vid. MIQUEL J El rango hipotecario en el Derecho romano clásico, en AHDE 29(1959) págs. 229-316. 147 Este fue uno de los más destacados defectos del sistema hipotecario romano, subrayado por todos los hipotecaristas modernos que lo denominan de “clandestinidad”. Así lo considera ROCA SASTRE, R. M.: Derecho hipotecario, 6ª edición, Bosch, Barcelona 1968, pág. 127, ZAMORA MANZANO, J.L.: La publicidad de las transmisiones inmobiliarias en el derecho romano, Colegio de Registradores de la Propiedad, Madrid 2004, cree que existió un cierto sistema de publicidad formal de los derechos reales. 148 Aunque generalmente coinciden en la práctica, ambos conceptos no son idénticos entre sí. Las “hipotecas tácitas” nacen de una interpretación de la voluntad presunta de los contratantes aunque no se hayan pactado expresamente, las “legales” tienen su origen en una disposición imperativa de la norma. En este sentido, hay que recordar el privilegium exigendi derivado del “crédito refaccionario” concedido por un SC. de la época de Marco Aurelio al que prestó dinero para reparar un edificio (Ulp. lib. sing. de off. cos. D.12.1.25; Ulp. 63 ad ed. D.42.5.24.1; Ulp. 63 ad ed. D.42.3.1; sólo Pap. 10 resp. D.20.1.1 lo califica abiertamente como pignus) El CC español lo recoge como “crédito refaccionario” (Arts. 1922, 1º y 1923, 2º, 5º); la prenda que tenían el Fisco, el Emperador y la Emperatriz desde la época de los Severos, sobre el patrimonio del contribuyente por los impuestos no cobrados (Ulp. 63 ad ed. D.49.14.6.1; Herm. 6 iuris epit. D.49.14.46.3); la del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero pupilar (Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3pr.; Ulp. 3 disp.D.20.4.7pr.; C.5.51.3: (Caracalla 215), C.7.8.6 (Alex. sin fecha), aunque Diocleciano se mostrase reticente en cuanto a su admisión (C.5.51.10pr. (Dioc. Maxim. 294). En la época postclásica y justinianea se admitieron nuevos casos de hipotecas legales, como la establecida sobre los bienes del marido en garantía de la restitución de la dote (C.5.12.30pr-1, Iust. 529), la donatio propter nuptias (C.8.17.12.8( 2): Iust. 531), los bienes parafernales (C.5.14.11pr.-2: Iust. 530), los bienes de procedencia paterna del anterior matrimonio, cuando la madre contrajo segundas nupcias (C.5.9.6.9: Leo, Anthemius 472, C.5.9.8.3, Iust. 528), y a favor del marido sobre los bienes de quien prometió constituir una dote (C.5.13.1.1b: Iust. 530), o la que admitió Justiniano, a favor de los banqueros bizantinos sobre los bienes que sus clientes hubiesen comprado con dinero prestado por ellos (Ed.7.3. Vid DÍAZ BAUTISTA, A., Estudios sobre la banca bizantina (Negocios bancarios en la legislación de Justiniano) págs. 132-140, Murcia 1987). 149 No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores.

48

inscritas, lo cierto es que en Derecho español puede un bien verse gravado, de modo especial y preferente, por multitud de cargas no inscritas en ningún registro y que, pese a ello son oponibles al adquirente150 El

pignus

convencional,

tanto

en

su

forma

primigenia,

con

desplazamiento posesorio, como en la versión modificada del pignus conventum o hypotheca, sirvió como prototipo de garantía real en Roma recibiendo un amplísimo desarrollo en el pensamiento jurisprudencial 151 y una considerable presencia en la normativa emanada de los emperadores152, La afectación de una cosa, incluso incorporal, al cumplimiento de una obligación, del propio pignorante o de un tercero intercedido, con la posibilidad añadida de venderla, una vez vencida e incumplida la obligación, para satisfacer, con el precio, el interés del acreedor, era una forma muy eficaz de garantizar las obligaciones y nada tiene de extraño que se consagrase en el procedimiento cognitorio como medio de ejecución forzosa para las condenas dinerarias. Es muy probable que los juristas romanos no concibiesen el pignus in causa iudicati captum como una institución autónoma153, sino como una forma de prenda caracterizada por la ausencia de consentimiento del pignorante en su constitución, que se veía sustituido por la decisión coactiva del poder público. El uso en las fuentes del término pignus, de modo indistinto, para la prenda convencional y para el embargo, no aconseja separar, artificialmente, los textos que se refieren a una y a otra, despreciando las relativas al contrato de garantía real. Esta tendencia, seguida por LITEWSKI, nos parece empobrecedora por dos razones: en primer lugar, porque, habiendo considerado los juristas clásicos ambas instituciones de modo conjunto, corremos el riesgo de rechazar erróneamente la aplicabilidad a nuestra 150

Como son, por ej. los tributos locales sobre la propiedad urbana (art. 64.1 de la Ley de Haciendas Locales) o las cuotas derivadas de la pertenencia a un inmueble a una finca sometida al régimen de propiedad horizontal (art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal). 151 D.13.7, bajo el título De pigneraticia actione vel contra, contiene 43 fragmentos, aparte de las muchísimas referencias diseminadas en otras sedes. 152 C. 4.24, bajo el epígrafe De pigneraticia actione recoge 12 constituciones. 153 A este respecto, Vid. KASER, M.: Zur juristischen Terminologie der Römer, Studi in onore di Biondo Biondi, vol. 1,Giuffrè, Milán, 1965, págs. 100 y 141

49

institución de algunas precisiones contenidas en un texto aparentemente referido tan sólo al pignus convencional pero que, quizás, pudiera ser aplicable a ambas instituciones154. Además, en contra de lo mantenido por LITEWSKI155, no creemos que exista una diferencia ontológica entre la prenda constituida por consentimiento del pignorante y la determinada por el poder público en el curso de una ejecución. Existen diferencias, obviamente, en su constitución y también las habrá en su desarrollo y vicisitudes, pero, desde la óptica de los juristas romanos, ambos son casos en los que un bien, o conjunto de bienes, queda afecto de modo especial al cumplimiento de una obligación156. En este sentido, el embargo judicial no es, propiamente, un medio de ejecución de sentencias157 como tampoco la prenda convencional es un modo de cumplimiento de las obligaciones, ya que ni la constitución de prenda ni el embargo satisfacen, por sí mismos, el interés del acreedor. Uno y otra son medios de aseguramiento del cumplimiento de las respectivas obligaciones principales.158

154

Von der FECHT, cit., pág. 53, subraya la proximidad entre el pignus in causa iudicati captum y la prenda privada, pues ambas instituciones tienen el mismo fin de aseguramiento y satisfacción del acreedor. Señala que algunos referentes al pignus ejecutivo se encuentran en títulos dedicados al pignus convencional: Die Nahe des pignus in causa iudicati captum zum rechtsgeschäftlich bestellen Privatpfand ergibt sich schon daraus, dass beide Rechtsinstitute letzlich demselben Zweck dienen, nähmlich der Sicherung und Befriedigung des Gläubigers im Wege des Pfandverkaufs. Dies wird in den Quellen dadurch unterstrichen, dass einige das Exekutionspfand betreffende Texte unter solchen Titeln zu finden sind, die das Vertragspfand behandeln. 155 Cit., pág. 211-213, aunque, siguiendo a FLEISCHMANN, acaba reconociendo la imposibilidad de obviar toda referencia a la prenda convencional y la necesidad de tener en cuenta -aun de modo subsidiario- los textos referidos a ella para completar las lagunas de la regulación del embargo judicial. 156 FLEISCHMANN, M. cit. págs. 63-68, describe ampliamente las relaciones entre pignus convencional y judicial. 157 En contra LITEWSKI, cit, pág. 211 158 En este sentido, en Partidas 5.13.1 se mantiene la regulación unitaria de los peños, considerando como tales “aquella cosa que un ome empeña a otro apoderándolo de ella… y hay tres maneras de empeños: la una es la que los omes facen entre sí por su voluntad, empeñando de sus bienes unos a otros, por razón de alguna cosa que deban dar o hacer. La otra es cuando los jueces mandan entregar a alguna de las partes parte de los bienes de su contendedor por mengua de respuesta o por razón de rebeldía o por juicio que es dado entre ellos o por cumplir mandamiento del rey; y tales empeños o prendas como éstas se facen como por apremio…

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CAPÍTULO II COMPETENCIA JURISDICCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCESO COGNITORIO

1.- Regla general sobre la competencia En el procedimiento formulario suponía la ejecución de la sentencia condenatoria un nuevo proceso, mediante el ejercicio, por el demandante triunfador, de la actio iudicati, ante el pretor que, una vez admitida y realizada la litis contestatio, llevaba al nombramiento de un nuevo iudex datus. Por el contrario, la ejecución en la cognitio extra ordinem se configuraba de modo muy diferente, pues venía ser como un eventual apéndice final del proceso declarativo,

para

el

caso

de

incumplimiento

de

la

sentencia159.

Consiguientemente el órgano de la ejecución tenía que ser el mismo que había dictado la sentencia, es decir, el funcionario imperial o el iudex pedaneus que actuó por delegación suya160. El punto de partida para la ruptura de la tradicional separación entre juicio declarativo y nuevo juicio ejecutivo, derivado de la sentencia condenatoria anterior, lo hallamos en el rescripto de Antonino Pío161, referido en Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15pr., que constituye la pieza

159

En la actual regulación procesal española se configura la ejecución como un nuevo proceso, conforme al artículo 549 LEC que exige la presentación de nueva demanda, si bien su conocimiento y trámite corresponde al mismo órgano jurisdiccional que conoció del declarativo. 160 Sobre cuestiones de competencia, en general, vid. ROBLES REYES, J. R., La competencia jurisdiccional y judicial en Roma, Universidad de Murcia, 2004. 161 Podemos situarlo, por tanto, entre 138 y 161 d. C. Sobre el origen de este procedimiento ejecutivo señala GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F.: cit. págs. 412413: Tampoco existe conformidad en la dctrina acerca de la posible cronología de su primera ordenación legal. Existe, sin embargo unanimidad deducida de las fuentes, sobre que ella debió ocurrir en el referido siglo II. Perozzi y Riccobono se inclinan, fundamentalmente, por la época adrianea. Sin embargo, son numerosos los que optan por atribuir su paternidad a Antonino Pío: Costa, Girard, Bonfante, Longo, entre otros. En la pág. 413 deduce de D.42.1.15.3 un supuesto origen adrianeo, que no nos parece, en modo alguno fundamentado en el texto.

51

fundamental para el estudio de la institución162. En él responde el emperador “a los magistrados del pueblo romano” que los jueces y árbitros designados por ellos deben hacer ejecutar las sentencias pronunciadas por ellos mismos. A divo Pio rescriptum est magistratibus populi romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exsequantur hi qui eos dederunt. Pero, aparte de la novedad que supuso atribuir la ejecución al juzgador que dictó la sentencia condenatoria, este breve fragmento abre considerables interrogantes, no fáciles de resolver, respecto a si el nuevo sistema ejecutivo, desplazó por completo a la vieja ejecución formularia, o bien hubo una cierta coexistencia entre ambos mecanismos, o, incluso, si el pignus in causa iudicati captum generalizó una práctica pretoria tradicional, realizada en el ámbito de la protección extrajudicial de los derechos: las missiones in possessionem.

2.- La problemática alusión a los magistrados de D.42.1.1pr. Surge una cierta duda, si nos atenemos a la enigmática redacción del rescripto referido por Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15pr., que, si lo interpretásemos

literalmente,

llevaría

a

pensar

en

una

trascendental

transformación del juicio formulario, pues se refiere a los jueces y árbitros privados nombrados por los magistrados (… magistratibus populi romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum …) Parece como si el emperador, sin abandonar la tradicional estructura del ordo, no hiciese más que modificar, eso sí, profundamente, el mecanismo de la ejecución. En lugar de producirse ésta a partir del ejercicio por el actor triunfante, e insatisfecho, de una nueva acción, la actio iudicati, con la redacción una nueva fórmula por el pretor y el nombramiento de un nuevo 162

RUDAKOV, A., Pignus in causa iudicati captum and Execution of Judgement according to Post-classical Roman Law, http://works.bepress.com/alexey_rudakov, identifica el pignus in causa iudicati captum con la arcaica legis actio per pignoris capionem y, en consecuencia, afirma, respecto al rescripto de Antonino Pío: But anyway This empereor did not invent something new but only adapted ancient legal instrument for the sphere of judgement execution.

52

iudex datus, serían los propios iudices vel arbitri dati que pronunciaron la sentencia condenatoria, o, en su caso, la adiudicatio, quienes deberían proceder a su ejecución forzosa, en caso de que el reo no lo hiciese voluntariamente. Según esta interpretación el pignus in causa iudicati captum habría nacido en el seno del procedimiento per formulas, integrándose después en la extraordinaria cognitio. Pero todo hace suponer que no fue así, tanto porque, según creemos, era la cognitio el procedimiento habitual en la época en que se dictó el rescripto, como porque las fuentes aluden, con mucha frecuencia, a peculiaridades técnicas del proceso extra ordinem163, en el que las autoridades administrativas imperiales dictaban sentencias en uso de su potestad jurisdiccional y judicial delegada del Príncipe, y también, como señala FREZZA, porque los juristas lo estudiaban en los escritos referentes a la cognitio164. También es posible aventurar, a la inversa, que Antonino Pío pretendiese, con este rescripto, extender lo que era práctica habitual en la cognitio extra ordinem a los juicios que todavía se celebrasen en Roma por el sistema formulario del ordo iudiciorum privatorum, mantenido quizá, de forma residual y languideciente, en la Urbe, como muestra del respeto por las formas tradicionales de que hacían gala los emperadores del Principado. Esta hipótesis llevaría a afirmar que la práctica del pignus in causa iudicati captum, habría surgido en el procedimiento cognitorio, antes del rescripto de Antonino Pío. Cabe también la posibilidad de que dichos jueces designados por los Magistrados fuesen funcionarios judiciales como sostuvieron JÖRS

-

165

KUNKEL

163

.

LITEWSKI, op. cit. pág. 226, afirma rotundamente el carácter cognitorio del pignus in causa iudicati captum: Es muss hinzugefügt werden, dass pignus in causa iudicati captum eine Institution des Kognitionsverfahren war,… 164 FREZZA, P.: Le garanzie delle obbligazioni, vol II, Le garanzie reali, Padua, 1963, pág. 119: Una seconda fattispecie di pegno giudiziale è il cossi detto pignus in causa iudicati captum: tipo di essecuzione forzata caratteristico della cognitio extra ordinem, e che appunto perciò troviamo regolata non nei libri ad edictum, ma in scritti in cui i giuristi consideravano questo specifico argomento della cognitio, materia priva di sistemazione definitiva per tutta l’età della giurisprudenza classica: così p. es. ne parlava Ulpiano nel libro terzo de officio consulis (D.42.15), e Calístrato nei libri cognitionum (i.e. extra ordinem): D. eod. 31 165 JÖRS – KUNKEL, cit. pág. 537.

53

Son significativas las palabras de Ulp. 18 ad ed. D.9.2.29.7 cuando, para referirse a la responsabilidad en la conservación de los bienes embargados, dice: Magistratus municipales, si damnum iniuria dederint, posse Aquilia teneri…quod dicendum est et si ex lege pignus cepit. si quid tamen magistratus adversus

resistentem

violentius

fecerit,

non

tenebitur

Aquilia…Estas

expresiones parecen aludir a la posibilidad de que los magistrados municipales pudiesen ordenar un pignus in causa iudicati captum. Quizás jamás lleguemos a saber si el pignus in causa iudicati captum, como mecanismo de ejecución, se aplicó también para lograr la efectividad de alguna sentencia pronunciada en el, ya casi totalmente desusado, sistema formulario166, pues las fuentes no nos suministran datos sociológicos sobre la práctica procesal romana, sino sobre los principios jurídicos que la regían. Tampoco cabe descartar que el respeto a la tradición, propio de los jurisconsultos, que redactaron el rescripto, les llevase a referirse al sistema formulario, aunque fuesen conscientes de que la aplicación práctica de las nuevas reglas se iba a realizar sobre el marco del procedimiento cognitorio. Sin embargo, es también posible que los redactores de los textos, si bien tomaban siempre en consideración el proceso cognitorio, no desearan cerrar del todo la puerta a una eventual aplicación de esta forma de embargo en los procesos tramitados conforme al viejo sistema, por el que tanta veneración doctrinal sentían. Por eso creemos que la hipótesis según la cual estarían interpoladas las palabras … magistratibus populi romani…167 no es más que una mera suposición, en ningún caso demostrada.

166

GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F.: cit. pág. 411: Sin embargo, no deja de ser dudoso determinar a ciencia cierta si el pignus in causa iudicati captum al hacerse forma hábil de ejecución procesal fue o no admitida como medio normal en la esfera del procedimiento formulario.- Wenger, admite la posibilidad de que este procedimiento de ejecución perteneciere tanto al procedimiento formulario ordinario como al extraordinario … En la pág. 412, añade: Por su propia naturaleza no parece que el procedimiento formulario utilizara el pignus in causa iudicati captum, ArangioRuiz, lo estima propio del sistema extraordinario; Bonfante, se inclina también por tal solución: Von Mayr, no lo cree posible para dicha época. 167 LITEWSKI, op. cit. págs. 230-231, nn.101-104, apoyándose en referencias bibliográficas, acepta la alteración basándose, entre otros argumentos, en el hecho de que los rescriptos solían estar dirigidos a magistrados concretos, o a ciudadanos

54

No hay que descartar la posibilidad de que estemos atribuyendo un excesivo rigor terminológico a los jurisconsultos romanos, haciéndoles distinguir tajantemente entre el magistratus del procedimiento per formulas y el iudex, o el praeses, del cognitorio. Es posible que el vocablo magistratus fuese utilizado con una significación semántica muy amplia para designar a todos los altos funcionarios168. Como veremos, en los textos relativos al pignus in causa iudicati captum no es extraño que, junto a iudex, o praeses, se emplee el término magistratus.

3.- Carácter público de la ejecución. Una cuestión indiscutible es el carácter público de la ejecución mediante pignus in causa iudicati captum. Lo subrayan con frecuencia, tanto los fragmentos jurisprudenciales, como las constituciones imperiales. No se trataba de una “autorización” del magistrado al demandante insatisfecho, para que trabase bienes del reo vencido, sino de una “orden” del órgano estatal, que,

particulares, y no, de una manera indeterminada, “a los magistrados del pueblo romano”. Von der FECHT, op. cit., pág. 57 mantiene alguna reserva sobre esta cuestión. Acepta que el término iudex pueda estar interpolado en muchas fuentes al haber desaparecido muchos funcionarios en el tiempo del Dominado (Denn nachdem viele Ämter zur Zeit des Dominats verschwunden waren, kann der Begriff iudex an viele Stellen als interpoliert angesehen werden…) Pero continua afirmando que en el proceso cognitorio tenía el iudex extensos poderes que le permitían conducir todo el proceso hasta la sentencia (Im Kognitionsverfahren erhielt der iudex umfassendere Vollmachten, indem er den gesamten Prozess einschliesslich der Urteilfällung durchführen konnte). Termina, apoyándose en Heumann-Seckel, con la afirmación de que, ya en la época clásica, era designado el magistratus como iudex (Schon in klassischer Zeit wurde mit iudex auch der magistratus bezeichnet). KASER, ZPR, parág. 76, n. 17, citando a RAGGI (Studi sulla impugnazioni civile nel processo romano I, Milán, 1961, págs. 128 y sigs.) concluye: Das wird in wessentlichen klassisch sein … Doch stand diese Vollstreckungsart jedenfalls auch den anderen Kognitonsrichtern offen, und zwar auch kann, wenn sie selbst das Urteil gesprochen hatten. 168 BETMANN-HOLLWEG, cit. t. II, pág. 594 habla en general del magistrado competente con poder suficiente para ello; …erlässt der competente und mit nöthigen Gewalt versehene Magistrat ohne causae cognitio einen simplen Befehl… Von der FECHT, W. R. cit. pág. 56 considera a los magistratus hohe Beamte y, en las notas 261 y 262, aplica esta calificación, junto con la de munizipale Magistrate, a las alusiones de D.42.1.15pr. y D.27.9.3.1.

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aunque estuviera motivada por una petición del actor, se desarrollaba por completo dentro del ámbito de la actividad administrativa. Los jurisprudentes se sintieron en la necesidad de precisar este carácter público del pignus in causa en la ejecución de sentencias dictadas en el proceso cognitorio. Así lo hace, de manera incidental Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3.1 y en este texto, como en los rescriptos a los que después nos referimos, se observa el contrapunto, siempre presente en el pensamiento de los jurisconsultos, entre el ordo formulario y el sistema cognitorio. El fragmento está inserto en el tít. 27.9 del Digesto cuya rúbrica establece que las cosas de quienes están bajo tutela o curatela, no pueden ser enajenadas ni obligadas sino por decreto (De rebus eorum, qui sub tutela vel cura sunt, sine decreto non alienandis vel supponendis). Ulpiano señala una excepción a la regla general de inalienabilidad de los bienes del pupilo o del sometido a cura169. Comienza afirmando que el fundo pupilar puede ser tomado en prenda y vendido por orden del magistrado, o del presidente o de otro funcionario (Pignori tamen capi iussu magistratus vel praesidis vel alterius potestatis…), aunque, continua, también puede alguno ser puesto en posesión de las cosas pupilares por el pretor (missio in possessionem) y establecer un derecho de prenda, cuando proceda, para conservar los legados o para prevenir un daño temido, y concluye subrayando, a modo de regula que todo esto se hace no por la voluntad del tutor o del curador, sino por la autoridad del magistrado. … hae enim obligationes sive alienationes locum habent, quia non ex tutoris vel curatoris voluntate id fit, sed ex magistratuum auctoritate. Para FLEISCHMANN, la alusión de Ulpiano en este fragmento a “otro funcionario” (… vel alterius potestatis…) se refiere a la jurisdicción de los magistrados municipales en materia de tutela, desde la época de Trajano, y

169

La referencia al sometido a curatela puede ser una interpolación, como consecuencia de la progresiva equiparación de esta figura jurídica con la tutela, especialmente en el periodo postclásico. Vid. KASER, RPR2, parágs. 233,III, y 235,I.

56

recuerda que, según el Fragmento Atestino, tenían jurisdicción, en ciertos casos, para dictar la ejecución170. Otros fragmentos jurisprudenciales reafirman que el pignus in causa iudicati captum se producía siempre por orden de quien ostentaba el poder para ello. Así lo encontramos en Ulp. 3 disp. D.13.7.26pr., cuando afirma, con carácter general, que no es asombroso que se constituya una prenda si el magistrado, por cualquier causa, pone a alguien en posesión de unos bienes (Non est mirum, si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui…), puesto que también se puede constituir la prenda por testamento. Herm. 2 iuris epit. D. 21.2.74.1, para referirse a un caso de evicción del rematante, comienza con las palabras: Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur,… Ulp 3 disp. D.13.7.26.1 señala que ha de saberse que, cuando se constituye una prenda por orden del magistrado (…ubi iussu magistratus pignus constituitur…), no se constituye si no se pone a uno en posesión171. Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.2, que analizaremos con detalle más adelante, explica minuciosamente el orden de proceder en la venta de los bienes embargados de las distintas clases, y, tras de utilizar repetidamente el verbo iubere, termina señalando que de esta manera es ejecutada la sentencia por los presidentes (…exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo.)172

170

FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 18: Es liegt nahe, da vom Mündelgute in der lex die Rede ist, die seit Trajan zur Leitung des Vormundschaft wessens besonders herangezogenen Magistrate der Landstädte darunter zu verstehen. Der Stelle muss jedoch eine über das Vormundschaftsrecht hinausgehende Bedeutung gegeben werden; denn soviel uns bekannt, haben schon die Atestiner Fragmente den städtischen Behörden die Jurisdiktion in gewissen Umfange eingeräumt, und grundsätzlich ist hiermit auch die Exekutionsbefugnis gegeben. 171 D.13.7.26.1: Sciendum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. 172 D.42.1.15.2 : In venditione itaque pignorum captorum facienda ^ faciendo^ primo quidem res mobiles et animales pignori capi iubent, mox distrahi: quarum pretium si

57

Ulp. 1 resp. D.20.4.10, al hablar del privilegio temporal de los acreedores pignoraticios, afirma que también es aplicable al heredero de aquel a favor del cual se constituyó el pignus in causa iudicati por la autoridad del que pudo ordenarlo (…ex auctoritate eius qui iubere potuit).173. Volviendo a Ulp. 18 ad ed. D.9.2.29.7 encontramos repetida la expresión capere ex lege (… item si dum putat se ex lege capere pignus, non ex lege ceperit……et si ex lege pignus cepit…) que también parece subrayar el carácter público de la toma de prendas ejecutiva 174. Quizá se diesen intentos de embargar y vender los bienes por los propios demandantes, sin esperar a que se hiciese por la autoridad del juzgador y, posiblemente ello fuera más fácil si el ejecutante había sido preventivamente missus in possessionem. Contra esta práctica reacciona Ulp. 66 ad ed. D.42.1.6.2 cuando considera responsables por furtum o por vi bonorum raptorum a quienes vendiesen por su propia iniciativa los bienes del sentenciado175: Qui iudicati bona auctoritate sua distraxit, furti actione et vi bonorum raptorum ei tenetur. Precisa Mod. 2 de poen. D.48.7.8 que el acreedor que incurría en tal extralimitación quedaba sujeto a la lex Iulia de vi privata castigándosele con la confiscación de la tercera parte de sus bienes e incurría en infamia:

suffecerit, bene est, si non suffecerit, etiam soli pignora capi iubent et distrahi. quod si nulla moventia sint, a pignoribus soli initium faciunt: sic denique interloqui solent, si moventia non sint, ut soli quoque capiantur: nam a pignoribus soli initium faciendum non est. quod si nec quae soli sunt sufficiant vel nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam ad iura. exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo. 173 Si et iure iudicatum et pignus in causa iudicati ex auctoritate eius qui iubere potuit captum est, privilegiis temporis fore potiorem heredem eius, in cuius persona pignus constitutum est. 174 Así lo entiende WACKE, A. : Der Selbstmord im römischen Recht und in der Rechtsentwicklung, en ZS 97 (1980) págs 26-77, 4. Selbsttötung eines gepfändeten Sklaven. 175 PÉREZ ALVÁREZ, M. del P.: Observaciones sobre D.17.1.22.10 (Paul.l.32 ad ed) en RIDA 45(1998) págs. 355-385.

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Si creditor sine auctoritate iudicis res debitoris occupet, hac lege tenetur et tertia parte bonorum multatur et infamis fit. Más indicaciones sobre el carácter público de la orden de establecer un pignus in causa iudicati captum sobre los bienes del condenado, las encontramos en las constituciones imperiales, que analizamos a continuación. El funcionario que decretaba la pignoración y, en su caso, la venta de los bienes embargados, actuaba en su propio nombre y en virtud de su potestad pública, y no como representante del demandante ni del ejecutado 176. La actuación de este funcionario judicial en la ejecución de la sentencia recaída en el proceso cognitorio no se limitaba a dictar un mero iussum para trabar los bienes del condenado, sino que, en caso de no hallarse bienes para tomar en prenda sin discusión, y siguiendo el orden establecido en D.42.1.15.2, que le obligaba a ejecutar los iura, debía compeler, mediante un nuevo iussus a los deudores del ejecutado para que pagasen, como nos informa un rescripto de Caracalla, a Marco, del 205, conservado en C.4.15.2177: Si in causa iudicati Valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius conventi ad solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur. Los emperadores Septimio Severo y Caracalla dictaminaron, en el año 205, C.8.15.2, que si Latina, la consultante, probó ante el presidente ser suyos los huertos sobre los que se trataba, no podían ser obligados por otro a favor de un acreedor, a no ser que, a sabiendas, lo hubiese disimulado en fraude del acreedor que lo ignoraba:

176

LITEWSKI, cit. pág. 320, señala, como argumento para fundamentar esta afirmación, el hecho de que, en determinadas circunstancias, el objeto tomado en prenda podía ser vendido al propio acreedor, lo que sería imposible en caso de que el funcionario fuese su representante. 177 Vid. WAGNER, Die Entwicklung…cit.

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Si probaveris praesidi hortos de quibus agebatur tuos esse, intellegis obligari eos creditori ab alio non potuisse, si non sciens hoc agi in fraudem creditoris ignorantis dissimulasti. Ésta es la versión del rescripto recogida en la edición de KRUEGER, pero en la de GARCÍA DEL CORRAL aparece este texto con una lectura diferente, pues comienza así: Si probaveris, praedia vel hortos …178 lo que le lleva a traducir: “Si probares que son tuyos los predios o los huertos…” Aunque la divergencia no es substancial, si tomamos el texto de KRUEGER, hay en él una alusión al praeses, y, consiguientemente, al carácter público de la ejecución, que no se encuentra en la versión de GARCÍA DEL CORRAL. Los mismos emperadores, en un rescripto del año 206, dirigido a Justino, C.7.53.1, deciden lo que es obvio: no puede el juez tomar en prenda bienes del demandado antes de que recaiga sentencia: Nimis propere iudex pignora Marcellae capi ac distrahi iussit ante rem iudicatam. prius est ergo, ut servato ordine actionem adversus eam dirigas et causa cognita sententiam accipias. Lo que parece impedir la posibilidad de un embargo preventivo mediante pignus in causa179. Es muy expresivo un rescripto de Caracalla, dirigido a Gabinio, del 213, recogido en C.8.22.1, que comienza diciendo cómo frecuentemente los rescriptos declaran que las cosas pueden ser tomadas en prenda y vendidas por mandato de aquél a quien se le concedió este derecho. Y concluye afirmando que la auctoritas iubentis sucede a la justa obligación cuya causa era el contrato.

178

La lectura que acepta Krueger, basándose en el manuscrito Casinas, dice praesidi pero advierte, en el aparato crítico, que el Berolinense sustituye esta palabra por praedia vel. 179 Cabe preguntarse si la traba de bienes con función de aseguramiento de una eventual condena futura, podría hacerse todavía por la vía de las antiguas missiones in possessionem, aunque, naturalmente, decididas por el funcionario imperial y no por el magistrado.

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Res ob causam iudicati eius iussu, cui ius iubendi fuit, pignoris iure teneri ac distrahi posse saepe rescriptum est. Nam in vicem iustae obligationis succedit ex causa contractus auctoritas iubentis.180 Diez años más tarde, en el 223, otro rescripto de Alejandro Severo, a Valeriano, colocado por los compiladores a continuación del anterior (C.8.22.2pr.), afirma que, cuando se toma en prenda alguna cosa, por causa de lo juzgado, se suele vender por el poder (officium) de quien decretó el embargo, no por quien pidió ejecutar la sentencia: Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non per eum, qui iudicatum fieri postulavit. El hecho de que el emperador no mantenga esta regla de forma tajante, sino como algo habitual (solet) puede ser, probablemente, una de tantas muestras del respeto reverencial de los jurisconsultos, por el Derecho antiguo encarnado en el sistema formulario: aunque la venta de los bienes embargados “solía” hacerse por el funcionario estatal que decretó el embargo, no había que olvidar que en el ordo iudiciorum privatorum era el propio acreedor quien lo realizaba. Caracalla, en C.7.53.2 (sin fecha), dirigido a Maximo, establece que, si no se realizó una novación de la obligación surgida de la sentencia, mandará el presidente de la provincia aplicar al pago las prendas tomadas y vendidas181:

180

Cita LITEWSKI, op. cit. pág. 217, n. 46, una opinión de Dernburg según la cual este rescripto se referiría al pignus praetorium y que sería el acreedor quien conduciría el desarrollo de la ejecución. Esta afirmación, como el autor señala, se contradice con la colocación del rescripto en sede de C. 8,22 (Si in causa iudicati pignus captum est) y, también, añadimos, por la generalización del sistema procesal cognitorio en tiempo de los Severos. 181 Vid. BONIFACIO, F.: La novazione nel diritto romano 2. Napoli, Jovene, 1959. PALAZZOLO, N.: Potere imperiale ed organi giurisdizionali nel II secolo d. C. L'efficacia processuale dei rescritti imperiali da Adriano ai Severi [Univ. di Catania Pubbl. Fac. Giur., 74] Milano, Giuffrè,1974; SOLAZZI, S.: ”Iudex acceptus”, en SDHI. 22(1956) págs. 342-345 y Costituzioni glossate o interpolate nel 'Codex Justinianus', en SDHI. 24(1958) donde (pág. 66) considera que las dos partes de la frase … ex stipulatu

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Si causam iudicati non novasti, rem iudicatam praeses provinciae etiam pignoribus captis ac distractis ad emolumentum perduci iubebit. quod si novata causa est , ex stipulatu tibi actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire. Dos rescriptos de Gordiano, ambos del año 239, aluden también a la necesidad de que el embargo fuese decretado por quien tenía el poder para ello. El primero, recogido en C.8.44.13, dirigido a Zoilo, se refiere a un caso de evicción del rematante en un pignus in causa iudicati captum realizado … ex eius auctoritate, cui praecipiendi ius fuit…:182. En el segundo, C.8.22.3, se responde a Antigono que lo acostumbrado es que las prendas tomadas in causa iudicati se vendan, salvo que no se pudiese hallar comprador por las maquinaciones del condenado, en cuyo caso se suelen dar en dominio al acreedor por autoridad del Príncipe, y al comienzo señala que el embargo se produjo …ex auctoritae praesidis… . Diocleciano y Maximiano subrayan tajantemente, en C. 8.13.11, del 293, dirigido a Euphrosyno, que no se puede tomar la prenda sin autorización del gobernador: Nominatori pignori capere sine praesidis auctoritate res nominati non licet. Más tarde, alrededor del año 500, reaparece esta prohibición en el Edictum Theoderici, que, sin citar su procedencia, recoge algunas reglas procedentes de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, cuando deniega la licencia para que nadie tome prendas por su propio arbitrio, señalando que debe hacerlo el juez: Ed. Theod.123: Capiendorum pro suo arbitrio pignorum unicuique licentiam denegamus: ita ut, si probabile fuerit, hoc agendi iudicis praestet

tibi actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire, se avienen mal entre sí, por lo que serían sospechosas de alteración. 182 Vid, TALAMANCA, M.: La vendita all'incanto nel processo esecutivo romano, en Studi De Francisci 2, Napoli, Giuffrè, 1956, págs. 239-272.

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auctoritas.

4.- Órgano competente. a) Expresiones utilizadas en las fuentes Si el pignus in causa iudicati captum es un mecanismo ejecutivo ligado a la extraordinaria cognitio, dada la multiplicidad de órganos judiciales con jurisdicción delegada del emperador que conocían los procesos, se hace preciso determinar quiénes podían dar la orden para tomar en prenda bienes del condenado. Asimismo es necesario distinguirlos de los exsecutores nombrados por ellos para llevar a cabo el embargo y venta de los bienes trabados y el pago al acreedor. Es evidente que el iussus debía partir de quien había dictado la sentencia, como resulta de los textos que acabamos de referir183, pero las fuentes lo designan de distintos modos. Como hemos podido observar al tratar sobre el indiscutible carácter público de la ejecución, encontramos con bastante frecuencia en las fuentes expresiones generales y ambiguas para designar al que daba la orden de tomar bienes en prenda por causa de una sentencia, describiéndolo como “quien tiene poder para ordenarlo” (…iussu, cui ius iubendi fuit,…)

184

, (…ex

auctoritate eius qui iubere potuit.)185, (… ex eius auctoritate, cui praecipiendi ius fuit…)186 “el que lo decretó” (… per officium eius qui ita decrevit… )187, o “el que ejecutaba la sentencia”( …iussu eius, qui iure sententiam exsequebatur…)188. Esta última expresión no debe llevar a confundir el órgano competente para dictar el embargo con el exsecutor nombrado para llevar a cabo la ejecución y del que trataremos a la hora de describir el desarrollo de la misma. Aunque el

183

Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15pr.-1. C.8.22.1 (Ant. 213) 185 Ulp. 1 resp. D.20.4.10. 186 C.8.44.13 (Gord. 239). 187 C.8.22.2pr. (Alex. 223.). 188 C.8.17.2 (Ant. 212). 184

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exsecutor “ejecutaba la sentencia” no era quien dictaba el iussus para proceder al embargo. No parece descabellado pensar que estos circunloquios respondiesen al deseo de utilizar una formulación omnicomprensiva que permitiera referirse a cualquier órgano judicial, pues todos ellos podían ordenar el pignus in causa iudicati. Ciertamente eran muchos los funcionarios que ostentaban facultades jurisdiccionales y judiciales, junto a las político-administrativas189, por delegación del emperador y las ejercían en el procedimiento de la cognitio extra ordinem, aunque la substanciación de los procesos, fuera de la Urbe, correspondiese habitualmente a los gobernadores provinciales190. Pero es posible que también subsistiesen, como ya hemos apuntado, las funciones jurisdiccionales de los antiguos magistrados republicanos, cada vez más reducidas, pero que jamás habían sido formalmente abolidas, con la consiguiente posibilidad de nombrar iudices y arbitri dati, según las reglas tradicionales del sistema procesal formulario, aunque esta posibilidad a partir de Adriano debió ser mucho más esporádica de lo que cabría pensar, si nos fijásemos tan sólo en la literalidad de los textos jurisprudenciales. Por todo ello, es evidente que las alusiones en los textos al iudex, que ordenaba el pignus captum en la ejecución de la sentencia, no están referidos, 189

Sobre el complejo cuadro del funcionariado a lo largo de la Historia de Roma, vid. VARELA GIL, C.: El estatuto jurídico del empleado público en ¨Derecho Romano, Madrid, 2007. 190 ROBLES REYES, J. R.: Magistrados, Jueces y Árbitros en Roma (Competencia civil y evolución), ed. Dykinson, Madrid, 2009, pág. 129, señala, citando a Orestano, que La denominación que dan las fuentes a estos gobernadores provinciales es muy variada; el nombre más genérico es el de Praesides provinciarum, pero dentro de este concepto se engloban otros apelativos como procónsules, consulares, correctores, moderatores, praetores provinciae, o praesides. Todas estas denominaciones no eran exactamente equivalentes pues expresaban ciertas diferencias de rango entre ellos: así, algunos eran spectabiles mientras otros eran clarissimi. Cada provincia tenía un Praesides cuyo rango correspondía a la importancia de la misma o a la tradición. Aunque en lo fundamental las competencias de cada uno de los tipos de gobernadores provinciales eran las mismas dentro de su territorio, la diferencia de rango se traducía en algunas diferencias de matiz, especialmente en lo referente a la subordinación al Vicario de la diócesis, o a una dependencia más directa del Emperador a través de Prefecto del Pretorio, lo cual podía tener consecuencias a la hora de canalizar las apelaciones contra las sentencias que pronunciaban en primera instancia.

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en modo alguno, al iudex privatus de las formulas sino al funcionario judicial de la cognitio, aunque no excluyesen la posibilidad, más teórica que real, de que se tratase de un juez nombrado por el magistrado, a propuesta de las partes, en un procedimiento formulario. En suma, se trata, a nuestro entender, de una formulación tan general y abierta como las de los circunloquios que acabamos de referir. Supone LITEWSKI que las repetidas alusiones al iudex en D.42.1.15 son de procedencia postclásica, basándose en que estos fragmentos están tomados del libro tercero de officio consulis de Ulpiano en el que el jurista hablaba sobre el cónsul191. Sin embargo no pensamos que sea preciso acudir a la hipótesis de la alteración textual para explicar la presencia del término iudex, si, como acabamos de apuntar, se trataba de una expresión genérica para designar a cualquier tipo de juzgador. Como, quizás ya en la época de Antonino Pío, y, por supuesto en la de Ulpiano, eran los funcionarios imperiales quienes conocían el proceso por entero y pronunciaban el iudicatum, nada tiene de extraño que el jurista severiano les llamase iudices. Por lo demás, resulta evidente que los libros ulpianeos de officio consulis no son tanto una descripción de las funciones del antiguo magistrado republicano, que en su tiempo estaban ya drásticamente atrofiadas, sino un análisis sobre la función pública en general, cobijado bajo el respetable rótulo consular. Por tanto, parece que la inserción del fragmento en uno de estos libros no tiene por qué suponer, necesariamente, la interpolación. En cambio, es muy posible que esté interpolado del vocablo iudice en la constitución de Constantino, del 315, recogida en C.8.16.7.pr. relativa al embargo de esclavos, bestias e instrumentos destinados la labranza, porque en la

versión

original

reproducida

en

C.Th.

2.30.1

habla

de

rectores

provinciarum192. Pero, en todo caso, no se trata de una alteración que

191

LITEWSKI, W.: cit. pág. 226: Die postklassische Herkunft des Ausdrucks ‘iudex’, der einigemal in Ulpians Fragment D.42.1.15 und insbesondere in dessen 6-10 benutz wurde, unterliegt keinem Zweifel. Darauf weist vor allem der Umstand hin, dass diese Quellenmaterial aus dem Werk de officio consulis stammt; das heisst, das der Jurist dort vom Konsul sprach. En la nota 86 cita numerosa bibliografía crítica (Lenel, Wlassak, Solazzi, Bortolucci, Dell’Oro, Biondi, Jörs) que admite la interpolación. 192 C.8.16.7pr. (Cons. 315) Exsecutores a quocumque iudice dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves aratorios aut instrumentum

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modifique nuestro conocimiento de la institución, pues tan sólo atestigua el empleo por los compiladores de un vocablo más genérico. También en C.7.53.9 (Diocl. et Maxim. 294) se alude al rector de la provincia (Eos, quos debitores tuos esse contendis, apud rectorem conveni provinciae,…)

aratorium pignoris causa de possessionibus abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur. CTh.2.30.1 [=Brev.2.30.1], (Constantin.): Intercessores a rectoribus provinciarum dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves aratorios pignoris causa de possessionibus abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur. si quis igitur intercessor aut creditor vel praefectus pacis vel decurio in hac re fuerit detectus, a rectoribus provinciarum capitali sententiae subiugetur. Sin embargo la Interpretatio que acompaña a este texto en el Brev. Vuelve a referirse al iudex provinciae: Multi pro fiscali debito servos cultores aut boves aratorios de possessionibus causa pignoris auferre praesumunt, de quorum laboribus tributa redduntur, et ideo si quis creditor vel curator pacis vel curialis aut quicumque* exactor hoc facere praesumpserit*, a provinciae iudice puniatur. Vid. LITEWSKI, cit. pág. 236.

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b) Los gobernadores provinciales Aproximadamente medio siglo después del rescripto de Antonino Pío, se estableció, en otro dictamen imperial del tiempo de Septimio Severo y Caracalla, referido por Ulp. 3 de off. cons., en D.42.1.15.1, que los gobernadores provinciales podían también ejecutar (llevar hasta su fin, …ad finem persequi…) en su territorio las sentencias dictadas en Roma, si así se les hubiese mandado: Sententiam Romae dictam etiam in provinciis posse praesides, si hoc iussi fuerint, ad finem persequi imperator noster cum patre rescripsit193. Los órganos judiciales ordinarios que dictaban la orden de establecer el pignus in causa iudicati captum fuera de Roma eran los gobernadores provinciales, los praesides provinciae, que tenían, por delegación imperial, la competencia para juzgar en el procedimiento de la cognitio194. Aunque

193

La referencia a la promulgación del rescripto por el imperator noster cum patre nos indica que su fecha debió estar entre los años 198 y 209. En el 198 fue Caracalla incorporado al imperio como augusto por su padre Septimio Severo y en el 209 se asoció, como tercer co-emperador a Geta, hermano de Caracalla, pero en la cita ulpianea no hay alusión al frater. Sin embargo no se puede descartar una posible datación posterior, entre los años 209 y el 211, en que murió Septimio Severo. Podría ser que el rescripto hubiese sido emitido por Severo, Caracalla y Geta, pero que Ulpiano hubiese omitido el nombre de este último, al haber sido asesinado, el año 212 por orden de Caracalla, ya que no era infrecuente, en la Historia de Roma, la supresión de las alusiones a los personajes cuya memoria quedaba execrada por motivos politicos. El carácter despótico y cruel de Caracalla y el hecho de que, tras el fratricidio de Geta, se retirase Ulpiano a la vida privada y escribiese gran parte de sus libros, abonaría esta posibilidad. Finalmente resulta extraño que no se refiera a Severo como divus pater ya que fue divinizado tras su muerte, y parece evidente que el texto de Ulpiano fue escrito después, ya que, de lo contrario, habría dado primacía a Severo. 194 Von der FECHT, cit. pág. 57: Praktisch war local zumeist der Provinzstathalter (magistratus populi romani, praeses provinciae) mit der Gerichtsgewalt befasst.

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habitualmente aparece en las fuentes designado como praeses195, alguna vez se indica que es un “procónsul”, como ocurre en Call. 2 cogn. D.42.1.31, que transcribe un rescripto de Antonino Pío dirigido al procónsul Cassio regulando la concesión de plazo al deudor condenado, antes de proceder a la toma de prenda196. Un rescripto de Gordiano, del 240, insertado en C.4.15.3 ordena que los deudores recalcitrantes sean forzados al pago por la intervención del “procurador” (ad solutionem per officium procuratoris compellantur)197. Las sentencias dictadas en Roma, bien por los jueces privados del ordo formulario, si es que todavía se dictaban, o bien, lo que sería más habitual, por los funcionarios imperiales en la cognitio, podían ser ejecutadas en las provincias por los gobernadores, pero no nos informan las fuentes de qué sucedía en el caso inverso: cuando había que ejecutar en Roma una sentencia dictada por el gobernador de una provincia198.

c) Intervención del emperador En el procedimiento cognitorio ostentaba el emperador la jurisdicción suprema y, en consecuencia, era, en principio, competente para conocer de todos los procesos, incluidos los trámites de ejecución. Sin embargo, es 195

C.7.53.2 (Ant. sin fecha) .., rem iudicatam praeses provinciae etiam pignoribus captis ac distractis… C.8.22.3 (Gord. 239)…ex auctoritae praesidis… C.8.13.11 (Diocl. Max. 293) … praesidis auctoritate… 196 D.42.1.31 Debitoribus non tantum petentibus dies ad solvendum dandi sunt, sed et prorogandi, si res exigat: si qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare pecuniam, differant solutionem, pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum ex forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba rescripsit: " his, qui fatebuntur debere aut ex re iudicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro facultate cuiusque videbitur: eorum, qui intra diem vel ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint, pignora capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant". 197 C.4.15.3 (Gord. 240): Si debitum non infitiantur hi, quos obnoxios debitoribus fisci esse proponis, potest videri non esse iniquum quod desideras, ut ad solutionem per officium procuratoris compellantur. nam si quaestio aliqua refertur, id concedi non oportere et ipse perspicis. 198 LITEWSKI, op. cit. pág. 234 reconoce que Von einer solchen Zuständigkeit meldet keine Quelle.

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evidente que esta competencia sólo la ejercía en contadas ocasiones y que, incluso existían mecanismos para impedir que las causas llegasen a príncipe en primera instancia199. En materia de pignus in causa iudicati captum precisa C.8.22.3 (Gord.239) la única intervención imperial posible: cuando, a consecuencia de las insidias del condenado no se podía encontrar comprador para los bienes tomados en prenda, se solía atribuir la propiedad al acreedor por la autoridad del príncipe200, cuestión que analizaremos cuando nos refiramos a la realización de los bienes embargados en ejecución de sentencia.

199

Vid. las amplias descripciones que realizan sobre la actividad judicial del emperador y la evolución histórica de sus funciones BETHMANN-HOLLWEG, cit. III, parág. 137, págs. 88-103, Der Kaiser und seine Hofbeamten, y KASER, ZPR, parág. 67, Die Gerichtsbarkeit des Princeps, págs. 445-451. 200 C.8.22.3: In causa iudicati pignora ex auctoritate praesidis capta potius distrahi quam iure dominii possideri consuerunt. si tamen per calliditatem condemnati emptor inveniri non potest, tunc auctoritate principis dominium creditori addici solet.

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CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PARA LA TOMA DE PRENDA JUDICIAL

Para que se pusiera en marcha el procedimiento ejecutivo mediante la toma de bienes en prenda tenían que concurrir determinados presupuestos que analizamos a continuación. En primer lugar era preciso que existiese una sentencia condenatoria, o bien que el deudor hubiese confesado su deuda. Sin embargo, no parece que, en el procedimiento de la cognitio, condujesen por sí mismos a la toma de prendas ni el juramento decisorio, ni la indefensión201. En segundo lugar la condena había de ser de naturaleza pecuniaria. En tercer lugar debía haberse agotado el plazo que se concedía al deudor para cumplir su obligación. La duración de este plazo, y sus posibles prórrogas, quedaban en Derecho clásico al arbitrio del juzgador que lo establecía discrecionalmente. Este plazo fue después fijado en dos meses, durante la época postclásica, siendo, finalmente, ampliado a cuatro meses por Justiniano. Pero también era posible que las dilaciones en el pago derivasen de la voluntad de las partes, mediante el mecanismo de la novación. Finalmente era necesario que el actor solicitase la toma de prendas sobre los bienes del deudor, que no se concedía de oficio.

1. Sentencia condenatoria o confesión. Volviendo a la descripción que nos hace Calístrato en D.42.1.31, y, una vez agotado el plazo que se les concedía para pagar a los deudores 201

En Derecho moderno, conforme al artículo 517 LEC, son título ejecutivo, además de las sentencias firmes, los laudos arbitrales, los autos que aprueban acuerdos transaccionales y otros documentos extrajudiciales que poseen fuerza ejecutiva. El artículo 521 LEC precisa que sólo las sentencias declarativas de condena son, propiamente, susceptibles de ejecución

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condenados cuando mostraban una voluntad rebelde al cumplimiento de la sentencia, se les tomaban bienes en prenda para obligarlos a satisfacer al acreedor demandante: ... pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum... El origen de esta medida, como ya hemos referido, está según Calístrato, en el rescripto de Antonino Pío, y que transcribe literalmente. Ahora nos interesa subrayar que esta toma de prendas, según la respuesta imperial se hará “a los que confesaren deber, o en virtud de sentencia firme tuviesen necesariamente que pagar”: " his, qui fatebuntur debere aut ex re iudicata necesse habebunt reddere,… eorum, …qui… non reddiderint, pignora capi…" Como se observa, la certeza de la deuda era un presupuesto ineludible para la puesta en marcha de este procedimiento ejecutivo y su fundamento más lógico será la sentencia firme (...ex re iudicata necesse habebunt reddere...), aunque también era posible cuando los débitos eran confesados. En tiempos de Caracalla debía haber, sin embargo, todavía alguna reticencia, por parte de los más conservadores, a admitir el pignus in causa iudicati captum, porque el emperador, en un rescripto, digamos “doctrinal” (C.8.22.1, Ant. 213) reitera que este recurso había sido ”repetidamente”, (saepe), establecido en los rescriptos, justificándolo en la tradicional base convencional del proceso romano: a causa de un contrato sucede a una justa obligación la autoridad del que manda202: Res ob causam iudicati eius iussu, cui ius iubendi fuit, pignoris iure teneri ac distrahi posse saepe rescriptum est. nam in vicem iustae obligationis succedit ex causa contractus auctoritas iubentis.

202

La llamada por la romanística “novación necesaria”, que se producía al realizarse la litis contestatio y substituirse la deuda preexistente entre los litigantes por la nueva relación procesal de atenerse a la futura sentencia, y volvía a producirse en caso de sentencia condenatoria al substituirse la relación procesal derivada de la litis contestatio por la nueva obligación de pagar el iudicatum. Vid. KASER, ZPR, parág. 55.II.2.

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Por su parte los Tetrarcas, en un rescripto del 294 dirigido a un tal Glycón (C.7.53.9) afirman que la toma de prendas por parte del rector provinciae se hará a aquellos deudores que hayan confesado su deuda o bien hayan sido condenados: Eos, quos debitores tuos esse contendis, apud rectorem conveni provinciae, qui, sive confessi debitum sive negantes et convicti fuerint condemnati nec intra statutum spatium solutioni satisfecerint, cum latae sententiae pignoribus etiam captis ac distractis secundum ea quae saepe constituta sunt meruerunt exsecutionem, iuris formam tibi custodiet. Del mismo modo que en el proceso formulario era posible oponerse a la ejecución en el curso del proceso derivado de la actio iudicati, en la cognitio cabía una apelación de la ejecución por parte del ejecutado, cuando éste negase la sentencia, o afirmase haber pagado 203, al menos a partir del siglo IV, como nos informa C.7.65.5 (Valens, Grat. Valent. del 378)204. Es posible preguntarse si el juramento decisorio y la indefensio podrían también dar lugar a un pignus in causa iudicati captum. Los efectos del juramento decisorio iusiurandum in litem, cuando el demandante aceptaba el juramento del demandado y este juraba que no debía, o cuando el demandado aceptaba el juramento del actor y éste juraba que sí se le debía, eran muy similares, en el proceso formulario a los del allanamiento o confessio y también a los de la indefensión. En todos estos casos terminaba el proceso sin que el juzgador llegara a entrar en el fondo de la cuestión, quedando el demandado en una situación similar a aquella en que estaría si se hubiese pronunciado contra él una sentencia condenatoria. Parece, sin embargo que, siguiendo a LITEWSKI205, hay que inclinarse por la negativa

203

Vid. FLEISCHMANN, M., cit. págs. 51-53. C.7.65.5.2: Quod si de possessione vel de fundis exsecutio concessa erit et eam suspenderit provocatio, … 205 LITEWSKI, W.: Cit. pág. 270, n. 269: Dagegen waren das iusiurandum necessarium und die indefensio keine Gründe für die Entstehung des pignus in causa iudicati captum. Der grundsätliche Text D.42 1 31 (sehe auch C.7.53.9) erwähnt ausdrücklich die Anwendung unserer Institution in zwei Fällen dh. bei dem Urteil und bei der confessio. 204

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respecto al juramento en el proceso cognitorio, porque ya no era “decisorio” sino “indecisorio”, es decir, un medio de prueba, sometido a la apreciación del juzgador. En lo tocante a la indefensio en la cognitio, hay que recordar que originaba un proceso en contumacia con sentencia, naturalmente condenatoria, cuya ejecución seguiría los cauces ordinarios206: en consecuencia, se encontraría el indefensus, que no cumplía el iudicatum, con un pignus in causa iudicati captum.

a) Sentencia condenatoria. El “embargo preventivo”, sin sentencia, de los bienes del ausente de Nov. Iust. 53.4.1. Para iniciar un procedimiento ejecutivo es preciso que exista una sentencia condenatoria. Obviamente ha de tratarse de una sentencia válida, pero Ulp. 58 ad ed. D.42.1.4.6 se ve en la necesidad de subrayarlo, advirtiendo que, si la sentencia fue nula por cualquier motivo, no debe decirse que hubo “condena”: Condemnatum accipere debemus eum, qui rite condemnatus est, ut sententia valeat: ceterum si aliqua ratione sententia nullius momenti sit, dicendum est condemnationis verbum non tenere. Algunos textos se refieren tan sólo a la necesidad de que exista una sentencia condenatoria, para poder tomar en prenda bienes del condenado.

Kein anderer Text erwähnt eventuelle spätere Änderungen . Das ist vollkommen verständlich . Das iusiurandun necessarium war in Kognitionsverfahren kein Surrogat des Urteils sonder nur ein Beweissmittel. Bei der indefensio fand die missio in bona Verwendung. 206 BETHMANN-HOLLWEG, ob. cit. III parág. 158, pág. 312: Dagegen ist der Indefensus nicht mehr pro Damnato, sonder auch gegen den Reus contumax muss erst ein Contumacialverfahren und Contumacialurteil ergehen, damit die Execution gegen ihn eintreten könne.

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Ulp. 7 disp.D.42.1.58 afirma que se puede revocar la toma en prenda y la enajenación de los bienes, cuando no hubiese habido previa sentencia, aunque olvida que también podría haber habido una confesión: Si, cum nulla sententia praecessisset, capta sunt et distracta pignora, possunt revocari. Un rescripto de Septimio Severo y Antonino (Caracalla), del 206, recogido en C.7.53.1 trata de reprimir la práctica de que los jueces ordenen la toma en prenda y la venta de bienes, antes de que la sentencia sea firme 207. “Demasiado pronto” tomó el juez las prendas de Marcela antes de haber cosa juzgada, lo pertinente es que primero se dirija la acción contra ella y, una vez conocida la causa, recibir la sentencia: Nimis propere iudex pignora Marcellae capi ac distrahi iussit ante rem iudicatam. prius est ergo, ut servato ordine actionem adversus eam dirigas et causa cognita sententiam accipias. También se refiere exclusivamente a la sentencia otro rescripto de Diocleciano y Maximiano, sin fecha, C.7.53.8 donde se advierte que el ejecutor sólo lo es verdaderamente si, después de oído y discutido el litigio entre las partes y dictada la sentencia, lleva a efecto la fuerza de la cosa juzgada: Exsecutorem

eum

solum

esse

manifestum

sit,

qui

post

sententiam, inter partes audita omni et discussa lite, prolatam iudicatae rei vigorem ad effectum videtur adducere. Un caso especial de lo que hoy llamaríamos “embargo preventivo” (missio in possesionem), sin sentencia, aparece en la Nov. Iust. 53.4.1, de 537,

207

Esta práctica podría responder a la prevención de periculum in mora a que se refiere la moderna doctrina procesalista y cuyo remedio es precisamente, el embargo preventivo, es decir, el que se acuerda antes de que se dicte una resolución firme para asegurar su efectividad. En Roma esta función en el proceso formulario la cumplían las missiones in possessionem rei servandae gratia, a las que ya nos hemos referido y a su posible colisión con la ejecución cognitoria de pignus in causa iudicati captum.

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en la que, como sucede en algunas Novelas, se mezclan, con deficiente técnica legislativa, disposiciones de muy diverso tipo208. El propósito que preside este capítulo de la Novela es impedir las dilaciones en los juicios por ausencia del demandado. El supuesto que contempla viene expuesto en el pr. Se trata de que el demandado, después de haber jurado que comparecería, y antes de haber contestado la demanda, desapareciese de la Ciudad (se refiere, naturalmente, a Bizancio), en tal caso, se permite al demandante denunciar la ausencia para que el reo sea tenido por perjuro y “casi acusador de si mismo” por la fuga (…fere sui ipsum accusatorem per fugam factum;…). El parág. 1 dispone que, para que no quedase en suspenso la causa por la ocultación del demandado y por el retraso en su exhibición, debía el juez averiguar, como pudiera, a qué lugar se decía que se marchó: Ne igitur latitante eo et dilata exhibitione causa in suspenso maneat, iudex obiter examinet, quo ille terrarum abisse dicatur,… Continua disponiendo que, además de la averiguación del paradero, debía el juez señalar un plazo dentro del cual, si no viniera, examinaría la causa estando presente sólo una de la partes, es decir un conocimiento en contumacia con la sola presencia del actor. Pero, advierte que esta solución se daría únicamente cuando la incomparecencia se debiera exclusivamente a la libre voluntad del reo, y no porque el actor hubiese hecho algo para impedir la venida: 208

La rúbrica que encabeza la Novela revela la heterogeneidad del contenido, sorprendente en una Nov. relativamente temprana como ésta, pues la acumulación de temas diferentes es más propio de las Novelas posteriores al 542, cuando, después de morir Triboniano, cayó el nivel técnico de la legislación justinianea. Según la traducción latina de Schöll y Kroll, reza así: Ut is qui quem, in provinciis in extraneum iudicium exhibet fideiussorem det se, nisi causam vincat, daturum esse quantum iudex eum qui calumniam passus sit accipere iusserit. Et ut is qui libellum accipit viginti dierum spatium habeat ad deliberandum, num vellit litigare iudicemve datum admittat. Et de eo qui post cautionem iuratoriam abest, ut debeat omne damnum resarcire actori ac fideiussore aliquo dato deinceps causam agere. Et oppignerari. Et de iis qui sine dote vel antenuptiali donatione coniuncti fuerunt defuncto pauperes divitii in quartam partem substantiae eius vocandis, sive liberi supersint sive non supersint.

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… et certum diem statuat, intra quem si non venerit (modo liberam huius rei facultatem habeat nec vero, ut fit, ab actore opera arceatur vel quominus veniat prohibeatur), tunc una parte praesente causam examinet,… Una vez examinada la causa, prosigue, el juez debía poner al actor en posesión de los bienes de aquel, es decir del demandado, en la cuantía de la deuda declarada, para que de este modo, el que fue puesto en posesión tenga los bienes, para tener asegurado el importe de la deuda: … et in possessionem rerum illius mittat actorem pro modo debiti demonstrati, ita ut in possessionem missus res habeat debiti servandi causa…. Como se observa, esta missio in possessionem provisional, aunque después pudiera convertirse en definitiva, producía un efecto práctico similar al del pignus in causa iudicati captum en orden a garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, pero entre ambos mecanismos existía la diferencia de que en la prenda judicial, decretada en virtud de una sentencia condenatoria, quedaba la cosa en poder del exsecutor designado por el juez, mientras que en la missio in possessionem pasa diectamente a manos del acreedor demandante209 La constitución finaliza afirmando que si aquél compareciera, tendría en primer lugar que abonar todos los daños, y entonces recuperaría los bienes y podría continuar el juicio, habiendo dado fiador. … Et tunc siquidem ille compareat, prius ei omne damnum resarciat, atque ita res recipiat et fideiussore dato causam agat210.

209

BETHMANN-HOLLWEG, cit. t. III, parág. 159, pág. 314: Da diese missio in possessionem nur in Betrag der Schuld erfolgt, so besteht im letztern Fall der Unterschied von der Pignoris Capio nur darin, dass nicht das Gericht, sondern der Gläubiger den Besitz und Verkauf in die Hand bekommt, jedoch natürlich unter unter Aussicht des Richters. 210 Seguimos la trad. latina del texto griego de Schöll y Kroll. La del Authenticum , y, consiguientemente la española de García del Corral presenta alguna diferencia de matiz.

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b) Confesión211 Como ya hemos señalado, no sólo podía derivar el pignus in causa iudicati captum de la sentencia condenatoria, sino también de la confesión de la deuda por el deudor, aunque en rigor habría que llamarlo, en este caso, in causa confessionis captum, porque no había habido, propiamente, iudicatum. a’) La equiparación entre confesión y sentencia La equiparación entre los efectos de la confesión y los de la sentencia condenatoria era un principio de rancio abolengo en Derecho romano212; pues arrancaba de las XII Tablas213 y se mantuvo firme durante toda la etapa clásica. El Digesto dedica un título a la confesión (D.42.2 De confessis) y diversos fragmentos jurisprudenciales contienen esta regla, formulada en términos generales y en aplicaciones concretas de la misma. Con carácter general enuncia Paul. 56 ad ed: D.42.2.1 la equiparación entre sentencia y confesión, en una regula, que los compiladores colocaron al comienzo del título 42.2 (De confessis), en la que, tras señalar que al confeso 211

Traducimos por “confesión” el término confessio usado en las fuentes, sin desconocer que la misma carece de equivalente en nuestro moderno Derecho Procesal. La aceptación in iure de la pretensión del actor equivaldría al allanamiento, si bien éste –salvo casos de mala fe o perjuicio de tercero- conlleva el dictado de una sentencia condenatoria (art. 21 LEC). La confesión judicial, que regulaban los arts. 580 y concordantes de la LEC de 1881, como medio de prueba tasada, quedó transformada en un medio probatorio más (el interrogatorio de las partes), sometida a la libre valoración del juzgador, en la LEC de 2000 (arts. 301 y sigs.), si bien queda el juez vinculado a los hechos reconocidos por el declarante, no contradichos por otras pruebas, que sean enteramente perjudiciales para el declarante. En caso de incomparecencia (art. 304), negativa o reticencia a declarar (art. 307) el juez “podrá” tener por reconocidos los hechos que sean perjudiciales para el llamado a declarar. 212 Vid. DI PAOLA, S.: Confessio in iure Catania-Milano, Giuffrè, 1952; CHIAZZESE L., Jusiurandum in litem, Milano, Giuffrè, 1958; SCAPINI N., La confessione nel diritto romano. I. Diritto classico. Torino, Giappichelli, 1973; Sobre la confesión del crédito vid. LITEWSKI W. “Confessio in iure” e “sententia”, en Labeo 22(1976) págs. 252-267, SCAPINI N., La confessione nel diritto romano. II. Diritto giustinianeo Milano, Giuffrè, 1983. 213 Aeris confessi rebusque iure iudicatis triginta dies diez iusti sunto (Gellius, Noct. Att. 20,1.42).

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se le tenía por juzgado, lo justifica diciendo que “en cierto modo es condenado por su propia sentencia”: Confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur. Ulp. 27 ad ed. D.42.1.56, recuerda una oratio de Marco Aurelio según la cual los que confesaban in iure eran tenidos como condenados: Post rem iudicatam vel iureiurando decisam vel confessionem in iure factam nihil quaeritur post orationem divi Marci, quia in iure confessi pro iudicatis habentur. Ulp. 5 de omn. trib. D.42.2.6pr.214 afirma, en general que quien confesó una cosa cierta sería tenido por juzgado (y, por tanto, por condenado), pero no el que confesó un incertum: Certum confessus pro iudicato erit, incertum non erit. A continuación concreta el jurista este principio con un ejemplo típico de incertum, como es la obligación alternativa. Si alguno hubiese confesado deber dar una cosa incierta o un objeto corpóreo, como un fundo o el esclavo Estico, debe exigírsele que concrete su confesión, confesando una cosa determinada, y, añade, quien confesó deber una cosa debe confesar una cantidad determinada: D.42.2.6.1: Si quis incertum confiteatur vel corpus sit confessus Stichum vel fundum dare se oportere, urgueri debet, ut certum confiteatur: item eum, qui rem confessus est, ut certam quantitatem fateatur. El fragmento continúa (D.42.2.6.2) refiriéndose a la confesión del demandado con acciones reales, reproduciendo el mecanismo de la tradicional confessio in iure y aludiendo a una oratio de Marco Aurelio por la cual se tiene como cosa juzgada, de manera absoluta todo lo que uno confesó: 214

Vid. KASER, ZPR, parág. 37. II. 3, n. 27, donde cita bibliografía.

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Sed et si fundum vindicem meum esse tuque confessus sis, perinde habeberis, atque si dominii mei fundum esse pronuntiatum esset. et si alia quacumque actione civili vel honoraria vel interdicto exhibitorio vel restitutorio vel prohibitorio dum quis convenitur, confiteatur, dici potest in his omnibus subsequi praetorem voluntatem orationis divi Marci debere et omne omnino, quod quis confessus est, pro iudicato habere. dabitur igitur ex his actionibus, ex quibus dies datur ad restituendam rem, confesso tempus ad restitutionem et, si non restituatur, lis aestimabitur. Plantea Ulpiano (D.42.2.6.3) dudas sobre la eficacia de la confesión en favor de un ausente, porque dice que no debe ser tenido por juzgado el que jura sobre trabajos, seguramente por tratarse de un incertum, ni suele condenarse a nadie a favor de un adversario ausente, pero concluye que la confesión a favor del ausente es válida si está presente el representante de aquél en cuyo favor se hace, como es el procurador, el tutor o el curator Si quis absente adversario confessus sit, videndum, numquid non debeat pro iudicato haberi, quia nec qui iurat de operis, obligatur nec soleat

quis

absenti

condemnari.

certe

procuratorem,

tutorem

curatoremve praesentem esse sufficit. Sin embargo, en el caso contrario, no cree que baste, para ser eficaz, la confesión realizada por estos representantes (D.42.2.6.4): Sed an et ipsos procuratores vel tutores vel curatores fateri sufficiat, videamus: et non puto sufficere. Puesto que para el pupilo se exigía la auctoritas tutoris (D. 42.2.6.5): In pupillo tutoris auctoritatem exigimus. Y para el menor de 25 años que confesaba cabía la restitutio in integrum ob aetatem (D.42.2.6.6): Minorem a confessione sua restituemus.

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Este fragmento ulpianeo concluye (D.42.2.6.7) con una declaración que reviste interés para nuestro tema, al afirmar que los confesos tenían, después de su confesión, el mismo término temporal que los condenados por una sentencia: Confessi utique post confessionem tempora quasi ex causa iudicati habebunt. También para diversas instituciones jurídicas en concreto, aplican los jurisconsultos la equiparación entre confesión y sentencia. Respecto a los legados, recuerda Paul. 9 ad Plaut. D.42.2.3 que, según Juliano, el que confesó deber cierto legado debía ser condenado en todo caso, aunque por la naturaleza de las cosas no hubiese existido o hubiese dejado de existir y de este modo debía ser condenado a su estimación, porque, concluye reproduciendo la regula antes citada, “al confeso se le tiene por condenado” Iulianus ait confessum certum se debere legatum omnimodo damnandum, etiam si in rerum natura non fuisset et si iam a natura recessit, ita tamen, ut in aestimationem eius damnetur: quia confessus pro iudicato habetur. Dada la aproximación entre legados y fideicomisos, era lógico que la misma solución se aplicase a estos últimos. Así parece deducirse de un complicado fragmento de Africano (5 quaest. D. 42.2.7) en el que un heredero al que se le pedía un fideicomiso confesó que lo debía, pero el árbitro, nombrado para la restitución comprobó que nada se debía. La respuesta del jurista se apoya en la causa por la cual no se debía. Si esta causa era que el fideicomiso fue nulo, no debería absolverlo, posiblemente porque la confesión del heredero, aparentemente fiduciario, implicaba su voluntad de pagar. Pero si la causa de que el fideicomiso no se debiese era la insolvencia del testador, o la afirmación del heredero ante el Pretor fideicomisario de que todo había sido pagado, podía el árbitro remitirlo al Pretor para que lo absolviera, al no encontrar nada en la cuenta con que se pudiese pagar:

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Cum fideicommissum peteretur, heres confessus est debere: arbiter ad restituendum datus comperit nihil deberi: quaesitum est, an possit absolvere. respondi posse interesse, qua ex causa nihil debeatur. nam si ob id, quod nullum fideicommissum fuerit, non debere eum absolvere: si vero quia testator forte solvendo non erat aut quod heres omne solutum esse apud praetorem dixerat et, cum controversia et computatio difficilior esset, arbiter datus fuerit, salvo officio eum absoluturum: has enim partes eius esse, ut, si in computatione nihil inveniatur, possit absolvere. sed et ex superiore casu ad praetorem remittere debet, ut absolvatur. Paul. 15 ad Plaut. D.42.2.4 señala, para la actio legis Aquiliae, que, si aquél contra quien se ejercita esta acción confesó haber dado muerte a un esclavo, aunque no lo hubiera hecho, si, no obstante, el esclavo hubiese sido muerto, es tenido por confeso (y, consiguientemente condenado). Si is, cum quo lege Aquilia agitur, confessus est servum occidisse, licet non occiderit, si tamen occisus sit homo, ex confesso tenetur. Para las obligaciones de entregar una cosa nos dice Ulp. 27 ad ed D.42.2.5, que quien confesó que debía al esclavo Estico debía ser condenado, tanto si éste ya había fallecido, como si murió después de la litis contestatio: Qui Stichum debere se confessus est, sive mortuus iam Stichus erat sive post litis contestationem decesserit, condemnandus est. Debemos precisar que el pasaje anterior trata de la confesión sobre el deber de dar una cosa que había existido, porque, cuando era incierto que existiese, la confesión carecía de eficacia según Paul. 4 ad Sab.D.42.2.8: Non omnimodo confessus condemnari debet rei nomine, quae, an in rerum natura esset, incertum sit. Del mismo modo, un rescripto de Caracalla, del 211, recogido por los compiladores, como única constitución, en el tít. 7.59 (De confessis) del Código justinianeo, enuncia el principio general y advierte al consultante, llamado

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Juliano, que deseaba sin causa que se prescindiera de su confesión y que estaba, por tanto, obligado a pagar: C.7.59.1: Confessos in iure pro iudicatis haberi placet. quare sine causa desideras recedi a confessione tua, cum et solvere cogeris. Sólo en los periodos postclásico y justinianeo, a medida que la base convencional del proceso se fue desdibujando y se fortaleció el arbitrio del órgano judicial, perdió valor esta equiparación, convirtiéndose en un simple medio de prueba, que debía ser estimado en la sentencia, aunque, al vincular al juez, continuó la confesión revistiendo un valor decisivo 215. Como la cognitio extra ordinem comenzó a aplicarse en la época clásica216, llegando hasta la justinianea, hay que pensar que el pignus in causa iudicati captum, que era su mecanismo de ejecución en las sentencias pecuniarias, podría producirse directamente, en los primeros tiempos, como consecuencia una confessio del demandado, mientras que, en épocas mucho más tardías, precisaría, quizá, de un iudicatum condenatorio pronunciado por el juez, que habría tenido en cuenta la confesión del demandado, con lo cual los efectos prácticos serían los mismos en ambos casos, aunque no el iter procedimental utilizado, como sucede en nuestro Derecho vigente. Sin embargo, las fuentes que manejamos, en su mayoría de la época clásica tardía, o de comienzos del Dominado nos llevan siempre a la posibilidad de que la toma ejecutiva de prendas se produzca tanto por la sentencia condenatoria, como por la confesión del demandado217.

215

KASER, ZPR, parág. 90.III.2: Auch das Anerkenntnis vor dem Magistrat (confesssio in iure), mit dem der Beklagte die Berechtigung des Klagebegehrens zugesteht, ersatz nicht mehr ein Urteil, sonder schafft nur ein Beweismittel, mit dem hier allerdings das Begehren des Klägers ausser Streit gestellt und damit der Inhalt des Urteils festgelegt wird. In diesem Sinn wird jetzt der Satz confessus pro iudicato est umgedeutet. 216 PUGLIESE G.: La “cognitio” e la formazione di principi teorici sull'efficacia del giudicato, en Studi Biondi 2, 1965, Milán, Giuffrè, págs.. 141-168. 217 Vid. FLEISCHMANN, M.: cit. págs.11-13.

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b’) La confesión en el pignus in causa iudicati captum También con carácter general aparece recordada la posibilidad de tomar prendas y venderlas de aquellos que confesaron su deuda, en las PS. 218 (5.5a.4) Eorum, qui debito confessi sunt, pignora capi et distrahi possunt. Cuando C.7.53.9 (Diocl.- Maxim. 294) autoriza a tomar bienes en prenda a los deudores que, o bien confiesen la deuda, o bien, negándola, fuesen condenados... qui, sive confessi debitum sive negantes et convicti fuerint condemnati... es evidente que alude a la confesión judicial ante el gobernador de la provincia. Eos, quos debitores tuos esse contendis, apud rectorem conveni provinciae, qui, sive confessi debitum sive negantes et convicti fuerint condemnati nec intra statutum spatium solutioni satisfecerint, cum latae sententiae pignoribus etiam captis ac distractis secundum ea quae saepe constituta sunt meruerunt exsecutionem, iuris formam tibi custodiet. Cabe preguntarse si la confesión que puede dar lugar a la toma de pignora in causa iudicati se refiere tan sólo al reconocimiento judicial del débito por el demandado, es decir el allanamiento (la confessio in iure del procedimiento formulario), o era admisible también alguna otra forma de reconocimiento extrajudicial. Parece lógico pensar que la decisión imperial 218

PS.5.5a.4: Eorum, qui debito confessi sunt, pignora capi et distrahi possunt. PAULUS, J. – LEVY, E.: Pauli sententiae: a palingenesia of the opening titles as a specimen of research in West Roman vulgar law, 1945, Ithaca, NewYork, Cornell University Press, creen que en esta obra, atribuida, sin mucho fundamento a Paulo, pese a que es más tributaria del pensamiento ulpianeo, contiene cuatro estratos sucesivos:A) el inicial de la segunda mitad del s. III; B) el de fines del s. IV; C) el de mediados del s. V; y D) el coetáneo del Corpus Iuris. Como consecuencia de esta elaboración estratual, las PS. contienen, junto a reglas del más puro Derecho clásico, otras propias del Derecho vulgar occidental o de origen postclásico helenizante; evidentemente el texto que comentamos refleja la doctrina clásica. Vid. D’ORS, DPR, parág. 56, donde cita (n. 5) una traducción española del trabajo de Levy a cargo de J. Adame, en Anuario Jurídico, México, 7(1980) págs. 449-550.

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contemplaba tan sólo la confesión judicial219, y pensamos que por dos razones: de una parte, por la ausencia en Roma de una fe pública notarial, al estilo moderno, y de documentos que, al contener un reconocimiento indubitado de la deuda, llevasen aparejada ejecución y, por otra parte, porque el fuerte componente administrativo del proceso cognitorio parece avenirse mal con la aceptación como indubitadas de las declaraciones producidas fuera de la actas del proceso.

2.- Carácter pecuniario de la deuda. Otro presupuesto ineludible para desencadenar el mecanismo ejecutivo de la toma de prendas, es que la deuda, derivada de la condena, fuese dineraria220, pues el procedimiento cognitorio permitía la ejecución forzosa en especie, manu militari221, cuando la naturaleza de la reclamación lo permitía222 lo cual se daba no sólo en las acciones reales sino también en muchas personales en las que se pretendía la transferencia de una cosa determinada, y 219

Lo da por sentado BETHMANN-HOLLWEG, cit. II, parág. 115, …ein gültiges condemnatorisches Urteil… oder ein gerichtliches Geständniss von gleichem Inhalt, denn nur wer eines Certum geständig ist, gilt jetzt in vollem Sinne des Wortes pro iudicato. 220 . FLEISCHMANN, M., cit. pág. 11: Für die Verurteilung, welche die Execution zur Folge haben soll, mit materiell erforderlich, dass sie auf Geld gerichtet ist. … Für die Begrundung des pignus i.c.j.c. bleibt somit die condemnatio pecuniria die unverrückte Grunlage.El Derecho procesal español vigente reconduce a la ejecución dineraria la realización de las sentencias que contienen una obligación de hacer no personalísimo (por la vía de la ejecución subsidiaria o por la de indemnización de daños y perjuicios) e incluso, en último extremo y agotados los medios coercitivos, la de condenas de hacer personalísimo. Art. 700 LEC. 221 Ulp. 51 ad ed. D.6.1.68. 222 FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 11 sostiene que la condemnatio pecuniaria, tradicional en Derecho Romano, se mantuvo hasta la época imperial tardía, suponemos que se refiere al Principado, y más tarde se introdujo la ejecución específica, que no implicaba un pignus in causa iudicati captum: Soweit jedoch eine noch spätere Zeit auch eine inmittelbare Execution specieller Gegenstände zuliess, erwuchs aus derselben für den Gläubiger kein pignus i.c.j.c., sondern die Sache wurde ihm zu eigen transferiert. KASER, M. ZPR parág. 76, Da für das Kognitionsverfaharen das Prinzip der condemnatio pecuniaria nicht gilt, kann ein Urteil, das auf eine andere Leistung als Geld lautet. Ohne weiteres dadurch vollstreckt werden, dass der Schuldner zu diese Leistung gezwungen wird.

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en las missiones in possessionem223. No se hace, sin embargo, referencia expresa en los textos que hemos examinado a la naturaleza dineraria de la deuda, lo cual, probablemente, se daba por sentado. Aunque en rigor también eran debitores los obligados a dar una cosa cierta y su prestación era un solvere, hay que suponer que el pignus in causa iudicati captum se aplicaría a condenas recaídas en juicios en los que se reclamaban deudas estrictamente pecuniarias. Respecto a las sentencias que impusieran condenas de hacer, descarta BETHMANN-HOLLWEG que hubiese algún tipo de coerción punitiva patrimonial o personal

224

, porque, argumenta, en la Compilación justinianea

solo aparecen estos medios coercitivos para funciones que tienen un marcado carácter público225, y concluye afirmando que para las demandas civiles el juez ordena generalmente la condena al interés en caso de incumplimiento 226. Podemos suponer que, en las sentencias que condenaban a un facere, el mecanismo ejecutivo de la cognitio oscilaría, en la práctica, entre la reparación manu miitari y la toma de prendas, según cuál de estos recursos se adaptase mejor a las circunstancias del caso. Cuando se tratase de realización de obras, o trabajos físicos, que podían ser realizados u ordenados fácilmente por el condenado, se optaría por la ejecución específica, para, de este modo, satisfacer la pretensión del actor. Así vemos cómo en un rescripto de Filipo el Árabe, del 246 (C.3.34.5), dirigido al militar Luciano, se dispone que si el 223

Ulp. 52 ad ed. D.36.4.5.27: Missus in possessionem si non admittatur, habet interdictum propositum: aut per viatorem aut per officialem praefecti aut per magistratus introducendus est in possessionem. Ulp. 68 ad ed. D.43.4.3pr.: Si quis missus fuerit in possessionem fideicommissi servandi causa et non admittatur, potestate eius inducendus est in possessionem, qui eum misit, aut si quis volet uti interdicto, consequens erit dicere interdictum locum habere. sed melius erit dicere extra ordinem ipsos iure suae potestatis exsequi oportere decretum suum, nonnumquam etiam per manum militarem. KASER, ZPR, parág. 76, n. 14 considera este fragmento sospechoso de interpolación. 224 BETHMANN-HOLLWEG, cit. II, parág. 158, pág. 518: Dass hingegen jetzt ein Tun (facere) oder Leisten (praestare) Gegestand der Execution gewesen, also etwa durch Vermögens- oder Freiheitsstrafen erwungen worden sei, ist nicht anzunehmen… 225 Ibid. …weil auch Iustinians Compilation einen solchen Zwang nur bei gewissen öffentlichen Functionen eintreten lässt. 226 Ibid. ...bei Civilansprüchen dagegen den Richter allgemein anweist, im Fall der Nichtleistung zum Interesse zu condemnieren.

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adversario construyó injustamente algo contra la servidumbre, que era debida a los edificios del consultante, se cuidará el gobernador de la provincia, por su propia autoridad, de que se vuelva a la primitiva forma, teniendo en cuenta además el daño causado, lo que podría a llevar a una concurrencia entre ejecución subsidiaria y embargo por la cuantía del daño. Si quid pars diversa contra servitutem aedibus tuis debitam iniuriose extruxit, praeses provinciae revocare ad pristinam formam, damni etiam ratione habita, pro sua gravitate curabit. Parece que la respuesta imperial está pensando, o bien en una ejecución específica, realizada por el propio condenado, o bien en una ejecución manu militari, que consistiría en destruir, por los agentes de la autoridad, la construcción que impidiese el ejercicio de alguna servidumbre urbana, siendo el consultante dueño del predio dominante. La demolición es un trabajo relativamente fácil de realizar, incluso por personas no muy expertas al servicio de la autoridad provincial, en caso de que el dueño del predio sirviente se resistiese a hacerlo. Pero no cabe pensar que una demolición realizada por agentes públicos se produjese a cargo del Erario, sin coste alguno para el ejecutado recalcitrante. Es muy probable que, una vez restituida físicamente la servidumbre por orden del gobernador, se le reclamasen los gastos al condenado incumplidor, lo que originaría una nueva deuda que, en caso de impago, conduciría a una toma de prendas. Pero, además, si se repara en la indemnización del perjuicio irrogado, a la que hace referencia el rescripto, es evidente que se trataría de una deuda pecuniaria que, de no ser pagada, llevaría a un pignus in causa iudicati captum. Podía haber otras condenas que, aún siendo en rigor de hacer, podían traducirse normalmente en el pago de una suma de dinero, como podían ser las de prestar alimentos. En tales casos se optaba por la toma de prendas. Ulp. 2 de off. cons. D.25.3.5 realiza un minucioso desarrollo del deber de alimentos entre ascendientes y descendientes y apunta, en el parágrafo 10, que “si alguno de estos”, es decir, los ascendientes o descendientes obligados a darlos, se negaren a cumplir, se señalarán los alimentos con arreglo a sus

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“facultades”, o sea, de sus posibilidades económicas; se le obligará a dar cumplimiento a la sentencia tomándole prendas y vendiéndolas: Ulp. 2 de off. cons. D.25.3.5.10: Si quis ex his alere detrectet, pro modo facultatium alimenta constituentur: quod si non praestentur, pignoribus captis et distractis cogetur sententiae satisfacere.

3.- Agotamiento del plazo concedido al deudor para pagar.

a) Establecimiento del plazo discrecional, en Derecho clásico. La precisa descripción del pignus in causa iudicati captum y de su implantación por Antonino Pío, que nos da Calístrato 227, en el siglo III, (Call. 2 cogn. D.42.1.31), comienza diciendo que a los deudores se les ha de conceder un plazo para pagar: Debitoribus non tantum petentibus dies ad solvendum dandi sunt, sed et prorogandi, si res exigat: ... Advierte Gai. ad ed. praet. urb. de re iud. D.42.1.7 que, aunque la acción ejecutiva no pueda ejercitarse dentro del plazo establecido, no se duda hoy de que el condenado puede liberarse de muchos modos, y, para reforzar este aserto, concluye diciendo que “el plazo de los días está establecido por la ley a favor del condenado y no contra él”228: Intra dies constitutos, quamvis iudicati agi non possit, multis tamen modis iudicatum liberari posse hodie non dubitatur, quia constitutorum dierum spatium pro iudicato, non contra iudicatum per legem constitutum est.

227

BONINI R. : I “Libri de cognitionibus” di Calístrato. Ricerche sull'elaborazione giurisprudenziale della “cognitio extra ordinem”. I, Milano, Giuffrè, 1964. 228 Von der FECHT, cit. pág. 56: Dadurch wurde dem Schuldner noch eine Karenzzeit eingeräumt, in der noch freiwilig leisten konnte.

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Cabe preguntarse si este plazo había de ser solicitado por el deudor condenado, o bien podía ser concedido de oficio por el juzgador. Parece que, a tenor del fragmento de Calístrato, era necesaria la petición de la parte, pues afirma que a los deudores que lo piden229 no sólo se les da un plazo para pagar, sino que este término podía ser prorrogado por el órgano judicial “si la causa lo exige”, es decir, si, a criterio del juzgador, existían razones que lo justificasen, de acuerdo con el principio imperativo y no dispositivo que preside todo el procedimiento cognitorio. También podría traducirse el inicio del fragmento en el sentido de que a los deudores se les ha de dar un plazo para pagar “no solamente si lo piden”, lo que implicaría que se trataba de un término automático concedido siempre por el juzgador, sin necesidad de solicitud de la parte230. En rigor, no hay que descartar la posibilidad de que este plazo fuese concedido de oficio en caso de sentencia condenatoria, siguiendo la antiquísima tradición de las XII Tablas, que parecen establecer el plazo de treinta días de manera imperativa 231. Pero parece más acertada la interpretación según la cual la concesión del plazo se producía siempre por petición del deudor, aunque se podía prorrogar si el asunto lo requería232, y hay que pensar que normalmente derivaría también la prórroga de una nueva petición del obligado que alegaría razones para ello. El origen de esta concesión de plazo se encuentra, según Calístrato, en un rescripto de Antonino Pío, dirigido al Procónsul Casio, con este tenor: “A los que confesaren233 deber o tuvieren necesariamente que pagar en virtud de cosa juzgada, déseles un tiempo para pagar, que se tenga por suficiente según 229

LITEWSKI, cit., pág. 272, siguiendo a BONINI, afirma que Ohne Antrag gab es auch kein ‘tempus iudicati’. 230 Así lo interpreta García del Corral: A los deudores se les han de dar días para pagar, no solamente si los piden, sino que, si el caso lo exige, se les han de prorrogar también;… 231 3.1: Aeris confessi rebus{que} iure dicatis XXX dies iusti sunto. 3.2: Post deinde manus iniectio esto. 232 La traducción de la Ed. Aranzadi se inclina por esta interpretación: No sólo debe darse a los deudores que lo pidan un plazo para el pago, sino que también debe prorrogarse el que ya tenían, si es que el asunto lo requiere… 233 Vid. BLANK H.: Condemnatio pecuniaria und Sachzugriff, en ZS 99(1982) págs. 303-316.

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las posibilidades de cada uno; a los que no pagaren dentro del término concedido desde el principio o prorrogado después por esta causa, tómenseles prendas y véndanse éstas si no hubieren pagado dentro de dos meses, y si sobrare algo de los precios, devuélvase a aquel de quien eran las prendas vendidas” …ex forma, quam Cassio proconsuli divus Pius in haec verba rescripsit: " his, qui fatebuntur debere aut ex re iudicata necesse habebunt reddere, tempus ad solvendum detur, quod sufficere pro facultate cuiusque videbitur: eorum, qui intra diem vel ab initio datum vel ex ea causa postea prorogatum sibi non reddiderint, pignora capi, eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant". Esta exigencia la encontramos también en un rescripto de Diocleciano y Maximiano, del 294, recogido en C.7.53.9 (…condemnati nec intra statutum spatium solutioni satisfecerint…)234. No se trataba, pues, de un plazo para pagar que pudiese conceder el juzgador, a instancia del deudor, previamente al desarrollo del proceso, para evitar el juicio mediante el cumplimiento235, sino que se establecía siempre después de concluido el proceso, pues la confesión, que se equiparaba a la sentencia condenatoria, debía ser realizada ante el juez que conocía del procedimiento, y no extrajudicial. La duración de este plazo, que, muy posiblemente, se acomodase, con frecuencia, al de los treinta días de la Ley Decenviral, sufrió diversas vicisitudes, desde una amplia discrecionalidad inicial del juzgador, cambiada

234

C.7.53.9 (Diocl. et Maxim. 294) Eos, quos debitores tuos esse contendis, apud rectorem conveni provinciae, qui, sive confessi debitum sive negantes et convicti fuerint condemnati nec intra statutum spatium solutioni satisfecerint, cum latae sententiae pignoribus etiam captis ac distractis secundum ea quae saepe constituta sunt meruerunt exsecutionem, iuris formam tibi custodiet. 235 Como ocurre actualmente con el proceso monitorio (art. 812 ss LEC)

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después por un término de dos meses, que finalmente se amplió a cuatro en el Derecho justinianeo. Se pregunta FLEISCHMANN por el momento en que comenzaría a correr este plazo, en el caso de la confesión, puesto que, cuando había sentencia, estaba claro. Distingue el Autor entre la confessio certi y la incerti. Respecto a la primera no habría problema: el plazo correría, como en la sentencia, a partir del momento en que se realizó la confesión. Pero en la confessio incerti, por ej., cuando el deudor había prometido pagar “todo lo que debiera al acreedor por aquella causa”, cabía una actio confessoria o ex confessione para precisar el montante de la deuda. Concluye opinando que esta acción perseguía un fin solamente liquidatorio y no condenatorio, por lo que no modificaba el inicio del término236, pero considerando que no tendría sentido una exigencia de pago sin haberse precisado la cantidad, concluye que el plazo se prorrogaría hasta que se decidiera la actio confessoria237. El texto que comentamos (Call. 2 cogn. D.42.1.31) es suficientemente expresivo a la hora de subrayar la discrecionalidad del juzgador para prorrogarlo, porque, tras enunciar la existencia del término para pagar, advierte, a continuación, que el embargo de los bienes sólo se producirá contra aquellos “que retrasaban el pago más por contumacia que por no poder entregar el dinero”, lo que está indicando que, en los casos de insolvencia no imputable al deudor, habría un amplio margen para alcanzar convenios dilatorios que permitiesen un cumplimiento tardío de la condena: ...si qui tamen per contumaciam magis, quam quia non possint explicare pecuniam, differant solutionem pignoribus captis compellendi sunt ad satisfaciendum…

236

FLEISCHMANN, M. cit. pág. 15: Man könnte nun meinen, dass diese action, da sie nur rechnerische nicht kondemnatorische Zwecke verfolgt, an dem Anfangstermin des tempus judicati nichts änderte. 237 Ibid.: Aus dieser Erwägung verlängert sich das tempus judicati nach der confessio in jure incerti schon gesetzlich um den Zeitraum zwischen Abgabe der confessio und Entscheidung auf die actio confessoria.

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Ulp. 6 ad ed. D.42.1.2, nos advierte de esta discrecionalidad cuando señala cómo el juzgador que conoce de un asunto en el tribunal, no siempre observa el tiempo de la cosa juzgada, sino que a veces lo acorta y en ocasiones lo alarga, según el tipo y la cuantía de la causa, o en consideración a las personas, o a la contumacia; y añade que muy raramente se ejecutarán las sentencias dentro del plazo establecido, como sucede, sin embargo, cuando se señalan alimentos o se auxilia a un menor de veinticinco años238: Qui pro tribunali cognoscit, non semper tempus iudicati servat, sed nonnumquam artat, nonnumquam prorogat pro causae qualitate et quantitate vel personarum obsequio vel contumacia. sed perraro intra statutum tempus sententiae exsequentur, veluti si alimenta constituantur vel minori viginti quinque annis subvenitur. Los textos anteriores nos hacen pensar que los ejecutados, cuando no satisfacían por verdadera imposibilidad económica, podrían obtener nuevos aplazamientos, si había esperanza de que, finalmente, pudiesen pagar, o probablemente, en los casos de total falta de bienes, no se desarrollase el procedimiento ejecutivo, que se presentaba como totalmente infructífero.

b) El plazo bimestral después del juicio en el Derecho postclásico. Litiscrescencia e intereses. Esta discrecionalidad del juzgador para conceder o alargar el plazo del condenado para pagar, y evitar así la ejecución, desapareció en el Derecho postclásico según una ley de Graciano, Valentiniano y Teodosio, del año 380, que conocemos a través de CTh.4.19.1pr. (=Brev.4.17.1pr.). Aunque esta disposición alude a posibles dilaciones, ya no eran éstas de carácter discrecional, sino legal. Establece que a aquellos que incurran en mora transcurridos dos meses, después del fin de juicio, en los que se le concede dilación por las leyes relativas a los pagos, incurran en mora para pagar, les 238

BUZZACCHI C.: Studi sull'actio iudicati nel processo romano classico. Milano, Giuffrè, 1996.

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serán demandados intereses del doble de la centésima parte (mensual, es decir del 24 por ciento) desde el día de la sentencia que los declaró condenados hasta el tiempo en que extinguieren la deuda mediante el pago239. Qui post iudicii finem, exceptis duobus mensibus, quibus per leges solutionum nonnumquam est concessa dilatio, moram afferent solutioni, a die patrati iudicii, quo obnoxii redditi sunt, in duplicium centesimarum conveniantur usuras… usque in id tempus, quo debitum solutione diluerint… El texto precisa, entre corchetes, que “evidentemente” (scilicet) estos intereses se calcularían aparte del principal de la deuda sobre la cual se había litigado. Esta añadidura, por lo demás obvia, pudiera ser una glosa añadida, para evitar torcidas interpretaciones, pero en todo caso carece de trascendencia para este estudio la cuestión de si esta frase figuraba o no en el texto legal originario. …[extrinsecus medietatem debiti, de quo litigatum est, sicut prius constitutum est, inferentes]… Más curiosa es la justificación con que, utilizando la retórica suasoria, concluye la ley. Afirman los emperadores que esto es introducido por nosotros a semejanza de las fórmulas del Derecho antiguo, según las cuales los poseedores de mala fe eran demandados por el doble de los frutos, y pretenden que, del mismo modo, sea perseguido el posible daño causado por los deudores de mala fe. …quod a nobis exemplo aequabili ex iuris prisci est formulis introductum, ut, quia malae fidei possessores in fructus duplos conveniuntur, aeque malae fidei debitores simile damni periculum persequatur.

239

Vid. KASER, ZPR, parág. 96, II, n. 7 con bibliografía. En la actualidad existe, para este caso una mora procesal legal del interés legal incrementado con el 2 por ciento, LEC. art. 576

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No podemos precisar de dónde tomaron los redactores de esta ley la noticia de que en el proceso formulario respondían los poseedores de mala fe, condenados a la restitución, por aplicación de la cláusula arbitraria, del doble de los frutos, cuando según la doctrina, pacífica en este punto, lo que el poseedor de mala fe tenía que restituir eran todos los frutos, separados y sin separar, anteriores y posteriores a la litis contestatio, tanto en el Derecho clásico como en justinianeo, a diferencia del de buena fe que, en Derecho clásico, tan sólo debía restituir los posteriores a la litis contestatio y podía retener los anteriores que estuviesen separados, devolviendo los no separados, aunque podía, mediante una exceptio doli, recuperar las impensas de producción de estos últimos240. El origen de esta chocante litiscrescencia al duplum, atribuida por la Cancillería imperial del siglo IV, a la restitución de frutos del poseedor de mala fe en Derecho clásico, pudiera ser una mala interpretación de la litiscrescencia por infitiatio propia de la actio iudicati formularia, que hacía crecer al doble la ejecución cuando el condenado se oponía a ella temerariamente, pero la indagación sobre este punto nos llevaría fuera de los límites del tema elegido para este trabajo, aunque quizás merezca ser profundizada en el futuro, como ejemplo de las erróneas ideas que circulaban en los siglos postclásicos acerca del Derecho clásico, al que, por otra parte, tanto se veneraba formalmente241. En todo caso, lo que queda claro es que los redactores de esta ley imperial, que no pasó a la Compilacion justinianea, querían establecer un paralelismo entre las acciones reales y las 240

KASER, RPR 1, parág. 103, I, 5, pág. 436; 102,II, pág. 427. d’ORS, DPR, parág. 151, pág. 199. VOLTERRA, Istituzioni di Diritto Privato Romano, 1974, pág. 362. 241 En el propio CTh.4.18.1 [=BREV.4.16.1] (Valent. et Valens.) se dispone que el invasor de cosa ajena, o el que la mantuviere en su poder después de la demanda, no estará obligado tan sólo a la restitución, ni a la simple devolución de los frutos percibidos sino del doble de los que pudiera haber percibido: Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed et qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse percepit, agnoscat, sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non quos eum redegisse constabit, exsolvat... La interpretatio lo subraya diciendo: Quisquis rem alienam male possederit, si in iudicio fuerit superatus, quod rem sibi non debitam occupare praesumpsit*: sed et ille, qui conventus a certo domino reddere pervasa noluerit, non solum pro hac ipsa re reddenda, quum superatus fuerit, teneatur, sed fructus rei ipsius duplos ex eo tempore, quo res pervasa est, cogatur exsolvere, non quales se ipse dixerit collegisse, sed quales per diligentem culturam consequi proprii domini utilitas potuisset…

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personales a la hora de de agravar la situación de quien incurría en comportamientos antijurídicos: del mismo modo que el poseedor de mala fe vencido en el juicio petitorio, debía devolver, según creían ellos, el doble de los frutos, el condenado por impago de una deuda, que incurría en mora solvendi vería aumentada su condena por los intereses moratorios. No hay que confundir este plazo bimestral, para poder pagar la condena, evitando así la ejecución, con otro plazo, de idéntica duración concedido al ejecutado a partir de la toma de prendas, en el que podía liberarlas pagando y evitar la venta de los objetos trabados. Fue concedido, como ya hemos visto, por el rescripto de Antonino Pío a Cassio, según Call. 2, cogn. D.41.1.31. De este plazo nos ocuparemos, cuando analicemos la realización de los pignora in causa iudicati capta.

c) El plazo de cuatro meses establecido por Justiniano Este término bimestral fue ampliado a cuatro meses por Justiniano (C.7.54.2, del 529), cuando dispuso que aquellos que, habiendo sido condenados hubiesen, demorado más de cuatro meses, a contar desde el día de la condena, o, si hubiesen interpuesto apelación242, desde el día de la confirmación de la sentencia, deberían pagar las cantidades dispuestas en la misma, con el interés del uno por ciento. Eos, qui condemnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt, ultra quattuor menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a die confirmationis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras exigi praecipimus:... La constitución continua disponiendo la revocación del dos por ciento establecido en las antiguas leyes (... nec priscis legibus, quae duas centesimas eis inferebant,...) y el del 0’50 por ciento dispuesto por él mismo en una

242

Sobre la eficacia suspensiva del recurso de apelación en la LEC de 2000, vid. art. 456, Ámbito y efectos del recurso de apelación, y los preceptos con él concordantes.

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disposición anterior (... nec nostra sanctione, quae dimidiam centesimae statuit, locum in eorum personam habentibus.) 243. Este plazo cuatrimensual se extiende a los fiadores del condenado pues dice Justiniano que en la antigüedad, “con pésimo ejemplo” se concedía a los condenados un plazo de dos meses para pagar pero no se concedía a los fiadores el mismo beneficio, por lo que los ejecutantes, prescindiendo, con esta apoyatura legal, de las personas condenadas, exigían inmediatamente a los fiadores o a los mandantes de crédito el pago de las cantidades o la entrega de las cosas comprendidas en la condena: C.7.54.3.3 (Iust. 531): Et cum antiquitas pessimo exemplo reis quidem condemnatis laxamentum duorum mensum praestabat, fideiussores autem eorum eodem uti beneficio non concedebat, ut liceret victoribus relictis propter legem condemnatis personis a fideiussoribus eorum vel mandatoribus statim pecunias vel res in condemnatione positas exigere,... Para corregir esta injusticia manda el emperador que el plazo de cuatro meses concedido a los condenados se extienda también a fiadores y mandantes de crédito con el fin de que no se eluda la ley: ...huiusmodi acerbitatem resecantes sancimus quadrimenstres indutias, quas dedimus condemnatis, etiam ad fideiussores eorum et mandatores extendi, ne legi fiat derogatum... Puesto que al ser compelido a pagar el garante, apremiaba éste al pago al demandado condenado, de manera que no disfrutaba del beneficio del plazo ... cum enim interventor solvere compellatur et ipse reum coerceat 0ad invitam solutionem, nullum condemnatus habebat nostrae sensum

243

C.7.54.3.2 prohíbe los intereses de los intereses, es decir el “anatocismo”.

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humanitatis, quia per medium fideiussorem statim pecunias persolvere compellebatur244.

d) Dilaciones derivadas de la novación Los aplazamientos antes citados podrían ser concedidos por el juzgador en atención a las circunstancias. Pero también cabía que derivasen de acuerdos dilatorios entre el condenado y el demandante, para evitar la ejecución, que podrían discurrir por los cauces de la novación245, en la que la deuda nacida del iudicatum quedaba extinguida y surgía otra nueva que, conservando la mayor parte de los elementos de la anterior, introducía, sin embargo, aliquid novi246, al cambiar la causa, el acreedor, el deudor o algún elemento accidental de la obligación. La obligación nacida del iudicatum podía ser cambiada por novación en diversos aspectos, lo que podía frenar la toma de prendas ejecutiva, o, incluso impedirla totalmente. Durante la época clásica derivaba siempre la novación de la forma solemne (stipulatio o transcriptio nominum), como atestiguan numerosos textos

244

En esta ley se manifiesta el deseo de Justiniano de remediar la injusticia de que los garantes respondiesen de las deudas garantizadas antes que los principales obligados, una aspiración que cristalizaría cuatro años más tarde en la famosa Novela 4 (del 535) en la que bajo la rúbrica Peri tou tous daneistas proteron jorein kata ton prototypon jreoston, kai en deuterai taxei, aporon touton eurezenton, kata ton mandatoron e ton antifoneton e eggyeton (Que los acreedores demanden en primer lugar a los deudores principales y en segundo lugar, si no se consigue que ellos paguen, a los mandantes de crédito, o a los obligados por constitutum, o a los fiadores), establece un “sistema” de excusión, convertido en “beneficio” para los negocios bancarios en la Nov.136 ( de fecha incierta) titulada Peri argyropratikon synallagmaton (Sobre los contratos de los banqueros). Vid. DÍAZ BAUTISTA, A., Estudios sobre la Banca Bizantina (Negocios bancarios en la legislación de Justiniano), Murcia 1987, cap. IV, parágs. 1-10, págs. 142-160 y pág. 173, n. 17. 245 D.46.2. De novationibus et delegationibus, C. 8.41 De novationibus et delegationibus. KASER, RPR, I, parág. 152. 246 Ulp. 46 ad Sab.D.46.2.1pr.: Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur. novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione.

96 247,

, mientras que en el Derecho postclásico era el animus novandi, declarado

expresamente, lo que daba lugar a la substitución de la antigua obligación por la nueva248. Hay que pensar que, habiéndose aplicado el procedimiento cognitorio en ambos periodos de la evolución histórica del Derecho Romano, las novaciones de la condena irían paulatinamente variando su configuración. Un rescripto de Antonino Pío, sin fecha, dirigido a Máximo, y recogido en C.7.53.2 que atribuye a los gobernadores provinciales la facultad de tomar bienes en prenda y venderlos para percibir un precio, apunta la posibilidad,

247

Gai.2.38 : Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt: nam quod mihi ab aliquo debetur, id si quelim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum; sed opus est, ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri. quae dicitur nouatio obligationis. Cels. 5 dig. D.12.1.32:Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi ( hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. Ulp. 22 ad ed. D.45.1.75.6: Qui vero a Titio ita stipulatur: " quod mihi Seius debet, dare spondes?" et qui ita stipulatur: " quod ex testamento mihi debes, dare spondes?", incertum in obligationem deducit, licet Seius certum debeat vel ex testamento certum debeatur. quamvis istae species vix separari possint ab ea, quam proposuimus de vino vel oleo vel tritico, quod in horreo repositum est: et adhuc occurrit, quod fideiussores certum videntur promittere, si modo et is, pro quo obligentur, certum debeat, cum alioquin ita interrogentur: " id fide tua esse iubes?" Ulp. 46 ad Sab. D.46.2.8.4: Si decem, quae mihi Titius debet, aut decem, quae Seius debet, a tertio stipulatus fuero, putat Marcellus neutrum liberari, sed tertium eligere posse, pro quo decem solvere velit. Inst. 3.29.3a: Praeterea novatione tollitur obligatio. veluti si id quod tu Seio debeas, a Titio dari stipulatus sit. 248 C.8.41.8, Iust. 530: pr.: Novationum nocentia corrigentes volumina et veteris iuris ambiguitates resecantes sancimus, si quis vel aliam personam adhibuerit vel mutaverit vel pignus acceperit vel quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit vel condicionem seu tempus addiderit vel detraxerit vel cautionem iuniorem acceperit vel aliquid fecerit, ex quo veteris iuris conditores introducebant novationes, nihil penitus priori cautelae innovari, sed anteriora stare et posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint. 1: Et generaliter definimus voluntate solum esse, non lege novandum, etsi non verbis exprimatur, ut sine novatione, quod solito vocabulo” anobateutos” dicunt, causa procedat: hoc enim naturalibus inesse rebus volumus et non verbis extrinsecus supervenire.

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quizá no infrecuente en la práctica, de excluir la toma del pignus ejecutivo: la de que el condenado, o un tercero intercesor249 a pregunta del actor triunfante, realizase una promesa solemne de pagar la condena. El texto se inicia advirtiendo: Si causam iudicati non novasti ... Esta stipulatio, que normalmente podría venir asegurada por alguna garantía personal250, o por alguna otra forma de reforzamiento251, producía, evidentemente, un efecto novatorio, extintivo de la obligación derivada del iudicatum y creador de una nueva deuda estipulatoria, cuyo cumplimiento se podría exigir en el juicio correspondiente: ...quod si novata causa est, ex stipulatu tibi actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire.252 Un rescripto de Caracalla responde al consultante que si no realizó una novación de la causa de la sentencia, el presidente de la provincia mandará realizar las prendas tomadas para el pago, pero, si había sido novada, tendría la actio ex stipulatu, es decir la que correspondía a una stipulatio incerti, y, podía ejercitarla ante el juez253: C.7.53.2 (Ant. sin fecha) Si causam iudicati non novasti, rem iudicatam praeses provinciae etiam pignoribus captis ac distractis ad emolumentum perduci iubebit. 249

Mediante una expromissio. Fideiussio, mandatum pecuniae credendae, constitutum debiti alieni o receptum argentarii. 251 Como la stipulatio poenae. 252 Observemos que se hace referencia a la actio ex stipulatu, propia de la promesas de incertum, y no a la condictio, o actio certi, lo que hace suponer que normalmente la promesa vendría referida a “todo aquello que se debiese por razón de la sentencia” y no a una cantidad fija. 253 Vid. SOLAZZI S.: “Iudex acceptus”, en SDHI. 22(1956) págs. 342-345 y Costituzioni glossate o interpolate nel 'Codex Justinianus', en SDHI. 24(1958) págs. 179; BONIFACIO F.: La novazione nel diritto romano 2, Napoli, Jovene, 1959; PALAZZOLO N.: Potere imperiale ed organi giurisdizionali nel II secolo d. C. L'efficacia processuale dei rescritti imperiali da Adriano ai Severi, Milán, Giuffrè, 1974. 250

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quod si novata causa est , ex stipulatu tibi actio competit et iudice accepto secundum iuris formam experire. La referencia a la actio ex stipulatu nos lleva a pensar en una novación estipulatoria, propia del Derecho clásico, aunque también hemos de recordar que en esta época la cautio escrita, o quirógrafo, había suplantado ya a la tradicional stipulatio verbal254, y esto fue lo que, posiblemente, convirtiese el animus novandi en el elemento decisivo para el efecto novatorio255. Por eso no es arriesgado pensar que la novación de la condena de la que nos habla este rescripto fuese una novación documental, cuya eficacia sustitoria de la obligación preexistente derivase del contenido material. Por lo demás no hay que descartar la posibilidad de acuerdos sin novación entre el ejecutante y el condenado, para conceder un nuevo plazo, pensemos, por ejemplo, que este resultado podía conseguirse también mediante el constitutum debiti propri vel alieni, por el cual el condenado, u otra persona que intercediese por él, lograría que se estableciese un plazo, o se prorrogara el existente, para el pago de la condena. Aunque el constitutum no era un negocio estipulatorio, y, por consiguiente, no producía la novación de la deuda, podría dilatar la ejecución256.

4.- Petición del actor. Finalmente, es preciso que medie una petición del actor, acreedor del cumplimiento de una sentencia condenatoria incumplida, para que el órgano juzgador ordene la toma de bienes en prenda. En ningún caso se produce el

254

Sobre valor de los documentos estipulatorios, vid. CARRASCO, C.: Supuestos de hecho de la exceptio non numeratae pecuniae, Dykinson, Madrid, 2000, págs. 78-86 (Consideraciones generales sobre el documento. La relación instrumentum-negotium. Aspectos sustantivos y procesales). 255 D’ORS, DPR, parág. 441. 256 D.13.5 De pecunia constituta, C.4.18 De constituta pecunia.KASER, RPR, I, parág. 136. Vid. GUIZZI F. s.v “Constitutum debiti”, en NNDI IV, 1959, págs. 299-300. RICART E., Constitutum debiti, en Derecho romano de obligaciones. Homenaje a , J.L. Murga Gener, Madrid, 1994, págs.. 695-708. LA ROSA, F. Il formalismo del pretore. 'Constituta' e 'recepta', en Labeo 43(1997) págs. 202 y sigs.

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embargo de oficio, sino a instancia de parte interesada, como indirectamente se deduce de C.8.22.2pr. (Alex. 223), cuando atribuye la venta de las cosas pignoradas por causa de una sentencia a quien ordenó el pignus y no a “quien solicitó que se ejecutase lo juzgado”257. Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non per eum, qui iudicatum fieri postulavit. Incidentalmente Ulp. 3 de off. cons.D.42.1.15.7 respecto al caso, que en su momento se examinará, del comprador a quien se hubiesen adjudicado los bienes embargados, que ya estaban pignorados, se refiere al actor ejecutante como … eum is, cui iudicatum fieri desideratur…, es decir, aquel que “deseó que la sentencia fuese ejecutada258. La solicitud del actor para que se practicase el embargo no parece haber estado sujeta a forma determinada259, y, por supuesto, se trataba de una petición singular del actor insatisfecho y no de una solicitud colectiva de varios acreedores260, lo que habría llevado a una ejecución concursal, propia del procedimiento formulario, pero no del cognitorio.

257

Como ocurre en la vigente LEC: Artículo 549. Demanda ejecutiva. Contenido. 1. Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, 258 Sed si emptor, cui pignora sunt addicta exsequente iudice, pretium non solvat, utrum adversus emptorem porrigere manus debeant idem iudices, qui sententiam exsequuntur, videndum est. et non puto eos ultra procedere: ceterum longe res abibit. quid enim dicemus? condemnabunt emptorem et sic exsequentur adversus eum sententiam, an statim pro iudicato habebunt? et quid si neget se emisse aut exsolvisse contendat? melius igitur erit, si non se interponant, maxime cum nec habeat actionem adversus eum is, cui iudicatum fieri desideratur. nec iniuria adficietur: oportet enim res captas pignori et distractas praesenti pecunia distrahi, non sic, ut post tempus pecunia solvatur. certe si se interponant, hactenus debebunt intervenire, ut ipsam rem addictam capiant et distrahant, quasi nondum vinculo pignoris liberatam. 259 LITEWSKI, W.cit. pág. 273: Keine Quellen kündet von der Pflicht zur Einhaltung gewisser formaler Erfordernissen bei der Antragsstellung. 260 LITEWSKI, W. cit. págs.273- 274: Es muss deutlich hervorgehoben werden, dass diese Executionsart nur in der Singularvollstreckung in Betracht kam, dagegen nicht im Konkurs. Von den einslägigen Texten erwähnt kein einziger den Anteil von zwei oder mehr Gläubigern. Dagegen sprechen vielen Quellen von nur einem Gläubieger.En la n. 289 cita numerosos textos.

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CAPÍTULO IV AUXILIARES DE LA EJECUCIÓN.

1.- Apparitores y exsecutores En ningún caso podía el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado261, sino a través de la actuación del órgano judicial. Una vez formulada la petición del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio262, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno263 que se encargase de las operaciones de la ejecución. Varios textos nos atestiguan esta intervención, al señalar que la toma de prendas se realizaba por orden de quien había dictado la sentencia y tenía potestad para decretar la ejecución, denominando este mandato con diversos términos, como iussus, officium o interlocutio264. Pero, según mantiene LITEWSKI, existían dos tipos de colaboradores de la ejecución cuyas funciones eran diferentes y no

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Ulp. 66 ad ed. D.42.1.6.2: Qui iudicati bona auctoritate sua distraxit, furti actione et vi bonorum raptorum ei tenetur. Mod. 2 de poen. D.48.7.8: Si creditor sine auctoritate iudicis res debitoris occupet, hac lege tenetur et tertia parte bonorum multatur et infamis fit. 262 Así lo afirman BETHMANN-HOLLWEG, cit. II, parág. 115263 Sobre estos funcionarios subalternos de los juzgadores (apparitores) vid. COLI, U. voz Apparitores (Diritto romano), en NNDI I. 1, Torino, 1957¸ MUÑIZ COELLO, J Empleados y subalternos de la administración romana. I. Los “ scribae” Huelva, Publ. del Colegio Univ. de la Rábida, 1982; PURCELL, N. The 'apparitores': A Study in Social Mobility, Papers Brit. School at Rome 51, 1983, págs. 125-173. 264 C.8.22.1 (Ant. 213): Res ob causam iudicati eius iussu, cui ius iubendi fuit, ...; Hermog. 2 iuris epit. D.21.2.74.1: Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, ... C.8.22.2pr. (Alex. 223) Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit ... Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.2 … sic denique interloqui solent…

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pueden ser confundidas: los apparitores, o funcionarios auxiliares del juez, y el exsecutor datus265.

a) Apparitores Como es lógico pensar, los apparitores no tenían actividades decisorias en la ejecución, pues eran meros colaboradores al servicio del juzgador, pero tampoco debemos pensar que sus funciones fuesen puramente materiales, pues, ya desde su temprana aparición, tanto si eran libertos de origen helénico, caso muy frecuente, como ingenuos, solían ser personas de formación elevada266. Su origen no se encuentra, como podría pensarse, en la burocracia imperial del Principado, sino que se remonta a la época republicana, como auxiliares de los magistrados, que se organizaban en decurias267 y sus cargos se patrimonializaron tempranamente pudiendo ser dados en arrendamiento o vendidos268. Los apparitores no podían, por supuesto, realizar una addictio o atribución al actor de la propiedad de los bienes embargados, cuando por maquinaciones del condenado no se pudiere encontrar comprador para los bienes inmuebles, C.7.53.3 (Ant. 214), lo que sólo podía ser realizado por el

265

Cit. pág. 242 Es gibt keinen Text , der die ’exsecutores dati’ mit den die Execution handlungen vollziehenden ‘apparitores’ gleichstellen würde. 266 VARELA GIL, C.: El estatuto jurídico del empleado público en Derecho Romano, Dykinson, Madrid, 2007, pág. 251: A causa del creciente peso que fueron adquiriendo los apparitores –en especial los escribas, en el último siglo a. C. estos empleos no solo interesaron a personas de clase liberta y origen helénico, sino también comenzaron a resultar apetecibles a ciudadanos romanos y latinos que habían cursado estudios en las nuevas escuelas de retórica abiertas a lo largo de las ciudadres peninsulares. Sobre sus emolumentos, vid. págs. 267 y 307, donde se inclina a pensar que, durante la República, no se obtendría por el trabajo realizado, sino por el resultado alcanzado, pero que, en las últimas décadas de este periodo, y durante el Principado, tendrían un salario público (pág. 309); sobre su responsabilidad, págs. 366 y 381. 267 Ibid. pág. 306. 268 Ibid. pág. 315. Se convirtieron en lo que, en la terminología tradicional española, se denominaba “oficios enajenados” y, a juicio del Autor los funcionarios subalternos podían de este modo asegurarse su sustento, cuando se retiraban de la función pública.

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praeses provinciae269, aunque más tarde se advierte, en C.8.22.3 (Gord. 239)270, que “suele” (solet) hacerse por la auctoritas principis. Sin embargo, eran los apparitores quienes vendían las cosas tomadas en prenda, como nos informa Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50, al comienzo del fragmento, aunque, curiosamente, los refiere como “ayudantes del Pretor” que ejecutan sentencias extra ordinem lo cual, nos suscita, una vez más las dudas sobre si el pignus in causa iudicati captum se utilizó también para ejecutar sentencias dictadas en el ordo formulario. Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, ... , También en Herm. iuris epit. D.21.2.74.1271 y en C.8.22.2 (Alex. 223)272 aparecen ventas de bienes tomados en prenda a consecuencia de una sentencia, por iussus u officium de quien ordenó la ejecución, de donde deduce LITEWSKI273 que eran realizadas por funcionarios auxiliares o apparitores y no por exsecutores, que habrían obrado en virtud de datio. También se encargaban los apparitores de exigir las deudas a los deudores del condenado, lo que deduce este autor de un rescripto de Gordiano, del 240, recogido en

269

C.7.53.3: Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium. si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. 270 C.8.22.3; In causa iudicati pignora ex auctoritate praesidis capta potius distrahi quam iure dominii possideri consuerunt. si tamen per calliditatem condemnati emptor inveniri non potest, tunc auctoritate principis dominium creditori addici solet. 271 D.21.2.74.1: Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio liberatus est, non quanti interest, sed de pretio dumtaxat eiusque usuris habita ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat necesse. 272 C.8.22.2 pr.: Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non per eum, qui iudicatum fieri postulavit. 1: Et si alio emptore non existente, vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente is cui iudicatus satis non fecit ad licitationem secundum constituta fuerit admissus, cuiuslibet alterius vice ex officio emere debet. 273 LITEWSKI, W. cit. pág. 242.

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C.4.15.3, que permite compeler al pago a los deudores de los que deben al Fisco per officium procuratoris274. Para BIONDI el procedimiento ejecutivo por toma de prendas era ordenado, durante toda la época clásica, por los magistrados del proceso formulario, lo que no parece demasiado probable, y, en consecuencia, serían exsecutores los propios apparitores, como auxiliares del magistrado275.

b) Executores dati. Los exsecutores dati, serían personas determinadas, designadas por el magistrado para llevar a cabo la ejecución entera276. No sabemos si era indispensable su nombramiento en toda ejecución de sentencia, pero es posible que fuese una delegación facultativa, como cree von der FECHT 277 Su encargo se denominaría datio, no iussus u officium, como en el caso de los apparitores, y, además, estaban sometidos, durante la ejecución, a un control bastante estricto278.

274

Para los débitos fiscales se prohibe al procurator embargar si se suscitase alguna controversia, en C.4.15.3 (Gord. 240): Si debitum non infitiantur hi, quos obnoxios debitoribus fisci esse proponis, potest videri non esse iniquum quod desideras, ut ad solutionem per officium procuratoris compellantur. nam si quaestio aliqua refertur, id concedi non oportere et ipse perspicis. Vid. KLINGENBERG G.: Der 'Fiskus' im Dienste privater Rechtsdurchsetzung, en Sodalitas 4(1984) págs. 1705-1717. 275 BIONDI, B. : Appunti intorno alla sentenza nel processo civile romano, en Studi in onore di Pietro Bonfante, IV, Milán 1930, pág. 86: Per tutta l’epoca classica la pignoris capio può essere ordinata solo dal magistrato e rientra nell’orbita de’ suoi poteri; pertanto gli exsecutores non sono altro che i communi apparitores, cioè organi materiali di cui si avvale il magistrato nell’esercizio del suo potere di coerzione. 276 LITEWSKI, cit. pág. 243, n. 166: Meiner Meinung nach, angesicht der untergeordneten Rolle der apparitores und ihrer begrenzten Bedeutung in der Exekution, ist es wenig wahrscheinlich, dass sie ein der Praxis bis zu der Fällung von Urteile gehen konnten und das sogar trotz Besten von schon gefällten Urteilen in derselben Gerichtssache. 277 Von der FECHT, cit. pág. 56: Verschiedentlich ist die Rede von dem exsecutor datus (por errata exercitor), an den durch eine spezielle datio die Vollziehung der gesamten Exekution delegiert werden konnte. 278 LITEWSKI, cit. pág. 242: Dagegen erhalten die ‘exsecutores dati’ einen besonderen Befhl, welcher mit einem mit einem speziellen Terminus – ‘datio’ – bezeignet wird.

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c) Distinción entre ambos. Para apoyar una tajante distinción entre apparitores y exsecutores dati acude LITEWSKI a diversos textos, que analizaremos a continuación. Ulp. 10 ad ed.D.3.5.3.8 afirma que si el ejecutor dado por el Pretor en un negocio mío cometiere dolo contra mí, se me dará acción contra él. Si exsecutor a praetore in negotio meo datus dolum mihi fecerit, dabitur mihi adversus eum actio. La mención que hace el fragmento al exsecutor datus es incontrovertible, aunque la mención al Pretor, como es habitual en los juristas de la última época clásica, haya de ser reconducida al iudex de la cognitio. Del mismo modo, la alusión genérica al negotio, aunque no precisa que se trate de una ejecución de sentencia, se puede interpretar en este sentido, pues la idea de exsecutio parece requerirlo. Lo que no se desprende del texto, demasiado genérico, es que este exsecutor hubiera de ser nombrado, siempre, en toda ejecución cognitoria, ni que sus funciones no pudiesen ser asumidas por los apparitores, quienes también podrían responder ante el ejecutante, si incurrían en dolus, como se señala in fine en Ulp. 25 ad ed. D. 21.2.50279 Ulp. 2 disp. D.10.2.49280, en un larguísimo y complejo texto nos habla de un heredero instituido en parte que, para cumplir la orden del Pretor de enterrar

Durch ihn erhält der ‘exsecutor datus’grundsätlich die Ermächtigung zur Vollziehung der ganzen Exekution. Das verlieh ihm eine weitaus selbständigere Stellung als den ‘apparitores’. Ausserdem unterlagen die letzteren während der Execution einer ziemlich strengen Kontrolle. 279 D. 21.2.50: …sed si dolo rem viliori pretio proiecierunt tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei. 280 D.10.2.49: Qui erat heres ex parte institutus, testatorem iussus a praetore sepelire servum, cui erat testamento data libertas, ideo distraxit duplamque promisit et ex ea cautione conventus praestitit: quaesitum est, an familiae erciscundae iudicio consequatur, quod ex duplae stipulatione abest. primo videamus, an hic debuerit duplam cavere. et mihi videtur non debuisse: hi enim demum ad duplae cautionem compelluntur, qui sponte sua distrahunt: ceterum si officio distrahentis fungitur, non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus

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al testador, vendió a un esclavo al que se le había concedido la libertad en el testamento. El problema era que, habiendo hecho una promissio duplae, para garantizar una posible evicción del comprador, fue demandado por esta caución y pagó el doble del precio recibido, sin duda, aunque el texto no lo explica, porque el esclavo alcanzó la libertad y, consiguientemente, el comprador vio frustrada su adquisición. El heredero quería demandar a los demás coherederos con la actio familiae erciscundae para conseguir la merma que había sufrido en su parte, al haber pagado el doble del precio del esclavo vendido. La respuesta del jurisconsulto, finalmente, se inclina por conceder una actio utilis al heredero contra su coheredero, si aquél incurrió en error al prestar la caución por el doble, porque, afirma, no tenía que haberla dado, puesto que no vendió por su voluntad. Es aquí donde Ulpiano, para apoyar su opinión, recurre a la comparación con quien vende habiendo sido nombrado por el Pretor para ejecutar una sentencia, quien, al no vender por su voluntad, no debe ser obligado a cumplir lo mismo que los que venden voluntariamente, es decir a prometer en una stipulatio duplae para garantizar al comprador contra una eventual evicción, pues, añade, hay mucha diferencia entre el que cumple un encargo (officium) y el vendedor voluntario: …ceterum si officio distrahentis fungitur, non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus distrahat: nam et hic in ea condicione est, ne cogatur implere quod

distrahat: nam et hic in ea condicione est, ne cogatur implere quod coguntur hi qui suo arbitrio distrahunt: nam inter officium suscipientis et voluntatem distrahentis multum interest. quapropter re quidem integra stipulationem duplae interponere non debuit, sed decernere praetor debet esse emptori adversus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset evicta. si autem heres erravit et cavit et servus perveniat ad libertatem, stipulatio committetur: quae si fuerit commissa, aequum erit utilem actionem ei adversus coheredem dari deficiente directo iudicio familiae erciscundae, ne in damno moretur. nam ut familiae erciscundae iudicio agere quis possit, non tantum heredem esse oportet, verum ex ea causa agere vel conveniri, quam gessit quodque admisit, posteaquam heres effectus sit: ceterum cessat familiae erciscundae actio. et ideo si ante, quam quis sciret se heredem esse, in hereditate aliquid gesserit, familiae erciscundae iudicio non erit locus, quia non animo heredis gessisse videtur. quare qui ante aditam hereditatem quid gessit, veluti si testatorem sepelivit, familiae erciscundae iudicium non habet: sed si post aditam hereditatem id fecit, consequenter dicemus familiae erciscundae iudicio consequi eum posse sumptum quem fecit in funus.

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coguntur hi qui suo arbitrio distrahunt: nam inter officium suscipientis et voluntatem distrahentis multum interest… Como se observa, en este texto ulpianeo, la referencia al exsecutor a praetore datus es una mera alusión comparativa, traída al texto para fundamentar la argumentación en virtud de la cual no tenía el heredero, en el caso descrito, que prestar la garantía de evicción. Dos leyes de Constantino hacen referencia a los exsecutores dati. La primera la encontramos en C.8.16.7, del año 315281, donde amenaza con una pena, que se estimará por el juez, a los ejecutores nombrados por cualquier juez para exigir deudas reclamadas civilmente, que embargan los esclavos o los bueyes que aran o los aperos de labranza, con lo cual se retarda el pago de los tributos. Esta regla se extiende también al acreedor, al prefecto de un lugar o una aldea y al decurión: C.8.16.7.pr.: Exsecutores a quocumque iudice dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves aratorios aut

instrumentum

aratorium

pignoris

causa

de

possessionibus

abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur. 1: Si quis igitur intercessor aut creditor vel praefectus pagi vel vici vel decurio in hac re fuerit detectus, aestimando a iudice supplicio subiugetur. Se habla de exsecutores, en la transmisión justinianea, no en la del Código Teodosiano282, donde se le llama intercessor, como ocurre en el párrafo 281

SCHWARZ, F.: Begriffsanwendung und Interessenwertung im klassischen römischen Recht, en Arch.für Civ. Praxis 152(1952) págs. 193-215 282 CTh:2.30.1 [Brev. 2.30.1, donde se habla de intercessores dati y no de exsecutores y se precisa la pena capital para los infractores: Intercessores a rectoribus provinciarum dati ad exigenda debita ea, quae civiliter poscuntur, servos aratores aut boves aratorios pignoris causa de possessionibus abstrahunt, ex quo tributorum illatio retardatur. si quis igitur intercessor aut creditor vel praefectus pacis vel decurio in hac re fuerit detectus, a rectoribus provinciarum capitali sententiae subiugetur. Interpretatio. Multi pro fiscali debito servos cultores aut boves aratorios de possessionibus causa pignoris auferre praesumunt, de quorum laboribus tributa

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1 del texto transcrito, pero el propósito legal es, evidentemente, señalar la inembargabilidad de los elementos de producción agrícola, cuestión de suma importancia sobre la que volveremos en su momento. La segunda ley constantiniana, aducida por LITEWSKI, es la contenida en C.1.22.4 (Const. 333), y de forma idéntica en CT: 1.2.6 [Brev. 1.2.4], que dispone que aún en el caso de que no se haya mandado el conocimiento, sino la ejecución, conviene que sea investigada la veracidad de las pretensiones, con el fin de que, si hubiese mediado fraude, se conozca el negocio por entero283: Etsi non cognitio, sed exsecutio mandatur, de veritate precum inquiri oportet, ut, si fraus intervenit, de omni negotio cognoscatur. Observemos que en el texto no se habla de exsecutor, ni se refiere a esta figura de forma directa, sino de manera muy general, al caso en el que se hubiese mandado (mandatur) la ejecución y no la cognición. Ciertamente que la expresión mandare tiene unas ciertas connotaciones de “encargo libremente aceptado” (mandatum) que podrían llevar a pensar en la datio de un exsecutor, más que en el iussum, que se dirige a los apparitores, para que actuasen en virtud del poder (officium) conferido por el juzgador, según la distinción de LITEWSKI, pero, a nuestro entender, nos parece una apoyatura muy débil. El propósito de la norma es permitir que, aún en la fase de ejecución de sentencia recaída en un procedimiento, pueda surgir la existencia de un fraude en las alegaciones y que ello lleve a la nulidad del proceso entero, que debe ser conocido de nuevo, destruyendo la inatacabilidad (“santidad”) de la res iudicata. Se trata, evidentemente, de una de tantas manifestaciones de la reverencia de Constantino por la veritas y en suma de la “tendencia moralizante”, presente en el Derecho post-clásico y tenida por un muy amplio sector de la romanística

redduntur, et ideo si quis creditor vel curator pacis vel curialis aut quicumque* exactor hoc facere praesumpserit*, a provinciae iudice puniatur. 283 Vid. Praescriptio mendaciorum, KASER, ZPR, parág. 98.IV, in fine. Cfr. C.1.23.7pr. (Zen. 477).

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como una de las características del fenómeno denominado “vulgarismo” 284. Pero además cabe preguntarse a quién correspondería de veritate precum inquiri, y, por supuesto no parece que fuese al ejecutor de la sentencia, cuyas funciones estaban siempre apartadas de la cuestiones de fondo. Parece que lo que pretende la norma es la posibilidad de sustentar una acción de nulidad contra la sentencia, no una appellatio o provocatio, que sólo era posible contra sentencias válidas, cuando se pudiese probar el fraude, aunque la resolución viciada por la falsedad estuviese ya ejecutándose. Hay que pensar que esta petición de nulidad no se podría deducir ante el exsecutor ni los apparitores, sino ante el juzgador que dictó la sentencia y, probablemente, sería decidida por su superior, que sería el Emperador, o persona en quien delegase, como ocurría en las apelaciones. Es muy expresiva, para entender el designio de esta lex la interpretatio que la acompaña en el Teodosiano 1.2.6 [Brev. 1.2.4]: Quicquid non vera, sed falsa petitio a principe obtinuerit, quia fraus intervenit, non valebit. Más sustento podría hallar, a nuestro juicio, la opinión de LITEWSKI, en la ley de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, del 386, recogida por los compiladores en C.1.40.8. En ella se dispone que ningún juez nombre en su provincia intercessor, es decir, exsecutor , en un negocio público o privado, a petición de un litigante, a un empleado de la prefectura, a un palatino o a un militar y ni siquiera a ninguno que anteriormente hubiera desempeñado alguno de estos cargos. Y concluye amenazando a quienes contraviniesen estas “celestiales” disposiciones no sólo con el detrimento de su buena reputación (fama), sino también con daños patrimoniales, no especificados: Ne quis iudicum in provincia sua praefectianum vel palatinum vel militem vel ex his etiam omnibus, qui antea in huiusmodi officiis fuerunt commorati, intercessorem (id est exsecutorem) cuiusquam litigatoris petitione in quolibet seu privato seu publico negotio putet esse

284

Sobre vulgarismo vid. resumidamente en d’ORS, DPR parág. 57, con indicaciones bibliográficas.

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tribuendum. nam peccantem circa consulta caelestia cum suo officio non solum detrimentum famae, sed etiam patrimoniorum damna comitentur. Nos aventuramos a pensar que el sentido de esta norma no es el de apartar a estos altos funcionarios de las tareas ejecutivas, que podrían “distraerles” del desempeño de sus funciones, porque la prohibición se extiende también a los que ya cesaron en sus cargos, sino, más bien, a evitar que estos personajes emplearan abusivamente su poder en el desarrollo de la ejecución, y, quizá, que las irregularidades o colusiones en que podían incurrir al desempeñar la función ejecutiva, salpicase a la organización políticoadministrativa. Pero no parece que los apparitores entrasen en este círculo de altos funcionarios y que, por ende, les estuviese vedado ser designados exsecutores. De todo lo anterior parece deducirse que la separación entre apparitores y exsecutores no sería tan nítida y tajante como mantiene LITEWSKI285. La diferenciación, como ya hemos visto, descansa más sobre apreciaciones terminológicas que sobre cuestiones materiales o de fondo. Ya para el Derecho Clásico se debe mantener un prudente escepticismo respecto a las argumentaciones puramente filológicas, porque jamás leemos los textos en su redacción primigenia, ni podemos elevar a categoría absoluta la, ciertamente admirable, precisión lingüística de los jurisconsultos. Pero, respecto al Derecho post-clásico tal cautela resulta insoslayable a causa del descenso en la precisión técnica del lenguaje jurídico. Es, por consiguiente, posible que en la toma de prendas para la ejecución de sentencias condenatorias insatisfechas interviniesen los funcionarios subalternos del juez, es decir, los apparitores, y también otras personas nombradas ad hoc como exsecutores por el juzgador. Pero no conocemos con exactitud cuáles eran las funciones de unos y otros, ni si era obligatorio designar siempre un exsecutor privado distinto de los apparitores, o bien si el papel de aquél podía ser encomendado por el juez a 285

KASER, ZPR, parág. 76.II.2, habla, en general, de “funcionarios de ejecución” (Vollzugsbeamten) para referirse tanto a los exsecutores como a los apparitores. Auf Antrag des Gläubigers stellt der Gerichtsherr die Voraussetzungen fest und weist seinen Vollzugsbeamten an, Vermögensstücke des Schuldners pfandweise in Besitz zu nehmen (pignoris causa capere).

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uno de estos funcionarios, con o sin nombramiento especial. El propio LITEWSKI, tras haber defendido cuidadosamente la distinción entre la actuación de los apparitores y los exsecutores dati, reconoce las dificultades para diferenciarlos286, Podría pensarse que en las ejecuciones más sencillas y de menor importancia bastase con la actuación de los funcionarios judiciales a quienes se les ordenase, y, en las más complejas, se produjese la datio de un exsecutor experto, y, en todo caso, podría tener relevancia la petición del actor insatisfecho, que era el interesado en que la ejecución se llevase a cabo de la mejor forma posible, pero también con los menores costes económicos, pues, probablemente, la intervención de un exsecutor experto podría incrementar los gastos de la ejecución. Pero todo esto son meras suposiciones no fundamentadas.

2.- Funciones de los ejecutores. Aunque las fuentes no nos suministren datos sobre la toma material de los objetos embargados, es lógico pensar que el exsecutor tendría facultades para entrar en la casa, o en los lugares pertenecientes al ejecutado, o a un tercero, en cuyo poder se encontrasen los bienes, para tomarlos en prenda 287. Si pensamos que los romanos tenían muy arraigada la idea de la inviolabilidad del domicilio, hay que suponer que este registro domiciliario, amparado por el iussus del juzgador, debería hacerse con las debidas formalidades y garantías, pero, también, cuando fuese necesario, con el auxilio de las fuerzas públicas. Es patente que el exsecutor tenía estrictamente constreñidas sus funciones a lo meramente ejecutivo y no podía atribuirse cometidos judiciales,

286

Cit. pág. 243; In bezug auf sie würde es schwer fallen, von ‘exsecutionem dare’ oder’ mandare’ zu sprechen. 287 FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 44: Dass es dem executor zur Ausführung des jussus erlaubt war, die Wohnung und die Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen und versschlossene Behältnisse öffnen zu lassen liegt in der Natur des Sache … aber auch bei einem Dritten verfolgen durfte, hierfür soll der Nachweiss versucht warden.

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ni hacer declaraciones que modifiquen la sentencia. Un rescripto de Filipo el Árabe, C.7.53.6 (Phil. sin fecha), dirigido a Ticiano, señala que el ejecutor nombrado para las cosas juzgadas no puede atribuirse funciones del juez y, si declaró algo contrario a la sentencia, dictada a favor del consultante, esto no puede tener, de ninguna manera, la consideración de cosa juzgada: Si, ut proponis, rerum iudicatarum exsecutor datus partes sibi iudicis vindicavit et contra ea, quae pridem pro partibus tuis fuerunt statuta, aliquid pronuntiandum putavit, sententia ab eo dicta vim rei iudicatae obtinere nequaquam potest.288. Macer 1 de appellat. D.49.1.4pr., afirma que el ejecutor no puede apelar la sentencia: Ab exsecutore sententiae appellare non licet. Señala FLEISCHMANN, a propósito de la toma en prenda de créditos controvertidos (D.42.1.15.4), que el exsecutor no debía ocuparse de estas cuestiones289 Por el contrario, mantuvo BIONDI que en el proceso extra ordinem se convirtió el exsecutor en un órgano estable y autónomo que ocupaba un rango elevado en la jerarquía imperial y que, dentro de los límites de su función, tenía una particular jurisdicción290, e incluso llega a sostener que se confería a los exsecutores la summaria cognitio acerca de la pertenencia de la cosa al deudor291, a la que, en su momento nos referiremos. Para sustentar esta afirmación acude a la interpolación, muy de moda entre por los autores de su 288

Para LITEWSKI, W.: cit. pág. 243, n. 166, este texto puede mostrar la diferencia entre apparitores y exsecutores dati, pero no nos parece evidente que el fragmento apoye esta distinción. 289 FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 25: Die Regel wird es jedoch nicht sein, dass sich der Exekutor mit sochen Bedenken zu plagen hat. 290 BIONDI, B.: cit., pág. 87. Para rematar esta afirmación dice que …già in una costituzione di Costanzo, sono gli exsecutores che procedono di propia iniciativa alla pignoris capio, pero no dice de qué constitución se trata y resulta muy difícil averiguarlo porque, según la base de datos B.I.A. el CT: contiene 110 constituciones de este emperador y el Codex Iustinianus 188. 291 BIONDI, B.: cit. pág. 88.

112

época, de consul por iudex en los textos referentes al pignus in causa iudicati captum292. No parece que esta fundamentación, muy típica de la metodología hipercrítica, sea demasiado convincente, pues, como el mismo Autor acepta, “quizá” la substitución de magistratus por iudex se produjese, ya en el lenguaje judicial de la última época clásica293, que es precisamente de cuando proceden los textos que reputa alterados. Lo que sí está claro, y así lo subraya, con nitidez C.7.53.8 (Diocl.Maxim. sin fecha), es que solamente era ejecutor el que, después de pronunciada la sentencia, oído y discutido entre las partes todo el litigio, parecía llevar a efecto el vigor de la cosa juzgada y, por tanto, cualquier actuación de un funcionario, ordenada por el juez durante el curso del proceso, no lo convertía en exsecutor: Exsecutorem

eum

solum

esse

manifestum

sit,

qui

post

sententiam, inter partes audita omni et discussa lite, prolatam iudicatae rei vigorem ad effectum videtur adducere294.

3.- Responsabilidad de los auxiliares.

a) Por colusión (dolo). Quienes llevaban a efecto la ejecución por encargo del juez, tanto si eran denominados exsecutores dati como apparitores, estaban sometidos a las reglas generales de responsabilidad. El cauce normal contra las irregularidades 292

BIONDI, B.: cit. pág. 87 Questa sostituzione era imposta non tanto dal nuovo ordinamento amministrativo, ma soprattutto dal fatto che l’exsecutor ha ormai carattere e funzioni giurisdiccionali. 293 Ibid. n 219. Von der FECHT, W.R.: cit. pág. 57: Schon in klassicher Zeit wurde mit iudex auch der magistratus bezeichnet. 294 Sobre apelación en los rescriptos de Diocleciano, vid. FERNANDEZ BARREIRO, A., Un edicto general de Diocleciano sobre procedimiento, en Estudios A. d’ORS I, Pamplona, 1987, págs. 417-426, y DÍAZ BAUTISTA, A., La apelación en las constituciones de Diocleciano, en Estudios sobre Diocleciano, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 15-42.

113

que podían cometer era la actio de dolo, que reprimía todo tipo de engaño, colusión o maquinación insidiosa en el desarrollo de los negocios. Ya hemos apuntado cómo Ulp. 10 ad ed. D.3.5.3.8 la aplica, con carácter muy general al dolo cometido por el exsecutor a praetore datus. Pero también Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50, tras señalar que los apparitores del Pretor que venden las prendas, cumpliendo las sentencias dictadas extra ordinem, no están sujetos a responsabilidad por evicción y “nadie lo dijo jamás”, sin embargo, en el inciso final, nos describe lo que debía ser el fraude más frecuente, la colusión entre el que ejecutaba y el comprador para rebajar el precio, concluyendo que, si incurrieran en dolo vendiendo la cosa por un precio muy bajo, se daría al dueño de la cosa, es decir al ejecutado, la actio de dolo contra ellos: Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, nemo umquam dixit dandam in eos actionem re evicta: sed si dolo rem viliori pretio proiecerunt, tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei295. Esta parece la interpretación más lógica, pero quizá no se deba descartar que la expresión domino rei tuviese un sentido más genérico y pudiera referirse al dominus negotii, es decir, a aquel “para quien” se realizaba la ejecución, el actor ejecutante, que saldría perjudicado en su pretensión si los funcionarios malbarataban las cosas tomadas en prenda, como parece inferirse de D.3.5.3.8 (…exsecutor…in negotio meo datus…). Lo más probable, en definitiva, es que, tanto el ejecutante como el ejecutado estuviesen activamente legitimados para ejercitar la actio de dolo contra el exsecutor o el apparitor que cometiesen colusión en la venta de los bienes.

b) Por daños. Cuestión distinta era la responsabilidad por daños causados en las cosas tomadas en prenda. En el embargo, siempre era posible que existiera 295

Vid. TALAMANCA, M., La vendita all'incanto nel processo esecutivo romano, en Studi De Francisci 2, Napoli, Giuffrè, 1956. págs. 239-272.

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resistencia por parte del ejecutado y fuese preciso recurrir a la fuerza, por ejemplo, la rotura de puertas o del receptáculo donde se encerrasen los bienes embargados. Esta violencia ejercida contra el condenado renuente a la toma de bienes en prenda nunca podía derivar responsabilidades ex lege Aqiiliae, pues no se trataba de un daño injusto, como dice el último inciso de Ulp. 18 ad ed. D.9.2.29.7. El jurista, comienza afirmando, en términos generales, que los magistrados municipales pueden ser responsables por la Ley Aquilia si hubiesen causado daño injusto: Magistratus municipales, si damnum iniuria dederint, posse Aquilia teneri… Continúa el fragmento, todavía de modo genérico, recordando que quien recibió un ganado en prenda y lo mató de hambre, al no permitir que se le llevase comida, sería responsable por una actio in factum, complementaria de la lex Aquilia, al no haber habido propiamente contacto corporal entre el agente y la cosa dañada (damnum corpus corpore datum): …nam et cum pecudes aliquis pignori cepisset et fame eas necavisset, dum non patitur te eis cibaria adferre, in factum actio danda est… En las frases siguientes se precisan las anteriores alusiones a la responsabilidad de los magistrados municipales y a la de quienes recibían bienes en prenda, introduciendo así el tema central del fragmento, que no es otro que las posibles responsabilidades aquilianas en el pignus in causa iudicati captum. Señala que quien tomó prendas ilegalmente, creyendo que lo hacía legalmente, y las devolvió estropeadas o destrozadas, será responsable en virtud de la Ley Aquilia, pero añade a continuación que también lo será el que había tomado la prenda legalmente, luego no es la legalidad o ilegalidad del embargo lo que desencadena la responsabilidad aquiliana, sino el posible deterioro de la cosa embargada: …item si dum putat se ex lege capere pignus, non ex lege ceperit et res tritas corruptasque reddat, dicitur legem Aquiliam locum habere: quod dicendum est et si ex lege pignus cepit….

115

Sin embargo, concluye Ulpiano, si el daño se hubiese producido al tener que obrar el magistrado con violencia, ante la resistencia del embargado, no quedará obligado por la ley Aquilia296: ...si quid tamen magistratus adversus resistentem violentius fecerit, non tenebitur Aquilia: … El fragmento concluye con un curioso ejemplo: si se embargó un esclavo y éste se ahorcó, no hay acción alguna contra quién lo tomó en prenda. … nam et cum pignori servum cepisset et ille se suspenderit, nulla datur actio.

c) Criminal, por extralimitación. Las funciones del ejecutor se limitaban al embargo de los bienes y no podían alcanzar ningún tipo de ejecución personal. Una constitución de Constancio, del año 345 (C.10.19.3), seguramente para reprimir abusos que solían darse por parte de quienes ejecutaban las sentencias o los débitos fiscales, establece que si un deudor, privado o del Fisco, es aprisionado por un funcionario (ab uno officio), será obligado el que lo prendió al pago de toda la suma debida. Quotiens quis et privati debitor invenitur et fisci, et abreptus ab uno officio teneatur, ad universi debiti solutionem qui eum abstulit coartetur ac totius summae exactionem in se suscipiat, qui eundem avellendum subtrahendumque crediderit.

296

TORRENT, A., La iurisdictio de los magistrados municipales, Salamanca 1970, pág. 123, afirma que esta parte del fragmento permite suponer en los magistrados municipales poderes represivos, y lo pone en relación con la modica castigatio reconocida a estos magistrados, respecto a los esclavos, por Ulp. 18 ad ed. D.2.1.12, que, en la reconstrucción de Lenel, se sitúa a continuación.

116

CAPÍTULO V LA TOMA DE PRENDAS

1.- La toma de posesión por el órgano judicial. Siguiendo

la

terminología

acuñada

por

Savigny

se

pregunta

FLEISCHMANN si la toma de prenda por “el magistrado”, es decir, por el órgano judicial, o quizá por el exsecutor, era una posesión en sentido jurídico, o una simple detentación297. Su opinión es que, al igual que sucedía con la situación del acreedor pignoraticio convencional, se trataba de una verdadera possessio, aunque, al tratarse el embargo de un acto del poder estatal, sería inncesario aplicarle las reglas generales de la protección posesoria 298. Pero, subraya que, por similitud con el pignus convencional, el ejecutado, pese a no tener la posesión de la cosa, podría adquirirla por usucapión299, en caso de que no fuera dueño de ella y habiéndola adquirido de buena fe y con justa causa, completase el tiempo estando el objeto embargado. En cuanto a si el acreedor ejecutante obtenía la posesión del objeto embargado, se inclina este Autor por la negtiva300.

297

FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 69: Es wird darüber gestritten, ob dieser Besitz juristicher ist oder blosse Detention. 298 Ibid. págs. 69-71. 299 Ibid. pág. 70: Der Schulner behält aber wie bei Vertragspfandrechte den Usukapionbesitz. 300 Ibid., pág. 71: In übereinstimmung mit unserer Annahme, dass der Magistrat, beim pignus i.c.j.c. kraft eigenen Rechtes fungiert, kommt auch dem Gläubiger kein Besitzrecht zu den die zur Erlangung des Besitzes gegebene Klage, die actio hypothecaria, wird ihm auscheinend ausdrückich absgesprochen. En las páginas 72-77 desarrolla ampliamente su posición, apoyándose en C.8.17[18].2; C.8.17[18].4[3]; C.7.53.3.

117

2-. Objeto del embargo.

a) Posibilidad de embargar cosas futuras.

Parece que, en principio, sólo podría recaer el pignus in causa iudicati captum sobre cosas que existieran en el momento de practicar el embargo, pero surge la duda de si los productos los bienes embargados, o los incrementos que experimentaban después haber sido tomados en prenda, se consideraban también incluidos y, por ende, susceptibles de realización para satisfacer al ejecutante. No habiendo reglas específicas sobre este punto en la prenda judicial es conveniente fijar la atención en los textos relativos a la prenda convencional, pues, posiblemente, fuesen de aplicación analógica al caso que nos ocupa. Respecto al pignus convencional, establece Gai. lib.sing. de form. hypoth. D.20.1.15pr., que se podían hipotecar cosas futuras301 como frutos pendientes, partos de las esclavas, fetos del ganado y, en general, aquellas cosas que han de nacer. Pero, naturalmente, esto exigía convención expresa, con consentimiento del propietario o del usufructuario302: Et quae nondum sunt, futura tamen sunt, hypothecae dari possunt, ut fructus pendentes, partus ancillae, fetus pecorum et ea quae nascuntur sint hypothecae obligata:

301

Ulp. 35 ad ed. D.27.9.5.9, contempla el supuesto de que hubieran de enajenarse bienes del pupilo para pagar deudas, y establece un orden bastante parecido al del pignus judicial y admite enajenar la “esperanza” de rentas y de ganancias (vel etiam in redituum speatque obventionum), pero evidentemente no se refiere al pignus ni cabe, pues, extrapolar esta posibilidad. 302 Como precisa Gayo al final de este fragmento, recogiendo una opinión de Juliano : … idque servandum est, sive dominus fundi convenerit aut de usu fructu aut de his quae nascuntur sive is, qui usum fructum habet, sicut Iulianus scribit.

118

En el mismo sentido, exige el pacto expreso PS.2.5.2: Fetus vel partus eius rei quae pignori data est pignoris iure non tenetur, nisi hoc inter contrahentes convenerit. Sin embargo, otros fragmentos jurisprudenciales parecen inclinarse por considerar que los frutos, las accesiones de las cosas dadas en prenda y también los partos de las esclavas pignoradas, que en rigor no eran frutos, entraban en la consideración de bienes pignorados tan pronto como se hacían presentes, sin que, algunos de ellos, aludan al consentimiento del pignorante, y parece que esta solución podrían servir también en el caso del pignus in causa iudicati captum. a’) Frutos Dos fragmentos jurisprudenciales, insertados por los compiladores en D.20.1 (De pignoribus et hypotecis et qualiter ea contrahantur et de pactis eorum) hacen referencia a los frutos de la cosa dada en prenda, es decir, obligada convencionalmente, y, aunque sin demasiada rotundidad, parecen inclinarse a la idea de que los frutos producidos por la cosa empeñada pueden considerarse también pignorados, al menos en ciertos casos. Pap. 11 resp. D.20.1.1.2 nos informa de que se había pignorado (en realidad hipotecado) un predio, conviniendo expresamente que los frutos también entrarían en la prenda: Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit… El predio fue adquirido por un comprador de buena fe que consumió los frutos: … eos consumptos bona fide emptor… Señala el jurista que no se puede exigir la restitución del valor de los frutos, cuando el acreedor insatisfecho ejercite la actio Serviana utilis contra este tercero adquirente, para reclamarle la cosa hipotecada:

119

… utili Serviana restituere non cogetur:… Lo justifica diciendo que, si bien la prenda no se extingue ni siquiera por usucapión, porque la persecución de la cosa hipotecada está separada de la intención de poseer a título de dueño, sin embargo, para los frutos es distinto, porque en este caso no llegaron a ser propiedad del deudor, sino que, añadimos nosotros, se hicieron del poseedor de buena fe303. … pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentione dominii separatur: quod in fructibus dissimile est, qui numquam debitoris fuerunt. Aunque se trata de una hipoteca convencional constituida sobre el predio y los frutos, el texto, contrario sensu, permite concluir que si los frutos no hubiesen sido consumidos por un tercero poseedor del buena fe, sino que hubiesen sido percibidos por el propio pignorante, el deudor en este caso, se habrían hecho de su propiedad y consiguientemente podrían haber sido reclamados por el acreedor hipotecario con la actio Serviana. Más interés presenta, para nosotros, lo que nos dice Marc. lib.sing. ad form. hypoth. D.20.1.16.4, respecto al pignus convencional: a veces, debe el juez decidir sobre los frutos a contar desde el momento en que se inició el litigio, para condenar al poseedor de la cosa pignorada con la actio Serviana, y pone un ejemplo, preguntando qué ocurre si el predio vale menos que la deuda garantizada. Concluye afirmando que de los frutos precedentes no puede decidir el juez, salvo que subsistan y la cosa pignorada no baste304. Interdum etiam de fructibus arbitrari debet iudex, ut, ex quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. quid enim si

303

Vid. KRELLER, H.: Pfandrechtliche Interdikte und formula Serviana, en ZS 64(1944) págs. 306-345. VALIÑO, E.: 'Intentio' en el Digesto. Una revisión de textos, en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. U. Alvarez Suárez, Madrid 1978, págs. 519534. KASER, M.: Studien zum römischen Pfandrecht. Neudrucke mit Nachträgen des Verfassers, Napoles, Jovene, 1982. 304 Vid. KASER M.: Die Interesseberechnung bei der «vindicatio pignoris», en IVRA 18(1967) págs. 1-19.

120

minoris sit praedium, quam debetur? nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi exstent et res non sufficit. La formulación del fragmento resulta algo ambigua pues no establece la extensión de la garantía a los frutos como regla general, sino que “a veces” (interdum) debe el juez arbitrar sobre ellos y pone el ejemplo de insuficiencia del valor de la cosa pignorada para cubrir la deuda, pero no explica si habría más casos. Por otra parte, la referencia a los frutos anteriores (de antecedentibus fructibus) tanto podría interpretarse como los frutos “anteriores al inicio del litigio”, como los “anteriores a la decisión del juez sobre la conveniencia de tenerlos por pignorados”305. Nos inclinamos por esta segunda posibilidad, pues parece que el texto viene referido a los frutos que se separan durante el litigio. Un rescripto de Alejandro Severo, del 223, conservado parcialmente en C.8.14.3, permite que los frutos de los predios pignorados, se consideren incluidos, por pacto tácito, en la prenda: Quamvis fructus pignori datorum praediorum, etsi id aperte non sit expressum, et ipsi pignori credantur tacita pactione esse, …306 Salvando las distancias entre la prenda judicial y la convencional, no vemos inconveniente en que también los frutos que produjese la cosa sobre la que se constituyó un pignus captum fuesen tenidos por pignorados y vendidos, en su caso, y más todavía cuando, como en el caso que recoge Marciano, el valor de lo embargado no bastase para satisfacer la condena. Un argumento a favor de que los frutos nacidos durante la ejecución se consideraban incluidos, nos lo da una constitución de Valente, Graciano y Valentiniano, del año 378, recogida en C.7.65.5.2 . Dispone que si se concedió

305

Ni la traducción de Gª del Corral ni la de la Ed. Aranzadi sirven de base para aclarar este punto. 306 FREZZA, P.: cit. pág. 151, restituye aperte non sit expressum, lo que, implícitamente, lleva a referirlo a los invecta et illata y considera que esta constitución fue reelaborada en Oriente en una época próxima a la Compilación, o por las propios compiladores.

121

la ejecución sobre posesión307 o sobre fundos, y fuese ésta suspendida por la apelación, todos los frutos que fueron tomados al tiempo de interpopner el recurso o que nacieron después, debían ser puestos en depósito, quedando establecido con el derecho del fundo en poder del apelante: Quod si de possessione vel de fundis exsecutio concessa erit et eam suspenderit provocatio, fructus omnes, qui tempore interpositae provocationis capti vel postea nati erunt, in deposito collocentur, iure fundi penes eum qui appellaverit constituto. b’) Partos de las esclavas Respecto a los partos de las esclavas, no eran frutos, sino que pertenecían al propietario como una extensión del dominio308. Esta regla tiene relevancia en el caso del usufructo309, pues implicaba que los esclavos nacidos de la esclava usufructuada, pertenecían al nudo propietario y no al usufructuario. Pero en la mayoría de los casos, su tratamiento era similar al de los frutos. En caso de pignoración convencional de la esclava, afirma Paul. 5 307

Probablemente la palabra possessio no esté empleada en este texto en su sentido técnico, sino en el más vulgar de “una posesión” es decir, un bien inmueble. 308 Pues se consideraba absurdo que un ser humano fuese fruto cuando todos los frutos habían sido destinados por la naturaleza para los seres humanos, Gai. 2 rer. cott. D.22.1.28.1= Inst. 2.1.37: Partus vero ancillae in fructu non est itaque ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim videbatur hominem in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum gratia comparaverit. Ulp. 15 ad ed. D.5.3.27pr., añade que las esclavas no se compran para parir: Ancillarum etiam partus et partuum partus quamquam fructus esse non existimantur, quia non temere ancillae eius rei causa comparantur ut pariant, augent tamen hereditatem: quippe cum ea omnia fiunt hereditaria, dubium non est, quin ea possessor, si aut possideat aut post petitam hereditatem dolo malo fecit quo minus possideret, debeat restituere. Aunque Ulp. 1 ad ed. aedil. curul. D.21.1.14.1 afirma que la mayor y principal función de la mujer es concebir y conservar lo concebido (… maximum enim ac praecipuum munus feminarum est accipere ac tueri conceptum) 309 El tema suscitó una polémica, de la que hace eco Cic. de fin. 4.12: An partus ancillae sitne in fructu habendus, disseretur inter príncipes civitatis, P. Scaevolam M. Manilium, ab iisque M. Brutus dissentiet…. Ulp. 17 ad Sab. D.7.1.68pr. Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius. KASER, Partus ancillae, en ZS, 75(1958), págs. 156-200.

122

resp. D.20.1.29.1, que, cuando los esclavos fueron dados en prenda, sus hijos estaban sometidos a la misma condición jurídica, tanto si se convino expresamente como si no, pero, puntualiza, siempre que el pignorante o su heredero hubiesen adquirido la propiedad, pero, si los hijos hubiesen nacido, estando las madres en poder de otro, no estarían obligados en prenda. Hay que pensar que este régimen se aplicaría también al pignus in causa iudicati captum, en caso de que el parto se produjese después de haber sido embargada la esclava: Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, ea quoque, quae ex his nata sunt, eodem iure habenda sunt. quod tamen diximus etiam adgnata teneri, sive specialiter de his convenerit sive non, ita procedit, si dominium eorum ad eum pervenit qui obligavit vel heredem eius: ceterum si apud alium dominum pepererint, non erunt obligata. c’) Accesiones La posibilidad de que la cosa tomada en prenda sufriera algún aumento por accesión, lo cual podría tener importancia económica en el caso de inmuebles, resulta una hipótesis poco probable en el pignus in causa iudicati captum. Estas mutaciones, salvo el caso de la avulsio, se producen de ordinario en un periodo temporal relativamente dilatado, mientras que la situación producida por la prenda judicial se procuraría que durase lo menos posible, extinguiéndola cuanto antes, bien mediante el pago de la condena por el ejecutado, bien por la venta de la cosa para satisfacer al ejecutante. Aún así, no hay que descartar que alguna vez pudiesen darse incrementos por accesión en los predios embargados que, evidentemente, aumentarían su valor en venta, al considerarse inmersos en el pignus. En general establece Ulp. 73 ad ed. D.20.1.21.2 que el aumento o la disminución de la prenda por caso fortuito pertenece al deudor: Quidquid pignori commodi sive incommodi fortuito accessit, id ad debitorem pertinet.

123

Respecto a casos concretos de accesión, sobre predios hipotecados convencionalmente, abordan la cuestión dos fragmentos de Marciano, tomados de su liber singularis ad formulam hypothecariam. El primero, D.20.1.16pr., hace referencia al fundo hipotecado que se hacía mayor por alluvio quedaba todo él obligado, es decir con el incremento: Si fundus hypothecae datus sit, deinde alluvione maior factus est, totus obligabitur. La alluvio era el incremento paulatino que podían experimentar los predios ribereños (arcifini) por el aporte de los ríos, y es difícil pensar en su aplicación a la prenda judicial, porque, para que produjese un incremento estimable del predio embargado, tendría que transcurrir un largo periodo de tiempo, lo que se aviene mal con el funcionamiento del pignus in causa iudicati captum. Pero cabe plantearse también la posibilidad de la añadidura que se producía, de manera rápida, por una avenida violenta, algo, por lo demás, frecuente en los cauces mediterráneos, es decir la llamada avulsio310. Este supuesto parece, en principio, más aplicable a la prenda judicial, pues la riada podría darse mientras el fundo estaba embargado, aunque no sería, ni mucho menos, frecuente que la avenida proporcionase un “regalo” inesperado para el ejecutante, al aumentar la extensión del terreno. Gai.2.71 se inclina por considerar que la parte de terreno arrancada por la fuerza de la corriente y depositada en otro predio continuaba perteneciendo al propietario del predio que la perdió311. Sin embargo el mismo jurista, Gai. 2 rer cott.D.41.1.7.2, reproducido en las Institutiones justinianeas (2.1.21), introduce la posibilidad de que el propietario del predio ribereño, al que se ha adherido el terreno, adquiera la aportación, longiore tempore, cuando los árboles que fueron

310

VOLTERRA, E. Istituzioni di Diritto Privato Romano, pág. 321. KASER, RPR, I, parág. 102, III, 2, califica este término como “no romano”. D’ORS, DPR, parág. 167, n.5, considera este tipo de accesión como “desconocido por los clásicos”. Vid. MADDALENA P., “Accedere“ e “cedere“ nelle fonti classiche, en Labeo 17(1971) págs.. 169-186, e A proposito di incrementi fluviali, en Labeo 20(1974) págs. 224-233. 311 Gai. 2.71. Itaque si flumen partem aliquam ex tuo praedio resciderit et ad meum praedium pertulerit, haec pars tua manet.

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arrastrados con el terreno echasen raíces en el nuevo lugar312 . Salvo que, por alguna circunstancia, durase mucho la prenda judicial establecida sobre un predio embargado, sería difícil que, durante esta situación, se produjese el enraizamiento de los árboles de la porción de terreno adherida por la riada. El segundo fragmento de Marciano, lib sing. ad form hypoth. D.20.1.16.2, hace referencia a las mutaciones que se pudieran producir en la cosa hipotecada por la actividad del hombre: Si la cosa dada en hipoteca fuere cambiada, compete igualmente la acción hipotecaria, como sucedería si la casa hipotecada fuere convertida en huerto, o si se convino la hipoteca sobre un terreno y se edificó, o si se dio un terreno y se plantaron viñas en él: Si res hypothecae data postea mutata fuerit, aeque hypothecaria actio competit, veluti de domo data hypothecae et horto facta: item si de loco convenit et domus facta sit: item de loco dato, deinde vineis in eo positis313. También nos parece difícil, aunque no imposible, la aplicación de esta decisión de Marciano a los bienes sobre los que se estableció un pignus in causa iudicati captum, porque este tipo de mutaciones requieren cierto tiempo. Por lo demás, aunque Marciano no lo dice, solamente serían admisibles las mutaciones que aumentasen, el valor de la cosa hipotecada, pues no es pensable que se pudiese admitir una transformación en la cosa que supusiese disminución de la garantía. El jurista se refiere a la prenda sin desplazamiento posesorio, es decir, a la hipoteca, porque en la prenda con desplazamiento no sería posible que el pignorante modificase el objeto, al no tenerlo en su poder. No sabemos si la prenda judicial implicaba siempre la entrega de la cosa, o bien cabía que en ciertos casos quedase la cosa embargada en poder del

312

Gai. 2 rer. cott. D.41.1.7.2 = Inst. 2.1.21: Quod si vis fluminis partem aliquam ex tuo praedio detraxerit et meo praedio attulerit, palam est eam tuam permanere. plane si longiore tempore fundo meo haeserit arboresque, quas secum traxerit, in meum fundum radices egerint, ex eo tempore videtur meo fundo adquisita esse. 313 WATSON, A.: 'Actio serviana' and 'actio hypotecaria' a conjecture, en SDHI 27(1961) págs. 356-363.

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ejecutado314, con lo que se trataría de una “hipoteca judicial”, y en este caso es cuando tendría cabida alguna mutación del objeto que incrementase su valor.

b) Indivisibilidad del pignus in causa iudicati captum. Hay que pensar que, una vez embargados los bienes correspondientes a cada orden, no podría el ejecutado liberarlos más que pagando el total de la condena, sin que pudiese obtener la devolución de algunos de los objetos tomados en prenda pagando parte de lo que debía. El principio de “indivisibilidad de la prenda”315, formulado rotundamente por Ulp. 21 ad ed. D.20.1.19 respecto al pignus debería ser también de aplicación a la prenda judicial: Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam liberare nisi accepto universo quantum debetur.

2.- Orden para proceder.

a) Formulaciones generales sobre el orden de proceder. El establecimiento de un orden para proceder al embargo y venta de los bienes, tanto en Derecho romano como en nuestros días, está presidido por una doble finalidad: hacer esta medida extrema lo menos gravosa posible al ejecutado y, al mismo tiempo, facilitar su realización económica para satisfacer, de la mejor manera posible, el interés del ejecutante316. De ahí el orden de

314

Como es posible en nuestros días, nombrando “depositario” al propio ejecutado. Art. 625 LEC. 315 WACKE, A.: Ungeteilte Pfandhaftung, en Index 3(1972) págs. 454-502. 316 El artículo 592 LEC establece como primer criterio para determinar el orden de proceder en los embargos el acuerdo entre las partes y en su defecto el criterio del Secretario judicial valorando la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. Sólo subsidiariamente se establece un orden

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prelación que se estableció entre muebles e inmuebles, pues, en una economía campesina, el perjuicio patrimonial para el deudor sería normalmente menor si se le despojaba de los primeros, que si se le privaba de los predios sobre los que asentaba su vivienda o constituían el soporte imprescindible de su explotación. No queda en este procedimiento vestigio alguno de la antigua distinción entre cosas mancipi y nec mancipi. Sólo en caso de que los muebles ejecutados fuesen insuficientes para cubrir el total de la condena se debía pasar a embargar los inmuebles, lo que en muchos casos ocasionaría, no ya un empobrecimiento, sino la ruina total del ejecutado. Pero, por otra parte, el menor valor de los muebles, singularmente considerados, supondría una considerable ventaja para el ejecutante, pues sería mucho más fácil su venta en el mercado, para obtener dinero y hacerse pago con él, aparte de que la posibilidad de ocultación sólo existe respecto a los bienes muebles, lo que justifica también que su embargo se hiciese previamente al de los predios, que siempre se tenía por seguro. Como último recurso, cuando ni los muebles ni los inmuebles bastasen para satisfacer el crédito del ejecutante, se procedía al embargo de los “derechos”, probablemente los derechos reales de goce, que siempre podían de ser de más difícil realización, a causa de su posible discusión317. Este orden, primero muebles, después inmuebles y, finalmente, derechos, aparece nítidamente enunciado en Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.2, aunque la redacción algo reiterativa y en algún punto imprecisa del fragmento pudiera ser indicio, si no de alteración, sí, al menos, de una mala transmisión. Pero, este orden tripartito se veía alterado, en la práctica, por la presencia del

específico para proceder (dinero, bienes y créditos de muy fácil realización, bienes muebles, inmuebles, salarios y otros créditos). 317

Para FLEISCHMANN, M. cit. pág. 28, la consecuencia ineludible de este principio es la imposibilidad de tomar en prenda un patrimonio entero: Die unbweissbare Konsequenz dieses scharf ausgesprochenen Prinzips liegt in der Unmöglechkeit der Pfandung eines Gesamvermögens.

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dinero, líquido, o fácilmente liquidable, que se embargaba en primer lugar 318, y los créditos que se tomaban en prenda después de los derechos reales de disfrute y, en último lugar, los sueldos y retribuciones. Por eso afirma LITEWSKI, contradiciendo el tenor literal de D.42.1.15.2, que el orden para embargar se articulaba en cinco clases: dinero, muebles, inmuebles, iura, exigencia de deudas y retribuciones319. Por nuestra parte, seguiremos la estructura tripartita del texto ulpianeo, si bien dedicaremos unos apartados especiales al dinero, a los créditos, que debían ser indiscutidos, y a las retribuciones. Es preciso subrayar que, según su tenor literal, el fragmento, contenido en D.42.1.15.2, no se refiere realmente a un orden para embargar, sino, como señala en su inicio, un orden para vender los bienes tomados en prenda: In venditione itaque pignorum captorum facienda …, Esta frase podría hacer pensar que se permitiría, como medida precautoria, embargar toda suerte de bienes y derechos 320, aunque después, a la hora de venderlos, hubiese que respetar escrupulosamente la prelación establecida, no sacando a la licitación pública los de un escalón, antes de constatar que los del anterior habían resultado insuficientes. Sin embargo, el desarrollo posterior del fragmento deja claro, a todas luces, que no se podían tomar en prenda bienes de un orden sin haber vendido los del anterior y resultar su precio insuficiente. En primer lugar, señala el texto, se manda tomar en prenda los muebles y los animales y que, enseguida (mox) sean enajenados: … primo quidem res mobiles et animales pignori capi iubent, mox distrahi:

318

LITEWSKI, W.: cit. pág. 247 n. 180, afirma del dinero que Das war offenbar die erste Klasse. 319 LITEWSKI, W.: cit. pág. 247. 320 Como sucedía en la antigua ejecución universal del proceso per formulas.

128

No deja de suscitar dudas la expresión mox distrahi pues Call. 2, cogn. D.41.1.31, transcribiendo, al parecer, literalmente el rescripto de Antonino Pío a Cassio, establece que la venta de los bienes tomados en prenda se hará “si no pagaren dentro de dos meses”, y se devuelva el posible obrante de los precios obtenidos a aquél de quien eran las prendas vendidas …pignora capi, eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant". Aunque el adverbio mox, empleado en el fragmento ulpianeo, puede significar, “más tarde” o “después” su significado más usual es el de “enseguida” o “inmediatamente”, y esta inmediatez o celeridad se aviene mal con el plazo bimestral, previo a la venta, concedido al ejecutado para pagar en el rescripto de Pío, según la transcripción de Calístrato, que vivió en tiempos de Severo y Caracalla, siendo, por tanto, coetáneo de Ulpiano 321. Resultaría sorprendente que un autor, como Ulpìano, de amplia erudición doctrinal, y habitualmente preciso, no se hiciese eco de este plazo, por lo que es preferible suponer que el vocablo mox está empleado en el fragmento ulpianeo con el sentido de “más tarde” o “después”. Continúa Ulpiano diciendo que, si el precio obtenido por la venta bastare para cubrir la condena, ya no había que seguir el embargo (bene est) y, si no bastare, se manda tomar en prenda los inmuebles y venderlos. … quarum pretium si suffecerit, bene est, si non suffecerit, etiam soli pignora capi iubent et distrahi… Se deduce de estas frases que sólo se podría pasar a embargar los inmuebles una vez vendidos los muebles tomados en prenda, lo que sólo se podría hacer respetando el plazo bimestral para liberarlas de que nos habla Calístrato; cabe preguntarse si, en caso de embargo de predios, habría que dar

321

KARLOWA, O.: Römische Rechtsgeschichte, t. I, Leipzig, 1885, pág. 738 afirma que los seis libri de cognitionibus de Calístrato fueron escritos, con seguridad, bajo el principado conjunto de Septimio Severo y Antonino Caracalla.

129

al ejecutado un nuevo plazo de dos meses para pagar, desde que se realizó esta nueva toma de prendas. A continuación expone Ulpiano la posibilidad de que el pignus in causa iudicati captum se iniciara con los bienes inmuebles, cuando no existiesen muebles en el patrimonio del ejecutado: … quod si nulla moventia sint, a pignoribus soli initium faciunt: … Y añade que así se “suele” disponer (interloqui), de manera que se tomen en prenda los bienes raíces, si no hay muebles, pues, insiste, no se ha de comenzar por embargar los inmuebles. …sic denique interloqui solent, si moventia non sint, ut soli quoque capiantur: nam a pignoribus soli initium faciendum non est. Aparte de lo superfluas e innecesarias que son estas explicaciones, que, en principio, presentan un claro aspecto de glosema322, aunque quizás sirviesen para advertir de posibles excesos por parte de los funcionarios, llama la atención el empleo de la palabra solent que, en rigor, parece referirse más a una práctica habitual que a un procedimiento estrictamente regulado. Sin embargo no parece, a primera vista, que el texto esté apuntando a una cierta discrecionalidad del juzgador que pudiese alterar el orden establecido para los embargos, sino que, más bien, pudiera ser una expresión inexacta. Para concluir dice el texto que si no eran suficientes los inmuebles, es decir el precio obtenido por ellos, para pagar la condena, o si no había bienes de esta clase, entonces se llegaría a los derechos: … quod si nec quae soli sunt sufficiant vel nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam ad iura. … Hay que pensar que, después de la toma en prenda de los iura, se concedería al ejecutado un nuevo plazo de dos meses para pagar y extinguir el

322

FLEISCHMANN, M.: cit. págs. 27-28 analiza las innecesarias repeticiones del fragmento ulpianeo.

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embargo, con lo que una ejecución podría dilatarse hasta seis meses, si no surgían otras cuestiones, que, como veremos más adelante, eran posibles. Finaliza el fragmento con un colofón, también innecesario, diciendo que de este modo ejecuta el gobernador (de la provincia) la cosa juzgada: exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo. Un paralelismo con este orden para tomar prendas en ejecución de sentencia lo encontramos en un texto ulpianeo (35 ad ed. D.27.9.5.9), que contempla el supuesto de que hubieran de enajenarse bienes del pupilo, para pagar deudas. Se inicia el fragmento afirmando que no se debió permitir a los tutores la venta desordenada, so pretexto de deudas dinerarias, porque no se les atribuyó posibilidad para estas enajenaciones, y, por esto, el Senado dejó este asunto al arbitrio del Pretor (tutelario): Non passim tutoribus sub optentu aeris alieni permitti debuit venditio: namque non esse viam eis distractionis tributam. et ideo praetori arbitrium huius rei senatus dedit,… Ante todo, continúa, debe el Pretor examinar mediante sus atribuciones (officium), en primer lugar, si de otra manera se puede hallar dinero para extinguir los débitos: … cuius officio in primis hoc convenit excutere, an aliunde possit pecunia ad extenuandum aes alienum expediri. … Precisando más, añade que debe (el Pretor tutelario) buscar si el pupilo tiene dinero, o en metálico o en créditos que se puedan reclamar, o en frutos “sazonados” (conditi), o la esperanza de rentas y de ganancias: … quaerere ergo debet, an pecuniam pupillus habeat vel in numerato vel in nominibus, quae conveniri possunt, vel in fructibus conditis vel etiam in redituum spe atque obventionum. … Si no se hallara dinero, ni ninguno de los bienes enunciados anteriormente, debía el Pretor buscar si había otras cosas, aparte de los

131

predios que se pudieran vender y, con cuyo precio fuera posible satisfacer las deudas: … item requirat, num aliae res sint praeter praedia, quae distrahi possint, ex quarum pretio aeri alieno satisfieri possit. … Finalmente, en caso de que no se encontrara otra manera de pagar las deudas, más que con la venta de los predios, entonces la permitiría, pero restringe, aún más, esta posibilidad a dos supuestos: o bien que el acreedor exigiese el pago, o bien que la cuantía de los intereses aconsejara extinguir la deuda: … si igitur deprehenderit non posse aliunde exsolvi quam ex praediorum distractione, tunc permittet distrahi, si modo urgueat creditor aut usurarum modus parendum aeri alieno suadeat. Aunque la similitud entre ambos órdenes sea evidente, hay que señalar que este texto contempla una realidad bien diferente de la del pignus in causa iudicati captum y su finalidad es salvar a toda costa los inmuebles pupilares de la venta en caso de que fuese preciso hacer frente a deudas del sometido. Por eso establece una prioridad absoluta del dinero, pero, y esto es lo más curioso, equipara el dinero líquido (in numerato) con el que está en créditos exigibles (in nominibus, quae conveniri possunt) y, junto a ello, considera como dinero los frutos que ya son aprovechables (vel in fructibus conditis) o, incluso las rentas esperadas (vel etiam in redituum spe) y, en general, las ganancias (atque obventionum). En pura técnica el dinero líquido es un bien mueble y en el embargo ejecutivo entra en el primer rango, como también lo son los frutos naturales aún no enajenados, pero los créditos vencidos y las rentas esperadas, no son bienes muebles sino créditos y, en el caso de la toma ejecutiva de prendas, sería su lugar, después de los predios y los derechos reales. Pero, como ya veremos, al ocuparnos del dinero, también en el pignus captum aparecen ciertas alteraciones del orden de prelación, considerando los créditos, especialmente los derivados de préstamos, como si fuesen dinero y, en consecuencia ejecutándolos en primer lugar. En este punto, sin duda, prevalecen consideraciones de carácter económico, probablemente de

132

influencia helénica, que empañan un tanto el rigor lógico de los conceptos jurídicos323. No aparece en las fuentes criterio alguno de prelación entre los bienes pertenecientes a la misma clase. Evidentemente podría haber unos más aptos que otros para satisfacer el interés del ejecutante, por su valor o por la facilidad para su realización, pero, seguramente, la elección quedaría al arbitrio del juzgador, o quizás del encargado de ejecutar la sentencia, que podría tener en cuenta las preferencias manifestadas por el ejecutante. De algunos textos se deduce que, como sucede en nuestros días, el dinero líquido sería el bien más apetecible para embargarlo en primer lugar, dentro de los bienes muebles, puesto que con él se hacía el pago, inmediatamente, al ejecutante sin necesidad de realizar venta alguna. Pero cuando el dinero no estaba en poder del ejecutado sino, que se le debía, y por tanto se trataba técnicamente de un crédito,

se

planteaban

problemas

especiales

a

cuya

consideración

dedicaremos un apartado. Una extensa constitución del emperador León, del 446, contenida en C.1.12.6, bajo la rúbrica general De his, qui ad ecclesias confugiunt vel ibi exclamant, regula minuciosamente el asilo de quienes se refugiaban en las iglesias, prohibiendo tajantemente, bajo pena de muerte, que fueran detenidos o sacados del lugar sagrado324. Pero, a continuación establece ciertas matizaciones a tan rotunda inmunidad, en las que se alude al embargo de sus bienes. Según el parágrafo 3, si el refugiado hubiese sido citado por una acción civil, derivada de un contrato público, o privado, puede elegir entre responder a la investigación del juez por cuya sentencia había sido citado, por si, o por

323

Como ocurre, en Derecho moderno, con el orden establecido en el artículo 592.2 LEC, que antepone a los bienes muebles, junto con el dinero, los créditos y objetos de muy fácil realización. 324

Vid. HERRMANN, J.: Kaiserliche Erlasse zum kirchlichen Asylschutz für Sklaven, en Studi Sanfilippo IV, Milán, 1983, Giuffrè, págs. 255-265.

133

medio de un procurador, solemnemente nombrado325. Es decir, que el asilo no proporcionaba inmunidad al condenado por sentencias civiles 326: 3. Cum autem monitus fuerit in publico privatove contractu actione civili, in eius sit arbitrio sive per se seu, si magis elegerit, instructo sollemniter procuratore directo in eius iudicis, cuius pulsatur sententiis, examine respondere. El parágrafo siguiente dispone que, si se negara, o difiriese, hacer esto, es decir, responder por sí o mediante procurator, se observaría el orden acostumbrado en los juicios: 4.- Sed si hoc facere detractat aut differt, iudiciorum legumque solitus ordo servetur… Pero, la continuación del parágrafo parece alterar el orden tradicional de los embargos, al referirse, en primer lugar a los inmuebles, estableciendo que, tras la citación de los edictos solemnes se hiciera entrega de los predios o la venta de ellos en virtud de la sentencia del juez hasta satisfacer la cuantía de la deuda: … itaque si res immobiles possidet, post edictorum sollemnia sententia iudicantis usque ad modum debiti bonorum eius sive praediorum traditio seu venditio celebretur. Es en el parágrafo siguiente donde la ley imperial aborda la cuestión de los bienes muebles, disponiendo que, si el refugiado los tenía ocultos fuera de los límites de la iglesia, habían de ser buscados por el exsecutor en virtud de la sentencia del juez y sacados de allí donde estuvieran, para ser aplicados, como medida de equidad, al pago de las cuentas públicas y privadas en la cuantía de la deuda del condenado: 325

GARCÍA DEL CORRAL traduce sententia como “providencia”, pero pensamos que, si se pone el texto en relación con los parágrafos siguientes, no está hablando de cualquier trámite procesal, sino de la ejecución de una sentencia recaída en un procedimiento civil. 326 Vid. ARU, L. : Il processo civile contumaciale. Studio di diritto romano (Studia Juridica, 64), Roma, L'Erma, 1971

134

5. Quod si res mobiles habet easque extra terminos occultat ecclesiae, sententia iudicantis et exsecutoris sollicitudine perquisitae, quocumque occultantur, erutae pro aequitatis tramite modoque debiti publicis rationibus privatisque proficiant. También eran embargados los muebles del refugiado, si se hallaban dentro de los límites de la iglesia, o se afirmase que fueron escondidos o depositados en poder de algún clérigo, pero entonces la búsqueda no sería realizada por el exsecutor, sino por el reverendísimo ecónomo o por el defensor de la iglesia. Sin embargo, una vez hallados los bienes muebles y, de cualquier modo venidos a poder de la iglesia, se aplicaba la misma medida equitativa de destinarlos, al pago de la deuda al fisco, la república, los acreedores o cualesquiera demandantes legítimos: 6. Sane si intra fines habentur ecclesiae vel apud quemlibet ex clericis absconditae sive depositae fuisse firmantur, studio et providentia viri reverentissimi oeconomi sive defensoris ecclesiae diligentia inquisitae quolibet modo ad sacrosanctam ecclesiam pervenientes proferantur, ut pari aequitatis ordine ex isdem bonis fisco vel rei publicae sive creditoribus et quibuscumque iustis petitoribus ad modum debiti consulatur. Si se hubiera dicho que los muebles del refugiado habían sido depositados o dados en comodato, y se trataba de una mera sospecha, sería el obispo quien, con su autoridad, los haría restituir en conciencia a aquél en cuyo poder se suponía que estaban. 7. Sicubi depositae vel commendatae dicuntur, inquirendi tantam volumus esse cautelam, ut, si sola suspicatione apud aliquem adserantur absconditae, de sua etiam conscientia satisfacere auctoritate venerabilis antistitis iubeatur. Se cuidó el Emperador de señalar que las anteriores disposiciones se aplicaban no sólo a los deudores principales, sino también a sus garantes,

135

como fiadores o mandantes de crédito327, con sus bienes o con los de sus familiares, socios o partícipes y, en general, con los de todos los que resultaban obligados por las mismas causas. Por supuesto, si todos éstos se hubiesen refugiado dentro de los límites de las iglesias, se haría, respecto a ellos, la misma búsqueda de los bienes allí donde hubieran sido depositados, incluso si fueran personas ingenuas y libres: 7.

Adicientes,

quod

ea,

quae

de

principalibus

personis

decrevimus, etiam in fideiussorum sive mandatorum seu rerum ad eos pertinentium vel familiarium et sociorum vel participum et omnino in isdem causis obnoxiorum personis praecipimus observari, scilicet si ipsos quoque secum confugae intra ecclesiarum terminos habere voluerint, ut ex eorum quoque bonis publica debita privataque solvantur et per eos rerum ubicumque depositae sunt procedat inquisitio. et haec quidem de ingenuis liberisque personis. Aunque no de manera clara, establece esta constitución una inversión en el orden de proceder, para el caso de ejecutados que se refugiaban en las iglesias y no colaboraban con el procedimiento ejecutivo, ordenando en primer lugar el embargo y realización de los inmuebles. El fundamento de esta excepción parece palmario: los inmuebles no se podían ocultar, mientras que los muebles, si no habían sido entregados por el deudor, era preciso buscarlos, como el propio texto ordenaba, para recuperarlos, tanto si los había llevado consigo al refugio sagrado, como si estaban depositados o escondidos fuera de la iglesia. Parece razonable, que en tal caso, se tomaran en prenda primeramente los inmuebles para satisfacer al ejecutante.

b) Análisis de las diversas clases de bienes. a’). La especial consideración del dinero.

327

No “mandatarios”, como traduce, erróneamente, GARCÍA DEL CORRAL la palabra mandatorum.

136

Merece una especial consideración el dinero, que, en caso de ser embargado, permitía un pago inmediato de la condena, pues no precisaba, como los demás objetos, de una venta para realizar su valor. La pecunia ha sido siempre el bien más deseable a efectos de ejecución, porque su existencia facilita enormemente la satisfacción del ejecutante328. Sin embargo la absoluta fungibilidad del dinero ha suscitado, en todas las épocas, perplejidades y discusiones en el plano conceptual, que, en ocasiones, no dejan de tener consecuencias prácticas. Las monedas, o, en nuestros días, los billetes, parece que, como regla general son propiedad, de aquél en cuyo poder están, independientemente

de

que

deba

una

suma

determinada,

pues

su

inidentificabilidad impide cualquier reivindicación sobre los mismos. Quien tiene un dinero de procedencia ajena, podrá estar obligado a su devolución, que podrá serle reclamada con la acción personal correspondiente, pero, en buena lógica, siempre será propietario del mismo. Sin embargo este principio, mantenido con bastante rigor en el pensamiento jurídico de Roma 329, quiebra, en muchas ocasiones, tanto en el propio Derecho Romano como también en los modernos ordenamientos330, y la consideración del dinero tomado en 328

Así el artículo 634 de la L.E.C. prescribe que El tribunal entregará directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados que sean: 1. Dinero efectivo. 2. Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición. 3. Divisas convertibles, previa conversión, en su caso. 4. Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal. 329 Tres rescriptos de Diocleciano y Maximiano, C.8.13.16 (293); 8,13.17 (293) y C.8.27.19 (294) rechazan que existiera un pignus sobre el bien adquirido a favor de aquél de quien procedía el dinero. La propiedad de la cosa comprada se debía transferir, mediante la traditio, a quien había prestado el consentimiento para comprar, aunque el dinero fuese de otro: Pomp. ad Sab. D. 13.7.2; Ner. 6 reg. D.41.1.13pr.; C.4.50. (Ant. 213); C.50.3 (Alex. 228), C.5.16.9 (Gord. 238), C.3.32.6 (Gord.239). En este punto son muy firmes los rescriptos de Diocleciano y Maximiano recogidos en C.4.50.9 /294), C.4.37.2 (sin fecha), C.4.50.8 (294), C.4.19.21.1 (294), C.5.51.10pr. (294), C.5.12.12 (293). Vid. PRINGSHEIM, F.: Der Kauf mit fremden Geld (Studien über Bedeutung der Preiszahlung für den Eigentmserwerb nach griechischen und römischen Recht), Leipzig, 1919. 330 Así sucede, por ejemplo con la consideración de los bienes en el régimen económico matrimonial de gananciales. CC español, art. 1346: Son privativos de cada uno de los cónyuges: 3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Art. 1347: Son bienes gananciales: 3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común,

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préstamo como aes alienum331 era, a veces, tenida en cuenta para conceder prioridad a determinados acreedores332 y para dispensar un tratamiento jurídico diferenciado a los bienes según sea la procedencia del dinero con que habían sido adquiridos333, o con el cual se ha sufragado la incorporación a ellos de

bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Art.1354: Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Art. 1356: Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza. 331 Ulp. 1 reg.D.50.16.213.1: " aes alienum" est, quod nos aliis debemus: " aes suum" est, quod alii nobis debent. 332 C.8.17.7 (Diocl. Max.293) establece que, en caso de existir varios acreedores pignoraticios sobre el mismo predio, se alteraba el principio de prioridad temporal, a favor de aquel con cuyo dinero se había adquirido el bien. Según Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3pr., 3 disp. D.20.4.7.pr., y C. 7.9.6 (Alex. sin fecha) tenía el pupilo un pignus sobre el fundo adquirido con dinero pupilar. Los cargos adquiridos por los banqueros se presumían iuris tantum adquiridos con dinero de sus acreedores, es decir de sus clientes que les habían prestado, quienes podían reivindicarlos con derecho de hipoteca, C.8.13.27 (del 528), este privilegio fue concedido también, de forma inversa, a los banqueros respecto a los cargos comprados por sus clientes, en Nov. 136.3 (de fecha incierta). 333 Vid. Gai. ad ed. de praed. D.23.3.54, y Ulp. 33 ad ed. D.24.3.22.13, donde se afirma que las cosas compradas con dinero dotal eran dotales (en contra C.5.12.12, Diocl. Max. 293). Según Ulp.- Iul. 18 ad Sab. D.7.1.25.1, el esclavo comprado por otro esclavo en usufructo pertenecía al propietario o al usufructuario, según quién hubiese pagado el precio. Paul. 6 quaest. concedía una vindicatio utilis a la mujer, cuyo marido había comprado un fundo con dinero donado por ella. Ulp. 1 opin. D.26.9.2 la daba al sometido, sobre las cosas compradas por el tutor o el curador con dinero de aquél (en lugar del pignus establecido en Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3pr., 3 disp. D.20.4.7.pr. y C. 7.9.6 (Alex. sin fecha), negado en C.5.51.10pr. Diocl. Max. 294). C.3.32.8 (Philipp. 246) concede la vindicatio utilis, en términos más generales a aquél con cuyo dinero se hizo la compra. C. 5.51.3 (Ant. 215) permitía al curator, que había comprado para sí un fundo con dinero del sometido, la alternativa de considerar el predio como comprado para él o exigir intereses del dinero empleado. Vid. FREZZA, P.: cit. págs. 119-125 (pegno legale)

138

determinadas mejoras334, aunque ello llevase consigo, en la práctica, la dificultad de probar la procedencia del dinero335. La razón de estas desviaciones hay que buscarla, desde luego, en razones de utilidad pragmática, pero también en una cierta influencia helenística, puesto que el Derecho griego consideraba que el dinero prestado en mutuo seguía siendo propiedad del mutuante336, y que la cosa comprada se subrogaba en la misma situación jurídica que tenía el dinero con se había pagado el precio337. Sin descartar que el vulgarismo de los últimos siglos del Imperio pudiese haber acentuado esta consideración, siempre más asequible para el pueblo, al estar asentada en términos económicos338. En este sentido hay que señalar cómo los textos jurisprudenciales referentes al pignus in causa iudicati captum de dinero del ejecutado parecen oscilar entre ambos puntos de vista. Por una parte, no faltan menciones al dinero identificado, como sucede cuando está encerrado en una caja, y que, indudablemente puede ser embargado, como cualquier otro bien mueble. Así, Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.12 nos dice que el dinero depositado a nombre del condenado, o guardado en un arca, suele ser tomado para satisfacer lo juzgado, y, más aún, también el dinero del pupilo encerrado en un arca para la compra de predios, suele ser cogido, incluso sin permiso del Pretor (tutelario) por el que ejecuta la sentencia y ser aplicado a la causa de la cosa juzgada:

334

El caso más característico es el del “crédito refaccionario” establecido por un S.C. de Marco Aurelio, que estableció un privilegio a favor de quien prestó dinero para reparar un edificio, Ulp. lib. sing. de off. cos. D.12.1.25, 63 ad ed. D.45.5.24.1 y 17 ad ed. D.42.3.1. Pap. 10 resp. D.20.1.1 lo considera un pignus. 335 C.5.51.10.1 (Diocl. Max. 294) subraya esta dificultad, afirmando que el hecho de que ni el marido tutor ni la mujer tuviesen patrimonio antes de asumir la tutela no es suficiente pues no se puede prohibir a los pobres aumentar su patrimonio con su trabajo y su industria (…nec enim pauperibus industria vel augmentum patrimonii, quod laboribus ac multis casibus quaeritur, interdicendum) 336 WOLFF, H. J.: Die Grundlagen des griechisches Vertragsrecht, en ZS 74(1957) págs. 126 y sigs. 337 Vid. PRINGSHEIM, F.: The Greek Law of The Sale, Weimar, 1950, DÍAZ BAUTISTA, A.: La venta real, en El Derecho Comercial de Roma al Derecho Moderno, vol. I, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, 2006, págs. 13-47. 338 Sobre estas cuestiones, vid. DÍAZ BAUTISTA, A.: Estudios sobre la banca bizantina, Murcia 1987, cap. II, págs. 60-105.

139

Praeterea pecuniam... in arcam reclusam solent capere, ut iudicato satisfiat. hoc amplius et si pupillaris pecunia in arcam reposita sit ad praediorum comparationem, et citra permissum praetoris ab eo, qui exsequitur iudicatum, solet capi et in causam iudicati converti. Aunque este parágrafo aparece como continuación de otros, relativos a la prenda sobre créditos, que se tomaba en último lugar, no nos aclara si este dinero, identificado como del deudor condenado, por estar encerrado en un arca, se embargaba, como un bien mueble más, en el primer peldaño de la ejecución. Parece lógico que así fuera. Más problemático resulta el tema del embargo del dinero ingresado en una cuenta bancaria, o en poder de otro, pero destinado al condenado o depositado a nombre del mismo. Lo correcto, en rigor técnico, sería que fuese tratado como la prestación debida por un crédito del ejecutado, y consiguientemente, se embargase en último lugar, optando, los jueces que ordenaron la ejecución, entre demandar al deudor, o vender el crédito a un tercero, como se afirma en Ulp. 3 de off. cons. D. 42.1.15.10, decidiendo que los jueces deberán hacer aquello que les parezca más fácil para la ejecución: Item quid dicemus? utrum ipsi iudices convenient nomen exigentque id quod debetur et in causam iudicati convertent, an vero vendent nomen, ut pignora corporalia solent? et necesse est, ut quod eis facilius videatur ad rem exsequendam, hoc faciant. Sin embargo, parece que el dinero ingresado en un banco solía ser embargado directamente, como si estuviese en poder del condenado, es decir, como un bien mueble, tal como ocurre hoy día 339. Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.11, afirma que, si el dinero estuviere en poder de los banqueros, solía ser tomado igualmente en prenda340, y además si estuviere en poder de 339

El actual artículo 592 de la LEC. prescribe el embargo de “Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase, créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo“, con preferencia a cualquier otro bien mueble. 340 BETHMANN-HOLLWEG, cit. t. II, parág. 115, pág. 695, tras referirse al ganado y los esclavos, afirma: Auch baares Geld, das ist in der Kasse findet, oder beim Wechsler deponirt ist, kann genommen …Aunque el empleo del verbo deponieren puede hacer

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otro cualquiera, pero destinado al condenado, también solía ser tomado en prenda y aplicado a la cosa juzgada: Sed et si pecunia penes argentarios sit, aeque capi solet. hoc amplius et si penes alium quem, destinata tamen ei, qui condemnatus est, solet pignoris iure capi et converti in causam iudicati. El fragmento, ya examinado, Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.12, referente al dinero encerrado en una arca, comienza estableciendo que el dinero depositado a nombre del condenado solía tomarse en prenda, para satisfacer lo juzgado: Praeterea pecuniam quoque depositam nomine condemnati... solent capere, ut iudicato satisfiat... Es cierto que el dinero del cliente que estaba en poder de los banqueros constituía técnicamente un mutuo, reclamable con la condictio y no un bien del ejecutado, y lo mismo hay que decir del dinero que un deudor del condenado tuviese para pagarle a él. Pero, sin duda, consideraciones de eficacia práctica y económica aconsejaban embargarlo directamente, en lugar de vender el crédito o reclamarlo judicialmente. En cuanto al dinero depositado a nombre del condenado, es evidente que se refiere a la figura jurídica anómala del “depósito irregular”341, en el que el depositario había de restituir la cantidad entregada y no los bienes mismos, con lo que, en buena técnica, era también un mutuo, si bien se encubría bajo esta apariencia contractual engañosa, para poder reclamar con la actio depositi in ius ex fide bona, que permitía pedir intereses, aunque no se hubiesen estipulado, y no con la condictio que, como acción de derecho estricto que era, no lo permitía. Curiosamente, esta anomalía todavía tiene reflejo en la terminología bancaria de nuestros días.

pensar en un dinero “depositado”, el que se refiera al que lo está beim Wechsler, en poder de un “cambista” o banquero, demuestra que los autores están pensando en el dinero “depositado” en el banco, lo que, si bien es técnicamente un mutuo, se configuraba, por ser más ventajoso para el banquero, como la figura anómala del “depósito irregular”. 341 KASER, M.: RPR. I, parág. 126.II.

141

También resulta del texto que se acudía a la solución práctica de embargar directamente el dinero “del condenado” que estaba en poder de los banqueros o de otra persona. Observemos, no obstante, que no parece haber escapado a la finura del pensamiento de Ulpiano el carácter “atécnico” de estas soluciones, pues, aparte de haberlas situado en la sede del pignus de créditos, y no en el de muebles, utiliza siempre el verbo solere, como apuntado que “se suele” hacer así, aunque, conceptualmente, no fuese lo más ortodoxo. Pero es preciso considerar que la toma del dinero del reo, bien porque estuviese en poder del ejecutado, de un banquero, o de otro, pero destinado a él, si bien era la mejor forma de ejecución, no era técnicamente una prenda, aunque los textos lo llamen así. Las razones son evidentes: la toma del dinero no tenía la función de garantizar la deuda derivada del iudicatum, que, no lo olvidemos, había de ser siempre dineraria. Esta función de garantía era una característica esencial tanto del pignus convencional como del judicial no se daba en el embargo de dinero, porque su entrega al ejecutante constituía, por sí misma, la satisfacción de su pretensión342. No cabe pensar, por tanto, que el ejecutado a quien se le había retirado una suma de dinero, tuviese la posibilidad de extinguir éste, así llamado, pignus in causa iudicati captum pagando el montante de la condena, para recuperar el dinero embargado, pues sería absurdo dar una suma para recuperar la misma cantidad. A lo sumo podría reclamar el eventual superfluum en caso de que la cantidad embargada fuese superior a la deuda derivada de la sentencia, lo cual resulta en este caso difícilmente pensable. La prenda, propiamente dicha, sólo podía recaer sobre cosas específicas343 y, más tarde sobre derechos reales de goce344 cuya restitución, una vez extinguida la obligación garantizada, podía exigirse

342

BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit.: … und ohne weiteres der Gläubiger damit befriedig werden. 343 d’ORS, DPR parág. 410. VOLTERRA, E.: Istituzioni… cit.. pág. 433: Ogetto del pegno è in diritto classico una cosa corporale… 344 VOLTERRA, E.: cit. pág. 433: Nel diritto giustinianeo è ammesa la costituzione di pegno anche su cose incorporali, quali il diritto di usufrutto, di enfiteusi, di superficie, e persino sulle servitù.

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mediante la actio pigneraticia personal e in factum345, pero no se constituía sobre dinero346. Por todo ello no aceptamos la opinión de LITEWSKI, quien considera “infundada” la doctrina de autores, como FLEISCHMANN 347, que entienden que, en este caso, sólo se puede hablar de pignus in causa iudicati captum

en

sentido

impropio,

aunque,

admite,

presenta

algunas

“especialidades”. Se basa LITEWSKI en que, para la toma de dinero, emplean los textos los mismos términos (iure pignoris capere) que para los otros objetos, y también, añade, en otras clases de bienes, como los créditos tomados en prenda, también se observan diferencias, respecto de los objetos corporales, ya que tanto pueden venderse como ser realizados directamente por el ejecutante para cobrar, sin que por esto, dice, se pueda considerar que el pignus nominum in causa iudicati captum sea una prenda en sentido impropio348. La argumentación no nos parece convincente. En primer lugar, el hecho de que los juristas empleen para el pignus in causa iudicati captum del dinero los mismos vocablos que para los demás objetos, tan sólo indica que se produce en el mismo procedimiento ejecutivo y, por razones de analogía,

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LENEL, O. : EP. pág. 255. Gai. 2 aur. D.44.7.1.6: Creditor quoque, qui pignus accepit, re tenetur: qui et ipse de ea ipsa re quam accepit restituenda tenetur. 346 d’ORS, DPR parág. 420 n. 1 lo deduce de Marcel. 25 dig.D.48.13.14 donde se afirma que no comete peculatus el que exige dinero a un deudor suyo, que también lo es del Fisco, porque el dinero no se le quita al Fisco sino a un deudor suyo que permanece siendo deudor del Fisco: Peculatus nequaquam committitur, si exigam ab eo pecuniam, qui et mihi et fisco debet: non enim pecunia fisci intercipitur, quae debitori eius aufertur, scilicet quia manet debitor fisci nihilo minus. Seguramente el Fisco habría establecido una hipoteca sobre los bienes del contribuyente deudor, pero en ella no se consideraba incluido el dinero. En la actualidad es frecuente la entrega de una suma de dinero, en garantía del cumplimiento de una obligación, por ej. en los arrendamientos de viviendas, pero esta figura no es propiamente una prenda, aunque a veces se le llame así, o también, incorrectamente, “fianza” En realidad, es como una “prenda irregular”. 347 FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 78, en la extensa n. 1, lo argumenta y comienza diciendo: Hier könnte es ja zweifelhaft sein, ob man überhaupt von der Begründung eines Pfandrechtes sprechen darf. 348 LITEWSKI, W.: Cit. págs. 248-249: Unbegründet ist die Abschauung, dass man hier vom pignus in causa iudicati captum nur in einem uneigentlichen Sinn sprechen könne. Zwar hatte die Exekution hier einige Besonderheiten. Dessen ungeachtet benutzen aber die Quellen im Zusammenhang mit der Gepfändung die gleichen technischen Termini wie bei der Pfändung anderer Gegenstände. Einige Unterschiede treten übrigens auch in anderen Klassen auf, z.B. bei den nomina. Gepfändete Schulforderungen wurden eingezogen oder verkauf. Trotzdem kann man nicht sagen, dass es sich bei ihnen um ein pignus im uneigentlichen Sinn gehandelt habe.

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emplean los términos en un sentido más bien metafórico. Por otra parte, la alusión que realiza el autor a la toma de prenda sobre créditos, tampoco nos parece que sea definitoria, porque el pignus nominis, en realidad una hipoteca sobre un crédito, estaba admitida en la práctica del pignus convencional349, lo que no sucedía con la pecunia, y el acreedor pignoraticio se consideraba un cesionario del crédito pignorado que podía demandar al deudor del pignorante, o bien realizar una nueva cesión del crédito a un tercero mediando un precio en dinero350. b’). Bienes muebles y animales. Retornando a Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.2, ya hemos visto que en primer lugar se manda tomar en prenda los bienes muebles y los animales (... primo quidem res mobiles et animales pignori capi iubent, …) e insiste, en que sólo se puede embargar los inmuebles cuando no haya muebles o resulten estos insuficientes. Pero, en esta reiteración, ya no emplea la expresión mobiles et animales, sino el plural moventia (...quod si nulla moventia sint,… si moventia non sint,…) que es habitualmente utilizado en las fuentes para designar los “semovientes” y no los demás bienes muebles. No cabe sospechar, de ello, que Ulpiano quisiera restringir la prenda judicial de los predios, tan sólo a la falta de animales para embargar, pues se deduce claramente del contexto general del pignus captum que se aplicaba a todo tipo de bienes muebles. Seguramente, la alusión a los moventia derive de que los animales eran los muebles de más valor en la economía agraria 351. Sin embargo, esta cierta incorrección terminológica podría ser indicio de que el fragmento pudo ser alterado.

349

Paul. 29 ad ed. D.13.7.18pr.: Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, …; Marcian. lib. sing. ad form. hypoth. D.20.1.13.2 alude a esta figura. Vid. KASER. M.: Zum 'pignus nominis', en Etudes J. Macqueron, Aix-en-Provence 1970, págs. 399-409. 350 A partir de Antonino Pio se fue independizando la posición del cesionario, concedièndole acciones útiles para reclamar los créditos cedidos y estableciendo la denuntiatio del cesionario al deudor comunicándole la cesión realizada, lo que impedía que el deudor pudiera liberarse pagando al cedente, vid. d’ORS, DPR, parág. 476. 351 Recordemos el parentesco filológico entre pecus y pecunia o peculium.

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Por supuesto que entre estos bienes muebles entrarían tanto el dinero que estuviese en poder del ejecutado, que sería el objeto más apetecible, como el ganado y los esclavos. Incidentalmente hace referencia al pignus captum sobre animales y esclavos Ulp. 18 ad ed.D.9.2.29.7, al que ya nos hemos referido cuando establece la responsabilidad por la ley Aquilia, y sus complementarias in factum, de los magistrados municipales que tomasen en prenda ganado (…cum pecudes aliquis pignori cepisset …) o esclavos (… cum pignori servum cepisset…). Un tema recurrente en el pensamiento de los juristas romanos es el del rebaño, que, seguramente, y junto con el de populus, fue uno de los primeros conceptos abstractos que se formularon352. El rebaño no era la mera suma de los animales que lo componían, sino una universitas, es decir, una unidad de explotación

económica

susceptible

permanecer

y

seguir

produciendo

rendimientos, aunque sus componentes desaparecieran siendo substituidos por otros353. No hay razones para descartar que se pudiese tomar un pignus in causa iudicati sobre un rebaño del ejecutado, considerado en su conjunto, y, con toda probabilidad, se aplicaría a este caso la regla que expresa Marc. l.sing. ad form. hypoth. D.20.1.13pr. para la prenda convencional, y que la extiende también a las crías que nazcan después de constituida, añadiendo que, aunque mueran las primitivas cabezas de ganado y el rebaño se renovase por entero, seguirá pignorado. Grege pignori obligato quae postea nascuntur tenentur: sed et si prioribus capitibus decedentibus totus grex fuerit renovatus, pignori tenebitur. Cabe preguntarse si podía el deudor pignorante de un rebaño, enajenar, aisladamente, algunas de las cabezas que lo componían, entiende FREZZA, respecto al pignus convencional que, no habiendo fuentes que decidan la cuestión, no se puede establecer una responsabilidad del deudor enajenante, 352

Vid. DÍAZ BAUTISTA, A.: La reivindicación de cosas genéricas, en Estudios Jurídicos in memoriam del Profesor Alfredo Calonge. Salmanca 2002, vol. I, pág. 316. 353 Inst. 2.20.18: … Iulianus ait: esse enim gregis unum corpus ex distantibus capitibus, sicuti aedium unum corpus est ex cohaerentibus lapidibus.

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sino en tanto en cuanto la enajenación se pudiese cualificar como realizada en fraude de los intereses del acreedor, ni que el acreedor pudiera reclamar a un tercero estos animales354. La hipótesis sólo podía darse en el pignus in causa iudicati captum, cuando el rebaño permaneciese en poder del ejecutado (hypotheca) y nos inclinamos a pensar que, para que el ejecutado enajenase singularmente ciertas cabezas de ganado haría falta el consentimiento del ejecutante, pues, de otro modo podría el ejecutado disminuir la garantía a su arbitrio. Semejante al rebaño era, en la mentalidad romana la taberna como unidad patrimonial que comprendía diversos elementos, lo que, modernamente llamamos “empresa”. Para el pignus convencional de una taberna, se preguntaba Scaev. 27 dig. D.20.1.34pr. si era nulo, o bien había que considerar pignoradas las mercancías existentes, aunque hubiese vendido unas, introduciendo otras en su lugar, y responde que, en caso de haber muerto el deudor se entendían pignoradas todas las mercancías que se encontrasen en el local355: Cum tabernam debitor creditori pignori dederit, quaesitum est, utrum eo facto nihil egerit an tabernae appellatione merces, quae in ea erant, obligasse videatur? et si eas merces per tempora distraxerit et alias comparaverit easque in eam tabernam intulerit et decesserit, an omnia quae ibi deprehenduntur creditor hypothecaria actione petere possit, cum et mercium species mutatae sint et res aliae illatae? respondit: ea, quae mortis tempore debitoris in taberna inventa sunt, pignori obligata esse videntur. No debía ser infrecuente que se estableciese un pignus judicial sobre una empresa y hay que pensar que, siendo necesario que siguiese realizando su actividad comercial, para mantener su valor, sería lógico admitir la 354

FREZZA, P.: cit. pág. 164. FREZZA, P.: cit. pág. 166, considera clásica esta argumentación y añade: … possiamo tranquilamente completare il pensiero del giurista aggiungendo che il momento in cui cessa la libera commerciabilità non è soltanto quello della norte del debitore, ma anche quello della sua insolvenza nei confronti del creditore pignoraticio. 355

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subrogación real de las mercancías. También sería habitual que la empresa embargada siguiese en poder del ejecutado, mediante un pignus conventum, ya que empresario ejecutado sería el más idóneo para hacerla funcionar. Seguramente, en estos casos, el exsecutor, a petición del ejecutante, se encargaría de controlar la actividad mercantil del ejecutado, hasta que se extinguiese el embargo, por pago de la condena o venta del objeto, para evitar que se pudiesen defraudar los intereses del ejecutante. En el caso del esclavo embargado es lógico pensar que su peculio, aunque, en muchos casos fuese considerado como una “pertenencia“ del esclavo y se enajenase con él, no entraría como tal en el pignus captum, sino que los bienes que lo formaban, que eran propiedad del dominus, serían embargados separadamente del esclavo y en su orden correspondiente. Los muebles que pudiera haber en el peculio, serían tomados en prenda en primer lugar, al mismo tiempo que el esclavo, pero los inmuebles y los derechos, si los había, sólo podrían ser embargados en segundo o tercer lugar y siempre que, una vez realizados los bienes del orden anterior, hubieran resultado insuficientes para satisfacer al ejecutante. Esta solución puede deducirse de un fragmento de Papìniano (11 resp. D.20.1.1.1), según el cual, habiéndose dado en prenda un esclavo, no podía el acreedor vender su peculio, salvo que hubiese habido un acuerdo especial, que lo permitiera, sin que importe cuándo hubiera adquirido el esclavo el peculio para su dueño. Aunque el jurista está refiriéndose a la prenda convencional (pignus datum) nos parece que podría aplicarse también al pignus in causa iudicati captum: Servo pignori dato peculium eius creditor citra conventionem specialiter super eo conceptam frustra distrahit, nec interest, quando servus domino peculium adquisierat. Un supuesto especialmente complejo era el del esclavo statuliber, es decir, aquel al que se le manumitió bajo condición, o, posiblemente, a término356 en testamento, lo que no era posible en las otras formas de 356

D’ORS, DPR, parág. 287, n.1 afirma que No hay que excluir el dies para retrasar la libertad del esclavo, y, si suele hablarse sólo de la condicio, es porque, al no haber dies

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manumisión. Mientras estaban pendientes la condición o el término, continuaba el statuliber en situación servil y pertenecía al heredero, o, en su caso, al legatario, y en consecuencia podía ser enajenado; pero, si se cumplía la condición, adquiría inmediatamente la libertad, en todo caso, incluso tanto si se encontraba en poder de un tercero. Afirma rotundamente Marc. l.sing. ad form. hypoth. D.20.1.13.1, que el statuliber también podía ser dado en hipoteca, aunque una vez cumplida la condición se “desvaneciese” la prenda: Statuliber quoque dari hypothecae poterit, licet condicione exsistente evanescat pignus. Hay que pensar que, del mismo modo que podía el statuliber ser dado en prenda o hipoteca convencional, sería posible que recayera sobre él un pignus in causa iudicati captum, aunque su utilidad para satisfacer al ejecutante estaría, evidentemente, limitada por la amenaza de una eventual libertad del esclavo embargado. Si se producía la distractio del statuliber, su valor en venta podría variar mucho según las circunstancias fácticas. Si la condición era de cumplimiento poco probable, o su realización estaba diferida para un momento lejano en el tiempo, o, si se trataba de un término dilatado, el valor del esclavo podía ser considerable. Por el contrario, si la eventualidad de la liberación del esclavo era percibida por el emptor como próxima y altamente probable, tan sólo aceptaría adquirirlo por un precio muy inferior al normal. También era posible que la condición se hiciese deficiente, en el intervalo entre la toma de prendas y su realización, con lo que el riesgo de que el esclavo obtuviese la libertad desaparecería y, llegado el momento, podría ser adquirido por un comprador, con total seguridad. Un caso excepcional de inembargabilidad de bienes muebles lo hallamos en una ley de Constantino, C.8.16.7, del 315, a la que ya nos hemos referido357 que prohíbe tomar en prenda, en ejecución de sentencias civiles, los esclavos o los bueyes que aran o los aperos de labranza (…servos aratores aut cedens en ese tipo de disposición testamentaria, el resultado del dies, a causa de la contingente supervivencia del esclavo respecto al dies señalado, es el mismo de una condicio. 357 Vid. supra, a propósito del exsecutor.

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boves aratorios aut instrumentum aratorium…), aunque la justificación de lo que podría parecer un precedente de la moderna inembargabilidad de los instrumentos de trabajo358 aparece en la norma constantiniana apoyada en un fundamento mucho menos “humanitario”, pues no es otra que evitar que con el embargo se retrase el pago de los tributos (…ex quo tributorum illatio retardatur), es decir que el interés del Fisco se sobrepone al del particular ejecutante359. Esta regla aparece con una formulación mucho más escueta y general en una constitución de Honorio y Teodosio II, del año 414, recogida por los compiladores en C.8.16.8, que prohibía quitar, a causa de una prenda, algo que correspondiera al cultivo del campo: Pignorum gratia aliquid quod ad culturam agri pertinet auferri non convenit. Cabe preguntarse, dada la amplísima formulación de la norma, si se refiere al pignus in causa iudicati captum, o, como parece deducirse de su tenor literal, a la prenda en general, incluyendo también el pignus convencional. Quizás una prohibición absoluta de pignoración de todos los instrumentos de cultivo agrario, fuese excesiva y es muy posible que, como la constitución constantiniana, ésta se refiriese, solamente, a los embargos por débitos fiscales360. Es posible que, a diferencia de la constitución de Constatino, que

358

LEC art. 606: Son también bienes inembargables … 2. Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde relación con la deuda reclamada. 359 Esta ley aparece en CTh.2.30.1 [=BREV.2.30.1], pero en lugar de una pena indeterminada, amenaza al contraventor con la pena capital. La interpretatio subraya el motivo fiscal: Multi pro fiscali debito servos cultores aut boves aratorios de possessionibus causa pignoris auferre praesumunt, de quorum laboribus tributa redduntur, et ideo si quis creditor vel curator pacis vel curialis aut quicumque* exactor hoc facere praesumpserit*, a provinciae iudice puniatur. 360 Así lo cree LITEWSKI, cit. pág. 254: Der Zweck der Einführung solcher exekutionsverbote lag im fiskalischen Interesse des Staates, insbesondere in der Sicherstellung einer fristgemässen Erfüllung der Steuerpflicht. ... Dasselbe Ziel schwebte zweifellos auch den Kaisern Honorius und Theososius II vor.

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limitaba la exención a los muebles, ésta de Honorio y Teodosio II también la extendiera a los predios dedicados a la agricultura361. El texto ulpianeo, D.42.1.15.2, concluye el embargo de muebles afirmando que si el precio obtenido por ellos es suficiente, ya está bien, es decir no hay que seguir con el embargo: ...quarum pretium si suffecerit, bene est,... c’) Inmuebles. El pignus in causa iudicati sobre bienes inmuebles aparece en Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.2 como un recurso al que sólo se puede acudir cuando lo obtenido por la venta de los muebles embargados no bastase para cubrir el montante de la condena: ...si non suffecerit, etiam soli pignora capi iubent et distrahi.... No indican las fuentes si este pignus in causa iudicati captum sobre bienes raíces se desarrollaría siempre como una prenda ordinaria, con transferencia posesoria al exsecutor, o si podría revestir la forma del pignus conventum o hipotheca. Es bien sabido que los textos acostumbran a referirse a uno u otro con el vocablo pignus, sin añadir más, y, generalmente, es el contexto lo que nos permite colegir de cuál de entre ambas modalidades está hablando362. No es, por tanto, descabellado suponer que, en muchos casos, permaneciese el inmueble judicialmente pignorado en poder del ejecutado hasta que levantase el embargo, mediante el pago de la condena, o se

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FLEISCHMAN, M. : cit. pág. 34: Es fragt sich, wie weit die Erlasse von Constantin un Honorius auf Immobilien zutreffen. Constantin hatte ja zweifelos nur auf vereinzelte Mobilien abgesehen. Honorius aber giebt als Prinzip – und dem stimm Justinian bei - : quod ad culturam agri pertinent. Aus der Tendenz sowohl wie aus dem Wortlaute wird man daher entnehmen müssen, dass, soweit Immobilien diesen Zweck erfüllen, auch sie eximiert sein sollen. 362 Tampoco es cierto, como dice Marc. lib.sing. ad form. hypoth. D.20.1.5.1, que la única diferencia entre ambas figuras jurídicas, sea “el sonido del nombre”: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.

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produjese la venta363, aunque, posiblememente, sería preciso, para ello, un acuerdo entre el ejecutante y el embargado, que quizá tendría que ser aprobado por el juzgador que ordenó la ejecución, o, al menos, por el exsecutor. Este pignus conventum no mermaría las expectativas de cobro del ejecutante, dada la imposibilidad de hacer desaparecer la cosa, y ahorraría los gastos de administración que podrían ser necesarios para conservar la explotación del inmueble o evitar su deterioro o depreciación364. Al igual que ocurría con los muebles no hay en las fuentes muestra alguna de que se observase rango alguno entre los inmuebles a la hora de tomarlos en prenda. Los textos nos suministran algunas referencias a fundos tomados en prenda en ejecución de sentencia. Así, en un rescripto de Caracalla, del 214, recogido en C.7.53.3, se habla de … res soli, quae pignori datae sunt…, a propósito de la posibilidad de no encontrar comprador en la subasta, a causa de maquinaciones365. También una constitución de Constantino , del año 337, C.4.46.3=CTh.11.9.2, se refiere a fundos u otras cosas ocupadas por impago

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GUTIÉRREZ-ALVIZ ARMARIO, F.: pág. 415 señala que: De una manera absoluta Girard siguiendo a Jourdan y a Dernburg afirma que nuestra institución, al igual que el pignus praetorium “son prendas y no hipotecas”. Opinión de la que disentimos, pues algunos textos dan motivo para sospechar que se establecía también como pignus conventum. 364 Esta es, sin duda, la causa de que el CC español, apartándose de la tradición romana, reserve exclusivamente la prenda para los bienes muebles y la hipoteca para los inmuebles. Art. 1864: Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión. Art. 1874: Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca: 1º.- los bienes inmuebles. 2º.- Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase. Sin embargo se reconoce en nuestro Derecho, como en Roma, la posibilidad de constituir un gravamen pignoraticio sobre bienes muebles, sin trasnferir la posesión de la cosa al acreedor, en la L. de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y otras leyes especiales 365 C.7.53.3: Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium. si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. KASER, ZPR, parág. 96 n.3, considera inalterado este texto y referido a la cognitio clásica.

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de impuestos y que, una vez celebrado el juicio, son vendidas en subasta, por no haber pagado: Si quis fundum…. ob cessationem tributorum … occupata convento debitore et apud iudicem interpellatione celebrata, cum solutio cessaverit, sub hasta distracta… Pero el problema que más parece haber preocupado a los juristas es el del embargo de un fundo del pupilo, o del sometido a cura, o del minor, al estar prohibida su venta por el guardador sin permiso de las autoridades, o al poder ejercitar el menor una restitutio in integrum ob aetatem. Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3.1, al que ya nos hemos referido, afirma que, al igual que sucede en otras missiones in possessionem, se puede tomar en prenda, y vender, el fundo del pupilo por orden del magistrado, o del presidente, o de otra potestad (Pignori tamen capi iussu magistratus vel praesidis vel alterius potestatis et distrahi fundus pupillaris potest…), y lo justifica diciendo que estos gravámenes y enajenaciones no se realizan por voluntad del tutor o el curator, que no podían hacerlo libremente, sino por la autoridad de los magistrados366. En el mismo sentido se manifiesta Caracalla en C.5.71.1pr., del 212, precisando que el Senadoconsulto que se dictó, para que no se enajenasen predios de pupilos o adolescentes sin autorización del Pretor o del Presidente de la provincia, no se aplicaba a la venta derivada de un pignus in causa iudicati captum367: Venditio quidem praedii, quod iure pignoris vel in causa iudicati captum et distractum est, ad senatus consultum, quod de alienandis

366

…hae enim obligationes sive alienationes locum habent, quia non ex tutoris vel curatoris voluntate id fit, sed ex magistratuum auctoritate. 367 Vid. BURDESE, A.: Di un particolare caso di applicazione della “restitutio in integrum”, en Festschrift Schulz 1, Weimar, 1951, págs.. 74-96. CERVENCA, G. Studi sulla “cura minorum” 3. L'estensione ai minori del regime dell'”oratio Severi”, en BIDR. 82(1979), págs. 41-94.

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praediis pupillorum vel adulescentium auctore praetore vel praeside provinciae factum est, non pertinet. Sin embargo los juristas de la Cancillería dioclecianea, introdujeron una importante restricción a esta libertad de embargar y vender los inmuebles del sometido, cuando éste sufría un grave perjuicio (laesio enormis) a consecuencia de la venta. En C.2.28.1, del 290, se señala que, ya de antiguo, se auxiliaba a los menores, incluso contra la venta de prendas que realizaban los acreedores, pero sólo cuando se le producía un gran quebranto (magno detrimento). En consecuencia, se respondió a los consultantes; Sabino y otros, que si, habiéndoseles tomado en prenda y vendido unos predios, se les había causado enorme perjuicio, y probaban que aún eran menores, se les auxiliaría con la restitución368: Etiam adversus venditiones pignorum, quae a creditoribus fiunt, minoribus subveniri, si tamen magno detrimento adficiantur, iam pridem placuit. si igitur pignori captis praediis ac distractis enorme damnum ex huiusmodi venditione passos vos ostenderitis, praesertim cum hodieque vos minores esse adfirmetis, auxilium restitutionis vobis impertietur.

d’) Derechos. Si tampoco fuesen suficientes los bienes inmuebles o no los hubiere, continua Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.2, entonces se llegará a los derechos ...quod si nec quae soli sunt sufficiant vel nulla sint soli pignora, tunc pervenietur etiam ad iura.... Y concluye afirmando que los Presidentes ejecutan de este modo la cosa juzgada: 368

Vid. ALBERTARIO, E.: Sulla vendita del pegno giudiziale e convenzionale di un minor viginti quinque annis, en SHDI 1(1935) págs.427 y sigs. HARTKAMP, A., Die Drittwirkung der in integrum restitutio, en Daube noster. Essays in Legal History for D. Daube. Ed. por A. Watson, Edimburgo-Londres, Scottish Academic Press, 1974, págs. 131-160.

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...exsequuntur itaque rem iudicatam praesides isto modo369. La alusión a los iura suscita muchas más dudas que los casos anteriores, porque en la terminología tradicional de los jurisconsultos clásicos, tal expresión solía aplicarse más a los derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena) que a los créditos, habitualmente designados como nomina. Cabe, pues, preguntarse si la referencia que hace Ulpiano está pensada para unos o para otros, o bien para ambos370. La redacción del fragmento (D.42.1.15pr.) arranca del rescripto de Antonino Pío (138-161), que estableció, al parecer, la toma de prendas en ejecución de sentencia, pero, ya en el parágrafo 1 alude a otro rescripto de Caracalla (imperator noster), con su padre (Septimio Severo), que la atribuye a los Presidentes de las provincias. En los parágrafos sucesivos reitera Ulpiano las reformas establecidas por Caracalla, con lo que no sabemos si la posibilidad de tomar en prenda los iura aparecía ya en el rescripto de Pío, o bien se trata de una innovación del tiempo de los Severos. La cuestión se complica si leemos el parágrafo 8 de D.42.1.15, donde Ulpiano nos dice que los jueces ejecutarán la sentencia, tomando en prenda los créditos (nomina), porque “nuestro emperador” resolvió por rescripto que se pudieran tomar en prenda, si no hubiera otra cosa que pudiera ser tomada: Sic quoque iudices exsequentur iudicatum, ut nomina iure pignoris capiant, si nihil aliud sit quod capi possit: posse enim nomen iure pignoris capi imperator noster rescripsit. Cabe deducir, de esta afirmación, que fue a partir de Caracalla cuando los derechos de créditos comenzaron a poder ser embargados. No sabemos, pues, si el recurso a los iura estaba inicialmente constreñido a los derechos reales y después se ampliaría a los créditos.

369

Aunque el Praeses es el gobernador de la provincia, no hay por qué pensar que este orden se respetase tan sólo en las ejecuciones provinciales de las sentencias. Probablemente sería el mismo en las ordenadas en Italia por los funcionarios imperiales. 370 FLEISCHMANN, M.: cit. págs. 34- 43, estudia conjuntamente los derechos reales y los créditos en el parág 8 como “cosas incorporales” (Die unkörperlichen Sachen).

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Marc. l.sing. ad form. hypoth. D.20.1.11.3 nos dice que los derechos sobre predios urbanos no pueden ser dados en prenda y, por tanto, no se puede convenir que estén hipotecados371: Iura praediorum urbanorum pignori dari non possunt: igitur nec convenire possunt, ut hypothecae sint. Pero, en el fragmento que los compiladores colocaron a continuación, Paul. 68 ad ed.D.20.1.12, se nos refiere que, según Pomponio, habrá que considerar si tuviere lugar un acuerdo de prenda sobre las servidumbres de camino (via), paso (iter), senda (actus) o acueducto, de modo que tal pacto permita al acreedor usar de tales servidumbres (siempre que tuviese un fundo vecino), mientras no se hubiese pagado el dinero, y si no fuese pagado el dinero dentro del plazo determinado, podría venderlas al vecino, es decir, atribuirle el derecho a cambio de la deuda impagada. Paulo concluye que esta opinión (de Pomponio) se debe admitir por utilidad de los contratantes 372: Sed an viae itineris actus aquae ductus pignoris conventio locum habeat videndum esse Pomponius ait, ut talis pactio fiat, ut, quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur (scilicet si vicinum fundum habeat) et, si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat: quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est. A pesar de la posibilidad, ciertamente rebuscada, que abre esta opinión de Pomponio, parece sumamente difícil que, en ejecución de sentencia, se pudiese tomar en prenda una servidumbre rústica a un ejecutado que fuera dueño de un predio dominante, pues, previamente, se habría embargado el predio en el orden anterior. A mayor abundamiento, nadie estaría interesado en

371

Vid. RASCON, C.: Pignus y custodia en el derecho romano clasico. Oviedo, 1976. MAYER-MALY T.: Die Verpfändbarkeit von Grunddienstbarkeiten, en Satura R. Feenstra oblata, Fribourg (Suiza), 1985, págs. 173-182. 372

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comprarla, salvo que fuese vecino y pudiera aprovecharla, o quizá que fuese propietario del predio sirviente y quisiera extinguirla 373. También debía ser posible tomar en prenda el derecho del superficiario, que tenía en su poder un edificio construido sobre terreno público 374 ajeno, durante un plazo muy largo o a perpetuidad, pagando, normalmente375, un canon, denominado solarium, mientras no se destruyese o arruinase el edificio376. Paul. 29 ad ed. D.13.7.16.2 acepta la pignoración de los derechos del vectigalista y el superficiario377: Etiam vectigale praedium pignori dari potest: sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones superficiariis dantur. El superficiario tenía la facultad de enajenar su derecho por actos inter vivos o mortis causa. Paulatinamente se fue fortaleciendo su situación. Ya en el 373

FLEISCHMANN, M.: cit. págs. 35-36, pone de relieve estas dificultades y concluye: Die Servitut zu pfänden wäre also durch und durch unpraktisch… 374 D’ORS, DPR, parág. 505, lo considera una forma especial de arrendamiento de solares pertenecientes a las ciudades. En la n. 2 considera que las aparentes alusiones a superficiarios en suelo privado, que aparecen en D.43.18.1.1 y 39.2.18.4, fragmentos que considera interpolados, deben referirse originariamente a una relación arrendaticia ordinaria (ex conducto,) con una accesión del derecho del edificio (superficiaria aedes), cuyas consecuencias se absorbían en la misma relación contractual, añadiendo que el legado de lo edificado que aparece en D.30.86.4 (también, a su juicio, interpolado) debe entenderse como legado de liberación a favor del propietario. VOLTERRA, E.: Istituzioni di Diritto Privato Romano, pág. 429 señala que, en Derecho clásico, se utilizaba esta figura jurídica sobre todo, mediante concesiones de los magistrados para los comercios (tabernae) que se edificaban en las calles y plazas de las ciudades, pero admite la posibilidad de que concesiones con el mismo contenido se hicieran a particulares por propietarios de fundos privados, aunque reconoce las dificultades que ello presentaba en caso de venta o arrendamiento del fundo a un tercero, lo que supondría el establecimiento de relaciones personales entre el propietario, el concesionario cedente y el tercero cesionario, para que la posición jurídica de este último fuera respetada. Por el contrario KASER, RPR, I, parág. 107, II, lo considera propio de los predios privados. 375 VOLTERRA, E.: cit., pág. 430: …il pagamento di esso non era però essenziale all’esistenza del diritto di superficie. 376 PASTORI, F.: La superficie nel diritto romano, Milano, Giuffrè, 1962. 377 KASER, M.: RPR, I, parág. 107,II, n. 19, señala que Albertario lo consideraba alterado. Vid. KRELLER, H.: Formula fiduciae und Pfandedikt, en ZS. 62(1942) págs. 143-208.

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Edicto se le concedían acciones útiles para defender su derecho “como si fuera propietario”378 y en Derecho postclásco continuó esta tendencia hasta que, en Derecho justinianeo, se configuró la superficie como un ius in re aliena, junto con las servidumbres379 y similar a la enfiteusis. Respecto a la prenda convencional, sostiene Marc. l.sing. ad form. hypoth. D.20.1.13.3 que, también si se trata de superficiarios, puede el acreedor defenderse, legítimamente, contra cualquier poseedor, tanto si hubiera realizado un pactum conventum de hipoteca (sin entrega del fundo), como si hubiese sido entregada la posesión y después se hubiese perdido: Et in superficiariis legitime consistere creditor potest adversus quemlibet possessorem, sive tantum pactum conventum de hypotheca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit, deinde amissa sit. No parece que haya inconveniente para que pudiese establecerse el pignus judicial sobre el edificio del superficiario, ya que su derecho era enajenable, aunque, como es natural, el comprador tendría que seguir pagando el solarium. La duda que suscita este supuesto es la de si el edificio sería embargado en el segundo rango, con los inmuebles, o en el tercero con los iura. Lo correcto sería esto último, puesto que el superficiario no tenía más que un derecho sobre un fundo que pertenecía, por accesión, al propietario del solar. Pero tampoco sería extraño que, por razones prácticas se tomase en prenda en el segundo escalón, considerando que, aunque gravado con el solarium, y, consiguientemente, mermado en su valor venal, se trataba de un inmueble “en poder” del ejecutado. Es posible que a lo largo de la evolución de esta modalidad de aprovechamiento se pasara de una solución a otra y, en los tiempos tempranos se embargase el ius, mientras que en los más tardíos, al fortalecerse la posición jurídica del superficiario, se tomase en prenda el inmueble mismo. Pero en este punto, como en tantos otros, no hemos hallado

378

d’ORS, A.: Sobre las pretendidas acciones reales in factum, en IVRA, 1969, III, La acción del superficiario, págs. 77-81 379 Iul. 34 dig.D.30.86.4, llama a la superficie hac servitute, según d’ORS., loc. cit. el texto está interpolado.

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testimonios en las fuentes referentes al pignus incausa iudicati captum y nos movemos en el terreno de la hipótesis380. Del mismo modo cabría establecer la prenda convencional, y también la judicial, sobre el derecho del enfiteuta, después llamado “dominio útil”, que es una adaptación tardía de la conductio agri vectigalis, en la que se fue fortaleciendo la posición del arrendatario. Como acabamos de ver, la pignoración del derecho del vectigalista era admitida por Paulo en D.13.7.16.2, aunque existan dudas sobre la posible alteración del fragmento. Marc. lib.sing. ad form. hypoth.D.20.1.11.2 se pregunta si el usufructo puede ser dado en prenda o hipoteca, tanto si lo hubiese convenido el nudo propietario o el usufructuario, refiriendo una opinión de Papiniano (11 resp.): el acreedor (pignoraticio) ha de ser protegido, y, si el nudo propietario lo demandare con la acción negatoria, alegando que no tiene derecho contra él a usar y disfrutar de la cosa, el Pretor lo defenderá con la excepción de “a no ser que entre el acreedor y el usufructuario se hubiera convenido que el usufructo quedase en prenda”, pues, añade con una pregunta retórica, si el Pretor protege al comprador del usufructo ¿Por qué no protegerá al acreedor pignoraticio? Y concluye con una afirmación bastante obvia: por la misma razón podría oponer el acreedor pignoraticio esta excepción, es decir, la de haberse convenido la prenda sobre el usufructo, contra el deudor, o sea contra el usufructuario pignorante que reclamaba el usus y disfrute sobre la cosa sin haberse extinguido la prenda381. Usus fructus an possit pignori hypothecaeve dari, quaesitum est, sive dominus proprietatis convenerit sive ille qui solum usum fructum habet. et scribit Papinianus libro undecimo responsorum tuendum creditorem et si velit cum creditore proprietarius agere " non esse ei ius uti frui invito se", tali exceptione eum praetor tuebitur: " si non inter creditorem et eum ad quem usus fructus pertinet convenerit, ut usus 380

FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 37. Vid. SOLAZZI, S.: L'usufrutto della cosa propia, en SDHI 18 (1952) págs. 229-236. BALDESSARELLI, F.: La ricostruzione giuridica italiana del concetto romano di 'ususfructus' en RIDA 38 (1991) págs. 41-102. 381

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fructus pignori sit": nam et cum emptorem usus fructus tuetur praetor, cur non et creditorem tuebitur? eadem ratione et debitori obicietur exceptio. También en este punto creemos que, del mismo modo que sucedía con la prenda convencional, se podría establecer una prenda judicial, embargando el derecho del usufructuario, que sería enajenable, aunque el emptor sólo podría usar y disfrutar mientras durase el usufructo, normalmente mientras viviese el usufructuario ejecutado382. El usus sine fructus383, sólo fue configurado como un ius in re aliena en tiempo de Justiniano, incluyéndolo, junto al usufructo, la habitación y las operae servorum, en la categoría de las “servidumbres personales”384. Ni el mero usus, ni la habitatio, ni las operae servorum podían ser pignorables, pues no era posible su cesión a un tercero385. Consiguientemente, no eran susceptibles de

382

FLEISCHMANN, M.: cit. pág. 36, admite la posibilidad de que el exsecutor pudiese embargar un usufructo constituido sobre el predio del deudor, porque este derecho no implica, como en la servidumbre, que el titular fuera vecino del fundo. Más abiertamente acepta la pignoración del derecho del deudor usufructuario: Ebensowenig wie eine Realservitut könnte ein Niessbrauchsrecht an dem Grundstücke des Schuldners durch den executor bestellt werde, wiewohl nicht verkannt werden soll, dass, da dieses Recht aktiv nicht an ein benachbartes Grundstück geknüpft zu sein braucht … Dagegen lässt sich sehr wohl ein dem Schuldner bereits zustehendes Niessbrauchsrecht der Ausübung nach pfanden. 383 Vid. GROSSO, G. Usufrutto e figure affini nel diritto romano. Turín 1958, págs. 430 y sigs. Sobre usus de una vivienda GARCÍA SÁNCHEZ, J., Domus usus, en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. U. Álvarez Suarez, Madrid, 1978, págs. 175- 184. 384 La expresión aparece incidentalmente en Pomp. 6 ad Sab. D.34.3.8.3: … quotiens enim cohaeret personae id quod legatur, veluti personalis servitus, ad heredem eius non transit, si non cohaeret, transit.y en Marc. 3 reg. D.8.1.1: Servitutes aut personarum sunt, ut usus et usus fructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum. Para D’ORS, DPR, parág. 182, n. 2, ambos fragmentos están alterados. 385 VOLTERRA, E. Istituzioni, cit. pág. 423, … a differenza dell’usufrutto l’esercizio dell’usu non è cedibile a terzi. Tres fragmentos de la Insittuciones justianeas lo corroboran. Respecto al usus, 2.5.1: Minus autem scilicet iuris in usu est quam in usufructu. namque is qui fundi nudum usum habet, … nec ulli alii ius quod habet aut vendere aut locare aut gratis concedere potest, cum is qui usumfructum habet potest haec omnia facere. Para la habitatio, 2.5.2: Item is qui aedium usum habet hactenus iuris habere intellegitur ut ipse tantum habitet, nec hoc ius ad alium transferre potest:… Por lo que toca a las operae servorum, y también las de bestias : 2.5.3: Item is ad quem servi usus pertinet ipse tantum operis atque ministerio eius uti potest: ad alium vero nullo modo ius suum transferre ei concessum est. idem scilicet iuris est et in iumento.

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pignus in causa iudicati captum,. En la actualidad, tanto el uso como la habitación, se consideran inembargables386. e’). Créditos. a’’) Posibilidad de embargar créditos. Ya hemos visto que la alusión a los iura en D. 42.1.15.2, suscitaba la duda sobre si se refería exclusivamente a los derechos reales, o también a los créditos, aunque lo más probable es que constriñera tan sólo a los primeros. En todo caso, Ulp.3 de off. cons.D.42.1.15.8 dedica un apartado especial a la toma en prenda de créditos, subrayando su carácter subsidiario, como último recurso, lo que puede inclinarnos a pensar que se tomarían en prenda después de los derechos reales (iura) y separadamente de ellos387. Los jueces, escribe, ejecutarán también la cosa juzgada, de manera que tomen créditos en prenda, si no hubiera ninguna otra cosa que pueda ser tomada, porque nuestro emperador resolvió por rescripto que se podía tomar en prenda un crédito 388. Sic quoque iudices exsequentur iudicatum, ut nomina iure pignoris capiant, si nihil aliud sit quod capi possit: posse enim nomen iure pignoris capi imperator noster rescripsit. Aunque no nos aclara qué rescripto estableció esta posibilidad, quizá se trate del de Caracalla recogido en C.4.15.2: (Ant. 205)389 y que dispone que si nada de Valente se pudo tomar en prenda y venderse sin discusión, sus

386

CC español, art. 525: Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título. 387 Así lo acepta LITEWSKI, cit. pág. 253, aunque reconoce que ningún texto lo aclara. Además, cree, siguiendo a Fleischmann, que en la práctica se embargarían en primer lugar como el dinero. 388 Entiende FLEISCHMANN, M., cit. pág. 38, que es inverosímil que ya en tiempos de Antonino Pío fuese posible un pignus nominis. 389 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 41, n. 3 sospecha que la datación de este rescripto corresponda al año 211.

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deudores serán demandados y compelidos al pago por la autoridad del Presidente de la provincia390. Si in causa iudicati Valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius conventi ad solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur. Por su parte, dos rescriptos de Gordiano, aceptan este recurso. El primero, dirigido a Primiano, es del 240, y aparece recogido en C.4.15.3. Establece que se puede demandar a los deudores de quienes deben al Fisco, siempre que tales subdeudores no negaran sus deudas. Si debitum non infitiantur hi, quos obnoxios debitoribus fisci esse proponis, potest videri non esse iniquum quod desideras, ut ad solutionem per officium procuratoris compellantur. nam si quaestio aliqua refertur, id concedi non oportere et ipse perspicis. Es preciso subrayar un diferente matiz verbal entre D.42.1.15.9 y este rescripto. En el texto ulpianeo se utiliza el verbo negare (…si neget quis se debere… ceterum si negetur…) para considerar el crédito discutido, mientras que, en el rescripto de Gordiano, se emplea el verbo infitiari, que tiene un sentido procesal más preciso, como oposición del demandado formulada en un proceso. Pero no nos parece que este distingo implique un diferente tratamiento procesal, según que el pignus se tomase en ejecución de reclamaciones privadas o fiscales391, pues el término negare tanto se puede referir a una simple negativa como a una oposición procesal. No parece que la pura manifestación infundada del subdeudor fuera, en ningún caso, bastante para impedir el embargo de créditos del ejecutado, sino que tendría que haber una oposición razonada y apoyada en argumentos sostenibles.

390

Admite esta posibilidad LITEWSKI, cit. pág. 252, pero resulta sorprendente que si se trataba de este rescripto, y es ciertamente del 205, como suele aceptarse, refiera Ulpiano a su autor como imperator noster, sin la añadidura cum divo patre suo, cuando en esa fecha aún vivía Septimio Severo, que murió el 211. 391 Como parece apuntar LITEWSKI, W. cit. pág. 26 4.

161

El segundo, del 240, dirigido a Amando, C.7.53.5, y redactado como una regula, considera “no desconocido” que el pignus in causa iudicati captum podía realizarse sobre créditos, sin hacer ya referencia al Fisco, como en fragmento anterior. Etiam nomen debitoris in causa iudicati capi posse ignotum non est. En el mismo sentido que el primero de los rescriptos de Gordiano, que acabamos de referir, otro de Diocleciano y Maximiano, del 293, dirigido a Zósimo, C.4.15.4, determina, contrario sensu, la posibilidad de demandar a los deudores de los contribuyentes que debían al Fisco, aunque, eso sí, subrayando que ha de quedar patente la insolvencia de los deudores principales: Non prius ad eos, qui debitoribus fisci nostri sunt obligati, actionem fiscalem extendi oportere, nisi patuerit principales reos idoneos non esse, certissimi iuris est. No aparece en las fuentes relativas al pignus judicial una regulación especial para el caso de que los créditos constasen documentalmente, pues la idea moderna del “derecho incorporado al título”, es ajena a la tradición romana. Sin embargo es posible que, en algún caso, fuese posible el embargo de los documentos de adquisición de un bien, para exigir la entrega del mismo. Un rescripto de Severo y Caracalla, del 210, C. 8.53.1, afirma que habiéndose donado y entregado los documentos de la compra de unos esclavos, debían entenderse realizada la donación y la entrega de los esclavos mismos y, por tanto, podía el donatario de los documentos reclamar los esclavos, mediante acción real al donante. Pero la posibilidad de que esta regla pudiese extenderse a la pignoración, no es más que una hipótesis392: Emptionum mancipiorum instrumentis donatis et traditis et ipsorum mancipiorum traditionem factam intellegis: et ideo potes adversus donatorem in rem actionem exercere. 392

Así lo señala von der FECHT, cit. pág. 83.

162

A pesar de la rotunda formulación de los textos que permiten la toma de prenda sobre los créditos, debió la cuestión suscitar dudas en la práctica y, todavía en el siglo VI sintió Justiniano la necesidad, de reiterar la posibilidad de embargar créditos, como lo manifiesta en una constitución del año 529, insertada por los compiladores en C. 8.21.1393, donde se dispone que, si cualquier juez considerare que se debía dar a alguien una “prenda pretoria” mandamos que se le permita decretarla no sólo sobre los bienes muebles y semovientes, sino también sobre las acciones que competen al deudor: Si

praetorium

pignus

quicumque

iudices

dandum

alicui

perspexerint, non solum super rebus mobilibus et immobilibus et se moventibus, sed etiam super actionibus quae debitori competunt praecipimus hoc eis licere decernere. Como bien se observa el anhelo “clasicista” de la Cancillería justinianea, le lleva emplear no sólo la expresión, evidentemente anticuada, de pignus praetorium, sino también la referencia a las actiones, para designar los créditos, en lugar de nomina. Surge la duda de cómo se procedería para que el pignus in causa iudicati captum sobre los créditos lograse satisfacer el interés del ejecutante y Ulp. 63 ad ed. D.42.1.15.10 plantea las dos alternativas: o bien que los mismos jueces que conocían de la ejecución demandaran a los deudores del ejecutado y le exigiesen pagar lo que debían, para entregárselo a quien instó la ejecución, o bien que vendieran el crédito, como se hacía con las prendas de cosas corporales, para satisfacer al ejecutante con el precio obtenido. Ambos recursos eran razonables y el jurista se inclina a dejar su elección al arbitrio judicial, según cuál de estas soluciones fuera más fácil para ejecutar la sentencia. No sabemos, aunque no es aventurado suponerlo, que, si bien la decisión aparece claramente atribuida al arbitrio judicial, pudiese el ejecutante solicitar al órgano de la ejecución una de las dos soluciones, argumentando que era más “fácil”.

393

Aparece erróneamente citada como C.8.22.1 en von der FECHT, cit. pág. 95.

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Item quid dicemus? utrum ipsi iudices convenient nomen exigentque id quod debetur et in causam iudicati convertent, an vero vendent nomen, ut pignora corporalia solent? et necesse est, ut quod eis facilius videatur ad rem exsequendam, hoc faciant. Los dos términos de la alternativa planteada en este fragmento podían llevar consigo dificultades. El proceso de reclamación contra el subdeudor, no era, ciertamente, fácil, pues comprendía, según el pasaje ulpianeo tres momentos: demandar al subdeudor (convenient nomen), reclamarle la deuda (exigent), y. finalmente, hacerle pagar para invertir la suma en el pago al ejecutante (convertere). La sentencia condenatoria pronunciada contra el ejecutado, no era, desde luego un título que permitiese extender la ejecución contra el subdeudor. El procedimiento podría acabar en una sentencia condenatoria contra el subdeudor, pero en caso de que éste no la cumpliese, llevaría a un nuevo pignus in causa iudicati captum, que dejaría en suspenso el primero, hasta que se llegasen a subastar, con éxito, los bienes del subdeudor. Naturalmente este camino se abreviaba mucho si el deudor del ejecutado no se oponía a la reclamación, y, quizás por ello, se mantuvo, aunque no sabemos si de manera absoluta, la exigencia de que los créditos fuesen confesados, a la que nos referiremos en el apartado siguiente. Por su parte la venta del crédito, “tal como se solía hacer con las cosas corporales” no debía presentar en esta época considerables dificultades, pues la antigua limitación subjetiva de las obligaciones al estricto círculo acreedordeudor y sus causahabientes, había sido hábilmente superada, sorteando la exigencia de la novación. Esto se produjo, primeramente, mediante el recurso a la procuratio in rem suam, que permitía, incluso, ejercitar al procurator la actio iudicati394. Más adelante, se concedió una actio utilis395 al cesionario de un 394

Gai. 2.39. Sine hac uero nouatione non poteris tuo nomine agere, sed debes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experiri. FV.317: Apud acta facto procuratori haec satisdatio remitti solet; nam cum apud acta nonnisi a praesente domino constituatur, cognitoris loco intellegendus est. ad defendendum cognitore constituto dominus, non cognitor actori satisdare cogendus est; cum vero procurator defensurus intervenit, non dominus, sed procurator iudicatum solvi satisdare compellitur. quae satisdatio adeo necessaria est, ut eam remitti non posse, etiamsi apud acta procurator constituatur, divus Severus constituerit. cognitore enim interveniente

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crédito y se estableció la denuntiatio del cesionario al deudor que impedía que éste pudiera liberarse de su deuda pagando al acreedor cedente. De manera casuística, se fue extendiendo esta posibilidad a diversos casos entre los que revisten especial interés la pignoración396 y la venta de créditos397. Pero, si técnicamente estaba solucionada la posibilidad de tomar en prenda un crédito y venderlo, directamente o en subasta, hay que pensar que en la práctica sería difícil, en muchos casos, encontrar un comprador conveniente, que estuviese dispuesto a pagar un dinero, a cambio de convertirse en acreedor del deudor del ejecutado y tener que perseguirlo, quizás judicialmente, para lograr el pago. Seguramente sólo encontrarían comprador los créditos muy seguros, cuyos deudores fueran conocidamente solventes, y aún así, el precio de adquisición sería notoriamente inferior al valor nominal del crédito. Frecuentemente serían adquiridos los créditos por especuladores, dedicados habitualmente a esta actividad, cuyos abusos trató de atajar la famosa lex Anastasiana del 506398.

iudicati actio domino vel in dominum datur; non alias enim cognitor experietur vel ei actioni subicietur, quam si in rem suam cognitor factus sit. interveniente vero procuratore iudicati actio ex edicto perpetuo ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum competit. 395 C.4.39.8: (Diocl., Maxim. sin fecha): Ex nominis emptione dominium rerum obligatarum ad emptorem non transit, sed vel in rem suam procuratori facto vel utilis secundum ea, quae pridem constituta sunt, exemplo creditoris persecutio tribuitur. 396 C.8.16.4 (Sev. 225): Nomen quoque debitoris pignerari et generaliter et specialiter posse pridem placuit. quare si debitor is satis non facit, cui tu credidisti, ille, cuius nomen tibi pignori datum est, nisi ei cui debuit solvit nondum certior a te de obligatione tua factus, utilibus actionibus satis tibi facere usque ad id, quod tibi deberi a creditore eius probaveris, compelletur, quatenus tamen ipse debet. 397 C.8.42.5: (Gord. 238), lo da por supuesto: Nulla tibi adversus creditorem alienum actio superest eo, quod debitam ei quantitatem offerens ius obligationis in te transferri desideras, cum ab eo te nomen comparasse non suggeras, licet solutione ab alio facta nomine debitoris evanescere soleat obligatio. Mod. 6 resp. D.46.3.76: Modestinus respondit, si post solutum sine ullo pacto omne, quod ex causa tutelae debeatur, actiones post aliquod intervallum cessae sint, nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfuerit: quod si ante solutionem hoc factum est vel, cum convenisset, ut mandarentur actiones, tunc solutio facta esset mandatum subsecutum est, salvas esse mandatas actiones, cum novissimo quoque casu pretium magis mandatarum actionum solutum quam actio quae fuit perempta videatur. 398 C.4.35.22.

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b’’). La exigencia de que los créditos fuesen confesados por el deudor para ser tomados en prenda. Pero la posibilidad de embargar créditos lleva siempre consigo el riesgo de ser contradichos por el deudor, lo que retrasaría la ejecución, al tener que subordinarse al desarrollo de un nuevo juicio declarativo sobre la procedencia de los mismos, e incluso de una ejecución de la sentencia que recayese, con la eventualidad de oposición en la misma. Tanto la venta de estos créditos controvertidos como su realización por el ejecutante, sería considerablemente trabajosa y lenta. Por ello se optó por permitir tan sólo el embargo de créditos confesados, es decir de aquellos cuya aceptación por el deudor constase y fuesen, por tanto, ejecutables sin discusión alguna. Lo señala Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.9, cuando se pregunta si se puede tomar solamente un crédito confesado, o también aquél en el que el deudor negare deber, y responde: es más cierto que se toma tan sólo el que ha sido confesado: Sed utrum confessum nomen tantum capi possit an etiam si neget quis se debere, videamus. et magis est, ut id dumtaxat capiatur, quod confitetur:.. El tema fue discutido y Ulpiano se hace eco de la polémica, al decir que si algún deudor se opusiere, lo más justo será apartarse del crédito, es decir, no embargarlo, aunque “puede que alguno”, siguiendo el ejemplo de lo que sucede con las prendas de bienes corporales, siguiere adelante y dijere que los mismos jueces que conocen sobre la propiedad, en caso de discusión sobre la titularidad de los bienes embargados, es decir, de la tercería, deben conocer también sobre el crédito. Pero, concluye, se resolvió lo contrario por rescripto, aunque no nos aclara cuál fue el rescripto que puso fin a la discusión, como tampoco qué opiniones jurisprudenciales mantenían la tesis rechazada: ...ceterum si negetur, aequissimum erit discedi a nomine, nisi forte quis exemplum secutus corporalium pignerum ultra processerit dixeritque ipsos debere iudices de nomine cognoscere, ut cognoscunt de proprietate: sed contra rescriptum est.

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La redacción de este fragmento suscita a von der FECHT, la razonable duda de que un ejecutado podría fácilmente eludir el embargo de créditos, simplemente consiguiendo que el subdeudor los negase, y frustrar la ejecución si no había más créditos indiscutidos 399.. Sospecha este Autor que Ulpiano no quiso rechazar en D.42.1.15.9 de manera categórica la pignoración de créditos discutidos, sino señalar una tendencia, expresada fundamentalmente en el fragmento siguiente, donde recomienda que se actúe de la manera que parezca más fácil para ejecutar la sentencia400. Apunta FLEISCHMANN que podría darse la situación inconveniente de que, si un deudor negase el crédito, sin incurrir en fraude, tendría el acreedor que renunciar inmediatamente al crédito y tampoco podría incluirlo en un concurso401. Concluye afirmando que esto fue modificado por Justiniano, en C.8.21.1, del 529, ya examinado402. Ciertamente, el empleo de la palabra actio, en esta constitución, parece indicar que se podrían embargar los créditos aunque el deudor los discutiese, pero la redacción no es tan tajante que permitiera afirmarlo, de manera rotunda, pues la formulación general de la embargabilidad de los créditos discutidos venía aceptada de antiguo. f’) Premios y coronas

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Von der FECHT, W. R., cit. pág. 95: Mit dem Verzicht auf die streitigen Forderungen konnte demnach auf kein anderes Vollstreckungsgut mehr zugegriffen werden, wenn es keine anderen, unstreitigen Forderungen mehr gab. Ferner musste es sich als unpraktisch erweisen, das sich der Drittschuldner ohne weiteres willkürlich der Inanspruchnahme in der Zwansvollstreckung durch blosses Ableugen der Forderung entziehen konnte. 400 Ibid.: Es liegt daher die Vermutung nahe, dass Ulpian in D.42.1.15.9 die Pfändung streitiger Forderungen nicht kategorisch ablehenen, sonder nur eine Richtschnur beschreiben wollte, und entsprechenchend dem Grundsatz in D. 42.1.15.10 (necesse est, ut quod eis facilius videatur ad rem exsequendam, hoc faciant)… 401 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 59: Ein Übelstand war es freilich, dass, wenn der Drittschuldner fraudulos die Rechtsbeständigkeit der Forderung ableugnete, der Gläubiger auf diese Pfandgegenstand völlig verzichten musste und ihn auch nicht in einem Konkurse angreifen konnte. 402 Que permite establecer el pignus praetorium, no solamente sobre los muebles y los inmuebles, sino también sobe las acciones que competiesen al deudor: Si praetorium pignus quicumque iudices dandum alicui perspexerint, non solum super rebus mobilibus et immobilibus et se moventibus, sed etiam super actionibus quae debitori competunt praecipimus hoc eis licere decernere.

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Dentro de estos créditos indiscutidos figuran los que el condenado tuviese respecto al Poder a causa de premios obtenidos al ser condecorado por méritos militares403, políticos404 o deportivos, con una sacra corona y también los estipendios debidos a los militares. Curiosamente Ulpiano, tan cuidadoso en sus descripciones, no se hace eco de estas posibilidades de embargo en la minuciosa descripción que realiza en D.42.1.15. Probablemente lo que, en los primeros tiempos, serían meros galardones honoríficos, de gran aprecio social, se convertirían pronto en valiosos obsequios, que el militar, el político o el atleta distinguido, podría enajenar para su propio provecho, y, por tanto, susceptibles de ser embargados en ejecución de sentencia como bienes muebles. Más adelante debieron volver a ser condecoraciones simbólicas, como las actuales medallas deportivas, que, sin embargo, llevarían aparejado el cobro de importantes cantidades de dinero405 y quizá, en algunos casos, una pensión vitalicia, como ocurre en nuestros días con las medallas militares “pensionadas”. Los textos que conocemos hacen referencia más a las coronas concedidas a los atletas que a las cívicas y a las militares El desarrollo de las competiciones deportivas y la actividad de los atletas han merecido cierta atención por parte de los historiadores, mucho más en el mundo helénico que en el romano406 pues fue en Grecia donde surgieron las competiciones deportivas. En el terreno jurídico, sin embargo, los estudios son muy escasos407. Sabemos que la posición social de los deportistas era 403

En la conquista de Cartagonova, refiere Liv.ab Urb. cond. 26.48.8 que Escipión prometió una corona muralis al soldado que fuese el primero en alcanzar la cima de la muralla y, habiendo dos que parecían haberlo logrado simultáneamente, hubo de nombrar un tribunal de recuperatores para decidir quién recibiría el galardón. 404 A Octavio le concedió el Senado el 16 de enero del 27 a. C. una corona de laurel, junto con el título de Augusto, por su labor pacificadora. 405 Refiere von der FECHT, cit. pág. 82, que Solón estableció en Atenas, para los juegos olímpicos, una suma de 500 dracmas. 406 WACKE, A. Athleten als Darlehensnemer nach römischen Recht, en SDHI. 44(1978) págs. 439-440, cita en las notas abundante bibliografía. 407 AMELOTTI, A. La posizione degi atleti di fronte al diritto romano, en SDHI. Respecto a accidentes en competiciones deportivas WACKE A. Unfälle bei Sport und Spiel nach römischen und geltenden Recht, en Stadion 4, y, para los préstamos concedidos a los atletas, el citado trabajo en SDHI 44(1978) págs. 439-452

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honorable408 y no incurrían en infamia409, como era tradicional para los actores de teatro y, en general, las personas dedicadas a los espectáculos410. A los más destacados se les concedían exenciones para los cargos civiles 411 y excusas para la tutela412 Seguramente el carácter personalísimo de estas distinciones, y el hecho de tratarse de créditos contra el Erario público, suscitaría discusiones sobre si eran o no susceptibles de embargo, pero prevaleció el criterio económico de considerarlos como una ganancia más. En D. 22.2, dedicado al préstamo marítimo (De náutico fenore), colocaron los compiladores un texto de Cervidio Escévola, jurista de la época de Marco Aurelio, en el que trata del aumento de la cantidad debida por el prestatario, cuando el prestamista asumía un alto riesgo (Scaev. 6 resp. D.22.2.5). En el pr. se contemplan, entre otros, dos supuestos sobre los que no cabía duda alguna: el de quien dio una fuerte suma de dinero a un pescador para el aparejo de pesca para que, si pescare, lo devolviese, y el de quien lo 408

En la Coll.0.6 se les equipara a los grandes oradores, los cultivadores de la justicia, a los mejores jueces y a los gobernadores: ... et oratores maximi et iustitiae satellites inveniantur et iudiciorum optimi tam athletae quam gubernatores in omni loco aevoque felices. 409 Ulp. 6 ad ed. D.3.2.4pr. : Athletas autem Sabinus et Cassius responderunt omnino artem ludicram non facere: virtutis enim gratia hoc facere. et generaliter ita omnes opinantur et utile videtur, ut neque Thymelici neque xystici neque agitatores nec qui aquam equis spargunt ceteraque eorum ministeria, qui certaminibus sacris deserviunt, ignominiosi habeantur. 410 Ulp. 6 ad ed. D.3.2.2.5: Ait praetor: " qui in scaenam prodierit, infamis est". scaena est, ut Labeo definit, quae ludorum faciendorum causa quolibet loco, ubi quis consistat moveaturque spectaculum sui praebiturus, posita sit in publico privatove vel in vico, quo tamen loco passim homines spectaculi causa admittantur. eos enim, qui quaestus causa in certamina descendunt et omnes propter praemium in scaenam prodeuntes famosos esse Pegasus et Nerva filius responderunt. 411 Cuando habían luchado durante toda su vida y habían sido coronados al menos tres veces, una de las cuales hubiese sido en Roma o en la antigua Grecia, no habiendo corrompido o comprado a sus émulos. C.10.54.1 (Diocl. Maxim. sin fecha), Hermogeni: Athletis ita demum, si per omnem aetatem certasse, coronis quoque non minus tribus certaminis sacri, in quibus vel semel Romae seu antiquae Graetiae, merito coronati non aemulis corruptis ac redemptis probentur, civilium munerum tribui> solet vacatio. 412 Mod. 2 excus. D.27.1.6.13: Ulpianus libro singulari de officio praetoris tutelaris ita scribit: athletae habent a tutela excusationem, sed qui sacris certaminibus coronati sunt.

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dio a un atleta para que se ejercitase y se exhibiera, de manera que, si venciese, lo pagara: … nec dubitabis, si piscatori erogaturo in apparatum plurimum pecuniae dederim, ut, si cepisset, redderet, et athletae, unde se exhiberet exerceretque, ut, si vicisset, redderet. Añade el jurista en el fragmento siguiente (Scaev. 6 resp. D.22.2.5.1) que en todos estos casos el pacto, sin estipulación, sirve para aumentar la obligación: In his autem omnibus et pactum sine stipulatione ad augendam obligationem prodest. Aunque Scévola sostiene, en la primera parte del pr., que estos negocios no sean propiamente de azar413, parece que la similitud del préstamo hecho al pescador, con el iactum retis, que era una emptio spei, y la colocación que hicieron los compiladores de estos fragmentos en sede de fenus nauticum, llevan a pensar en el carácter aleatorio de ambos supuestos. En el caso del atleta se le prestaba una fuerte cantidad, con altos intereses, seguramente para los gastos del entrenamiento, que sólo tendría que devolver si ganaba la competición, pues, en tal caso obtendría, sin duda, como premio una suma de dinero mucho mayor. En realidad, se trataba, probablemente de una participación del financiador en las ganancias, como podía darse en la pecunia traiecticia414. También debió existir la posibilidad de que se acordase que el atleta debería devolver el dinero, en todo caso, aunque no ganase la competición. Sólo así se puede explicar el sorprendente supuesto de hecho

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Se refiere a negocios condicionales en los que el aumento de la prestación viene supeditado a cláusulas como “si no manumites”, si no haces aquello” o “si sano”: Periculi pretium est et si condicione quamvis poenali non existente recepturus sis quod dederis et insuper aliquid praeter pecuniam, si modo in aleae speciem non cadat: veluti ea, ex quibus condictiones nasci solent, ut " si non manumittas", " si non illud facias", " si non convaluero" et cetera… 414 WACKE, cit. pág. 445: Derartige “partiarische” Darlehen mit Gewinbeteiligung des Gläubigers sind für die Antike zumindest als Seedarlehen nicht unwahrscheinlich.

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que nos cuenta Ulpiano en el libro 4 opinionum415, y que los compiladores colocaron en D.4.2.23.2. Un prestamista que había detenido injustamente a un atleta, impidiéndole concurrir a las competiciones, le había obligado a consignar en el documento una cantidad de dinero mayor que la debida; si esto se llegase a probar, decretaría el juez competente que se restituyera la cosa a sus justos términos: Si faenerator inciviliter custodiendo athletam et a certaminibus prohibendo cavere compulerit ultra quantitatem debitae pecuniae, his probatis competens iudex rem suae aequitati restitui decernat. Este fragmento no deja de suscitar perplejidades, porque no se comprende por qué el prestamista que dio un dinero al atleta, consignando en el documento una suma mayor que la recibida, tendría interés en impedirle participar en las competiciones, ya que, aunque no se hubiese establecido la no devolución en caso de no resultar vencedor, siempre sería más solvente el atleta si triunfaba, y, por tanto tendría el prestamista más facilidades para conseguir la devolución del dinero. Quizás el texto considerase la posibilidad de que el prestamista actuase bajo soborno de otro prestamista, que sí esperaba lucrarse con la ganancia del premio por otro atleta. Aunque pudiese un prestamista dar dinero al atleta, asumiendo el riesgo de la no devolución, si no ganaba, la posibilidad de triunfar en la competición y, consiguientemente, de obtener un premio era una mera expectativa, una spes que no se podía “en modo alguno” pignorar por pacto privado, para garantizar una deuda, y aun en caso de que se hubiese establecido un pacto general para obligar en prenda todos los bienes del deudor, no era válida la prenda sobre estas ganancias futuras. Así lo decidió un rescripto de Alejandro Severo, del 233, dirigido a Septimio, y recogido en C.8.16.5, bajo la rúbrica general de Quae res pignori obligari possunt vel non et qualiter pignus contrahatur:

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Existen dudas en la Romanística sobre la autoría ulpianea de los libri opinionum. WACKE, cit. pág. 449 lo considera apokryphe Ulpiantext.

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Spem eorum praemiorum, quae pro coronis athletis pensitanda sunt, privata pactione pignerare minime admittendum est: et ideo nec si generale pactum de omnibus bonis pignori obligandis intervenerit, tenet. El texto que nos interesa de manera directa para este estudio es Pap. 10 resp. D.42.1.40, según el cual, se determinó se podía prohibir al condenado recibir los beneficios de los premios que se daban por las “sacras coronas” y que estas cantidades podían ser tomadas en prenda judicial416: Commodis praemiorum, quae propter coronas sacras praestantur, condemnato placuit interdici et eam pecuniam iure pignoris in causam iudicati capi. No parece que haya contradicción entre este texto papinianeo y el rescripto de Alejandro Severo, ya que en el dictamen imperial lo que se prohíbe es el pignus convencional sobre la posibilidad de obtener el premio, mientras que en fragmento jurisprudencial se trata de embargar las ganancias de un premio ya obtenido y, por tanto, en el lenguaje administrativo moderno “ya devengado”. Tampoco parece que el texto de Papiniano se refiera exclusivamente a los premios por las coronas deportivas, aunque quizás fuese éste el supuesto más habitual. De los términos generales empleados por el jurista, se puede deducir que los premios aparejados a las coronas concedidas por relevantes méritos militares o políticos también podrían ser embargados. g’) Estipendios militares Relacionado con lo anterior están los estipendios que percibían los militares por su servicio, es decir las ganancias ordinarias, no los premios extraordinarios. También estas soldadas podían ser retenidas en prenda para la satisfacción de la condena, pero el militar que obtuvo estipendios sólo podía

416

La vigente LEC no se refiere expresamente a los premios como objeto de embargo, si bien, el tenor literal del artículo 592 no permite excluirlos.

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ser condenado en la medida de su solvencia (id quod facere potest) y no por el total de la deuda reclamada, Ulp. 66 ad ed. D. 42.1.18417 Item miles, qui sub armata militia stipendia meruit, condemnatus eatenus, quatenus facere potest, cogitur solvere. Se cuida de advertir Caracalla en C.7.53.4, del 216, que el presidente de la provincia no consentirá que se haga más que como último recurso, cuando la cosa juzgada no se pueda ejecutar de otro modo, lo que parece indicar que el embargo de estos estipendios militares debería ir después de la toma en prenda de los otros créditos indiscutidos: Stipendia retineri propterea, quod condemnatus es, non patietur praeses provinciae, cum rem iudicatam possit aliis rationibus exsequi 418. Aunque es muy probable que los créditos seguros fuesen embargados, en la práctica, en primer lugar, como si fuesen dinero líquido, en el caso de los soldados se subraya que debe embargársele el sueldo en último lugar, para proteger su, con frecuencia, débil economía, ya que los militares debían atender con su sueldo, no solamente a su manutención, sino también a los gastos para su uniforme419. Sin duda, en muchos casos, el soldado, aunque fuese un verdadero miles gloriosus, y no un fanfarrón, como el que presenta Plauto en su divertida comedia, no tendría más bienes que su stipendium. Se inicia así una tendencia, muy presente en la legislación de épocas posteriores, a considerar inembargables los salarios, en general y no sólo de 417

Como sucedía con el socio universal y el ascendiente, Ulp. 63 ad ed. D. 42.1.16; con el patrono o patrona y sus descendientes, y con el marido respecto a la reclamación de la dote, Ulp. 10 ad ed. D. 42.1.17. 418 Es bastante obvia la precisión de LITEWSKI, cit. pág. 253, n. 209, de que, en el texto, no se debe traducir cum como causal “porque”, ya que esto llevaría a la falsa conclusión de que se prohibía totalmente el embargo de soldadas militares, sino que la traducción correcta sería: “ya que” la sentencia se podría ejecutar embargando otros bienes. Man kann den Text nicht so aufassen, als ob er die Exekution an Sold überhaupt auschliesst. Dann müsste cum als weil, da, übersetz werden. Dieses würde zu falschen sachlichen Konsequenzen führen, nämlich zu der Annahme, dass man immer, obwohl das stipendium nicht abgepfändet wurde, das Urteil auf andere Art vollziehen konnte. 419 Sobre el montante de las soldadas de los militares a través de las distintas épocas, vid. FLEISCHMANN, M. cit. pag. 42, n.3.

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los militares, al menos hasta una cierta cuantía, para garantizar al ejecutado un mínimo vital de subsistencia420. h’) Créditos por alimentos. Dado que numerosos textos establecen medidas de protección para mantener incólumes los créditos por alimentos421, parece que debían considerarse exentos de la posibilidad de embargo, aunque no existió una regla jurídica precisa, para ellos422.

420

El art. 606 de la LEC considera “bienes inembargables” el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. Sometiéndose el resto de cantidades que excedan del salario mínimo interprofesional a una escala de retenciones. Se ha planteado qué ocurre con el salario una vez que es ingresado en la cuenta del ejecutado, ya que, en ese momento, pierde el carácter de salario total o parcialmente inembargable sometiéndose al régimen general del dinero y saldo en cuentas corrientes. 421 Ulp. 5 de omn. trib. D.2.15.8pr. y 2, exige la intervención del Pretor para transigir sobre alimentos, donados mortis causa, lo que reafirma, sólo para los alimentos futuros, C.2.4.8 (Gord. del 239). Scaev. 4 resp. D.35.2.25.1 mantiene la cuantía de un fideicomiso de prestación dineraria anual, aunque el liberto legatario que debía pagarla viese su legado reducido en virtud de la lex Falcidia. Paul. 10 quaest. D.34.1.11, el condenado a trabajar en las minas sigue percibiendo la prestación anual por alimentos que le hubiese sido dejada. Ulp. 2 fideic. D.34.1.14.1 mantiene el fideicomiso de alimentos en favor impúberes hasta los 18 años para los muchachos y hasta los 14, para las jóvenes. Ulp. 6 ad ed. D.42.1.2 , las sentencias para fijar alimentos se ejecutaban, sin prórroga alguna, dentro del pazo establecido. 422 FLEISCHMANN, M., cit., pág. 43: Auch die Exemtion von Alimentenforderungen, die ja im römischen R. schon mit übergrossen Privilegien ausgestattet und auch im Executionsrechte in gewiser Weisse bevorzugt sind, würde nicht Wunder nehmen. Eine spezielle Norm hierüber ist aber ebensowenig wie bei den Soldatenforderungen worden.

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CAPÍTULO VI CONSERVACIÓN DE LOS BIENES Y CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN SOBRE SU TITULARIDAD, O DERECHOS PREFERENTES SOBRE ELLOS.

1.- Conservación de los bienes embargados. El pignus in cusa iudicati captum implicaba una toma de posesión física de los bienes embargados, como se deduce del propio vocablo capere, utilizado profusamente en las fuentes, aunque es muy posible que, en ciertos casos. pudieran quedar el poder del ejecutado, constituyéndose, sobre ellos, una hipoteca. Mientras los bienes embargados permanecieran en poder del ejecutor, debían ser conservados, pudiendo incurrir en responsabilidad por la ley Aquilia los funcionarios judiciales que ordenaron el pignus, en caso de destrucción o deterioro de los mismos423. Así se deduce de un texto ulpianeo, al que ya nos hemos referido, a propósito de la responsabilidad de los ejecutores, colocado por los compiladores en sede de lex Aquilia, Ulp. 18 ad ed. D.9.2.29.7424 y que, si bien hace referencia a los magistrados municipales, no parece aventurado pensar que pudiera aplicarse también a los funcionarios judiciales de la cognitio. 423

Cfr. Art. 627 LEC. Responsabilidades del depositario. Depositarios interinos. 1. El depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe. A instancia de parte o, de oficio, si no cumpliere sus obligaciones, el tribunal mediante providencia podrá remover de su cargo al depositario, designando a otro, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil en que haya podido incurrir el depositario removido. 2. Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes. 424 Vid. MAYER-MALY T. Haftung aus Miete nach Staatsunrecht, en ZS. 74(1957) págs. 363-373.

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Comienza con la afirmación general de que los magistrados municipales pueden resultar obligados por la ley Aquilia si produjeran un daño injustamente: Magistratus municipales, si damnum iniuria dederint, posse Aquilia teneri.... Continúa diciendo, en el mismo tono generalizante, que cuando “alguno” hubiese recibido ganados en prenda y los matase de hambre, al no permitir que tu, es deci,r el pignorante, les llevases comida, se ha de dar contra él la acción in factum425 ...nam et cum pecudes aliquis pignori cepisset et fame eas necavisset, dum non patitur te eis cibaria adferre, in factum actio danda est.... Inmediatamente pasa Ulpiano a contemplar la aplicación de estos principios al pignus in causa iudicati captum, y comienza planteando el supuesto del embargo indebido, cuando se creyera haber tomado legalmente una cosa en prenda y no fuera así, restituyéndose las cosas destrozadas o estropeadas. En tal caso se dice que tiene lugar la acción de la ley Aquilia: ...item si dum putat se ex lege capere pignus, non ex lege ceperit et res tritas corruptasque reddat, dicitur legem Aquiliam locum habere:... Emplea Ulpiano el recurso retórico de iniciar su argumentación con un supuesto que no suscitaría duda alguna en el lector: si el embargo fue incorrecto y se devolvió el objeto estropeado es evidente que el damnum fue iniuria datum. Pero a continuación afirma rotundamente que lo mismo se ha decir cuando la prenda fue tomada de acuerdo con la ley, o sea, cuando el embargo fue correcto, con lo que está afirmando el deber general de conservación del bien tomado en prenda: ...quod dicendum est et si ex lege pignus cepit... 425

Esta actio in factum se daba como complementaria de la lex Aquilia porque, en este caso, no había habido contacto corporal entre el agresor y la cosa dañada, es decir, damnum corpore corpori datum, que, según la jurisprudencia, era imprescindible para poder ejercitar la actio legis Aquiliae.

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Termina el fragmento advirtiendo que los magistrados no eran responsables. si el daño se produjo cuando tuvieron que emplear la violencia contra el que se resistió426: … si quid tamen magistratus adversus resistentem violentius fecerit, non tenebitur Aquilia: … Pone, como justificación, el ejemplo del esclavo tomado en prenda que se ahorcó, en cuyo caso no se daba acción alguna427: … nam et cum pignori servum cepisset et ille se suspenderit, nulla datur actio.

2.- Controversias suscitadas tras la toma de prendas. Naturalmente los bienes objeto del pignus captum debían ser propiedad del ejecutado. Así lo subraya un rescripto de Severo y Caracalla, del año 197, dirigido a Valeriano, C.4.15.1, cuando señala que no se puede tomar en prenda una cosa del tutor que no tiene en su poder ningún bien del pupilo, por una deuda derivada de un préstamo (aes alienum) hecho a éste: Propter aes alienum pupilli res tutoris, qui nihil ex bonis eius tenet, pignori capi non oportet. Respecto al caso de que el tutor obtuviese una sentencia condenatoria a su favor, o fuese él condenado, refiere Ulp. 9 ad ed. D.26.7.2pr. que se daba al pupilo la actio iudicati a su favor o en su contra, máxime si el tutor no se ofreció espontáneamente para llevar el litigio, sino que lo hizo, al no poder autorizar al pupilo a aceptar el juicio, por ser éste un infans o estar ausente. Así, dice, fue 426

Los magistrados municipales tenían ciertas competencias penales limitadas, así la modica castigatio sobre los esclavos a que se refiere Ulp. 18 ad ed. D.2.1.12. y la modica coercitio que Paul. 18 ad Plaut. D.1.21.5.1 considera inherente a la iurisdictio. Vid. TORRENT, A. La ‘iurisdictio’ de los magistrados municipales, Univ. Salamanca, 1970, pág. 123. 427 Vid. WACKE A., Der Selbstmord im römischen Recht und in der Rechtsentwicklung, en ZS 97(1980) págs. 26-77.

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establecido en un rescripto del divino Pío, y numerosos rescriptos declaran que se daba la actio iudicati contra el pupilo, siempre que el tutor hubiera sido condenado428. Pero apunta al final, y es lo que más nos interesa de este fragmento, que esta acción ejecutiva se dará ‘’a no ser que se hubiese abstenido’’, es decir que el pupilo, que era un suus y, por tanto un heredero necesario, hubiese utilizado el beneficium abstinendi en la herencia paterna para librarse así de las deudas hereditarias429, porque, concluye el jurista, en este caso no se daría la ejecución ni contra el tutor ni contra el pupilo, y frecuentemente se respondió por rescripto que no se podían tomar prendas al tutor. … nisi abstineatur: tunc enim nec in tutorem nec in pupillum. nec pignora tutoris capienda esse saepe rescriptum est. Para los débitos públicos y privados, una ley de Honorio y Teodosio, del 422, C.12.60.4= CTh.8.8.10 dispone que no se puede perseguir un inmueble por deudas de otro: Nullam possessionem alterius pro alienis debitis publicis sive privatis praecipimus conveniri. Más tardíamente, el emperador Zenón, (474-491) C.11.57.1 (sin fecha) dice que es grave, no sólo para las leyes, sino contrario a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohíbe perpetrar estas iniquidades contra los aldeanos: Grave est et non solum legibus. Verum etiam aequitati naturali contrarium, pro alienis debitis alios molestari. idcirco huiusmodi iniquitates contra omnes vicanos perpetrari modis omnibus prohibemus.

428

D.26.7.2pr.: Si tutor condemnavit sive ipse condemnatus est, pupillo et in pupillum potius actio iudicati datur et maxime, si non se liti optulit, sed cum non posset vel propter absentiam pupilli vel propter infantiam auctor ei esse ad accipiendum iudicium. et hoc etiam divus Pius rescripsit et exinde multis rescriptis declaratum est in pupillum dandam actionem iudicati semper tutore condemnato, … 429 Es la interpretación que da la trad. del Digesto de la Ed. Aranzadi.

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Si bien es claro que no se debía realizar un pignus in causa iudicati captum sobre un bien que no era del ejecutado, cabía siempre la posibilidad de que esto se realizase por error, o, negligencia del exsecutor o, incluso que un tercero , en connivencia con el ejecutado, alegase que el bien era suyo, para sustraerlo de la ejecución. Surgía entonces una incidencia, que siempre podía dificultar la ejecución, como era la aparición de una controversia en la que alguien, distinto del ejecutado, mantuviera que los objetos embargados le pertenecían a él, o que tenía sobre dichos bienes un derecho preferente al del ejecutante. Es lo que hoy denominamos “tercerías” y que deben ser resueltas en el curso del procedimiento ejecutivo430. Conviene tener presente que se trata de discusiones planteadas mientras se está tramitando la ejecución, es decir, cuando los bienes han sido trabados, pero aún no se ha procedido a su venta. Una vez vendidas las cosas tomadas en prenda cabe también que un tercero alegue derechos sobre ellas, pero la discusión será con el comprador y a ella nos referiremos más adelante, al tratar de la venta de los bienes judicialmente pignorados431. Esta intervención de un extraño durante el procedimiento ejecutivo puede revestir dos modalidades diferentes, según la moderna doctrina procesal. Cuando se produce la, hoy llamada, “tercería de dominio” afirma el tercero demandante su propiedad sobre la cosa trabada y, en consecuencia, pretende que no se venda, sino que se levante el embargo sobre ella y se le entregue. En cambio, en la denominada “tercería de mejor derecho” lo que alega el tercerista es su derecho preferente al del ejecutante y, por ello, no pretende impedir la venta de la cosa embargada, sino que el precio obtenido por ella se le entregue a él hasta satisfacer su crédito dejando al ejecutante tan sólo el eventual superfluum.

430

En el Capítulo III del Título IV del Libro III de la LEC está contenida la regulación de las tercerías de dominio y de mejor derecho. 431 Vid. D.42.1.15.6-7 y C.Th.11.9.1, (Const.. 323).

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a) Sobre la titularidad de los bienes tomados en prenda (“tercería de dominio”). Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.4432, un fragmento sobre el cual se ensaño la literatura crítica433, contempla la discusión sobre la titularidad dominical de la cosa tomada en prenda afirma. Aunque, a lo largo del fragmento, se refiere el jurista a controversia, lo que podría englobar no sólo la discusión sobre el dominio, sino también sobre un posible derecho real que gravase el objeto tomado en prenda, parece evidente que se refiere exclusivamente a la discusión sobre la titularidad dominical, puesto que se refiere a cosas (…si rerum…) y dice que los jueces de la ejecución deben conocer sobre la propiedad (… cognoscere debere de proprietate:…) y ejecutar la sentencia, si conocieren que es del ejecutado (… et si cognoverint eius fuisse…). El texto comienza afirmando que, si existiera controversia sobre las cosas que han sido tomadas en prenda, se estableció por nuestro emperador (Caracalla) que los mismos que ejecutan la cosa juzgada deben conocer sobre la propiedad, y si decidieren que los bienes son del condenado, ejecutarán sobre ellos la cosa juzgada: 432

Vid. AVERSANO, N. Constitutio principis ed interpretazione giurisprudenziale in D.42.1.15.4: Un caso di opposizione di terzo ad esecuzione, en AG. 193 fasc. 1(1977) págs: 79-92. 433 Entre otros, han considerado que este juicio sumario era de origen postclásico, lo que supondría la alteración del fragmento, BESELER, G. Beiträge zur Kritikder römischen Rechtsquellen 1, Tübingen 1910, págs. 30 y sigs., DE MEDIO, A. I tribonianismi avvertiti da Antonio Fabro, en BIDR 13 (1900) pág. 235, LEVY, E. en ZS 46 (1926), en una reseña de los Studi in onore di Silvio Perozzi (1926), págs. 413-424, recoge, en la pág. 418, una opinión de Bortolucci en este sentido, contenida en su trabajo Rivendita romana?, ARANGIO-RUIZ, V. Istituzioni di diritto romano, Nápoles 1967, pág. 157. KRÜGER. H. Das summatim cognoscere…, cit. págs. 71-72, inicia su crítica al texto con la tajante afirmación siguiente: II. Diese ganze Regelung des 4 cit. stammt nicht von Ulpian. Continua con una amplia argumentación para sostener que el texto está interpolado y, en la pág. 72, precisa, además que la cognición aludida en el parágrafo 4 del fragmento es justinianea. Por el contrario SIMON, D. Summatim cognoscere. Zwölf Exegesen, en ZS. 83(1966) págs: 157-158, mantiene el carácter clásico de este fragmento: Damit können wir die Erorterung zum Verfahren der pignoris capio in cusa iudicati abbrechen, da an der Klassizität des für uns wesentlichen Teile von 1.15.4 h. t. keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen.

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Si rerum, quae pignoris iure captae sunt, controversia fiat, constitutum

est

ab

imperatore

nostro

ipsos,

qui

rem

iudicatam

exsequuntur, cognoscere debere de proprietate: et si cognoverint eius fuisse qui condemnatus est, rem iudicatam exsequentur. ... Al no estar en el texto atribuido expresamente a los jueces este conocimiento sumario, sino a ipsos, qui rem iudicatam exsequuntur, mantuvo BIONDI que correspondía al exsecutor datus434, opinión aceptada por LITEWSKI435 y von der FECHT436. Sin embargo FLEISCHMANN había sostenido que correspondía al magistrado437. Pese a tantas apreciaciones coincidentes, nos resulta difícil aceptar que una función de tanto calado jurídico, como es la de dictaminar, siquiera sea sumariamente, sobre la propiedad de un bien, correspondiese a un ejecutor nombrado por el juez. Recordemos que el rescripto de Antonino Pío, según la descripción de Ulp. 3 de offr. cons. D.42.1.15pr. atribuyó la ejecución de las sentencias a aquellos que las dictaron (… rescriptum est magistratibus populi Romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exsequantur hi qui eos dederunt…), lo que se extendió a los praesides de las provincias, para las sentencias dictadas en Roma, por un rescripto de Severo y Caracalla, según D.42.1.15,1 (… ad finem persequi…). Por ello, pensamos que la expresión qui rem iudicatam exsequuntur en el mismo texto (D.42.1.15.4) podría referirse tanto al juez como al exsecutor, pero no, necesariamente, a éste último. Entre ambas opciones nos inclinamos por el juez. El propio verbo cognoscere parece más propio de la función judicial en el proceso cognitorio, que la de un ejecutor 434

BIONDI, B., en Appunti intorno alla sentenza nel processo civile romano, Studi in onore di Pietro Bonfante, IV, Milán, 1939, pág. 88 considera justinaneo este pasaje y afirma: Il legislatore, infatti, conferisce esplicitamente agli exsecutores quella summaria cognitio circa l’appartenenza della cosa al debitore, dalla quale si sviluppò l’instituto della opposizione del terzo nel processo esecutivo… 435 LITEWSKI, W., cit. pág. 243: Es muss auch anerkant werden, dass … die ganze Urteilsvollstreckung und auch das summatim cognoscere, wie in D.42.1.15.4 vorgesehen ist, dem exsecutor datus zustand. 436 Von der FECHT, W.R. cit. págs. 55-56, refiréndose al exsecutor datus, afirma, en la n. 265: Dazu gehörte offenbar auch das summatim cognoscere in D.42.1.15.4. 437 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 55: Hier soll der Exekutionsmagistrate selbständig über das Eigentumsbegehren entscheiden. En la pág. 55, n. 2 señala que ésta es su opinión, pero reconoce que hay otras y cita varios autores anteriores.

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cuyos cometidos podrían ser, más bien, determinar los bienes que debían ser embargados, trabarlos, valorarlos, conservarlos y sacarlos a la venta. Conviene advertir que, en el mismo texto, dos parágrafos después (D.42.1.15.6) cuando el jurista se refería a la controversia suscitada contra el emptor post addictum pignus, se preguntaba si corresponderá su conocimiento al mismo juez que ejecutó la sentencia (… eiusdem iudicis, qui sententiam exsecutus fuerit…). No se comprende que, si la controversia de proprietate surgida antes de la addictio fuese conocida por el exsecutor, se plantease Ulpiano si correspondería a los jueces la que se producía post addictione. El carácter público de la cognito extra ordinem parece que se aviene mejor con las funciones jurisdiccionales del funcionario imperial juzgador, que con la atribución de éstas a un exsecutor nombrado por él. Por otra parte, si aceptásemos, con BIONDI, que el texto está muy profundamente alterado por los compiladores, se entendería aún peor esta posibilidad de que el ejecutor decidiese sobre la titularidad de las cosas, puesto que, en la época justinianea, el intervencionismo estatal era aún más acentuado que en tiempo de los Severos. El textο advierte sobre el carácter sumario de este juicio incidental 438, cuya resolución no prejuzgaba sobre la titularidad de la cosa439. Por esto dice que los jueces debían conocer sumariamente y su sentencia no afectaba al deudor, si la decisión fuese favorable al que promovió la controversia, y no a aquél a quien se embargó y, en consecuencia, se debería levantar el embargo sobre el bien discutido440:

438

WACKE, A., Audiatur et altera pars. Zum rechtlichen Gehör im römischen Zivilund Strafprozess, en Ars boni et aequi. Festschrift für W. Waldstein, Stuttgart 1993, pág. 385, subraya que, en general, summatim cognoscere no significa un recorte de derechos, sino sólo el acortamiento de la lenta recepción de pruebas. 439 Expresamente advierte el artículo 603 LEC que La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien. 440 KRÜGER, H., Das summatim cognoscere und das klassische Recht, en ZS 45(1925) pág. 70-71: Ergibt seine Prüfung das Eigentum des Schuldners, so wird die Vollstreckung durchgeführt: andersfalls wird sie eingestellt und eird die gepfändete Sache dem Dritten ausgehändigt. Aber ds Urteil ist nur vorläufig, es so gegen den Unterlegenen kein Präjudiz schaffen, vielmehr bleibt ihm sein Recht unversehrt.

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...sed sciendum est summatim eos cognoscere debere nec sententiam eorum posse debitori praeiudicare, si forte hi dimittendam eam rem putaverint, quasi eius sit, qui controversiam movit, non eius, cuius nomine capta est:… Tanto el ejecutado como el tercerista, si deseaban ser declarados dueños de la cosa, podían reclamarla con la acción reivindicatoria en el juicio ordinario. Las sentencias de los jueces de ejecución sobre estas controversias contenían siempre una reserva de derechos, aunque no sabemos si se informaba expresamente en ellas a los contendientes sobre este extremo 441. Añade el jurista, que el tercerista a quien se restituyó la cosa no debería tenerla sin más, como si se le hubiese atribuido en virtud de sentencia 442 en caso de que se le reclamara por un juicio ordinario. … nec eum, cui restituta est, statim habere per sententiam debere, si forte iure ordinario coeperit ab eo res peti. … La expresión utilizada, iure ordinario, debe referirse a un juicio declarativo no sumario, y no a un procedimiento formulario del ordo iudiciorum privatorum, que sería poco probable en esta época. Por otro lado, aunque parece que el fragmento está pensando en un posible juicio declarativo reivindicatorio del deudor ejecutado contra el tercerista, que triunfó en el proceso sumario incidental, se puede pensar que, si un tercero, ajeno al procedimiento ejecutivo, reivindicaba la cosa, que se embargó indebidamente, no podría oponerle el tercerista la sentencia a su favor, para mantener su propiedad. Así se deduce 441

Ibid. pág. 71: Mithin kann sowohl der Schuldner, als auch der Dritte hinterher die rei. Vind., im ordentlichen Verfahren anstellen. Jenes Urteil des Exekutionsrichters ist also stets ein Urteil mit Vorbehalt der Rechte; dass der Vorbehalt im Urteil selbst auszusprechen sei, wird nicht berichtet. 442 El texto emplea el término habere, habitualmente utilizado como “tener en propiedad”, para señalar que ésa no era la posición jurídica del tercerista triunfante. Sobre si era una posesión temporal como apunta KRÜGER, H. cit. pág. 70, significativamente la trad. de Aranzadi, habla de “retener la cosa”, la de Gª del Corral, dice “tener la cosa”. La duda es si podría reivindicar la cosa, respecto al ejecutado a un tercero, mientras no recayese sentencia firme en un juicio declarativo ordinario, atribuyendo la propiedad a otro. Se podría pensar que el recurso en estos casos sería la actio Publiciana como poseedor civil in bonis.

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de D.42.1.15.6, del que más adelante nos ocuparemos, y que permite la controversia promovida contra el comprador, o, incluso del propio ejecutante “después de adjudicada la prenda” (post addictum pignus), aunque se cuida de advertir que ya no serían competentes los jueces de la ejecución, sino que se trataría de un nuevo juicio ordinario independiente443. Como si el jurisconsulto tuviese gran interés en que esto quedase muy claro, continúa señalando que todos los derechos quedarán íntegros y la sentencia pronunciada por los jueces de la ejecución se circunscribirá exclusivamente a la toma de la prenda444: ... sic evenit, ut omnibus integris tantum capioni res iudicata proficiat...445 Remata Ulpiano el fragmento, afirmando que, cuando existía discusión sobre la propiedad de algún bien tomado en prenda, debía dejarse ésta, si existían otros bienes, se sobreentiende que de valor suficiente para cubrir el montante de la condena, sobre los que no se suscitase controversia: ...sed illud debet dici, ubi controversia est de pignore, id dimitti debere et capi aliud, si quod est sine controversia. Se trata de un mecanismo de protección del interés del ejecutante, puesto que no sería fácil encontrar compradores cuando existía un riesgo de sufrir evicción. Esta prohibición de embargar bienes sobre los que existía controversia, tiene su paralelismo, como ya hemos expuesto, en lo que sucedía con los

443

Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.6: Si post addictum pignus aliqua controversia emptori moveatur, an sit cognitio eiusdem iudicis, qui sententiam exsecutus fuerit, videndum est. et cum semel emptio perfecta sit eiusque qui comparavit periculum vertatur, non puto locum esse cognitioni: certe posteaquam inductus est emptor in possessionem, nonne cessabunt partes eorundem iudicum? idemque et si ipsi, cui quis iudicatus est, res fuerit addicta. 444 Para von der FECHT, W.R., cit. pág. 74, bastaba con “verosimilitud” de que la cosa pignorada no pertenecía al patrimonio del deudor: Es genügte dabei die blosse Wahrscheinlichkeit, dass die gepfändete Sache nicht zum (vollstreckungsfähigen) Vermogen des Schuldner gehörte. 445 Para LITEWSKI, cit. pág. 258, esta frase no es una reiteración de lo anteriormente afirmado, sino que subraya cómo se dejan a salvo no sólo los derechos del ejecutado, sino también los de los terceros.

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créditos discutidos, que, según D.42.1.15.9446 no debían ser embargados, y, a diferencia de lo que sucedía con las cosas corporales, no podían los jueces de la ejecución summatim cognoscere.447. La razón de esta diferencia de trato debe estar en que, si ya era dificultosa la venta de una cosa embargada, cuando estaba el comprador amenazado de evicción, más aún lo sería la de un crédito controvertido. Pero, el hecho de que los créditos estuviesen en último lugar en el orden para embargar, haría que la discusión sobre su exigibilidad pudiese frustrar totalmente las esperanzas del ejecutante, y ello es lo que, seguramente, motivó las dudas, que se resolvieron por el dictamen imperial. Parece existir una contradicción entre las dos partes del fragmento, que, por una parte, manda al juez de la ejecución summatim cognoscere cuando un tercero afirme su propiedad sobre el bien tomado en pignus, y, al final, prohíbe embargar los bienes cuya propiedad esté controvertida448. Seguramente hay que pensar que no se debían tomar en prenda bienes en poder del ejecutado sobre los que ya se hubiese iniciado un procedimiento sobre su propiedad, porque naturalmente no tendría sentido que el juzgador de la ejecución conociera de manera sumaria e incidental sobre el dominio, interfiriendo la marcha de un proceso ordinario diferente y sobre el que podría estar conociendo otro órgano449. En cambio, cuando la reclamación del sedicente 446

D.42.1.15.9 Sed utrum confessum nomen tantum capi possit an etiam si neget quis se debere, videamus. et magis est, ut id dumtaxat capiatur, quod confitetur: ceterum si negetur, aequissimum erit discedi a nomine,… 447 Aunque parece que hubo quien lo sostuvo, se resolvió en contra mediante un rescripto del que no sabemos el emperador: … nisi forte quis exemplum secutus corporalium pignerum ultra processerit dixeritque ipsos debere iudices de nomine cognoscere, ut cognoscunt de proprietate: sed contra rescriptum est. 448 BIONDI, B. Summatim cognoscere, en BIDR 30(1921) pág. 236: La contradizione fra le due parti del testo è palese ed insanabile: la prima ammete una sumaria cognitio de proprietate, innestata nel processo di esecuzione; la seconda invece dispone che sia liberata senz’altro dal pegno la cosa la cui sepettanza è controversa e che si passi ad un’altra su cui non cada controversia di sorta, il che suppone che la quaestio de proprietate non viene menomamente sfiorada dal giudice. Von der FECHT, W.R., cit. pág. 73 subraya la diferencia entre los dos supuestos contemplados en D.42.1.15.4: Die Quelle kann in zwei Teile geglieder werden. Der erste Teil bis zu den Worten res iudicata proficiat behandelt den Fall, dass sich ein Dritter erstmal gegen eine geschene Pfändung wenet. Der Schulsssatz von sed illud an betrifft das Problem, dass schon vor der Pfändung Sreit um das Eigentum bestand. 449 En sentido contrario opina LITEWSKI, cit. pág. 263 que, probablemente, también podrían tomarse en prenda los bienes, aunque la controversia hubiese surgido antes de la

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propietario se produjera después de haberse tomado el bien en prenda, que es el supuesto típico de la tercería de dominio, era cuando el juez de la ejecución podía conocer sumariamente, sin perjuicio de que, en el juicio ordinario se decidiera de modo diferente. Es posible que, para evitar connivencias entre el ejecutado y el tercero, que intentasen liberar del embargo ciertos bienes de más fácil realización, perjudicando así el interés del ejecutante, se concediera a éste la posibilidad de solicitar al juez, que conocía del embargo, o que liberase de la prenda al bien en discusión, si en el patrimonio del ejecutado existían otros indiscutidos y de valor suficiente para satisfacer al ejecutante, o que decidiese él mismo, tras haber conocido sumariamente sobre la disputa. En el mismo sentido, el rescripto de Caracalla a Marco, del 205, C.4.15.2: al que ya nos hemos referido, que permitía al praeses provinciae exigir el pago, en ejecución de sentencia, a los deudores del ejecutado, se cuida de advertir que se haría cuando el condenado no tuviese nada que se pudiese tomar en prenda sine quaestione450, y parece claro que el vocablo quaestio no está empleado aquí en su sentido procesal de proceso criminal, sino en el más genérico de ‘’discusión’’, siendo, por tanto, sinónimo de controversia. Si in causa iudicati Valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitores eius conventi ad solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur. El rechazo a embargar bienes cuya propiedad fuese discutida lo encontramos, respecto a las deudas de tipo público, en un fragmento extraído pignoración, cuando no hubiesen otros bienes indiscutidos para embargar: Das ist meines Erachtens sogar wahrscheinlicher, denn bei streitigen Schulforderungen konnte es praktisch in vielen Fällen keine anderen Gegenstände mehr geben, die zur Pfandung geeignet wären. No nos parece admisible esta posibilidad, al tratarse de un bien que estaba sujeto a un proceso distinto del ejecutivo e incoado previamente, a menos que se pudiese tomar en prenda sub condicione lo que, la luz de las fuentes, parece poco probable, salvo en el caso del statuliber. 450 Señala LITEWSKI, cit. pág. 260 que, mientras D.42.1.15.4 se refiere a controversias surgidas después de la toma en prenda de los bienes, el rescripto de Caracalla, alude a créditos que todavía no han sido embargados, y que no se deben tomar en prenda por no estar sine quaestione. No parece que sea muy relevante la distinción, porque tampoco se llegarían a tomar en prenda, los bienes sobre los que, previamente a la ejecución, existiesen discusiones sobre su titularidad dominical.

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del liber singularis de delatoribus de Marciano, que los compiladores colocaron en D.49.14.22pr., dentro del tít. De iure fisci. Aunque el fundamento de este texto es similar al de Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.4, que acabamos de comentar, existen también entre ellos ciertos matices diferenciales. Comienza diciendo que las cosas sobre las que había controversia no debían ser vendidas por el funcionario imperial (procurator Caesaris) sino que su venta debía ser aplazada, como contestaron, en un rescripto, Septimio Severo y Antonino Caracalla. Res, quae in controversia sunt, non debent a procuratore Caesaris distrahi, sed differenda est eorum venditio, ut divus quoque Severus et Antoninus rescripserunt, … A continuación, se refiere el jurisconsulto a un supuesto de hecho, que era el objeto de la respuesta imperial invocada: un acusado de crimen maiestatis falleció y su heredero estaba dispuesto a probar la inocencia del difunto; entonces los emperadores mandaron suspender la venta de los bienes … et defuncto maiestatis reo, parato herede purgare innocentiam mortui, distractionem bonorum suspendi iusserunt, … Termina recordando que, en general, los emperadores prohibieron vender las cosas que estuviesen en controversia. … et generaliter prohibuerunt rem distrahi a procuratore, quae esset in controversia. Mientras que en el texto de Ulpiano se habla de un juicio sumario incidental para dilucidar sobre la titularidad de la cosa tomada en prenda, que no prejuzga un previo proceso sobre la propiedad, en el de Marciano no se expresa esta posibilidad, sino que simplemente se prohíbe la venta inmediata de las cosas embargadas, aunque se alude a un ‘’aplazamiento’’ (differenda est eorum venditio) o ‘’suspensión’’ (distractionem bonorum suspendi). Lo que no nos aclara Marciano es de qué modo se ponía fin a esta dilación. Es posible que se obligase a quien sostenía su propiedad sobre el bien embargado a instar un juicio reivindicatorio contra el deudor fiscal, pero es más probable pensar que, al igual que sucedía, con las prendas tomadas en ejecución de sentencia, hubiese un procedimiento sumario, quizás ante el propio procurator Caesaris, para dilucidar sobre la propiedad. Sin embargo, en el caso que narra del difunto acusado de crimen maiestatis parece que se esperaría a la

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sentencia en la que el heredero lograse probar la inocencia de su de cuius, que, posiblemente, tendría que realizarse ante otra instancia.

b) Sobre preferencia de derechos reales sobre los bienes tomados en prenda (“Tercería de mejor derecho”). No sólo podía surgir la controversia sobre la propiedad de los bienes embargados, sino también sobre un derecho real de garantía que los afectase al pago de un crédito anterior451. Es el caso de que la cosa embargada estuviese ya gravada con otra prenda, y su valor en venta hubiera de aplicarse a satisfacer el crédito del primer acreedor pignoraticio con prioridad al del ejecutante. Hay que pensar que esta prenda preferente sería el pignus conventum o hypotheca que, al no suponer desplazamiento posesorio, dejaría la cosa en poder del deudor, facilitando así la constitución de un nuevo pignus sobre ella. Aunque los textos no lo refieran, parece que también se tomaría un pignus in causa iudicati sobre un objeto que estuviese en poder de un acreedor pignoraticio del ejecutado452, aparte de la posibilidad de colusión entre éste y un tercero, para hacer ilusoria una ejecución futura, al bloquearla con una prenda convencional simulada, previa al embargo, cuya impugnación vendría a través del interdictum fraudatorium. Cuestión distinta sería que, al no haber en Roma un sistema de publicidad registral para las hipotecas453, pudiera aparecer una hipoteca preferente desconocida, después de vendida la cosa, problema que abordaremos, al tratar de la posible evicción del rematante. Se refiere a esta cuestión Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.5. Comienza este fragmento haciendo un nítido planteamiento de la cuestión: habrá que ver si la cosa, que fue tomada en prenda, estando ya pignorada, puede ser enajenada

451

En Derecho actual hay que tener en cuenta los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad con prioridad sobre la anotación 452 Afirma FLEISCHMANN, M. cit. pág.59, que un acreedor pìgnoraticio convencional no podía oponerse a la pignoración del objeto ni siquiera cuando estuviese en posesión del mismo: Der Pfändung einer Sache kann ein Vertragspfandgläubiger, selbst wenn ihm der Besitz der Sache eingeräumt worden ist, nie widersprechen. 453 Lo que los hipotecaristas modernos denominan “sistema de clandestinidad”.

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para, una vez pagado el primer acreedor pignoraticio, aplicar el superfluum al cumplimiento de la sentencia454. Quod si res sit pignerata, quae pignori capta est, videndum est, an sic distrahi possit, ut dimisso creditore superfluum in causam iudicati convertatur... El problema es que la venta de la cosa pignorada, para hacerse pago con el precio, era un derecho del acreedor pignoraticio, pero no un deber del mismo, con lo que, en principio, podría éste, por pura benevolencia, o en connivencia con el ejecutado, dilatar sine die la realización del valor del bien embargado, al no proceder él a su ejecución preferente. Para evitar este resultado, a todas luces injusto, establece que si en la ejecución de la cosa juzgada se hallare un comprador dispuesto a pagar lo suficiente para cubrir el crédito del primer acreedor pignoraticio y un superfluum, que se aplicaría al pago de la condena, se debe vender la cosa embargada: ...et quamquam non cogatur creditor rem, quam pignori accepit, distrahere: tamen in iudicati exsecutione servatur, ut, si emptorem invenerit res quae capta est, qui dimisso priore creditore superfluum solvere sit paratus, admittenda sit huius quoque rei distractio.... Finalmente argumenta, como colofón, que con ello no se perjudica al primer acreedor pignoraticio, puesto que se le paga lo que se le debe y no se extingue su derecho de prenda hasta que no se satisfaga su crédito ...nec videtur deterior condicio creditoris fieri suum consecuturi nec prius ius pignoris dimissuri, quam si ei fuerit satisfactum.

454

Vid. MIQUEL, J El rango hipotecario en el Derecho romano clásico AHDE. 29(1959) págs. 229-316; DE CHURRUCA, J Pignus, en Derecho romano de obligaciones. Homenaje a J.L. Murga Gener, Madrid, 1994, págs. 333-386; JÖRS, P. Erzrichter und Chrematiste, en ZS 40(1919), págs. 73 y sigs. cita, como un caso de aplicación de esta regla el P. Oxy. III, 653 (MITTEIS, H. Grunzüge und Chrestomathie der Papyruskunde, 2,1, Leipzig- Berlin, 1912, nº 90, págs. 103-106 data este papiro hacia 160-162 d. C., es decir poco antes de Ulpiano.

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Una constitución de Severo y Caracalla, y, por tanto de la época de Ulpiano, de la que habla Marciano455, lib.sing. de delator., y que los compiladores situaron en el tít. 49.14 del Digesto, bajo la rúbrica De iure fisci (D.49.14.22.1), aplicó el mismo sistema a las prendas tomadas por los procuradores imperiales en ejecución de débitos fiscales. Comienza el fragmento con la enunciación general de que las cosas obligadas por prenda podían ser vendidas por los procuradores, pero, si estaban antes obligadas, por derecho de prenda, a otros, no debía el procurador dañar el derecho del acreedor pignoraticio preferente: Res autem nexas pignori distrahere procuratores possunt. sed si ante alii res obligatae sunt iure pignoris, non debet procurator ius creditorum laedere: … A continuación describe el jurista tres mecanismos económicos para lograr que el derecho de los acreedores pignoraticios preferentes quedase incólume. El primero es que si hubiera un sobrante en el valor de la cosa se le permitiría al procurador venderla, con la condición de que, en primer lugar, satisficiese a los acreedores anteriores, y, si quedara algún sobrante fuera atribuido al Fisco: … sed si quidem superfluum est in re, permittitur procuratori vendere ea lege, ut inprimis creditoribus praecedentibus satisfiat et si quid superfluum est, fisco inferatur, … El segundo es que, si el Fisco hubiese recibido el total, pagara él mismo a los acreedores pignoraticios preferentes: … aut, si acceperit totum fiscus, solvat ipse: El tercero es que, si, “simplemente”, vendió el procurador, mandaría que el comprador le entregase el dinero al acreedor privado. a quien se probó que se debía:

455

No Marcelo como traduce, por error, García del Corral.

190

… vel simpliciter si vendidit procurator, iubebit pecuniam, quam deberi creditori privato fuerit probatum, exsolvi ei…. Concluye recordando que así lo respondieron por rescripto el divino Severo y Antonino (Caracalla). … et ita divus Severus et Antoninus rescripserunt. Sobre la preferencia de prendas convencionales, realizadas antes de un embargo de carácter público, nos cuenta Scaev. 27 dig. D.20.4.21.1 que un negociante de mármoles había recibido un préstamo, garantizado con prenda, sobre unos bloques de piedra, que habían sido pagados con el dinero recibido del propio acreedor, lo cual, en rigor sería irrelevante a la hora de considerar los bienes afectados pero, si no es una alteración postclásica, revela un cierto helenismo al subrayar que el dinero prestado se había invertido en los bienes afectados al cumplimiento de la deuda456. Negotiatori marmorum creditur sub pignore lapidum, quorum pretia venditores ex pecunia creditoris acceperant:... Continúa Scévola relatando que, siendo el marmolista arrendatario de unos almacenes del César, dejó de pagar los alquileres durante algunos años, por lo que el procurador, encargado del cobro, extendió su acción sobre las piedras. Pregunta si el acreedor pignoraticio podría retener los bloques de piedra como prenda para garantizar la devolución de su préstamo, y la respuesta del jurista es afirmativa. ... idem debitor conductor horreorum caesaris fuit, ob quorum pensiones aliquot annis non solutas procurator exactioni praepositus ad lapidum venditionem officium suum extendit: quaesitum est, an iure

456

Del mismo modo, el artículo 634 LEC prevé que En la ejecución de sentencias que condenen al pago de las cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato.

191

pignoris eos creditor retinere possit. respondit secundum ea quae proponerentur posse457. Con carácter general, un rescripto de Caracalla del año 212, dirigido a Chresto (C.8.17.2)458 establece la preferencia temporal entre las prendas (prior tempore potior in iure) y la consiguiente necesidad de posponer un pignus in causa iudicati sobre un bien que ya había sido embargado con anterioridad. El caso es complicado: el pretor fideicomisario ante la existencia de un fideicomiso

condicional

dio

la

posesión

de

un

fundo

hereditario

al

fideicomisario, como medida cautelar, para que lo conservase mientras la condición estaba pendiente y pudiera adquirirlo, si acaso se cumplía. Si

decreto

praetoris,

qui

de

fideicommisso

ius

dixit,

in

possessionem fundi hereditarii fideicommissi condicionalis servandi gratia... Esto sucedió antes de que otro obtuviese un pignus in causa iudicati, en ejecución de una sentencia pronunciada contra el heredero fiduciario 459 ... prius inducti estis, quam adversarius vester in causa iudicati eiusdem fundi pignus occupavit iussu eius, qui iure sententiam exsequebatur,... La respuesta imperial es que el fideicomisario tendrá preferencia temporal: ... tempore potiores estis...

457

Vid. SCHANBACHER, D. Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht (Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 9), Berlín, Duncker & Humblot, 1987. 458 Vid. ARCARIA, F. Missio in possessionem e cognitio fedecommissaria, en BIDR. 89(1986) págs: 245-304; en las págs. 279 a 283, examina la concurrencia entre dos jurisdicciones, la del pretor fideicomisario, que había concedido la missio in possessionem, y la del juez que decretó el pignus in causa iudicati captum y concluye, en la pág. 282, que el rescripto debe estar alterado y que originariamente no se refería a la missio in possessionem, sino a la missio in singulam rem, abolida por Justiniano en C.6.43.3.2. 459 Así parece que debe interpretarse aunque el texto no lo diga claramente.

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Lo que se justifica diciendo, como colofón, que, cuando dos partes contienden sobre una prenda, es preferido el de fecha anterior: ... nam cum de pignore utraque pars contendat, praevalet iure, qui praevenit tempore. El pignus in causa iudicati captum, como cualquier prenda, era preferente a otras prendas que constituyese posteriormente el ejecutado. Se cuida Ulpiano de advertirlo en 1 resp. D.20.4.10 señalando que, si el ejecutante que obtuvo a su favor un pignus in causa iudicati, fallecía, tenía su heredero el privilegio temporal que correspondía a su de cuius. Si et iure iudicatum et pignus in causa iudicati ex auctoritate eius qui iubere potuit captum est, privilegiis temporis fore potiorem heredem eius, in cuius persona pignus constitutum est. Lo que sí sería posible es que un acreedor pignoraticio posterior al pignus in causa iudicati captum utilizase el ius offerendi et succedendi, pagando al ejecutante lo que se le debía por la sentencia condenatoria y situándose así en el rango preferente que correspondía a éste460.

460

Paul. 3 quaest.D.20.3.3, Pap. 11 resp. D.20.4.3pr. y D.20.6.1.1, C.8.18.3 (Alex. 224), C.8.18.4 (Diocl. Max. 286) Vid. MIQUEL, J., El rango hipotecario en el Derecho romano clásico, en AHDE 29(1959) págs. 229-316, D’ORS, A. El “ius offerendi” de “tertius”, en Studi Biondi 1, Milano, Giuffrè, 1965, págs. 213-223, KASER, M. Über mehrfache Verpfändung im römischen Recht, en Studi Grosso 1, Torino, 1968, págs. 27-76.

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CAPÍTULO VII REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS.

1.- El plazo bimestral posterior a la toma de prenda. El condenado podía satisfacer la condena, y liberar los bienes embargados, salvo en el caso del dinero, naturalmente, a lo largo de la ejecución, hasta que se produjese la venta de los mismos, que no se realizaba hasta dos meses después de la toma de prendas. El texto de Call. 2, cogn. D.41.1.31, en el que se transcribe el rescripto de Antonino Pío a Cassio, estableciendo el pignus in causa iudicati captum, contiene en su frase final una valiosa información en este sentido. Señala que los bienes embargados se venderían, devolviendo al embargado el exceso de precio, si lo hubiere. Pero advierte que esto se hará “si no pagaren dentro de dos meses” (…si intra duos menses non solverint…), lo que supone que, aparte de las posibles dilaciones, que el juzgador pudiese discrecionalmente conceder, y los posibles aplazamientos, novatorios o no, que el ejecutante pudiese acordar con el condenado, tenía éste siempre un plazo bimestral para pagar la condena y liberar los bienes embargados. …pignora capi, eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur: si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant". Este plazo de dos meses para vender los bienes embargados, y por tanto, para que pudiese pagar voluntariamente, se mantuvo largo tiempo. Una ley de Constantino del 323, recogida en C.Th.11.9.1, referente a los embargos practicados por el Fisco, lo establece en sus frases finales: … iubemus duorum mensum spatium ad solvenda debita mancipiorum dominis indulgeri, quo transacto nisi debita fuerint persoluta, firmiter mancipia comparabunt quicumque ad emptionem

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accesserint.

2.- Venta en pública subasta o adjudicación al ejecutante

a) Venta en pública subasta a’) La subasta de los bienes pignorados El pignus judicial, como el convencional, producía un efecto coactivo, pues, mientras el ejecutado no pagara la condena, se vería privado del goce de la cosa pignorada. Pero, como ya hemos apuntado, esto no bastaba para satisfacer el interés del acreedor y, por ello, aparecieron diversos recursos para lograrlo, en la prenda convencional, como el pacto de lex commissoria461, el pactum vendendi, o de distrahendo pignoris462, considerado como elemento natural, aún en defecto de pacto expreso, a finales del siglo II d. C.463.

461

En la compraventa, permitía al vendedor asegurarse el cobro del precio reservándose la facultad de resolver la venta en caso de que el comprador no pagase en un plazo establecido D.18.3 De lege commissoria. Vid. WIEACKER, F. Lex commsissoria, 1932, KASER, M., RPR, I, parág. 131, III; en la n. 71, recoge amplia bibliogafía. D’ORS, A., DPR, parág. 489, ii; en la n. 4 presta atención a su carácter resolutorio y a sus efectos, aludiendo a la diferente apreciación de sabinianos y proculeyanos. En la prenda convencional permitía al acreedor pignoraticio convertirse en propietario de la cosa pignorada Como ocurría en la fiducia cum creditore contracta. Vid. KASER, M. RPR, I, parág. 111, II. BURDESE, A. 'Lex commissoria' e 'ius vendendi' nella 'fiducia' e nel 'pignus', Torino, 1949, pág. 110 CHURRUCA, J. “Pignus”, en Derecho Romano de obligaciones, Homenaje al Prof. Jose Luis Murga Gener, Madrid, 1994, págs. 333-386. GOMEZ GARZAS, J. El ‘pignus’ comisorio en el ‘De Agricultura’ de Catón, en Boletín de la Facultad de Derecho (U.N.E.D.) núm.26, 2005, págs. 511-538. Era facultativo para el vendedor, que podía pedir el precio y renunciar a la adquisición (Herm. 2 iuris epit. D.18.3.7) y, seguramente, esto valdría también para el pignus. Fue prohibido por Constantino, C. 8.34.3, del 326. 462 Mediante el cual existía la posibilidad de vender, generalmente en subasta la cosa pignorada y cobrar el crédito, con lo obtenido, devolviendo al pignorante el eventual superfluum. Sobre las stipulationes que se cruzaban entre el acreedor pignoraticio, que deseaba vender por subasta la cosa pignorada, (dominus auctionis) y el encargado de llevarla cabo (auctor), prometiendo éste último la entrega del precio obtenido, restándole su comisión (merces), y entre el auctor y el comprador, prometiendo éste el pago del precio, según las tablillas de Pompeya (s.I d. C.) vid, BOVE, L., Raporti tra

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También se producía en el pignus in causa iudicati captum, la realización del valor de los bienes embargados mediante la venta de los mismos. Numerosos textos hablan de distrahere, emere o vendere464. La venta era la “dominus auctionis” “coactor” ed “emptor”, en Labeo 1975 p. 322. Según KASER, RPR, parág. 111,II,2 ya era posible este pacto desde los primeros tiempos de la república. A principios del siglo II todavía consideraba Iav. 15 ex Cass. D.47.2.74 que el acreedor pìgnoraticio que vendía la cosa pignorada sin haberse pactado esta posibilidad o lo hacía antes de que llegase el día convenido para venta, cometia hurto: Si is, qui pignori rem accepit, cum de vendendo pignore nihil convenisset, vendidit, aut ante, quam dies venditionis veniret pecunia non soluta, id fecit: furti se obligat. Desde finales de la época clásica tardía, podía el acreedor pignoraticio, cuando no lograba encontrar comprador, solicitar un permiso al emperador (impetratio dominii) para adjudicarse la propiedad del objeto pignorado. Ulp. 30 ad ed. D.13.7.24pr. contempla un complicado caso de evicción de un acreedor pignoraticio que había impetrado al emperador el apoderamiento de la cosas pignorada: Eleganter apud me quaesitum est, si impetrasset creditor a Caesare, ut pignus possideret idque evictum esset, … C.8.33 (De iure dominii impetrando) recoge tres constituciones que regulan esta posibilidad, de los emperadores Alejandro Severo (229), Gordiano (238) y Justiniano (530). 463 D’ORS, A. DPR, parág. 414. Refiere KASER, RPR, parág. 111, II, 2, a la época de los Severos esta consideración del ius vendendi como contenido del contrato (Vertragsinhalt) sin necesidad de pacto expreso, citando en la n. 10 bibliografía y fuentes. 464 Así en los textos jurisprudenciales: Ulp. 11 ad ed. D.4.4.9pr., Si ex causa iudicati pignora minoris capta sint et distracta, … Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50, Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, …Herm. 2 iuris epit. D.21.2.74.1, Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur …, Ulp. 2 de off. cons.D.25.3.5.10, … pignoribus captis et distractis cogetur sententiae satisfacere. Ulp. 35 ad ed. D.27.9.3.1 Pignori tamen capi… et distrahi fundus pupillaris potest…, Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.2, In venditione itaque pignorum captorum… 5, Quod si res… quae pignori capta est, videndum est, an sic distrahi possit, …7, Sed si emptor, cui pignora sunt addicta exsequente iudice, … 10 …an vero vendent nomen, ut pignora corporalia solent?...Call. 2 cogn. D.42.1.31 … pignora capi eaque, si intra duos menses non solverint, vendantur…Ulp. 7 disp. D.42.1.58, Si, … capta sunt et distracta pignora, … PS.5.5A.4, Eorum, qui debito confessi sunt, pignora capi et distrahi possunt. En constituciones imperiales: C.4.15.2 (Ant. 205), … pignoris loco capi et distrahi…C.7.53.1 (Sev. Ant. 206), Nimis propere iudex pignora Marcellae capi ac distrahi iussit ante rem iudicatam. C.7.53.2 (Ant. sin fecha), … pignoribus captis ac distractis …C.5.71.1pr. (Ant. 212) Venditio quidem praedii, quod iure pignoris vel in causa iudicati captum et distractum est, … C.8.22.1 (Ant. 213), Res ob causam iudicati… pignoris iure teneri ac distrahi posse … C.8.22.2pr. (Alex. 223) Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur … venumdari solet, …C.8.22.3 (Gord. 239) In causa iudicati pignora… capta potius distrahi… C.2.28.1 (Diocl. Maxim. 290), … si igitur pignori captis praediis ac distractis… ex huiusmodi venditione … C.7.53.9 (Diocl. Maxim. 294), …cum latae sententiae pignoribus etiam captis ac distractis…Ed. Theod.131, Qui de debito in iudicio convicti vel condemnati fuerint, …capi eorum pignora debent et distrahi…Respecto a los débitos fiscales: C.Th.11.9.1 , (Const. 323).

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solución imprescindible para satisfacer el interés del ejecutante, cuando el objeto del embargo eran bienes corporales o derechos reales (iura); respecto a los créditos era, como ya hemos, visto opcional, y, para el dinero, evidentemente, inaplicable. No obstante, se aprecia en las fuentes una cierta vacilación entre esta solución y la, más expeditiva, de atribuir directamente al ejecutante la propiedad de los bienes embargados. Un rescripto de Alejandro Severo del 223, C.8.22.2pr., nos señala que así “suele” hacerse, aunque se cuida de advertir que esta enajenación se hacía por los oficiales del juzgador, esto es de aquél que decretó el embargo, y no por el actor que pidió la traba de los bienes: Cum in causa iudicati aliqua res pignori capitur, per officium eius qui ita decrevit venumdari solet, non per eum, qui iudicatum fieri postulavit. El empleo de la palabra solet parece indicarnos que la venta era el recurso ordinario para conseguir la satisfacción del actor ejecutante, pero que no se excluía alguna otra posibilidad. Quizás se refiera a la eventualidad de un acuerdo convencional entre ejecutante y ejecutado que llevase a la transmisión de la propiedad del bien a este último, como una dación en pago in extremis, o, más probablemente, a la posibilidad, que analizaremos en este capítulo, de que el ejecutante se adjudicase el objeto embargado, cuando no se encontrase comprador, sin olvidar que en las deudas fiscales parece haber sido posible una adjudicación directa al erario público465. Lo mismo puede pensarse con la lectura del rescripto de Gordiano, del año 239, colocado por los compiladores a continuación del anterior, C.8.22.3, cuando apunta que era costumbre (consuerunt) que las prendas tomadas por autoridad del presidente como consecuencia de la sentencia se vendiesen preferiblemente y no se poseyeran por el ejecutante a título de dueño: In causa iudicati pignora ex auctoritate praesidis capta potius distrahi quam iure dominii possideri consuerunt...

465

Según C.10.19.2.2: (Const. 230).

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Esta venta se producía mediante subasta, como se deduce de los textos. Dos rescriptos del periodo Severiano, ambos relativos a la adquisición por el ejecutante de la cosa embargada, cuando no se encontrase comprador idóneo, aluden incidentalmente a la licitatio y a las res subhastatas466. El primero, C.7.53.3, de Caracalla, del 214 dirigido, a Agrippa, establecía lo que llamaba “un remedio más eficaz”, cuando existía retraso en el pago, y aconsejaba al consultante dirigirse al Presidente de la provincia, que debía ejecutar la cosa juzgada y alegar que, por connivencia o maquinación del ejecutado, no se encontraba comprador para los inmuebles, que fueron dados en prenda y hacía largo tiempo fueron sacados a subasta (diu subhastatas). El Presidente pondría al solicitante en posesión de las cosas, para que mediante esta solución, se llevase a efecto el asunto tanto tiempo retardado. Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium. si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. El segundo es el referido rescripto de Alejandro Severo, del 223, C.8.22.2, cuando dispone, en su parágrafo 1, que el ejecutante debe “comprar” a los oficiales, en lugar de cualquier otro, en caso de que no hubiese comprador o que, habiendo sido admitido a la subasta (licitatio) no hubiese ofrecido un precio conveniente: Et si alio emptore non existente, vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente is cui iudicatus satis non fecit ad licitationem secundum constituta fuerit admissus, cuiuslibet alterius vice ex officio emere debet. 466

El mismo rescripto C. 8.22.1 habla de licitatio. Sobre subasta en Roma vid. TALAMANCA, M., s. v.“Auctio” en NNDI, y La vendita all'incanto nel processo esecutivo romano en Studi De Francisci 2, Napoli, Giuffrè, págs. 239-272., ANKUM, H. Quelques problèmes concernant les ventes aux enchères en doit roman classique, en Studi in onore Gaetano Scherillo, Milán, 1972, págs. 377 y sigs. Vid. LUQUE TORRES, G.: Las subastas judiciales, Comares, 2000.

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No hay indicio en las fuentes de que se pudiese emplear otra fórmula distinta de la subasta, para vender los objetos o derechos reales embargados467, como podía ser la aceptación de un comprador propuesto directamente por el ejecutante o el deudor, o por ambos de acuerdo, aunque algunos autores han sostenido la discrecionalidad del magister bonorum para la realización de los bienes en la ejecución clásica formularia468. Pese al carácter administrativo del procedimiento cognitorio,no hay que descatar que se pudiera admitir oor el órgano judicial el acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado para vender a un tercero y, así, poner fin a la ejecución. Tan sólo Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.5, establece, como ya hemos visto, que, en caso de haber sido embargada una cosa que ya estaba pignorada, si se hallaba un comprador que, pagando al primer acreedor, estuviese dispuesto a pagar lo restante, se admitiría también le enajenación de esta prenda, pues no se perjudicaba al acreedor (pignoraticio anterior) que recibirá lo suyo y no perdería su derecho de prenda antes de que se le hubiera satisfecho469. El procedimiento de la licitación es el que ha pasado al actual Derecho Procesal español, aunque las habituales corrupciones del desarrollo de la subasta han llevado al legislador a intentar, sin mucho éxito en la práctica, sustituirlo por un convenio entre el ejecutante y el ejecutado 470. Tampoco 467

LITEWSKI, cit. pág. 281. PÉREZ ÁLVAREZ, M. P. La bonorum venditio. Estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho Romano clásico, Madrid, 2000, pág. 265, refiere las posiciones doctrinales, en este punto, de Accarias, Solazzi y Talamanca. 469 D.42.1.15.5: … tamen in iudicati exsecutione servatur, ut, si emptorem invenerit res quae capta est, qui dimisso priore creditore superfluum solvere sit paratus, admittenda sit huius quoque rei distractio. nec videtur deterior condicio creditoris fieri suum consecuturi nec prius ius pignoris dimissuri, quam si ei fuerit satisfactum. 470 La vigente LEC pretende poner orden en una materia bastante confusa. La forma natural de realización de los bienes ha sido históricamente la subasta, y lo sigue siendo en la práctica forense. Sin embargo, el legislador de 2000, consciente de los problemas prácticos que surgen de la picaresca (mafias de “subasteros”, escaso interés del acreedor en que el bien se venda por su valor real, una vez cubierto el montante de la deuda reclamada con los gastos correspondientes, etc.), ha regulado las formas de realización en el artículo 636 estableciendo, como norma general, el “convenio de realización” entre ejecutante y ejecutado como forma de realización de los bienes. Subsidiariamente, para la falta de acuerdo entre las partes, prevé la LEC la venta “a través de persona o entidad especializada” y sólo como último recurso, se prevé la venta en pública subasta. A pesar de las buenas intenciones de la Ley, este cambio en las formas de realización de 468

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parece que esta realización mediante subasta revistiera en Derecho Romano especiales particularidades471, ni, podemos precisar si se realizaba siempre mediante licitaciones orales, dirigidas por un pregonero, como era tradicional en la ejecución formularia472. Sin duda, se realizaría algún tipo de publicidad para anunciar la subasta y atraer a los posibles compradores, pero tampoco conocemos cómo se hacía473. Para la impetratio dominii en la prenda convencional, es decir, la posibilidad de que el acreedor se adjudicase la cosa, si no se hallaba comprador, abolió Justiniano, en C.8.33.3pr. (del 530), “vetustísima” práctica de poner carteles públicos de anuncio, práctica que, según dice, había caído en desuso474. Subraya FLEISCHMANN que este anuncio, al estar íntimamente relacionado con la enajenación, se realizaría siempre después de haber transcurrido el plazo concedido al ejecutado para pagar y no durante el transcurso del mismo475. Además, añade, que la posibilidad de que el deudor

los bienes embargados se ha mostrado ineficaz en la aplicación práctica de la norma. Esto es así, no sólo porque la tradición forense pesa más que las buenas intenciones del legislador, sino porque la propia norma, pese a su enunciado general, aboca al intérprete a la aplicación directa de la subasta. El convenio de realización requiere, como es natural, del consenso entre ejecutante y ejecutado, pero la venta a través de persona o entidad especializada, que pudiera ser una solución para los defectos de la subasta, queda también, incomprensiblemente, a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las características del bien embargado así lo aconsejen. Es decir, que a la postre, toda la regulación de la Ley conduce a la venta en pública subasta y generalmente por precio vil de los bienes embargados. 471 LITEWSKI, cit. pág. 281. 472 Vid. PÉREZ ÁLVAREZ, M. P. La bonorum venditio… cit. págs. 265-266. 473 Von der FECHT, W.R., cit. pág. 67, afirma que, a través de la publicidad de la venta pública, se podía conseguir garantizar mejor la satisfacción efectiva del acreedor y también en interés del deudor un precio justo para la cosa pignorada: Durch die Publizität der öffentliichen Versteigerung konnte am besten gewährleisten werden, dass zur effektiven Befriedigung des Gläubigers und auch im Interesse des Schuldners ein markgerechter Preis für die Pfandsache erreicht würde. Pero no da indicaciones sobre cómo se realizaría esta publicidad. 474 Vetustissimam observationem, quae nullatenus in ipsis rerum claruit documentis, penitus esse duximus amputandam, immo magis clarioribus remediis corrigendam. igitur in pignoribus, quae iure dominii possidere aliquis cupiebat, proscriptio publica et annus luitionis antiquus introducti sunt, pignus autem publice proscriptum neque vidimus neque nisi tantummodo ex librorum recitatione audivimus. 475 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 81: Wann darf die öffentlich Ankündigung erlassen werden? Nach Ablauf der Wartefrist oder während derselben? Ich halte dafür, dass die

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cancelase su deuda, durante el plazo concedido, se vería dañada si la subasta de sus bienes estuviera ya anunciada. A diferencia de lo que sucede actualmente, en que se suele exigir a los postores un depósito previo de dinero en garantía, para ser admitidos a la licitación476, no parece que en Roma se exigiera ningún requisito de este tipo a los posibles oferentes, y, por tanto, las subastas estarían abiertas a cualquiera. Naturalmente, no podía pujar y adquirir la cosa el propio embargado, pues como dice Pap. 3 resp. D.13.7.40pr., refiriéndose al pignus convencional, era nula la compra de la cosa propia y, si la comprara por menos precio y reclamase la devolución de la prenda o reivindicase el dominio, no estaría el acreedor obligado a restituirle la posesión, si no le hubiera ofrecido el pago de la deuda por entero: Debitor a creditore pignus quod dedit frustra emit, cum rei suae nulla emptio sit: nec si minoris emerit et pignus petat aut dominium vindicet, ei non totum debitum offerenti creditor possessionem restituere cogetur. Tampoco podrían concurrir a las subastas, ni por sí ni por personas interpuestas, los propios funcionarios encargados de la ejecución. Se trata de una lógica incompatibilidad que nos refiere, en términos generales, Marcian. lib. sing. de delat. D.18.1.46, basándose en una constitución de Severo y Caracalla, que señala que también era aplicable al Procurator Caesaris y que los infractores no solo perdían la cosa, sino que, además serían demandados por el cuádruplo: Non licet ex officio, quod administrat quis, emere quid vel per se vel per aliam personam: alioquin non tantum rem amittit, sed et in

Ankündigung ein eng mit der Versteigerung zussamenhänger Akt ist, und dass deshalb, so lange diese ausgeschlossen ist, auch jene zu ihrer Einleitung dienende Handlung noch nicht vorgenomem werden darf. 476 El art. 647.3 de la LEC exige presentar el resguardo de que se ha depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o de que han prestado aval bancario por el importe del 20% del valor de los bienes.

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quadruplum convenitur secundum constitutionem Severi et Antonini: et hoc ad procuratorem quoque caesaris pertinet…477 Por lo que respecta al acreedor ejecutante, sólo podía concurrir, para adjudicarse la cosa, cuando no se encontrase comprador, o el que apareciese no ofreciese un pretium dignum, según un rescripto de Alejandro Severo, recogido en C.8.22.2.1. La cosa subastada se vendía al mejor postor y, con lo obtenido, se pagaba al acreedor ejecutante; si sobraba algo se entregaba al ejecutado según describe el rescripto de Antonino Pío transcrito por Calístrato en D.42.1.31, al que ya nos hemos referido (… si quid ex pretiis supersit, reddatur ei, cuius pignora vendita erant.). A nuestro entender, no suministran las fuentes elementos para pensar que la subasta de la misma cosa se pudiera repetir en determinadas circunstancias, como suponen FLEISCHMANN478, LITEWSKI479 y von der FECHT480. Los tres Autores se apoyan en el mismo argumento: las palabras … res soli…diu subastatas…, que aparecen en el rescripto der Caracalla del 214 recogido en C.7.53.3 (Ant. 214), pero es preciso subrayar que el adverbio diu significa “largo tiempo” o “desde hace mucho” y no nos parece que abone la interpretación de estos Autores, pues no expresa una reiteración en el tiempo. Lo que podía suceder es que, si la venta del bien embargado no alcanzaba a satisfacer al acreedor, se pasase a embargar los bienes del orden siguiente, como se establece en D. 42.1.15.2. Si después de haberse vendido todos los bienes embargables de los sucesivos órdenes, no se alcanzaba a cubrir íntegramente el valor de la condena, continuaba el ejecutado siendo deudor por el resto, del mismo modo que ocurría en el pignus convencional, según Paul 3 quaest. D.20.5.9.1, que refiere cómo ya Pomponio 477

La frase final que lo permite, como excepción, a aquellos a quienes se les haya concedido de manera especial (…sed hoc ita se habet, nisi specialiter quibusdam hoc concessum est.) puede ser una interpolación. 478 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 84: Der Exekutor …kann er, wenn das Ergebnis der ersten Versteigerung nicht befriedigt, nach seinem billigen Befinden wiederholte Subhastionstermine ansetzen. 479 LITEWSKI, W. cit. pág. 282: Unter Umstände kam eine nochmalige Versteigerung derselben Sache in Betracht. En la n. 331 apoya esta afirmación en las palabras … res soli…diu subastatas…. 480 Von der FECHT, W.R. cit. págs.67-68, también basándose en el adverbio diu.

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consideraba supervacuum pactar, como solía hacerse, que, si la prenda se hubiese vendido por menos, debería el deudor abonar el resto, porque esto era así ipso iure, aunque no se pactase: Pomponius autem lectionum libro secundo ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut, quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo. Sin embargo, como después veremos, en D.42.1.15.3481 nos informa Ulpiano de que, según un rescripto de Caracalla, cuando el acreedor se adjudicaba la cosa embargada por no encontrarse comprador, debía contentarse con la cosa y no reclamar más, porque era como si hubiese transigido sobre su crédito. Produce cierta perplejidad Gai. 24 ad ed. provinc.D.42.5.16 según el cual, cuando se vendían los bienes del deudor, a efectos de su compra por un extraño o por el acreedor o un cognado, tenía preferencia en primer lugar el acreedor sobre el cognado, y, entre varios acreedores, el que lo fuera por una cantidad mayor. Cum bona veneunt debitoris, in comparatione extranei et eius, qui creditor cognatusve sit, potior habetur creditor cognatusve, magis tamen creditor quam cognatus, et inter creditores potior is, cui maior pecunia debebitur. El texto fue colocado por los compiladores en el título 42.5 (De rebus auctoritate iudicis possidendis seu vendundis) que parece hacer referencia al

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Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.3: Si pignora, quae capta sunt, emptorem non inveniant, rescriptum est ab imperatore nostro et divo patre eius, ut addicantur ipsi, cui quis condemnatus est, addicantur autem utique ea quantitate quae debetur. nam si creditor maluerit pignora in creditum possidere isque esse contentus, rescriptum est non posse eum quod amplius sibi debetur petere, quia velut pacto transegisse de credito videtur, qui contentus fuit pignora possidere, nec posse eum in quantitatem certam pignora tenere et superfluum petere.

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pignus praetorium482, es decir a la venta de bienes en la ejecución de sentencias recaídas en el proceso per formulas. Indudablemente, la referencia a la concurrencia de varios acreedores indica una ejecución concursal, que no existía en el pignus in causa iudicati captum. No sabemos si en tiempos de Gayo se practica aún el procedimiento formulario, aunque parece muy poco probable, o si el rescripto de Antonino Pío, que introdujo la prenda judicial, permitía algún tipo de ejecución concursal. En todo caso, fue con Severo y Caracalla, D.42.1.15.3, cuando se determinó que la adquisición por el acreedor del objeto embargado, sólo se produciría si no se encontraba en la subasta comprador que ofreciese un precio digno. El enigma es por qué conservaron los compiladores justinianeos este texto gayano. La adjudicación en propiedad al rematante de la cosa subastada o de la titularidad del derecho real, en su caso, era considerada como una addictio en D.42.1.15.6 (al comienzo, Si post addictum pignus… y al final, …res fuerit addicta) y 7 (Sed si emptor, cui pignora sunt addicta… ut ipsam rem addictam capiant, …). Una vez más, vemos como los jurisconsultos aplican al procedimiento cognitorio la vieja terminología formularia. Addicere era junto a dare y dicere los verbos que sintetizaban la actividad del pretor. La addictio era la atribución constitutiva de propiedad, a favor de un particular, que realizaba el magistrado como acto de imperium en ciertos casos483, pero observemos que esta actividad procesal se producía en la fase in iure, es decir, cuando no llegaba a producirse la sentencia, mientras que en el caso del pignus in causa iudicati captum se habla, evidentemente por analogía, de addictio para una atribución mediante venta que se realizaba en ejecución de sentencia y que no era llevada a cabo por el pretor sino por el funcionario imperial.

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FLEISCHMANN, M. cit. págs. 82-83: … dieser behandelt an der fraglichen Stelle offenbar das pignus praetorium, und die hier an sich schon sehr bedenkliche analoge Übertagung scheitert an dem später von Septimius Severus und Caracalla für das pignus judiciale ausdrücklich aufgestellten, den Gläubiger besonders einschränken Prinzipe, dass ihm die Pfänder nur dann zugeschlagen werden dürfen, wenn sich gar kein anderer Käufer für sie findet. 483 Como en la in iure cessio, en las subastas públicas, las adsignationes de tierras públicas a particulares, las distribuciones del botín de guerra, o las adiudicationes decididas por el árbitro en los iudicia divisoria.

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b’) ¿Debía ser justo el precio de venta de las cosas tomadas en prenda? Actualmente se establece, en las subastas de bienes embargados, un precio mínimo de salida, por debajo del cual no se admiten licitaciones, para evitar que la venta se realice por un precio muy inferior al valor del bien484. Este precio se fija en función del valor de la cosa, pero el avalúo puede ser de difícil fijación, en muchos casos. No tenemos datos sobre si, en la realización de los pignora in causa iudicati capta, se establecía una valoración previa485, y menos si se exigía que las ofertas de los postores superasen este límite. Sin embargo, los textos que establecen la responsabilidad de los apparitores por vender a bajo precio486, o la posibilidad de que, no hallándose comprador que ofreciese un precio digno, se adjudicase al ejecutante487, sin que se pudiese reclamar el resto de la deuda488, o que, al venderse, en ejecución de sentencia, una cosa previamente pignorada, debería ser el precio superior a la deuda garantizada por la prenda anterior489 nos están indicando que, en algún momento del proceso ejecutivo, se debería realizar una determinación del valor en mercado de los objetos embargados, y que el precio fijado para la venta debía aproximarse al valor real490. Entiende LITEWSKI, apoyándose en Ulp. 25 ad ed.

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L.E.C. Artículo 670. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor.1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el tribunal, mediante auto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate. 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere. 485 Von der FECHT, W.R., cit. pág. 67, siguiendo a Fleischmann, cree que no era fijado un precio mínimo: Die Mindestsumme wurde zwar nicht taxmässig vorher festgesetzt. 486 Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50 487 C.8.22.2.1 (Alex. 223) 488 Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.3 489 Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.5 490 LITEWSKI, cit. pág. 281: Der Preis musste dem Wert des verkauften Gegenstanden etwa entsprechen, y más adelante añade, Die Festsetzung eines genau dem Wert der Sache entsprechende Preis fällt in der Praxis oft schwer. Zweifellos genügte es, wenn beide sich annähernd deckte.

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D.21.2.50 que el precio era establecido por los apparitores praetoris491, pero lo que establece este fragmento es, precisamente, la responsabilidad de los apparitores que malbaratasen las cosas embargadas y no parece que les autorice a ser ellos quienes fijasen el precio, sino que se refiere más bien al acto de vender. El texto dice …sed si dolo rem viliori pretio proiecerunt…

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Aunque no se deba rechazar la posibilidad de que esta venta por precio vil, a la que alude el fragmento, se apoyase en una tasación fraudulenta realizada por los apparitores, nos parece que el texto no suministra base para una afirmación tan rotunda como la que hace LITEWSKI. También nos parece una pura hipótesis, por lo demás razonable, pero no explicitada en las fuentes, la afirmación que hace este autor sobre la posibilidad de que el órgano de ejecución recabase el dictamen de expertos, que no sería vinculante 493. La finalidad de la venta de los bienes embargados era la de obtener una suma de dinero con la que satisfacer el crédito del ejecutante derivado de la sentencia. Por tanto, se debía buscar siempre que el precio obtenido en la subasta fuera proporcionado al valor del objeto enajenado. Si era notoriamente inferior, podría frustrase la pretensión del ejecutante al no llegar a cobrar el importe de la condena, pero también la del ejecutado, pues, en caso de malbaratarse los bienes pignorados de una clase, y obtenerse un precio insuficiente, habría que pasar a tomar en prenda los de la siguiente, si los había, lo que, sin duda, le ocasionaría un mayor perjuicio patrimonial. En todo caso la venta por precio vil de cualquier bien embargado, disminuiría, además, las expectativas del ejecutado de obtener un superfluum, al que tenía derecho. La idea del pretium iustum en la compraventa se fue desarrollando paulatinamente en Derecho romano y aparece claramente admitida en la Compilación justinianea, considerándose su desarrollo en esta última como un 491

LITEWSKI, cit. pág. 282: Den Preis setzte das den Verkauf vollziehende Exekutionsorgan fest. Das wird für die apparitores praetoris in D.21.2.50 festgestellt. 492 El verbo proicio (o proiicio), tiene un campo semántico muy amplio; entre sus significados está el de “arrojar” o “tirar hacia abajo”, o sea, como se dice, actualmente, en lenguaje coloquial, cuando algo se vende por muy bajo precio, que “está tirado”. Gª del Corral lo traduce por “malbaratar”, la trad. de la Ed. Aranzadi por “malvender”. 493 LITEWSKI, cit. pág. 282: Eventuell konnte das Exekutionsorgan Gutachten entsprechender Fachleute einholen. Es war jedoch an sie nicht gebunden.

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reflejo de las ideas del Cristianismo. En la apreciación de esta exigencia contendieron dos principios básicos del pensamiento jurídico de Roma: de una parte la libertas, que dejaba la fijación del precio a la voluntad de los contratantes, de otra la iustitia, que rechazaba un desequilibrio excesivo entre el valor de la cosa y el precio convenido. Es fácil pensar, como hace la doctrina más comúnmente admitida, que en Derecho clásico primase la libertad contractual, que admitía un precio injusto, siempre que hubiese sido aceptado por la voluntad de los contratantes494, aunque no hayan faltado voces que mantengan lo contrario495. La necesidad del precio justo sería una consecuencia del “vulgarismo” postclásico496, con su tendencia “moralizante”

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KASER, M., RPR. I, parág. 130, IV, 2: Die Höhe des Preisses war freiem Wettbewerb überlasen. Paul. 34 ad ed. D.19.2.22.3: Quemadmodum in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumscribere, ita in locationibus quoque et conductionibus iuris est. Ulp. 11 ad ed. D.4.4.16.4: Idem Pomponius ait in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire...; para los arrendamientos Herm. 2 iuris epit. D.19.2.23: Et ideo praetextu minoris pensionis, locatione facta, si nullus dolus adversarii probari possit, rescindi locatio non potest. MAYER-MALI, T., Privatautonomie und Vertragsethik im Digestenrecht, en Iura 6(1955) (Note e discussioni) págs. 138, subraya el origen aristotélico y estoico de la doctrina del iustum pretium, que en Derecho clásico sólo aparece ocasionalmente (… nur gelegentlich durchscheinend). TRIANTAPHYLLOPOULOS, J. en Synteleia Arangio-Ruiz, II, Varia Graeco-Romana, 2. Vente romaine classique et “corpus Hippocraticum”, págs. 903-904, plantea un curioso paralelismo entre Ulp. (Pomp.) 11 ad ed. D.44.16.4 y Paul 34 ad ed. D.19.2.22.3, y un pasaje del Pseudo-Hipócrates ‘’Perí diaítes’’ 1.24, datado hacia el s. IV a. de C. donde también se habla de la libre concurrencia de las voluntades para la fijación de los precios en el mercado …La question reste ouverte, si Pomponius, Ulpien ou Paulus avaient connaissance du ‘’Perí diaítes’ del “corpus Hippocraticum”. VISKY, K. Die Proportionalität von Wert und Preis in den römischen Quellen des III Jahrhundert, en RIDA 16(1969), pág. 358 sostiene, tajantemente, que para el Derecho clásico la libertad de fijación del precio era absoluta: Dieser abgemachte Preis war gültig, unabhängig davon, was der Wert der verkaüften Ware zur Zeit Vertragsabschlusses war. 495 Así, Von LÜBTOW, De iustitia et iure, en ZS 66(1948) pág. 500, escribe, refiriéndose a D.19.2.22.3 y D.4.4.16.4, que se leen con un sentimiento de extrañeza e incomodidad, pues dañan el principio clásico de buena fe y, más adelante añade que los contratantes no deben actuar con el fraude y el engaño: Wir können diese Worte in der Tat nur mit einem Gefühl des Befremden und Unbehagens lesen… Wohl aber darf man den Vertragspartner nict durch Trug und Hinterlist überspielen.. 496 D’ORS, DPR, parág. 490, señala que la determinación del precio se dejaba a la libre voluntad de las partes y que fue Justiniano quien introdujo la facultad de rescindir la venta por injusticia del precio en más de la mitad (laesio enormis) interpretada por los comentaristas y legisladores medievales como una exigencia de la moral contractual y,

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de impedir que los poderosos abusaran de los más débiles, y también del “naturalismo” que atendía preferentemente a los aspectos económicos (la natura negotii) por encima del rigor técnico de las categorías jurídicas 497, lo que supondría que, siendo el precio la contraprestación por la entrega de la cosa, debería haber un equilibrio entre la cantidad convenida y el valor del objeto. Sin embargo la idea del “justo precio” la encontramos ya en textos imperiales de la época clásica tardía, si bien no como una exigencia general, sino referida a supuestos concretos498. Así un rescripto de Alejandro Severo, del 223 (C.8.22.2.1), establece la adquisición del objeto embargado por el ejecutante cuando no se encontrase comprador o el postor no ofreciese un precio “digno” (…vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente…). Otro rescripto, éste de Filipo el Árabe, del 244 recogido en C.8.40.18, responde al consultante que si el acreedor pignoraticio vendió un fundo “obligado”, es decir pignorado, por un precio “no justo”, no podía exigir al fiador que le pagase a él la cantidad restante que no hubiese podido obtener con el precio: Si, ut proponis, fundum ob debitum obligatum non iusto pretio vendidisti, residuam quantitatem, quam ex pretio eiusdem servare potuisses, refundi tibi a fideiussore non iure poscis. Se trataba, según parece, de una deuda protegida por una doble garantía, real y personal. Por una parte el acreedor había recibido un fundo en prenda, o, probablemente, en hipoteca, y, ante el incumplimiento del deudor había ejercitado su ius vendendi, procediendo a la venta del bien pignorado, pero lo había hecho por un precio inferior a su valor, con lo que no había podido cobrar íntegro su crédito. Entonces, como quiera que la deuda estaba, además, avalada por un fideiussor, pretendía reclamar a éste la porción en consecuencia, extendida a la venta de muebles y aún a favor del comprador, cuando se consideraba lesionado por haber pagado por encina de una mitad más del verdadero valor de la cosa. 497 Sobre características del “vulgarismo”, D’ORS, DPR, parág. 57; en la n. 57 cita bibliografía sobre este discutido concepto (Levy, Wieacker, Kaser, García Garrido) 498 ALBERTARIO, E., Iustum pretium e iusta aestimatio, en BIDR 31(1931), pág 1, comienza un minucioso estudio sobre estas expresiones afirmando … Dopo averle considerate, son giunto alla conclusione che il conceto del iustum pretium e la terminologia iustum pretium, iusta aestimatio non appartengono ai giuristi romani.

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insatisfecha de su crédito, lo que el emperador deniega. Es cierto que se admitía la venta por un precio injusto499, pero el acreedor pignoraticio debía cargar con las consecuencias de haber malbaratado la cosa y no podía ya exigir la diferencia al fiador. En el texto subyace la idea de que se debió vender por un precio justo. Según un amplio sector de la doctrina, fue Justiniano quien introdujo la posibilidad de rescisión en la venta de inmuebles, cuando el vendedor hubiese demostrado haber recibido un precio inferior a la mitad del valor efectivo de la cosa, salvo que el comprador hubiese preferido pagar la diferencia entre el precio justo y lo que había pagado. Se piensa que la Cancillería justinianea interpoló dos rescriptos de Diocleciano y Maximiano, y una constitución de Graciano, Valentiniano, y Teodosio500, y dando lugar a la doctrina de la laesio enormis501, o ultra dimidium, ampliamente desarrollada, como una exigencia de la moral cristiana, por los comentaristas del Derecho Intermedio, cuyos ecos permanecen aún en nuestros días, por ej. en el Código civil Español502, en el 499

D’ORS, DPR, parág. 490 señala a propósito de este rescripto que “Todavía en 244 d. C. el justo precio es irrelevante”, pero, como leemos en el rescripto, no del todo, porque si hubiese vendido por su justo precio y éste fuese inferior al montante de la deuda garantizada, sí que habría podido exigir la diferencia al fiador, como parece que se podría deducir contrario sensu. 500 VOLTERRA, E., Istituzioni pág. 501, D’ORS, DPR, parág. 490. KASER, RPR II, parág. 264, III, 2, mantiene una opinión menos tajante porque presenta la introducción de la rescisión por lesión en más de la mitad del precio (laesio enormis) como una innovación de Diocleciano, al menos para casos concretos y la pone en relación con el Edicto de Precios, como reacción derivado del periodo revolucionario del s. III, aunque en la nota 33 acepta que es “creíble” (glaubthaft) que los textos C.4.44.2 y 8, estén interpolados. En esta nota, y las siguientes, informa sobre diversos autores que avalan su posición. 501 Vid. GUTIERREZ-ALVIZ ARMARIO, F., “Laesio enormis” (Revisión de Conjunto con una nota sobre la legislación histórica española, en Estudios Jurídicos, Universidad de Sevilla, 1978, págs. 373-407. GARCÍA SÁNCHEZ, J., La laesio enormis y el precio de la subasta, en Actas del II Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Murcia 1997, págs.. 75-97, La laesio enormis: del rescripto de Diocleciano (4.44.2) al Código de Comercio hispano de 1829, pasando por Hevia Bolaño, en RIDA 48(2001), págs.. 91130, “Naturaliter circumvenire de pretio”. La doctrina salmantina del siglo XVIII, en El Derecho Comercial de Roma al Derecho Moderno, Univ. De las Palmas de Cran Canaria, 2007. 502 Código civil, art. 1291. Son rescindibles: 1º.- Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido

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Italiano503, y, de manera muy patente, en el Derecho civil especial de algunas regiones españolas como Cataluña504, o Navarra505. En el primero de los rescriptos dioclecianeos, que podría haber sido alterado 506, C.4.44.2, del año 285, dirigido a Aurelio Lupo, se decide que, si el

objeto de aquellos. 2º.- Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior. … Art. 1293: Ningún contrato se rescindirá por lesión, fuera de los casos mencionados en los números 1º y 2º del artículo 1291. Pero también está próxima a la rescisión por lesión la facultad resolutoria de los negocios lesivos establecida en el art. 1111. 503 El Código civil italiano, de 16 de marzo de 1942, en su art. 1448, dispone: Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra, e la sproporzione è dipessa dello stato di bisogno di una parte, del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte dannegiata può dommandare la rescissione del contrato. L’azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte dannegiata aveva al tempo del contrato … 504 La Compilación de Derecho civil de Cataluña, promulgada por Ley de 21 dse julio de 1969, y modificada, como Texto Refundido, por Decreto Legislativo de 1 de julio de 1984, dispone en su art. 321: Los contratos de compraventa, permuta y demás de carácter oneroso, relativos a los bienes inmuebles, en que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio, serán rescindibles a su instancia, aunque en el contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez.- No procederá esta acción en las compras o enajenaciones hechas mediante pública subasta, ni en aquellos contratos en los que el precio o contraprestación haya sido decisivamente determinado por el carácter aleatorio o litigioso de lo adquirido o por el deseo de liberalidad de enajenante. … 505 El Fuero Nuevo de Navarra, Ley de 1 de marzo de 1973, establece en su Ley 499: Quien haya sufrido lesión enorme, a causa de un contrato oneroso que hubiere aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia, podrá pedir la rescisión del mismo.- Se entenderá por lesión enorme el perjuicio de más de la mitad del valor de la prestación, estimado al tiempo del contrato. Si el perjuicio excediere de los dos tercios de aquel valor, la lesión se entenderá enormísima. 506 Vid. VISKY, K. Appunti sulla origine dell lesione enorme, en Iura 12(1961) págs. 40 y sigs., defiende que C. 4.44.2 y 4.44.8 son genuinos y sostiene el origen dioclecianeo de la rescisión por lesión enorme, poniendo de relieve la conexión lógica y cronológica entre la introducción de este instituto y la imposición de precios máximos operada por Diocleciano con famoso Edictum de Pretiis. En sentido contrario HORVAT, Prekomjerno ostenceje (laesio enormis) , en “Rad” Jugoslavenske akademije znanosti i umjetnosti (Academia Yugoslava de las Artes y las Ciencias) vol. 322, Zagreb 1961, págs. 233-264; en la Rassegna Bibliografica de Iura 13(1962) pág. 437 se resume que, para este Autor, … E’ fuori di dubbio che la risoluzione per lesione enorme in favore del venditore di immobili si stata interpolata dai compilatori giustinianei. Apunta como causas que en el Bajo Imperio los pequeños propietarios de inmuebles eran obligados a vender por valores muy bajos, y también que en las provincias orientales la idea de la resolución del contrato no era tan extraña como en el Derecho Romano. Finalmente concede una importancia decisiva a las ideas cristianas.

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consultante o su padre hubieran vendido por menor precio una cosa de precio mayor, “es humano” que, una de dos, o se restituya el precio pagado a los compradores, recobrando el fundo vendido por medio de la autoridad del juez, o bien que, si el comprador lo prefiere, pague voluntariamente la diferencia con el precio justo. Concluye afirmando que se considera que el precio es menor cuando no se hubiese pagado ni la mitad del verdadero precio: Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit. El análisis puramente formal del texto arroja algún indicio de alteración, como puede ser el que comience hablando de “la cosa” (res), en general, pero, inmediatamente, se refiera “al inmueble” vendido (fundus), o también la enunciación inicial de que la cosa hubiera sido vendida “por el consultante o por su padre” (… si tu vel pater tuus … distraxit…). La apostilla final sobre el precio injusto, cuando fuera inferior a la mitad del valor real, bien puede ser una añadidura. Por lo demás, no sabemos qué podría decir el rescripto en su redacción originaria507. El otro rescripto de los Tetrarcas, C.4.44.8, dirigido a Aurelia Euodia es ocho años posterior, del 293, y establece que, si, por voluntad de la solicitante, vendió su hijo un fundo y desea que la venta sea tenida por no válida, deberá probar el dolo, por las acechanzas e insidias del comprador, o demostrar el miedo a la muerte o a un inminente tormento corporal, porque, para que se rescinda la venta. Añade que no es válida la alegación de haberse vendido el fundo por un precio algo menor. Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex calliditate atque insidiis emptoris argui debet vel metus mortis vel 507

SOLAZZI, S. realiza un cuidadoso examen crítico sobre la posible alteración de este rescripto en L’origine storica della rescissione per lesiones enorme, en BIDR 31(1921), págs. 74 y sigs.

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cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata venditio. hoc enim solum, quod paulo minori pretio fundum venumdatum significas, ad rescindendam emptionem invalidum est… A continuación, el dictamen imperial inserta una argumentación “doctrinal” que, como es habitual en los textos de la Cancillería dioclecianea, reafirma claramente el pensamiento de los juristas clásicos y trata a la consultante con cierto desabrimiento por desviarse de las categorías tradicionales. Le advierte que “si hubiese pensado” en la esencia del contrato de compraventa, donde el comprador desea comprar barato y el vendedor vender caro, llegando a contratar, y consintiendo, con dificultad, en cierto precio, después de muchas discusiones, reduciendo paulatinamente el vendedor su petición y aumentando el comprador su oferta, comprendería, concluye, que ni la buena fe, que ampara la convención de compraventa, ni la razón, permiten rescindir un contrato concluido por consenso, desde el primer momento, o tras la discusión sobre la cuantía del precio: … quod videlicet si contractus emptionis atque venditionis cogitasses substantiam et quod emptor viliori comparandi, venditor cariori distrahendi votum gerentes ad hunc contractum accedant vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo quod petierat detrahente, emptore autem huic quod obtulerat addente, ad certum consentiant pretium, profecto perspiceres neque bonam fidem, quae emptionis atque venditionis conventionem tuetur, pati neque ullam rationem concedere rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel statim vel post pretii quantitatis disceptationem:… Después de esta afirmación “clasicista”, introduce la posibilidad de rescisión por lesión ultra dimidium, mediante una afirmación que se presenta como excepción a lo anterior: a no ser que se hubiera dado menos de la mitad del justo precio, considerado al tiempo de la venta, en cuyo caso se le debería reservar al comprador la elección ya concedida, es decir, la posibilidad de mantener la compra pagando la diferencia, como establece C.4.44.2, que acabamos de examinar:

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… nisi minus dimidia iusti pretii, quod fuerat tempore venditionis, datum est, electione iam emptori praestita servanda. También en este texto se puede sospechar la interpolación, porque la referencia a la rescisión por lesión ultra dimidium aparece introducida en una coletilla final, que pudiera ser una añadidura, aunque, al no conocer el texto original, tampoco resulta incontrovertible su alteración. Es interesante apuntar que en ambos rescriptos parece que el bien fue vendido por persona distinta del propietario, con su autorización, aunque en ambos casos con vínculos de filiación: en el primero pudo ser vendido por el padre, y en el segundo por el hijo. La tercera constitución que se considera interpolada es una de Graciano, Valentiniano, y Teodosio, del año 383, de la que disponemos de una doble transmisión: la que aparece en el C.Th.3.1.14 (Brev. 3.1.14), y la que insertaron los compiladores justinianeos en C. 4.44.15. En la versión del Código Teodosiano (3.1.14)508 se dispone que cualquier mayor de edad (y reconocido como idóneo para administrar los asuntos de sus casas) que vendiera predios, aunque estuvieran situados lejos, en modo alguno consiga permiso, para la devolución en cuanto al resto, bajo pretexto de que el precio fue menor, (aunque quizá no se hubiese hecho la venta del predio entero en cualquier caso) y no hay que detenerse en cosas baladíes, para disculparse a sí mismo por haber desconocido el valor de los inmuebles, quien debía saber los valores, las ventajas y las rentas de las cosas familiares. Quisquis maior aetate (atque administrandis familiarum suarum curis idoneus comprobatus) praedia, etiam procul posita, distraxerit, (etiamsi praedii forte totius quolibet casu minime facta distractio est), repetitionis

in

reliquum,

pretii

nomine

vilioris,

copiam

minime

consequatur. neque inanibus immorari sinatur obiectis, ut vires sibimet locorum causetur incognitas, qui familiaris rei scire vires vel merita atque

508

Encerramos entre paréntesis las frases que faltan en la versión justinianea.

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emolumenta debuerit. La interpretatio, que acompaña a esta constitución en el Breviario, sintetiza su contenido y explica que, si cualquier persona habiendo cumplido la edad para poder regir su casa, hubiera vendido una granja, una casa o cualquier otra cosa, habiéndose precisado el precio, y quizá después quisiera oponer que había recibido menos precio que la cosa valía, porque tal vez diga que desconocía el campo que vendió, por estar situado lejos, no podría revocar por esto la venta, puesto que el mayor de edad pudo saber qué cosa vendió o qué precio podía valer la cosa que iba a vender. Quaecumque persona iam perfecta aetate domum suam regere potest, si villam, domum vel quodlibet aliud, habita pretii definitione, vendiderit, et forsitan postea opponere velit, quod minus pretii acceperit, quam res valebat, quia forte agrum, quem vendidit, longe positus ignorasse se dicat, non ideo venditio poterit revocari: quia aetas perfecta potuit scire, quid venderet, aut quo pretio res vendenda valere potuisset. En la versión del Código de Justiniano (4.44.15) desaparecen algunas frases, y alguna otra aparece redactada de forma diferente, pero lo más importante es que la imposibilidad de rescindir la venta por ser bajo el precio, que veíamos en el Teodosiano, se refiere aquí a cuando fuera éste “un poco menor” (…paulo vilioris pretii…) y, por tanto, la introducción de la palabra paulo está abriendo la puerta a la posibilidad de que el negocio fuera rescindible, cuando el precio fuera “mucho” menor: Quisquis maior aetate praedia etiam procul posita distraxerit, paulo vilioris pretii nomine repetitionis rei venditae copiam minime consequatur. neque inanibus immorari sinatur obiectis, ut vires sibimet locorum causetur incognitas, qui familiaris rei scire vires vel merita atque emolumenta debuerat. La presencia en ambas versiones de la alusión a la mayor de edad del vendedor, parece indicar que si se hubiese tratado de un minor de veinticinco años la decisión sería diferente, pues cabría la in integrum restitutio ob aetatem de la que trata D. 4.4 (De minoribus viginti quinque annis).

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No podemos entrar a fondo en la cuestión, ampliamente desarrollada por la doctrina, de si la exigencia del justo precio es una innovación postclásica o incluso tiene un origen exclusivamente justinianeo. Del somero examen que hemos realizado de los textos más significativos resulta que, ciertamente, la formulación de la rescisión por lesión ultra dimidium es sospechosa de haber sido introducida por los compiladores, aunque tampoco suministren las fuentes datos concluyentes al respecto. Sin embargo podemos pensar que la idea de que, al menos en ciertos supuestos, debía mediar un precio justo en la compraventa, parece remontarse mucho más atrás; los rescriptos de Alejandro Severo y de Filipo el Árabe, que hemos señalado, y el texto de Ulpiano (D.21.2.50) que vamos a analizar en el apartado siguiente, dan buena muestra de ello. Por lo que respecta a la venta de objetos tomados en prenda en ejecución de sentencia, que es el tema de este estudio, resulta evidente que la existencia de un precio notoriamente bajo pudo influir decisivamente en la marcha del proceso ejecutivo, tanto al abrir la posibilidad de que el bien sea adjudicado al ejecutante (C.8.22.2.1, Alex. 223), como a la hora de desencadenar la responsabilidad de los apparitores. El riesgo de que la cosa pignorada se vendiera a un precio notoriamente inferior o se valorase a la baja a la hora de atribuir su propiedad al acreedor, por no hallarse comprador adecuado, es algo que estuvo siempre presente en la práctica, e incluso en nuestros días, resulta una corruptela harto frecuente. Una constitución de Justiniano, del 530, insertada en C.8.33.3, trata de la adjudicación de la prenda al acreedor, en caso de falta de comprador, mediante la impetratio dominii. Parece cierto que el precepto se dirige a regular exclusivamente la prenda voluntaria, aunque podría sospecharse que quizás se llegase a observar también en el pignus in causa iudicati captum. En su parágrafo 5a establece que, cuando hubiese surgido duda sobre si la venta se hubiese hecho por precio vil, será compelido el acreedor a prestar juramento de que no usó ninguna maquinación o engaño, sino que vendió la cosa por tanto como pudiera ser vendida y se devolverá tan sólo lo que según el juramento se hubiese visto como sobrante, mas si por medio del juramento se hallara que obtuvo menos el acreedor, tendrá (el deudor) la acción íntegra por el sobrante. C.8.33.3.5a Sin autem dubitatio exorta fuerit pro venditione utpote

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viliore pretio facta, sacramenti religionem creditor praestare compellatur, quod nulla machinatione vel circumscriptione usus est, sed tanti vendidit rem, quanti potuerit venire: et hoc tantummodo reddi, quod ex iuramento superfluum fuerit visum. sin autem ex iureiurando etiam minus habuisse creditor inveniatur, in residuo habeat integram actionem. Pero, sin duda, no fiándose demasiado del juramento, introduce en el parágrafo siguiente, un control judicial sobre si la estimación de la cosa pignorada, era mayor o menor que la deuda, mientras permanecía en poder del acreedor y del dueño, lo que nos lleva inmediatamente a pensar en la hipoteca, para que, en la estimación de la prenda, prevaleciera lo que hubiese establecido el juez sobre esta cuestión. C.8.33.3.6 Aestimationem autem pignoris, donec apud creditorem eundemque dominum permaneat, sive amplioris sive minoris quantum ad debitum quantitatis est, iudicialis esse volumus disceptationis, ut, quod iudex super hoc statuerit, hoc in aestimatione pignoris obtineat. Se aplicasen o no estos preceptos a las cosas tomadas en prenda en ejecución de sentencia, lo cierto es que revelan claramente la preocupación porque se asignase un precio justo a las cosas pignoradas. c’) Responsabilidad de los ejecutores por malbaratar los bienes embargados. Podía producirse una disminución considerable en el precio de venta de la cosa pignorada, por la corrupción de los funcionarios encargados de la enajenación. Los ejecutores judiciales eran responsables si malbarataron dolosamente, es decir, de manera consciente y deliberada, la cosa tomada en prenda. Opina von der FECHT509 que, en caso de ausencia de dolo, podría exigirse responsabilidad a los ejecutores, mediante la actio negotiorum gestorum directa.

509

Von der FECHT, W.R. cit. pág. 69.

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Sobre la responsabilidad por dolo en los exscutores y apparitores, que malbaratasen las cosas embargadas, nos informan dos fragmentos ulpianeos. En el primero, Ulp. 10 ad ed.D.3.5.3.8 se dice, en términos muy generales, que si el exsecutor nombrado por el pretor en un negocio mío, me hiciese dolo, se me dará acción contra él: Si exsecutor a praetore in negotio meo datus dolum mihi fecerit, dabitur mihi adversus eum actio. El segundo, Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50, concede al embargado (dominus rei) la actio de dolo contra los agentes “del pretor” que deliberadamente vendieron por precio vil las prendas tomadas en ejecución de sentencias pronunciadas extra ordinem510: Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, .. si dolo rem viliori pretio proiecerunt, tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei. No precisa el fragmento en qué medida debía considerarse vil el precio de la venta, ni es fácil pensar que, ya en tiempos de Ulpiano, se exigiese que la lesión fuera ultra dimidium. Pero, sin duda debía tratarse de una rebaja considerable en el precio ya que la actio de dolo no se daba cuando el perjuicio era insignificante, por ejemplo de dos áureos como señala la combinación de varios fragmentos jurisprudenciales realizada por los compiladores. Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.5: Merito causae cognitionem praetor inseruit: neque enim passim haec actio indulgenda est. nam ecce in primis, si modica summa sit, Paul. 11 ad ed. D.4.3.10: Id est usque ad duos aureos, Ulp. 11 ad ed. D.4.3.11pr.: Non debet dari.

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Negando, en cambio cualquier acción de evicción contra ellos.

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Parece que, según D.21.2.50, se daba esta acción tan sólo a favor del ejecutado, que parece, en principio, el más directamente afectado por la disminución fraudulenta del precio de venta, pero no debemos olvidar que esta irregularidad podía perjudicar también al ejecutante, o incluso, solamente a él. Pensemos en el caso de un ejecutado que no tuviera más bienes que los ya pignorados, cuyo valor real cubría apenas el montante de la condena, sin posibilidad de superfluum, y que, por tanto, no le afectaba que los funcionarios los malvendieran. Era, incluso, posible que el ejecutado se hiciese partícipe de la colusión, repartiéndose con los funcionarios el beneficio obtenido al vender a un testaferro, por un precio vil. Por eso cabe aventurar que la expresión dominus rei, con que se designa al activamente legitimado para el ejercicio de la actio de dolo, pudiera interpretarse, no de manera específica como “el dueño del objeto”, sino de forma genérica como el dominus negotii511 “el interesado en el asunto”, con lo cual podría referirse también al ejecutante. Como en tantos otros textos, la alusión a la intervención pretoria en la ejecución de sentencias recaídas en un proceso cognitorio puede resultar sorprendente, pero no pensamos que la cuestión revista demasiada trascendencia y quizá no sea más que una forma de expresión, que buscaba conectar el nuevo sistema procesal con el ordo formulario tradicional. Si bien es posible que los funcionarios ejecutores de las sentencias dictadas en Roma extra ordinem fuesen considerados, formalmente, como agentes del Pretor, para revestirlos de una cierta aureola de imperium, es claro que fuera de la Urbe serían siempre los apparitores, funcionarios imperiales subordinados a los gobernadores, y demás cargos político-administrativos con jurisdicción delegada del princeps quienes realizarían la venta. La significación de la expresión dolus malus, frente a un dolus bonus512 presenta desde sus orígenes unos contornos bastante borrosos, pues cobija en 511

En el sentido en que se utilizaba esta expresión para designar a quien litigaba a través de representante procesal (dominus litis) o, en general de aquél por cuya cuenta se realizaba un negocio, bien mediante mandato, bien mediante negotiorum gestio. 512 Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1.3, refiere la opinión de los veteres según los cuales era dolus bonus la astucia que se maquinaba contra el enemigo o el ladrón: Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quoniam veteres dolum etiam

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su ámbito un cúmulo de actividades antijurídicas o fraudulentas, no muy semejantes entre sí y esta cierta ambigüedad se ha transmitido hasta el Derecho Moderno513. En principio se refiere, según la definición de Servio, como alguna maquinación para engañar a otro, cuando se simula una cosa, y se hace otra514, pero, nos refiere Ulpiano cómo Labeón puntualizó que no era la simulación el elemento determinante del dolo, pues, también sin simulación podía actuarse para engañar a alguien y sin dolo malo hacerse una cosa y simular otra, como sucede con los que, mediante simulación defendían sus intereses o los ajenos515, por lo cual la definición labeoniana, aceptada por Ulpiano, era que el dolo malo consistía en toda astucia, falacia o maquinación

bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur. Aunque también se consideraba dolus bonus a las afirmaciones, diríamos “propagandísticas” de los comerciantes para encarecer sus mercancías o criticar las de la competencia, siempre que no fueran decisivas para determinar la prestación del consentimiento, VOLTERRA, E., Istituzioni pág. 179, n. 1. 513 Todavía en la doctrina jurídica y en la legislación moderna se emplea el término “dolo” con significados diferentes, que no siempre son nítidamente distinguidos por los comentaristas. Por una parte, está el dolo como engaño malicioso para obtener un consentimiento viciado. Es lo que podríamos denominar el “dolo vicio del consentimiento” al que se refiere los arts. 1265, 1269 y 1270 del CC: Art. 1265: Será nulo en contrato prestado por error, violencia, intimidación y dolo. Art. 1269: Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no lo hubiera hecho. Art. 1270: Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.– El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. Por otra parte se utiliza el vocablo “dolo” como el incumplimiento voluntario de una obligación (voluntad deliberadamente rebelde) o la realización deliberada de un acto ilícito. En este último sentido se contrapone a “culpa”, Así el art. 1101 del CC determina que: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas. El art. siguiente, 1102 dispone que: La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula. Por su parte el Código Penal español, reformado por L. O. 5/2010, hace referencia al dolo, aunque sin definirlo, como conducta dirigida deliberadamente a la comisión del acto delictivo, en el art. 5, No hay pena sin dolo o imprudencia, y en el art. 10, Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. 514 Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1.2: Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur…. 515 Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1.2: … Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur vel sua vel aliena…

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empleada para sorprender, engañar, o defraudar a otro516. Para la represión del dolo malo surgió la actio de dolo introducida por Aquilio Galo, según Cicerón517 y contenida en el Edicto518, nos dice Ulpiano, como remedio contra los falaces y dolosos, que, con cierta astucia, perjudicaron a otros, para que ni su maldad les sea lucrativa, ni les sea perjudicial a éstos su simplicidad519. Si el ejecutado, o, como ya hemos apuntado, quizá también el ejecutante, ejercitaban esta actio de dolo, anual, penal e infamante, y se lograba probar la conducta fraudulenta de los apparitores, algo que quizás resultase complicado en la práctica, obtendría la condena de éstos por el perjuicio sufrido520, es decir por la diferencia entre el valor real del objeto embargado y el obtenido en la subasta, con lo que se dispondría de una suma mayor para pagar por completo el iudicatum y, en ciertos casos, para obtener un superfluuum. Esta acción era “arbitraria” por lo que la condena en cuanto al valor de lo defraudado sólo se producía en caso de que el defraudador no restituyese, “al arbitrio del juez”, la cosa defraudada521, que, en este caso, sería la suma de dinero correspondiente a la diferencia. La ventaja de restituir antes de la sentencia sería la de evitar el carácter infamante de la condena 522, que podría acarrear un castigo de carácter disciplinario para los funcionarios 516

Ibid… itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. 517 Cic. de off. 3.14.60 (… cum esset aliud simulatum, aliud actum …) ; de nat. deor. 3.30.74. Vid. KASER, M., RPR. I, parág. 59, IV, 1 n. 39 con bibliografía, y parág. 146, IV, también con abundantes citas. En el t. II, vid. parág. 201, VII, 1-2, se refiere al dolus en Derecho postclásico. 518 LENEL, EP.114 y sigs. 519 Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1pr.: Hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadam, subvenit, ne vel illis malitia sua sit lucrosa vel istis simplicitas damnosa. 520 Aunque parece una mera indemnización se consideraba como una pena. 521 Paul. 11 ad ed. D.4.3.18pr.: Arbitrio iudicis in hac quoque actione restitutio comprehenditur: et nisi fiat restitutio, sequitur condemnatio quanti ea res est. ideo autem et hic et in metus causa actione certa quantitas non adicitur, ut possit per contumaciam suam tanti reus condemnari, quanti actor in litem iuraverit: sed officio iudicis debet in utraque actione taxatione iusiurandum refrenari. 522 Lo afirma incidentalmente Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1.4, para justificar la subsidiaridad de la actio de dolo: …quoniam famosa actio non temere debuit a praetore decerni, si sit civilis vel honoraria, qua possit experiri… También Ulp. 11 ad ed. D.4.3.11: … cum sit famosa …

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defraudadores523. También podía darse contra los herederos de los apparitores, pero sólo en la cuantía del enriquecimiento experimentado por la herencia524, y ya sin carácter infamante525. Seguramente sería más expeditivo conseguir directamente la anulación de la venta, mediante una restitutio in integrum, que impediría cualquier acción del comprador para exigir la entrega de la cosa. El problema es que no sabemos si, en verdad, existió en Derecho clásico una acción rescisoria para los negocios dolosos, cuestión muy controvertida doctrinalmente526. En Derecho postclásico afirma KASER que los delitos de metus y dolus fueron absorbidos en la in integrum restitutio527.

523

VARELA GIL, C., El estatuto jurídico… cit., pág. 344, n. 876 señala que la lex Irnitana, caps. 26 y 73 prescribe que los magistrados y apparitores del municipio de Irni debían realizar un juramento, mediante el cual se comprometían públicamente por Júpiter, los divinos Augusto, Claudio, Vespasiano, Tito y Domiciano y los dioses Penates a comportarse honradamente de acuerdo con la ley y el interés de los munícipes. Más adelante, pág. 365 explica que la falta de garantías económicas exigidas para el desempeño del puesto de los apparitores, como se deduce del silencio de la lex Irnitana al respecto (n. 945), nos impide asegurar para estos subalternos la existencia de una responsabilidad civil distinta a la de cualquier ciudadano. En términos generales afirma, págs. 367-368, que, siguiendo un camino iniciado en el Principado, tanto la responsabilidad civil como la disciplinaria estaba, durante el Dominado, encomendada a tribunales que dirigían los cargos superiores, en virtud de aforamiento. En la n. 923 cree que, posiblemente, y como medida preventiva, la incoación de un procedimiento para aclarar responsabilidades acarrearía la suspensión del estipendio, como deduce de C. 12.58.11 para el caso de los cohortales. 524 Gai. 4 ad ed. provinc. D.4.3.26: In heredem eatenus daturum se eam actionem proconsul pollicetur, quatenus ad eum pervenerit, id est quatenus ex ea re locupletior ad eum hereditas venerit. 525 Paul. 11 ad ed. D.4.3.29: Sabinus putat calculi ratione potius quam maleficii heredem conveniri, denique famosum non fieri: ideoque in perpetuum teneri oportere. 526 D’ORS, RPR, parág. 381, n. 3 cita como opinión favor la de Levy (Zur nachklassischen “in integrum restitutio” ZS 68(1951) págs. 410 y sigs., y en contra a Lenel, Das Edictum Perpetuum, págs., 115 y sigs. VOLTERRA, Istituzioni, parág. 12, e), la admite, pero admitiendo que Questo remedio resulta però assai raramente applicato in caso di dolo. KASER, RPR, I, parág. 59, IV, 1 la considera dudosa para el Derecho clásico: Dass es daneben eine selständige in integrum restitutio gegeben hat, ist zweifelhaft, en la n. 42 cita bibliografía. 527 KASER, M., RPR, II, parág. 273, III, para el derecho occidental, Die Deliktsklagen aus metus und dolus gehen im Westen in der integri restitutio auf… y para el oriental, Justinian stellt diese Klagen wieder her und schmilzt bei den Tatbeständen des Handels aus erregter Furcht oder auf Grund von Arglist auch die anderen Erscheinungen einer in integrum restitutio in die genanten Klagen ein.

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En todo caso, el carácter “subsidiario” de la actio de dolo528 (si alia actio non erit) impediría su ejercicio en caso de que la conducta de los apparitores corruptos pudiese reprimirse con alguna otra acción o fuese constitutiva de algún crimen529.

d’).- Maniobras del ejecutado en connivencia con los postores. Era posible que el ejecutado pretendiera frustrar la venta en subasta de los bienes embargados, con diversos propósitos. Podría intentar ganar tiempo y continuar gozando de la cosa, cuando, el pignus in causa iudicati captum se hubiese constituido como hipoteca, lo que sería frecuente para los inmuebles. También podría conseguir que se vendiese la cosa por un valor inferior al de la condena, para adquirirlo mediante una persona interpuesta de su confianza y frustrar así parcialmente la pretensión del ejecutante. Cuando la actuación del ejecutado, en connivencia con los posibles licitadores, impedía la venta de los inmuebles, los bienes de más difícil realización, dispuso un rescripto de Antonino Pío, del año 214, transcrito en C.7.53.3 que, una vez alegado ante el gobernador provincial que, por acuerdos o por influencia de la parte contraria, no se encontró comprador para los inmuebles, después de realizada la subasta, se pondría al actor en posesión de los bienes embargados para que, de este modo, se llevase a efecto el cumplimiento de la sentencia tanto tiempo retrasado: Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium. si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae sunt, 528

Ulp. 11 ad ed. D.4.3.1.1: Verba autem edicti talia sunt: " quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo". Este carácter subsidiario viene ampliamente subrayado en D.4.3.1.4 y en numerosos fragmentos de este título. 529 Señala VARELA GIL, C., cit., Madrid, 2007, pág. 366 que en el Principado y, a través del procedimiento cognitorio, los ilícitos penales dejarían, paulatinamente, de afectar exclusivamente a las dignidades y su tipo se abriría a cualquier administrador público.

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diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. Surge entonces la duda de si esta missio in possessionem implicaba una adjudicación definitiva o bien se trataba, en caso de hipoteca, de transferir la posesión al ejecutante para que pudiera él, sin ser estorbado por las maniobras del ejecutado, ofrecerlo a un posible rematante ventajoso, pero parece más probable que se tratase de una adjudicación definitiva. Pero estas actuaciones del condenado para alejar a los posibles compradores debieron ser frecuentes, porque, más de un siglo después, el propio rescripto de Gordiano (C.8.22.3), ya aludido, concluye señalando que la atribución definitiva (addictio) al ejecutante de los bienes pignorados, sin distinguir ya entre muebles e inmuebles, “suele” hacerse por autoridad del Príncipe, cuando los ardides del ejecutado hacen que no se pueda hallar comprador: ...si tamen per calliditatem condemnati emptor inveniri non potest, tunc auctoritate principis dominium creditori addici solet. También era posible que el ejecutado realizase maniobras para provocar dilaciones en la entrega al ejecutante de bienes muebles, e impedir la realización de su valor como señala C.7.53.7 (Diocl. Maxim. sin fecha), produciéndose la muerte de los esclavos o los animales embargados, en cuyo caso habría de pagar la estimación de éstos y de lo que hubiere nacido de ellos: Si longis apertisque frustrationibus partis adversae restitutio remorata est, etiam servis rebus humanis exemptis a frustratore aestimatio eorum restituenda est. animalia quoque cum fetubus tibi intercessu praesidis repraesentabuntur.

b) Adquisición por el ejecutante del bien embargado.

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a’) Por acuerdo voluntario. El acreedor pignoraticio podía llegar a un acuerdo con el deudor pignorante, para adquirir el bien pignorado, a cambio de la deuda garantizada. Nos relata Marcelo (lib. sing. resp.) en D. 13.7.34, un caso en el que, antes de que el acreedor pignoraticio ejercitase el ius vendendi por impago de la deuda, era el mismo deudor pignorante quien ofrecía el objeto en venta al acreedor por un precio determinado, lo que fue aceptado por el acreedor, otorgando el deudor un documento en el que reconocía la venta. Responde el jurista que el deudor no podía después revocar esta venta, ofreciendo pagar el capital y los intereses debidos: Titius cum credidisset pecuniam Sempronio et ob eam pignus accepisset futurumque esset, ut distraheret eam creditor, quia pecunia non solveretur, petit a creditore, ut fundum certo pretio emptum haberet, et cum impetrasset, epistulam, qua se vendidisse fundum creditori significaret, emisit: quaero, an hanc venditionem debitor revocare possit offerendo sortem et usuras quae debentur. Marcellus respondit secundum ea quae proposita essent, revocare non posse. No sabemos por qué le interesaría al deudor revocar la venta y recobrar la cosa, pagando tardíamente su deuda con los intereses, quizás habría venido a mejor fortuna, o el objeto pignorado, en este caso un fundo, habría experimentado una importante revalorización. Por su parte Tryph. 8 disp. D.20.5.12pr. nos informa de un rescripto, emitido cuando Papiniano era jefe de la Cancilería ad libellis, según el cual podía el acreedor comprar la prenda al deudor, porque continuaba siendo propiedad de éste. Rescriptum est ab imperatore libellos agente Papiniano creditorem a debitore pignus emere posse, quia in dominio manet debitoris. Un rescripto de Diocleciano y Maximiano, del 293, C.8.13.13, permite que una mujer mayor de veinticinco años, que había pignorado sus bienes, pudiera transferir el dominio de éstos al acreedor, dándoselos en pago:

224

Cum dominam non minorem viginti et quinque annis ea quae obligaverat tibi iure dominii possidere permisisse et in solutum dedisse precibus significes, dominae contractus et voluntas ad firmitatem tibi sufficit. Es evidente que los supuestos referidos por Marcelo y Trifonino, y el rescripto de los Tetrarcas, se refieren al pignus convencional. Cabe preguntarse si podría también en el pignus in causa iudicati captum llegarse a un acuerdo, previo a la subasta, entre ejecutante y ejecutado, por el cual el segundo aceptase la adquisición de la cosa embargada, por un precio convenido. Aunque en la prenda judicial se produce la venta en virtud de un procedimiento público y no voluntario, no parece que se deba rechazar esta posibilidad, puesto que satisfaría el interés del ejecutante, que deseaba adquirir la cosa, quizá para evitar dilaciones en el pago, y del ejecutado que quedaría libre de su deuda. Se trataría de un mecanismo semejante a una datio in solutum, con una transactio en la que el ejecutante renunciaría a su pretensión y que sería, naturalmente, irrevocable. b’) Adquisición por el ejecutante cuando no se hallaba comprador idóneo. Si no se encontraba comprador, o el que aparecía no ofrecía un precio conveniente al valor de la cosa, se adjudicaba ésta al ejecutante. Es una solución que ha pasado a los Ordenamientos modernos, en España a través de las Partidas530. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 670 y 671, regula las distintas situaciones que pueden plantearse en la subasta. Así, si los postores no ofrecen un precio superior al 70% del precio de salida de subasta, y el ejecutado no presenta comprador que mejore la postura, el ejecutante podrá (y si no lo hace deberá conformarse con el mejor postor) adjudicárselo por el 70% del valor de tasación, o por todo lo que se le deba 531. 530

Part. 3.27.6: E si acaeciese que en los veynte días sobredichos non saliese comprador que la comprasse, por miedo o por amor del vencido o por otra razón, estonce debe el Judgador entregarla al vencedor como enmanera de compra, por tanto quanto entendiere que vale la cosa. 531 Artículo 670.3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante

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En caso de no concurrir postores, el ejecutante dispondrá de 20 días para adjudicárselo por el 50% de su valor o por todo lo que se le deba532. Esta adquisición de la cosa por el acreedor ejecutante presenta un claro paralelismo con lo que ocurría en el pignus convencional. Mientras se pudo convenir el pignus con lex commisoria, abolida por Constantino en el 326533, adquiría el acreedor pignoraticio insatisfecho la propiedad de la cosa, aunque

quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma. 4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura. Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el tribunal, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Cuando el tribunal deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. 532 Artículo 671. Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, se procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado. 533 C.Th.3.2.1=C.8.34.3pr.: Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri. 1. Si quis igitur tali contractu laborat, hac sanctione respiret, quae cum praeteritis praesentia quoque depellit et futura prohibet. creditores enim re amissa iubemus recuperare quod dederunt. La ed. de Krüger del Codex la considera como del año 326, García del Corral la fecha en el 320.

226

no de forma automática, sino manifestando su voluntad en este sentido y sin que el pignorante pudiese pedir el superfluum. Cuando se impuso el ius vendendi, y el acreedor hallaba dificultades para realizar la prenda, podía solicitar al Emperador, mediante la impetratio dominii que le autorizase para adquirir la cosa por su justo precio534. La primera noticia que tenemos de la impetratio dominii nos la da un rescripto de Alejandro Severo, del año 229, dirigido a Nicola, C.8.33.1, en el que se responde al consultante, advirtiéndole que debió expresar los nombres de los deudores, que, según afirmaba, no le habían pagado y precisar que había cumplido las solemnidades. Termina recordando que el peticionario debía saber que no podía hacer “impetrar” que se le hiciese propietario, en general, de todos los bienes del deudor que hubiese entregado en prenda: Dominii iure pignora possidere desiderans nomina debitorum, quos in solutione cessare dicis, exprimere et, an sollemnia peregisti, significare debuisti, dummodo scias omnia bona debitoris, qui pignori dedit, ut universa dominio tuo generaliter addicantur, impetrare te non posse. La respuesta imperial, de la que se deduce que negó al consultante su pretensión, nos informa sobre algunos aspectos importantes de la impetratio: debía hacerse precisando quién era el deudor que no había pagado la deuda garantizada, probando la observancia determinadas solemnidades, y sobre bienes singulares. Resulta claro que el rescripto alejandrino que comentamos no tiene una función “normativa”, es decir no introduce una nueva regulación, sino que realiza una interpretación sobre la aplicación a un supuesto fáctico de una regla

534

FREZZA, P., cit. pág. 230, respecto a la posición del acreedor pignoraticio a quien se atribuye la cosa, escribe: Questa posizione di possessore iure dominii del creditore pignoratizio, se non cancella la sua legittimazione alla actio Serviana, gli conferisce anche la legittimazione alla actio Publiciana (non diveramente da quello che si vide a propósito della lex comissoria); fondamento di questa legittimazione non sarà, in questo caso, la traditio da parte del debitore, ma lo stesso comando della autorità statale: …

227

jurídica que ya estaba en vigor. No podemos precisar cuándo había surgido la posibilidad de impetratio dominii535. Se puede suponer que su vigencia vendría unida al ius vendendi, inicialmente convencional y luego elemento “natural” del pignus. Hasta la abolición constantiniana de la lex commissoria, el año 326, debieron coexistir las dos formas de adjudicación de la prenda al acreedor pignoraticio: la adquisición directa, si se estableció la lex commissoria, y, en caso no haberse convenido, la impetratio dominii cuando frustrase el ejercicio del ius vendendi. Como en tantos otros aspectos, la adjudicación de la cosa al acreedor insatisfecho debió ser importada al pignus in causa iudicati captum desde el pignus convencional. No podemos precisar si se tomó como modelo la lex commissoria o la impetratio dominii, aunque parece que su mecanismo se acerca más al de la segunda536. Sin embargo, la descripción que hace Ulpiano en la segunda parte de D.42.1.15.3, en el sentido de que el acreedor ejecutante, que prefería hacerse dueño de la cosa embargada, en caso de falta de comprador, debía contentarse con la cosa sin reclamar el resto de deuda, parece que concuerda más con la adquisición derivada de la lex commissoria, en la que se subrogaba la cosa con el crédito y el acreedor no tenía que devolver superfluum alguno al pignorante. La impetratio dominii, para la prenda convencional, permaneció vigente durante toda la época postclásica y fue regulada minuciosamente por Justiniano537, en una constitución del año 530 que los compiladores insertaron en C.8.33.3538.

535

KASER, M., RPR, 1, parág. 111, II, 2, compara esta adquisición por el acreedor con lo que ocurría en la fiducia. 536 Así lo afirma FLEISCHMANN, M. cit. pág. 96, invocando la autoridad de Donello; Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass dieses Rechtsmittel die dominii impetratio ist. 537 Sobre la reforma justinianea de la impetratio dominii, vid. FREZA, P. cit. págs. 230 – 233. 538 C.8.33.3, suprimiendo (pr). el anuncio mediante carteles, (1) estableciendo, a falta de pacto, un plazo de dos años para vender la cosa, (2) ordenando, en caso de no hallarse comprador, la notificación al deudor de la pretensión del acreedor de adjudicarse la cosa para que el deudor pudiera pagar y recobrar la prenda, (3) determinando la petición al Emperador, y la resolución de este, adjudicándole el dominio, que sólo era irrevocable pasado un bienio, porque, entretanto, aún podía el deudor recuperar el objeto pagando principal, intereses y daños

228

Sobre la adjudicación al acreedor de las cosas pignore in causa iudicati captae consideraremos cuatro textos: un fragmento jurisprudencial de Ulpiano, que se refiere a un rescripto de Severo y Caracalla, y tres rescriptos del Principado, de Severo y Caracalla, Alejandro Severo, y Gordiano. Todos ellos deciden la misma solución, pero con ciertas diferencias de matiz. Ulp. 3 de off. cons. D.42.1.15.3, nos relata, en la primera parte, cómo se respondió, mediante rescripto, por “nuestro emperador y su divino padre”, que, si las prendas que habían sido tomadas no encontrasen comprador, se adjudicarían a este mismo en cuyo favor se dio la condena: Si pignora, quae capta sunt, emptorem non inveniant, rescriptum est ab imperatore nostro et divo patre eius, ut addicantur ipsi, cui quis condemnatus est,... La determinación del rescripto al que se refiere Ulpiano no deja de presentar dificultades En la época del jurisconsulto conocemos tan sólo dos rescripta que hagan referencia a este tema: el de Caracalla dirigido a Agripa el año 214, C.7.53.3 y el de Alejandro Severo, dirigido a Valeriano, del 223 C.8.22.2.1. La habitual expresión ulpianea ab imperatore nostro et divo patre eius, así como la ubicación del texto en los libri de officio consulis, que se suponen redactados en tiempos Caracalla, hacia el 215539, llevan a pensar que el texto fue redactado en vida de este emperador y después de muerto Septimio Severo540. Parece entonces que el rescripto invocado sea el insertado por los compiladores en C.7.53.3, pero, habiendo muerto Severo en el 211, no se comprende la referencia del jurista al divus pater al aludir a un rescripto emitido el año 214, cuando Caracalla gobernaba solo, pues había hecho asesinar a su hermano Geta dos años antes. La fecha del 214 para el rescripto parece indubitada y se encuentra en ediciones antiguas, como la de García del Corral, y también en la, más moderna, de Mommsen. Por otra parte, además de la incongruencia de las fechas, el contenido del rescripto antoniniano, tampoco coincide fielmente con la referencia ulpianea. C.7.53.3 establece la 539 540

KARLOWA, O. Römische Rechtsgeschichte, t. I, Leipzig, 1885, pág. 738 Así lo admite la traducción de la Ed. Aranzadi.

229

adjudicación al ejecutante para un supuesto muy concreto, como es el de una ejecución que se había retrasado largamente porque la subasta se había frustrado, al no encontrarse comprador, debido a los convenios y a las influencias

del

ejecutado541.

Pero,

sorprendentemente,

Ulpiano,

que

acostumbra a ser tan cuidadoso a la hora de referirse a los rescriptos, quizás porque habría sido el redactor de muchos de ellos, presenta esta decisión como una regla general, que debería seguirse, aún en el caso de que la venta en subasta hubiese resultado fallida, sin que el ejecutado hubiese empleado ningún tipo de malas artes542. Tampoco aparece en el rescripto de Caracalla, tal como lo conocemos, la regla, que Ulpiano describe en la segunda parte del fragmento, según la cual el acreedor que se adjudicaba el bien embargado no podía reclamar el resto, si su valor no satisfacía su crédito, y que el jurista considera también procedente de un rescripto (... rescriptum est…), aunque no precisa si es el aludido en la primera parte del fragmento, u otro diferente. No tenemos elementos para suponer que el rescripto, recordado por Ulpiano en D.42.1.15.3, fuese una constitución desconocida, redactada en términos más generales y emitida con anterioridad, cuando gobernaban juntos Septimio Severo y su hijo Caracalla. De haber existido el hipotético rescripto anterior, el del 214 sería una aplicación concreta de aquél, aunque entonces habría sido más lógico que el emperador hubiese hecho alguna alusión al precedente, cosa que no aparece en el texto. En realidad esta parte del fragmento ulpianeo concuerda mucho mejor con el rescripto de Alejandro Severo del 223, recogido por los compiladores en C.8.22.2.1, que está concebido en términos mucho más generales, y no exige 541

En términos parecidos C.8.22.3 (Gord. 239). TALAMANCA, M. cit. pág. 263, no afirma que el rescripto invocado por Ulpiano en D.42.1.15.3, sea otro distinto del rescripto de Caracalla, C.7.53.3, pero señala, en base a esta divergencia: …se l’addictio fosse stata contenuta nel rescritto imperiale, il creditore avrebbe dovuto allegare soltanto quest’ultimo, e provare la verità dei fatti su cui lo stesso si basava. La spiegazione del fatto che si fosse ricorsi all’autorità di un rescritto imperiale può forse trovarsi nella circonstanzia che, non essendosi probabilmente ancora consolidata nel 214 d. C. la prassi per cui il magistrato procedente poteva effetuare l’addictio al creditore, e dipendendo quest’ultima da un potere discrezionale del giudice, il preside aveva negato, in questa fattispezie, l’aggiudicazione, forse perchè la stessa presentaba qualche lato dubbioso. 542

230

ningún tipo de actividad fraudulenta del ejecutado, aunque admite la posibilidad de que el licitador ofreciese un pretium non dignum lo que tampoco está recogido en el fragmento jurisprudencial. Pero parece claro que la conexión entre el texto de Ulpiano y el de Alejandro es totalmente rechazable, porque la expresión imperator noster cum patre, se refiere siempre, en los textos ulpianeos, a Severo y Caracalla y, sería imposible para Alejandro. En tiempos de Alejandro (222-235), ocupó Ulpiano altos cargos en la administración imperial hasta su asesinato el 228, pero se dedicó más a las tareas públicas que a la jurisprudencia. En suma, el rescripto aludido por Ulpiano en la primera parte de D.42.1.15.3 es uno de tantos misterios con que se enfrenta el romanista y sólo se puede soslayar acudiendo a la socorrida solución de considerar alterados algunos de los textos543 o, al menos la fecha del rescripto antoniniano, pero no pretendemos entrar en tales cuestiones, que, por otra tampoco aportan mucho a la descripción de la institución jurídica tratamos de realizar. Continua Ulpiano en D.42.1.15.3 precisando que el ejecutante, al adquirir estos bienes, debía considerar satisfecho el valor total de lo que se le debía, pues, según había decidido el rescripto, era como si hubiese transigido por pacto sobre su crédito y no podía reclamar el resto, en caso de que el valor de lo embargado no alcanzase a cubrirlo en su integridad: ... addicantur autem utique ea quantitate quae debetur. nam si creditor maluerit pignora in creditum possidere isque esse contentus, rescriptum est non posse eum quod amplius sibi debetur petere, quia velut pacto transegisse de credito videtur, qui contentus fuit pignora possidere, nec posse eum in quantitatem certam pignora tenere et superfluum petere.544

543

TALAMANCA, cit. pág. 261, señala, respecto a D.42.1.15.3, que Il passo ulpianeo ha indubbiamente subito qualche ritocco formale, come del resto tutta la l. 15, D.42.1, ma non sembra che vi sia da dubitare del contenuto. 544 Recoge TALAMANCA, que Bortolucci, Rivendita Romana, en Studi Perozzi, págs. 6 y sigs. considera interpolada toda esta parte, .

231

Esta referencia ulpianea, del imprecisable rescripto de Severo y Caracalla, no se encuentra en ninguna otra constitución, de esta época, y fue, posiblemente tomada del régimen de la lex commissoria. Pero el problema abordado, de evidente trascendencia económica y social, incluso en nuestros días, resurge, prolijamente desarrollado en una constitución de Justiniano del año 530, que leemos en C.8.33.3.4 y que determina la solución contraria, esto es, que, si se hallare que es menos el valor de la prenda y más el de la deuda, tendrá el acreedor toda su acción íntegra respecto a lo que esté reconocido que importe más: Sed si quidem minus in pignore, plus in debito inveniatur, in hoc, quod noscitur abundare, sit creditori omnis ratio integra. Esta constitución nos plantea, naturalmente, la duda sobre si se trata de una verdadera antinomia, que sólo se podría explicar por un descuido de los compiladores del Digesto, o bien está contemplando un supuesto de hecho diferente al del fragmento ulpianeo. Una constitución del año 530, que ni siquiera pudo insertarse en el Primer Código (529) era, para los compiladores, una norma recientísima, anterior en tres años al Digesto y en cuatro al Codex Repetita Praelectionis. En ambas obras había presidido Triboniano la comisión compilatoria, y no parece atrevido sospechar que él mismo pudiera haber intervenido en la redacción de la constitución del 530, puesto que, en el 528, era magister officiorum y, desde finales del 529, quaestor sacri palatii. Estas consideraciones llevan a pensar que ambos textos, el de Ulpiano y el de Justiniano, regulaban situaciones diferentes. Varios argumentos abonarían esta posibilidad, aunque no dejan de suscitar ciertas dudas. La norma justinianea se inserta en C.8.33, De iure dominii impetrando, y la impetratio dominii parece encuadrarse mejor en el terreno de la prenda convencional que en el del pignus judicial, aunque no es menos cierto que la identidad de resultados entre esta figura y la adjudicación al ejecutante en el pignus in causa iudicati captum suponen un paralelismo tan estrecho que fácilmente llegasen a confundirse. El parágrafo 1 de esta constitución comienza con una enunciación del supuesto de hecho que parece referirse a la prenda convencional: si alguien empeñase una cosa a su acreedor.

232

Sancimus itaque, si quis rem creditori suo pigneraverit… La forma verbal pigneraverit, que tanto puede ser pretérito perfecto de subjuntivo, como futuro perfecto, o “futuro II”, hay que traducirla por “haya empeñado” o “hubiere empeñado”, lo que indica una actividad positiva del sujeto, para lograr la pignoración, más propia del contrato de prenda, en el que el pignorante ofrece su cosa en garantía, que del embargo donde al condenado “se le toman” las cosas en prenda, o dicho de otro modo, no es lo mismo que alguien “empeñe” su cosa, o que “se la empeñen” sin el concurso de su voluntad. Pero también es posible que la expresión quiera expresar, simplemente, “si alguno tuviere una cosa empeñada” y, entonces serviría para ambas situaciones, pues tan pignorado estaba el objeto cuando su dueño lo había ofrecido al acreedor en garantía de un débito, como cuando se le había tomado en prenda en ejecución forzosa de una sentencia condenatoria. Si nos fijamos en el final de este parágrafo 1, hallaremos otra expresión que podría suscitar, también, algún asomo de duda. Tras haber hecho alusión al ius vendendi pactado entre las partes, afirma que, si no hubiese pacto, se daría licencia al prestamista para vender la cosa en virtud de la intimación o de sentencia judicial, después de un bienio desde que se atestiguó el requerimiento o se pronunció la sentencia: …sin autem nulla pactio intercesserit, licentiam dabitur foeneratori ex denuntiatione vel ex sententia iudiciali post biennium, ex quo attestatio missa est vel sententia prolata est, numerandum, eam vendere. Está claro que el redactor se está refiriendo a la prenda voluntaria, que se puede vender, aún sin pacto de ius vendendi, pero mediando un requerimiento (denuntiatio) o bien una sentencia judicial, y esto último es lo que pudiera producir cierta perplejidad, porque, si el acreedor pignoraticio, en este caso el prestamista (foenerator), que sería el supuesto más frecuente, obtuvo una sentencia favorable, para vender el objeto pignorado, se hallaría en la situación de cualquier demandante que, pretendiendo el pago de una deuda, conseguía la condena del deudor y, no cumpliéndola éste, solicitaba la ejecución, con el consiguiente pignus in causa iudicati captum. Pero, del tenor

233

de esta constitución justinianea, parece desprenderse que el acreedor pignoraticio podía pedir una sentencia que le autorizase directamente a vender el bien, previamente pignorado, en caso de impago de la deuda garantizada, como sucede, actualmente, en el procedimiento ejecutivo regulado por la Ley Hipotecaria545. De todo lo expuesto resulta que, si los compiladores justinianeos obraron con total conocimiento de causa, establecieron una doble regulación, según que la atribución al acreedor del bien pignorado, en caso de no hallarse comprador, se produjera en el curso de un pignus in causa iudicati captum o bien se tratase de un pignus convencional. En el primer caso, el acreedor ejecutante que se adjudicaba el bien no podía reclamar al deudor ejecutado el resto de la deuda insatisfecha, si el valor del objeto embargado no alcanzase a cubrirlo, de acuerdo con la segunda parte del pasaje ulpianeo (D. 42.1.15.3). En la segunda hipótesis (prenda convencional) podía el acreedor pignoraticio vender, aunque no se hubiese pactado esta posibilidad, bien mediante un requerimiento, bien mediante una sentencia que lo autorizase, después de esperar dos años, pero, eso sí, conservando íntegro su crédito y pudiendo reclamar al deudor la porción insatisfecha, según se estableció en C.8.33.3.4. Sin embargo esta explicación, que es que la arroja un análisis riguroso de los dos textos, parece en exceso alambicada, aún aceptando, sin reparos, el muy alto nivel técnico de los compiladores justinianeos. No parece muy equitativo el distinto trato que se dispensaría a los deudores en general frente a aquellos que hubiesen garantizado su deuda con prenda o hipoteca. Los primeros, en caso de no hallarse comprador para el bien embargado, verían cómo se le atribuía el dominio al acreedor, quedando ellos libres de la deuda, los segundos, en cambio, en el mismo caso, también perderían su dominio, que pasaría al acreedor pignoraticio, pero seguirían debiendo el superfluum, si lo había. Por otra parte, tampoco sería sorprendente que los compiladores, como

545

L.H. art. 131, Reglamento Hipotecario arts. 225-233.

234

en otros lugares, se olvidasen, por inadvertencia, y llevados por su reverencia al pasado, de suprimir o interpolar la segunda parte del fragmento ulpianeo recogido en D. 42.1.15.3. Quizá en la práctica se observara lo dispuesto por Justiniano en C.8.33.3.4, tanto a la prenda convencional como a la judicial. Es posible que el espejismo de una doble regulación provenga de un pequeño lapsus en la redacción del Digesto, que, no lo olvidemos, fue, en muchos puntos, una obra más de erudición doctrinal, que de aplicación cotidiana. La constitución de Justiniano del 530 sobre impetratio dominii continua señalando que, si ambas partes aceptaban la equivalencia entre la deuda y prenda, se adjudicaría esta por entero al acreedor546. Si el valor de la prenda excediera el de la deuda, sería el superfluum para los acreedores del deudor o para él mismo547. Para evitar los problemas de la confusión patrimonial, se permitía al acreedor ofrecer el superfluum, bajo caución, al deudor o a su acreedor548. Si, después de la adquisición, el acreedor vendía la cosa, debía reservar el superfluum, si lo hubiera, para el deudor549, lo cual nos suscita el problema, en el que no podemos ahora entrar, de si esta reserva tenía una limitación temporal o si la propiedad del acreedor quedaba vinculada a perpetuidad al pago del superfluum, lo que no parece muy probable. El acreedor que vendía debía jurar que no lo había hecho fraudulentamente por precio vil550, aunque, tanto para la adjudicación de la cosa al acreedor, como en

546

C.8.33.3.4a Sin autem ex utraque parte quantitas aequa inveniatur, sine omni dubitatione totam rem antea pigneratam retineat. 547 C.8.33.3.4b : Sin autem minus quidem in debito, amplius autem in pignore fiat, tunc in hoc quod debitum excedit debitori omnia iura integra lege nostra servabuntur, creditoribus quidem feneratoris non suppositum, aliis autem debitoris creditoribus vel ipsi debitori servatum. 548 C.8.33.3.4c: Et ne ex communicatione fiat aliqua difficultas, licentia dabitur creditori seu domino aestimationem superflui debitori vel creditori debitoris cum competenti cautela in eum exponenda offerre. 549 C.8.33.3.5 Sin vero creditor, postquam iure dominii hoc possideat, vendere hoc maluerit, liceat quidem ei hoc facere, si quid autem superfluum sit, debitori servare. 550 C.8.33.3.5a Sin autem dubitatio exorta fuerit pro venditione utpote viliore pretio facta, sacramenti religionem creditor praestare compellatur, quod nulla machinatione vel circumscriptione usus est, sed tanti vendidit rem, quanti potuerit venire: et hoc tantummodo reddi, quod ex iuramento superfluum fuerit visum. sin autem ex iureiurando etiam minus habuisse creditor inveniatur, in residuo habeat integram actionem.

235

su eventual venta posterior, debía prevalecer la estimación judicial551 La cuestión sobre si, una vez atribuida la propiedad de la cosa pignorada al acreedor, persistía para el deudor la obligación de pagar íntegra su deuda, cobra especial relevancia en nuestros días. Establecía Ulpiano (D.42.1.15.3) que, si el acreedor ejecutante se adjudicaba el bien embargado, debía contentarse con la adquisición del bien, sin poder pedir la diferencia. La fundamentación de esta opinión contiene una aplicación de lo que hoy llamamos “doctrina de los actos propios”. Si el acreedor ejecutante aceptaba quedarse con la cosa era como si “rebajase” voluntariamente su crédito, reconociendo que el valor del objeto adjudicado equivalía a lo que se le debía. Ulpiano nos está diciendo, implícitamente, que el acreedor, debió cuidarse, a la hora de constituir la obligación, de conocer cuál era la situación patrimonial de su deudor y cargar con las consecuencias de su imprevisión, si después resultase que la prenda no era suficiente para cubrir el total de la deuda contraída. Tres siglos después, se inclina Justiniano, al menos para las prendas convencionales, por la solución contraria de considerar subsistente la parte de deuda no cubierta con el valor de la prenda adjudicada al acreedor. Actualmente la depreciación de la vivienda y el descenso generalizado en el poder adquisitivo, motivan que, en la inmensa mayoría de los casos, la cantidad obtenida, al subastar, en vía ejecutiva, los inmuebles embargados por impago de préstamos con garantía hipotecaria, no alcance a cubrir la suma resta por pagar. El prestatario pierde su vivienda y sigue siendo deudor del banco. Las opiniones ante un problema de tan graves consecuencias sociales y políticas oscilan entre dos argumentaciones. Por una parte el principio de responsabilidad patrimonial universal que preside el art. 1911 de nuestro Código civil, y los términos de los contratos de préstamo para la adquisición de viviendas, que deben ser respetados como expresión de la libre voluntad contractual de las partes, conducen, inexorablemente, a que el ejecutado siga siendo deudor por la parte insatisfecha. Pero, por otro lado, la tasación del 551

C.8.33.3.6 Aestimationem autem pignoris, donec apud creditorem eundemque dominum permaneat, sive amplioris sive minoris quantum ad debitum quantitatis est, iudicialis esse volumus disceptationis, ut, quod iudex super hoc statuerit, hoc in aestimatione pignoris obtineat.

236

bien, realizada libremente por el propio banco, y su aceptación como garantía hipotecaria suficiente, son actos propios del acreedor que, además, ocupa una posición dominante a la hora de imponer condiciones generales del contrato. Esto lleva a pensar que hay razones de justicia para que las entidades de crédito carguen con una parte de las consecuencias de una situación, a la que ellos mismos han contribuido con su actividad comercial, quizá irreflexiva. Alguna resolución judicial ha llegado a admitir que la deuda del prestatario quede totalmente cancelada, cuando el acreedor se adjudica el inmueble hipotecado, y hay una demanda social a favor de lo que, con cierta impropiedad técnica, se denomina “dación en pago”. Se trata, a nuestro entender, de la eterna disyuntiva entre justicia y seguridad jurídica. Si el fragmento no está alterado, es evidente que Ulpiano optó por la justicia, aunque no sabemos si a principios del siglo III d. C., en la antesala de la Gran Anarquía, existía en el mundo romano una situación de crisis económica comparable con la actual. Como ya hemos apuntado, esta posibilidad de que el ejecutante adquiriese la cosa embargada por no aparecer comprador idóneo podía derivarse de las propias maquinaciones del ejecutado. El rescripto de Antonino Caracalla dirigido a Agripa el año 214, C.7.53.3, comienza con una introducción, a modo de preámbulo para justificar la decisión, advirtiendo que el orden de las actuaciones procesales y el retardo que se produjo en el pago piden un remedio más eficaz: Ordo rei gestae et mora solutionis, quae intercessit, constantius desiderat remedium… A continuación dispone que, si el consultante se dirigiera al presidente de la provincia, que debía ejecutar la sentencia, y alegase que los inmuebles dados en prenda, subastados hace tiempo, no encontraban comprador por convenios o por influencia de la parte contraria, es decir, del ejecutado, lo pondría (el presidente) en posesión de ellos, para que, al menos con este remedio, se llevase a efecto el asunto tanto tiempo retrasado.

237

… si itaque praesidem provinciae, qui rem iudicatam exsequi debet, adieris et adlegaveris res soli, quae pignori datae552 sunt, diu subhastatas ex compacto sive ambitione diversae partis emptorem non invenire, in possessionem earum te mittet, ut vel hoc remedio res tam diu tracta ad effectum perducatur. La misma decisión reaparece en el otro rescripto, del emperador Gordiano, del año 239, dirigido a Antígono, recogido en C.8.22.3, que habla de la maquinación (calliditas) del condenado. Responde el emperador enunciando la regla general según la cual que “se acostumbraba” (consuerunt) a que las prendas tomadas por la autoridad del presidente, en ejecución de sentencia, más bien fueran enajenadas que poseídas en propiedad: In causa iudicati pignora ex auctoritate praesidis capta potius distrahi quam iure dominii possideri consuerunt…. A continuación, añade una excepción a este principio general, introducido por la adversativa tamen: si por maquinación del condenado no se pudiera encontrar comprador “se solía” entonces adjudicar el dominio al acreedor. … si tamen per calliditatem condemnati emptor inveniri non potest, tunc auctoritate principis dominium creditori addici solet. La disposición imperial, sobre esta cuestión, que está redactada en los mismos términos generales que el fragmento de Ulpiano, es el rescripto de Alejandro Severo, anteriormente citado, C.8.22.2.1 (Alex. 223), que estableció que “debía” adquirir la cosa, aquél a quien se había satisfecho la condena, es

552

TALAMANCA, M., La vendita all’incanto nel proceso esecutivo romano, en Studi De Francisci II, Milán 1956, pág. 252, prefiere, en lugar de datae, la lectura … pignori captae sunt… que se hallan en el manuscrito Cassinate del Código justinianeo y en el Codex 883 de la Biblioteca Paulina de Leipzig. En la n. 2 recoge una reseña bibliográfica sobre esta posible lectura, que, evidentemente, parece más correcta a primera vista, pues las cosas embargadas no eran “dadas” sino “tomadas” en prenda, y la expresión pignus datum, se solía emplear para designar la prenda convencional con entrega de la cosa al acreedor, frente a pignus conventum que era la prenda sin desplazamiento posesorio, es decir, la hipoteca.

238

decir, el ejecutante, en lugar de otro cualquiera, si fue admitido a la licitación según lo establecido, en caso de que no hubiese postor, o que el que apareciese no ofreciese un precio “digno”, o sea, adecuado, lo que supone una temprana introducción de la idea de iustum pretium: Et si alio emptore non existente, vel existente quidem, sed non dignum pretium offerente is cui iudicatus satis non fecit ad licitationem secundum constituta fuerit admissus, cuiuslibet alterius vice ex officio emere debet. Aunque la idea directriz que preside todos estos textos sea la misma, aparecen entre ellos ciertas diferencias, como son la exigencia de que el fracaso de la subasta se debiese a las malas artes del ejecutado, o la posibilidad de que la adquisición operase tanto cuando no había licitadores, como cuando no se ofrecía un precio adecuado553. La adquisición de la cosa por el ejecutante aparece calificada con diversa terminología en las fuentes. Para Alejandro Severo, en C.8.22.2.1 (223) se trataba de una emptio (… vice ex officio emere debet…); Ulpiano en D.42.1.15.3, nos habla de addictio (… pignora, … addicantur ipsi, cui quis condemnatus est, addicantur autem…), y se refiere a “poseer las prendas” (pignora … possidere); también Gordiano, en C.8.22.3 (239) la considera addictio (…dominium creditori addici…) y utiliza la expresión “poseer por derecho de dominio” (…iure dominii possideri..); Caracalla, en C.7.53.3, (214), la denomina missio in possesionem (…in possessionem earum te mittet …), Es evidente que, si nos atenemos al rigor de las categorías jurídicas del Derecho clásico, estas vacilaciones en la nomenclatura, parecerían encerrar ciertas dudas sobre la calificación de la adquisición del ejecutante. Una emptio

553

FLEISCHMANN, M. cit. págs. 96-97, refiere la opinión de Dernburg, sobre la diferencia entre D.42.1.15.3, que no exige la intervención imperial, y C.8.22.3, que sí parece requerirla . Las antinomias entre los cuatro textos (D.42.15.3, C.7.53.3, C.8.22.2.1 y C.8.22.3) ya fueron puestas de relieve por la Glosa, como transcribe TALAMANCA, cit. pág. 260, n. 2, recogiendo también las opiniones de Baldo, Bártolo, Donello, Duareno y Cuyacio.

239

implicaría un consentimiento del venditor, es decir del ejecutado, que evidentemente aquí faltaba, al tratarse de una enajenación forzosa, pero, por otro lado parece que el ejecutante que adquiere la cosa se sitúa en una posición análoga a la del posible licitador rematante, que era un comprador (emptor), aunque, en este caso, no tenía que abonar precio. La addictio sería una atribución de dominio constitutiva como acto de imperium, aunque ya no realizada por el magistrado, como antaño, sino por el funcionario imperial con jurisdicción

delegada.

Finalmente,

la

puesta

en

posesión

(missio

in

possessionem) supondría una entrega de la cosa que no llevaría consigo, necesariamente, la adquisición del dominio. Sin embargo, pensamos que estas disquisiciones terminológicas no deben ser llevadas más allá de sus justos límites, porque los jurisconsultos, tanto cuando se manifestaban por sí mismos, como cuando redactaban rescriptos en la Cancillería del princeps, utilizaban, para referirse al procedimiento cognitorio, expresiones extraídas del antiguo ordo formulario, e incluso la expresión possessio podía ser tomada en un sentido muy genérico, para designar la transferencia posesoria habitual en la transmisión del dominio. No han pasado inadvertidas estas vacilaciones terminológicas para la romanística y, a partir de ellas, se han formulado diversas explicaciones sobre el mecanismo por el cual se hacía propietario al ejecutante en caso de subasta fallida. Según resume TALAMANCA554 la doctrina dominante entendía que, tan pronto como el acreedor hubiera obtenido la addictio de la cosa por la autoridad del Princeps, se convertiría en propietario y, por tanto, dispondría de la actio reivindicatoria contra cualquiera que la poseyese, pero, refiere este autor la opinión de BURDESE555, según el cual, la adquisición de la propiedad vendría, en este caso, mediante la calificación iure dominii de la posesión del acreedor y, si éste no la tenía, debería reclamar la cosa, ejercitando la actio quasi Serviana para obtenerla y, una vez obtenida, adquiriría la propiedad556.

554

TALAMANCA, M., La vendita….pág. 253. BURDESE, A., Lex commissoria e jus vendendi nella fiducia e nel pignus, Turín, 1949, págs. 208-9 556 Respecto a esta disyuntiva concluye TALAMANCA, loc. cit. que Non è questo il luogo di discutere quale delle due opinioni sia la più esatta: quello che ci interessa di 555

240

Aborda Tryph. 7 disp. D.41.1.63.4 en la parte final del fragmento, la curiosa situación de un acreedor pignoraticio que había obtenido ex principis auctoritate el dominio de un campo dado en garantía, pero con un plazo para redimirlo. Si transcurrió el plazo y, durante este tiempo, halló un tesoro, lo tendrá para sí, pero si se le había ofrecido el pago, tendrá que devolver el fundo y sólo podrá retener la mitad del tesoro: … et cum creditor ut proprium agrum tenere coepit iure dominii, intra constitutum luendi tempus pignoris causa vertitur: post transactum autem tempus thensaurum in eo inventum ante solutam pecuniam totum tenebit. oblato vero intra constitutum tempus debito, quoniam universa praestantur atque in simplici petitore revocantur, restitui debebit, sed pro parte sola, quia dimidium inventori semper placet relinqui. Tampoco coinciden las fuentes examinadas a la hora de determinar quién era el que atribuía al ejecutante la propiedad de la cosa embargada, ante la ausencia de comprador. Ulpiano, D.42.1.15.3, emplea una fórmula genérica, “se atribuirán (… addicantur..) y Alejandro, C.8.22.2.1 también se limita a decir que el ejecutante “debe comprar” del funcionario (… ex officio emere debet.), pero las otras dos constituciones precisan algo más: Caracalla, C.7.53.3 señala que sería el presidente de la provincia quien pondría al consultante en posesión de las cosas (… praesidem provinciae…in possessionem earum te mittet…) 557, pero Gordiano, C.8.22.3, subraya que la addictio del dominio se realizaba por la autoridad del Príncipe (… tunc auctoritate principis dominum creditori addici solet.). No nos parece que esta divergencia, entre los rescriptos de Caracalla y Gordiano, sea demasiado significativa, porque, tanto en tiempos del uno como del otro, el poder de los Presidentes provinciales era siempre una potestad imperial delegada, aunque, en la práctica actuasen de manera autónoma y con cierta discrecionalidad. Seguramente la alusión a la auctoritas principis en la

stabilire è che in questo caso il creditore aveva già un diritto, ricosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico con appositi mezzi processuali, ad ottenere (quale propietario o quale creditore) il posseso de la res pignori data. 557 TALAMANCA, cit. pág. 263: … in quest’ultima costituzione il Preside non è semplice esecutore della volontà imperiale, ma concede l’addictio al creditore in base ai suoi poteri istituzionali.

241

constitución de Gordiano, no pasaría de ser una confirmación de algo que era harto sabido: que los funcionarios imperiales con actividad jurisdiccional actuaban siempre bajo el manto protector del emperador. Otra cuestión es la de si el ejecutante, una vez celebrada la subasta sin éxito, estaba obligado a adquirir la cosa. Parece lógico pensar que se trataba de una facultad que podría ejercitar potestativamente, pero, según el tenor literal de C.8.22.2.1 (Alex. 223) era un deber que se imponía coactivamente al ejecutante (… ex officio emere debet.) (si,,,ad licitationem secundum constituta fuerit admissus). Ulpiano en D.42.1.15.3, al recordar el supuesto rescripto de Severo y Caracalla dice que se adjudique al ejecutante (…ut addicantur ipsi, cui quis condemnatus est…) pero, más adelante, advierte que si el ejecutante “prefiriera poseer las prendas” (…maluerit pignora in creditum possidere…) debía contentarse con ellas. Esta expresión nos hace pensar que podía preferir no adjudicarse el bien pignore captum, manteniendo incólume la cuantía de su pretensión. Es fácil suponer que, cuando había bienes en el orden siguiente que, previsiblemente, fuesen vendibles con más provecho, su opción sería dar por fallido el embargo y solicitar que se pasase a embargar los otros bienes. Pero si, como sería frecuente, no existían otros bienes para ejecutar, o éstos le parecían insuficientes, o de difícil realización, es claro que, para cobrar, al menos, una parte del iudicatum no tendría más solución que adquirir el bien, renunciando a exigir la diferencia de valor. Caracalla dispone, en C.7.53.3 (214), que el presidente dará la posesión de las cosas embargadas al ejecutante (…in possessionem earum te mittet…), pero, no olvidemos que que esto sólo sría admisible si éste alegaba que no se había podido hallar comprador en la subasta, por la actuación dolosa del ejecutado, lo que también revelaría el deseo del ejecutante de lograr la propiedad del inmueble embargado. Gordiano en C.8.22.3 (239) termina diciendo que “se suele” adjudicar el dominio de la prenda al acreedor (…auctoritate principis dominium creditori addici solet.), de donde se deduce que, si bien sería este el recurso habitual, no se excluían otras posibilidades. En suma, nos parece que, aunque Alejandro Severo presente en C.8.22.2.1 la adquisición de la cosa por el ejecutante en caso de subasta fallida, como algo inexorable, no se obligaría al ejecutante a adquirir el objeto contra su voluntad.

242

243

CAPÍTULO VIII POSIBLE FRUSTRACIÓN DE LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS

Aún después de haber sido adquiridas la cosas embargadas, podían surgir circunstancias que impidieran la satisfacción del ejecutante y la liberación del ejecutado, como ocurría cuando el comprador no pagaba el precio ofrecido o se veía despojado de la cosa adquirida por la acción reivindicatoria ejercitada por un tercero, que resultaba ser propietario de la misma. Analizemos, a continuación, los recursos contenidos en las fuentes, para estos supuestos.

1-. El impago del precio por el rematante. Sobre el impago del precio por el licitador, a quien se atribuía la propiedad, trata Ulp. 3 de off. cons D.42.1.15.7. La complicada redacción del fragmento lo hace estilísticamente sospechoso, y la literatura crítica ha discutido sobre sus posibles alteraciones. De entrada, resulta evidente que, para que se produjera la addictio del objeto embargado, al mejor postor, no era preciso que hubiese pagado previamente el precio ofrecido. Pero, mientras no pagase, nos encontraríamos con la situación, a todas luces, injusta, de un licitador que se enriquecía gratuitamente al adquirir la propiedad y de un acreedor que, tras haber solicitado la ejecución forzosa de la sentencia, veía insatisfecha su pretensión. La primera pregunta, que se plantea Ulpiano, es si los mismos jueces558, que ordenaron la ejecución debían extender su actuación (porrigere manus)

558

En la ed. de Mommsen, siguiendo a Lenel, se considera que, en éste parágrafo del fragmento y, en general, en todos aquellos en que se hace referencia iudex y iudices, se debe restituir como consul y consules. Sin rebatir la opinión de tan ilustres autoridades, parece que, si bien el fragmento procede de uno de los libros De officio consulis de

244

contra el comprador a quien habían sido adjudicadas las cosas tomadas en prenda por el juez ejecutante559, cuando no pagaba el precio, Sed si emptor, cui pignora sunt addicta exsequente iudice, pretium non solvat, utrum adversus emptorem porrigere manus debeant idem iudices, qui sententiam exsequuntur, videndum est... Su opinión es negativa: no deben ir más allá de la ejecución: ... et non puto eos ultra procedere:... Para fundamentar esta afirmación, plantea una serie de cuestiones. La cosa, dice, iría demasiado lejos, porque pregunta retóricamente ¿Qué diremos? ¿Condenarán al rematante y ejecutarán contra él esta sentencia teniéndola inmediatamente como cosa juzgada? ... ceterum longe res abibit. quid enim dicemus? condemnabunt emptorem et sic exsequentur adversus eum sententiam, an statim pro iudicato habebunt?... ¿Qué pasará si negare haber comprado o mantuviere que ya pagó? ... et quid si neget se emisse aut exsolvisse contendat?... Mejor sería, añade, si no se interpusieran en el curso de la ejecución estas acciones contra el rematante, máxime cuando el ejecutante no tendría acción contra él, ni éste le hubiera causado daño:

Ulpiano, no está pensando el jurista en el cónsul republicano, sino en los jueces funcionarios de la cognitio, aunque, quizá por reverencia al pasado aluda a la magistratura consular. 559 García del Corral traduce exsequente iudice como un ablativo absoluto, “mientras el juez ejecuta la sentencia”, quizá porque, en el texto latino que transcribe, aparece una coma, que no se encuentra en la edición de Mommsen entre las palabras addicta y exsequente. Creemos, más bien que se trata de un ablativo agente del pretérito perfecto pasivo sunt addicta y, por ello, nos parece más correcto traducirlo como “por el juez ejecutante”, o “por el juez encargado de la ejecución” como hace la edición de Aranzadi.

245

... melius igitur erit, si non se interponant, maxime cum nec habeat actionem adversus eum is, cui iudicatum fieri desideratur. nec iniuria adficietur:... La justificación final de esta complicada, y bastante confusa, argumentación es de índole práctica: conviene, según el jurista, que las cosas embargadas se vendan al contado560 y no aplazando cierto tiempo el pago del dinero561.

Es

decir,

que

se

debe

transmitir

la

cosa

al

rematante

simultáneamente al pago del precio ofrecido para evitar que, si se aplaza, quede impagado: ... oportet enim res captas pignori et distractas praesenti pecunia distrahi, non sic, ut post tempus pecunia solvatur.... Finaliza el fragmento apuntando que, si hubiere de interponerse acciones contra el rematante que no pagaba, habría que tomar en prenda la misma cosa adjudicada y venderla de nuevo562, como si todavía no se hubiese extinguido la prenda por la addictio al rematante: ... certe si se interponant, hactenus debebunt intervenire, ut ipsam rem addictam capiant et distrahant, quasi nondum vinculo pignoris liberatam. La interpretación de este fragmento suscitó una viva polémica en la romanística. En primer lugar, la expresión porrigere manus, que emplea el jurista, al inicio del pasaje, es muy genérica y, en realidad vendría equivaler a “extender la mano”, o, dicho en lenguaje ordinario, a “echarle mano”. Puede referirse a “demandar”, siguiendo un proceso de reclamación contra el

560

Para prevenir estas situaciones, la LEC exige, en primer lugar, que todos los postores depositen el 30% del valor de tasación en el Juzgado (art. 669 LEC). Por otra parte, se hace depender la eficacia de la adjudicación definitiva del pago efectivo del remate. Así se deduce del artículo 670.1 LEC 561 Señala TALAMANCA, cit. págs. 257-258, que la llamada Lex agraria, preveía, en la época republicana, un procedimiento ejecutivo, de carácter público, en el que la venta se debía hacer al contado (pequnia praesenti). 562 La trad. de la ed. Aranzadi, a diferencia de la de Gª del Corral, dice “… y a vender, insertando esta palabra que implica la repetición de la venta.

246

rematante que no pagó, quien podría, naturalmente, oponerse y discutir la pretensión, hasta llegar a una sentencia, que podría ser condenatoria. Pero también podría aludir a otra actuación más expeditiva, como sería embargarle directamente, habida cuenta de que su ofrecimiento del mayor precio en la subasta, sería un hecho poco discutible. Se trataría, salvando las distancias, de algo parecido a la manus iniectio arcaica, en la que no se dilucidaba si el demandado debía o no, sino, que, dando por sentado su débito, se procedía a la ejecución personal contra él. La invocación al término manus, de tanto abolengo en el lenguaje jurídico romano, podría inclinar hacia esta segunda hipótesis. Por otra parte, presenta el fragmento la flagrante contradicción entre la primera parte, que niega al juez de la ejecución toda posibilidad de actuar contra el rematante que no paga, y su inciso final, que parece ordenar al juez embargar la cosa y venderla, como si no se hubiese extinguido la prenda. BORTOLUCCI563 considera clásica la regla, contenida en el texto, según la cual debían hacerse al contado las ventas de las cosas tomadas en prenda in causa iudicati, y ello excluía cualquier intervención del juez de la ejecución contra el emptor que no pagaba. Su reconstrucción crítica del fragmento, aparte de substituir, como es habitual iudices por consules, suprime como interpoladas las frases [... ceterum longe res abibit. quid enim dicemus? condemnabunt emptorem et sic exsequentur adversus eum sententiam, an statim pro iudicato habebunt? et quid si neget se emisse aut exsolvisse contendat? melius igitur erit, si non se interponant, maxime … ], [ …et distractas…] y [... certe si se interponant, hactenus debebunt intervenire, ut ipsam rem addictam capiant et distrahant, quasi nondum vinculo pignoris liberatam.]. Tras una poda tan feroz, el texto quedaría así: Sed si emptor, cui pignora sunt addicta exsequente iudice, pretium non solvat, utrum adversus emptorem porrigere manus debeant idem iudices, qui sententiam exsequuntur, videndum est. et non puto eos ultra 563

BORTOLUCCI, G. Rivendita romana?, en Studi Perozzi, págs.. 289 y sigs. Palermo, 1925.

247

procedere cum nec habeat actionem adversus eum is, cui iudicatum fieri desideratur. nec iniuria adficietur: oportet enim res captas pignori et distractas praesenti pecunia distrahi, non sic, ut post tempus pecunia solvatur. Naturalmente, como suele suceder cuando un texto se somete a una hipercrítica, los problemas se simplifican enormemente. El texto ulpianeo, según esta lectura, diría, simplemente, que las cosas embargadas debían venderse al contado, y así desaparecerían todos los problemas. Por supuesto, los jueces de la ejecución no podían actuar sobre el comprador que no pagaba, sencillamente, porque la cuestión no podía darse en la práctica. Pero, como siempre ocurre con las supuestas interpolaciones, nos queda, en el fondo, la duda de si no le habremos hecho decir, artificialmente, al texto lo que nos interesa, para justificar una solución, previamente adoptada. Al fin y al cabo una reconstrucción textual, no pasa de ser una mera hipótesis. Contra la interpretación de BORTOLUCCI reaccionó SANFILIPPO 564 que subrayó el injusto resultado práctico al que conduciría: el comprador que no pagara se quedaría gratuitamente con la cosa pignorada y ni el magistrado de oficio ni el acreedor, que vería frustrado su interés, podrían perseguirlo. La reconstrucción del texto por SANFILIPPO, también sometiéndolo a una terrible poda, quedaría así, sin tener en cuenta la substitución de consul por iudex: Sed si emptor, cui pignora sunt addicta exsequente iudice, pretium non solvat, utrum adversus emptorem porrigere manus debeant idem iudices qui sententiam exsequuntur videndum est. et puto eos ultra

564

SANFILIPPO, C. Sull’ammisibilità della vendita del ‘pignus in causa iudicti captum’ en Studi Riccobono 2, Palermo, 1936, pág. 525: Ma tale riconstuzione porterebbe a un risultato pratico veramente iniquo: infatti se l’emptor, cui fu ‘addicta’ la cosa, non paga il prezzo, nè il magistrato dovrà perseguirlo d’ufficio, nè il creditore, nel cui interesse ebbe luogo la vendita, ha azione contro l’’emptor’, il quale pertanto, indisturbato, si avrà gratuitamente il ‘pignus’. L’assurdità di tale conclussione è fin troppo evidente ed è stata rilevata già dalla Glosa, che esclama: “quid ergo erit? Iam victor videtur derisus!” e adducce come rimedio l’opportunità di vendere per contanti.

248

ut ipsam rem addictam capiant et distrahant, quasi nondum vinculo pignoris liberatam565. Es decir que, según la reconstrucción de BORTOLUCCI, si el comprador, a quien eran atribuidas las cosas pignoradas por el juez de la ejecución, no pagase el precio, habría que ver si los mismos jueces que ejecutaron la sentencia podrían extender su actuación contra el comprador; y consideraba el jurista que estos jueces debían seguir procediendo para tomar la misma cosa adjudicada y venderla, como si todavía no estuviese liberada del vínculo de la prenda. La

refutación

de

SANFILIPPO

a

la

reconstrucción

crítica

de

BORTOLUCCI, es, ciertamente, irreprochable, pero hay que pensar que, si admitimos el texto, tal como nos lo presenta BORTOLUCCI, no se llegaría nunca a tal absurdo, porque, siguiendo la autoridad de Ulpiano, se vendería siempre al contado y jamás se daría el problema del impago, ya que la addictio se produciría simultáneamente al abono del precio y sólo operaría cuando este hubiese sido entregado566. Lo que sucede es que SANFILIPPO considera que la referencia a la venta al contado (praesenti pecunia) es una interpolación justinianea567, mientras que BORTOLUCCI admite su clasicidad. Pero pensamos que tampoco se avendría bien esta solución con el pensamiento jurídico romano clásico, que consideraba la compraventa como un negocio consensual en el que la transmisión de la propiedad se producía por la traditio y no por el pago del precio. Estaríamos, ante una asunción temprana de la “venta real” de origen helénico, que, como contrapunto con la venta 565

Cit. pág. 530. TALAMANCA, M., cit. pág. 257: Ma la norma classica che escludeva la cognitio dell’acquirente non portava al risultato iniquo a cui accenna il Sanfilippo, perchè la vendita doveva avvenire praesenti pecunia. È l’impossibilità di far crédito (questo è il raggionamento di Ulpiano) che esclude la cognitio del magistrato exsequens. 567 SANFILIPPO, C., cit. pág. 530: Una prima innovazione rispetto all’originale ulpineo è data, a mio avviso, dalla interpolazione della regola della vendita per contanti, il cui carattere compilatorio mi pare provato dalla’intonazione legislativa del brano relativo (“oportet enim..”), dalla superfluità delle parole “et distractas” evidentemente inutili, e, sopratutto, dalla mancanza di conesione dell’inciso con tutto il rimanente testo. 566

249

consensual nos aparece en las fuentes, y que consideraba la compraventa como un cambio de cosa por precio568, de manera que la transmisión de la propiedad sólo se lograba cuando se producía la entrega del dinero, y más aún, a favor de quien procedía el dinero y no de aquél a quien se hacía la entrega de la cosa569 TALAMANCA no cree que ninguna de estas dos posiciones sea íntegramente aceptable570 y, para salvar la contradicción del texto, lo pone en relación con el parágrafo anterior (D.42.1.15.6)571 del que es continuación. Este texto señala que el juez de la ejecución no debía conocer sobre la controversia que se le promoviera al comprador o al acreedor ejecutante, después de haberse adjudicado la prenda, apoyándose en dos razones: el periculum emptoris una vez perfeccionada la venta, y la cesación de las funciones de los jueces de la ejecución, una vez puesto en posesión el comprador. Por similitud, entiende este Autor que el fragmento de Ulpiano excluía totalmente una nueva cognitio572 del juez de la ejecución, e imponía la venta al contado y no a plazo, que es la que permitiría al emptor oponer la excepción de pago o negar que hubiese comprado573, pero sostiene que, en la venta al contado si, a pesar de 568

TALAMANCA, M., cit. pág. 257: … nessuno può negare che i bizantini tendessero, sotto l’influsso di concezione grecque, a considerare la compravendita come uno scambio di cosa contro prezzo. 569 Vid. DÍAZ BAUTISTA, A. La “venta real”, en El Derecho Comercial de Roma al Derecho Moderno, vol. I, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, 2006, págs. 1347. 570 TALAMANCA, M., cit. pág. 255 571 D.42.1.15.6: Si post addictum pignus aliqua controversia emptori moveatur, an sit cognitio eiusdem iudicis, qui sententiam exsecutus fuerit, videndum est. et cum semel emptio perfecta sit eiusque qui comparavit periculum vertatur, non puto locum esse cognitioni: certe posteaquam inductus est emptor in possessionem, nonne cessabunt partes eorundem iudicum? idemque et si ipsi, cui quis iudicatus est, res fuerit addicta. 572 LITEWSKI, W. cit. pág. 284, n. 338, se muestra en desacuerdo con TALAMANCA y señala que Ulpiano habla en el parágrafo 6 de cognitio, pero en el 7 emplea la expresión más general porrigere manus, sin señalar que se refiera sólo a una cognitio, y termina afirmando que la continuación del texto trata tanto de la cognitio, como de la exigencia del precio de compra en la ejecución: … die Fortsezung des Textes sowohl von der Möglichkeit der cognito als auch von der Eintreibung der Kaufsumme innerhalb der Exekution handelte. 573 TALAMANCA, M., cit. pág 258: Questo modo di procedere non si adatta ad una vendita a crédito: colui presso il quale si trova la cosa che si pretende pignori capta et addicta a credito potrebbe opporre di aver già pagato il prezzo, di non aver comprato

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haberse hecho la addictio, no pagaba el comprador el precio, podían los apparitores volver a vender la cosa porque la primera venta se había frustrado por la falta de pago. Con esta interpretación, no hay, para TALAMANCA, contradicción entre la primera parte del fragmento, que excluye la cognitio del juez de la ejecución, y el final, donde no se le reconoce más poder que el de llevar a término la ejecución, cuyo fin no se ha logrado por la falta de precio, con lo cual es como “si la prenda no se hubiera liberado”574. Esta distinción entre la cognitio (excluida) y la prosecución de la ejecución (admitida) es válida, para el Autor, también para el Derecho justinianeo, como lo confirma un pasaje de los Basílicos575. LITEWSKI, tras considerar los intentos interpretativos del texto, fija su atención en la frase final (…ut ipsam rem addictam capiant et distrahant, quasi nondum vinculo pignoris liberatam.) que considera genuina576, siguiendo a SANFILIPPO y TALAMANCA, de manera que el órgano ejecutivo debía reiterar la ejecución y proceder a la venta de una cosa, por el precio de compra no abonado577. Añade que la justicia material de esta afirmación no ofrece duda alguna, puesto que, si no se producía el pago del precio por el comprador, no

quell’oggetto all’asta pubblica, ed eccezioni del genere. Il che escluderebbe la pignoris capio secondo quello che, a nostro avviso, era il dettato genuino del par. 4 h.l. Non si capirebbe quindi la possibilità di una vendita a credito senza mezzi giudiziari efficienti per tutelare la pretessa al prezzo. 574 TALAMANCA, M., cit. págs. 258-259: La procedura descritta s’adatta invece all’ipotesi di una vendita a contanti: se dopo l’addictio l’aggiudicatario si rifiuiti di pagare il prezzo, gli apparitores possono procedere alla rivendita della cosa perchè la prima vendita era venuta meno con il mancato pagamento del prezzo. Non v’è quindi, in questa maniera contraddizione fra il principio e la fine del parágrafo, poichè nel principio si esclude la cognitio del giudice esecutivo, mentre nella fine non si riconosce al suo officium che la possibilità di portare a termine l’executio, il cui scopo non viene raggiunto stante il mancato del prezzo e ciò è chiaramente riaffermato dall’inciso finale quasi nondum vinculo pignoris liberatam. 575 Bas. 9.3.15.8. 576 LITEWSKI, W., cit. pág. 288: Für echt halte ich den Schluss des Parag. 7: ut ipsam… pignoris liberatam. 577 LITEWSKI, W loc. cit.: Danach musste das Vollstreckungsorgan erneut die Exekution und den Verkauf einer Sache vornehmden, für die die Kaufsumme nicht entrichtet wurde.

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podía éste poseer la cosa578 y era este abono el que liberaba de la prenda el objeto embargado. De donde concluye que, si no fuese admisible una reiteración de la pignoración, quedaría el acreedor frustrado y el adquirente podría tener la cosa gratuitamente579. Para apoyar su afirmación de que el pignus captum sólo se extinguía por el pago, acude, por analogía, a dos textos relativos a la evicción del rematante580. El primero es un fragmento de Hermogeniano (2 iuris epit.), D.21.2.74.1, en el que reconoce la actio empti, en caso de evicción, al comprador del objeto embargado contra “aquel que se ha liberado por el precio” (…contra eum qui pretio liberatus est…), es decir, contra el ejecutado581. El segundo es un rescripto de Gordiano, del 239, en el que afirma que la acción, en caso de evicción del rematante, se debía dar “contra aquellos a quienes aprovechó el pago del precio” (eos debuisse dari actionem, quibus pretii solutio proficit)582. Sin pretender terciar en el análisis crítico del fragmento, sobradamente realizado por insignes romanistas, es evidente que la retorcida redacción del fragmento resulta sospechosa de alteración. Pero, sin necesidad de intentar una reconstrucción hipercrítica, algo superado en la romanística actual, ni de acudir a excesivas sutilezas, pensamos que el fragmento presenta una línea argumental coherente para la práctica del Derecho, ya proceda, toda ella, del pensamiento original ulpianeo, ya del de los compiladores, que, no lo

578

LITEWSKI, W loc. cit.: Die sachliche Richtigkeit dieser Feststellung erweckt keinen Zweifel. War schon die Eintreibung der Kaufsumme von dem Käufer nicht zulässig, so konnte er doch nicht die Sache besitzen. 579 LITEWSKI, W loc. cit.: Erst die Entrichtung der Kaufsumme befreite die Sache vom Pfand. Wäre eine erneute Pfändung nicht zulässig, ginge der Gläubiger leer aus und der Ersteher könnte die Sache unentgeltlich behalten. 580 LITEWSKI, W cit. pág. 289. 581 Herm. 2 iuris epit. D.21.2.74.1: Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio liberatus est, non quanti interest, sed de pretio dumtaxat eiusque usuris habita ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat necesse. 582 C.8.44.13 (Gord. 239): Si ob causam iudicati pignora capta sunt ex eius auctoritate, cui praecipiendi ius fuit, ea de quibus complecteris, eaque tu mercatus es, frustra ab ea quae condemnata est vel quae in eius locum successit eorum refertur quaestio, quandoquidem, etsi evictio eorum ab alio subsecuta fuisset, adversus eos debuisse dari actionem, quibus pretii solutio proficit, meritissime rescriptum est.

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olvidemos, eran consumados expertos en Derecho, aunque, en algunas ocasiones, como en ésta, no atinaran formalmente en la expresión. El texto excluye en su primera parte una acción contra el licitador rematante que no pagó, para exigirle el pago ofrecido, por dos razones. Primeramente, porque la competencia de los jueces de la ejecución se limitaba a ésta y no alcanzaba a juzgar al rematante que incumplió su oferta, ni mucho menos, a dilucidar sobre las posibles excepciones que pudiese utilizar en su defensa, ya que no era parte en el proceso ejecutivo. Dicho en términos de la moderna Dogmática, ni el órgano tendría competencia, ni el rematante legitimación pasiva. En segundo lugar, no podría el ejecutante constituirse en demandante en un proceso contra el mejor postor, para exigirle el precio ofrecido, ya que no había contratado con él, al haberse realizado la venta los apparitores, bajo el mandato del juez de la ejecución. Tampoco podría actuar alegando un daño, que no se habría producido directamente contra él, por el impago del comprador seleccionado en la subasta. Para evitar estas situaciones, el fragmento recomienda que las ventas de objetos pignorados en ejecución de sentencia se hagan al contado, y no a crédito, difiriendo el pago para un momento posterior. Pero, aún haciéndose de este modo, cabía la posibilidad de que el rematante no pagase en el acto precio ofrecido. Repugna al más elemental criterio jurídico suponer que, aunque se hubiese hecho la addictio del objeto al licitador, pudiese éste obtener la propiedad sin haber pagado, lo que supondría para él un enriquecimiento injusto y, para el ejecutante, la frustración de su pretensión. Quizá la doctrina haya caído en el espejismo de considerar la addictio del juez ejecutor como un acto formal de atribución abstracta de la propiedad, por vía de imperium, en la que la adquisición no dependía de la validez de la causa, sino de la observancia de unas formas, como ocurría en las antiguas addictiones del magistrado583. Sin embargo, es muy probable que en el procedimiento cognitorio se pensase que la addictio estaba subordinada a la 583

Aunque se consideraron revocables en las ventas fiscales, cuando el comprador no pagaba el precio, vid. D’ORS, DPR, parág. 160. n. 2, e, In Diem Addictio, en AHDE 16(1945)193-299.

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entrega del precio584. Por otra parte, el principio de accesoriedad según el cual subsistía el pignus, tanto convencional585 como judicial, mientras no se extinguiese, por cualquier causa la obligación garantizada586, conducía a la solución de entender que el objeto embargado no se liberaba de su afectación, mientras no se pagase el crédito del ejecutante, nacido del iudicatum. Por eso, subraya el fragmento que la prenda judicial no se había extinguido y, decide, por tanto, que el objeto se debía ofrecer de nuevo a la venta.

2-. La evicción del rematante. Una cuestión analizada por la jurisprudencia, y los rescriptos imperiales, es la de la posible evicción del rematante, esto es, la posibilidad de que un tercero pretendiera, y demostrara, su titularidad dominical sobre la cosa ya adjudicada587. Como se ha visto, cuando la contienda sobre la propiedad de la cosa embargada surgía en el curso de la ejecución, debía ser resuelta de manera sumaria por el propio juez, que había ordenado la toma de la prenda, pero ahora debemos contemplar el supuesto de que el licitador rematante, a favor de quien ya se había hecho la addictio, fuera despojado de la cosa adquirida, como consecuencia de la acción reivindicatoria de un tercero que probaba ser propietario del objeto que se subastó588.

584

Von der FECHT, cit. pág. 67: Aus alledem kann gefolgert werden, dass der Ersteiger den Kaufpreis bar zu entrichten hatte, um die zugeschlagene Sache wirksam erwerben zu können. 585 Salvo que el impago del precio se debiera a culpa del acreedor pignoraticio, Paul. 3 quaest. D.20.5.9pr.: Quaesitum est, si creditor ab emptore pignoris pretium servare non potuisset, an debitor liberatus esset. putavi, si nulla culpa imputari creditori possit, manere debitorem obligatum, quia ex necessitate facta venditio non liberat debitorem nisi pecunia percepta. 586 Salvo, naturalmente la posibilidad, no contemplada en este supuesto, de que el acreedor pignoraticio extinguiera, voluntariamente, la prenda, dejando subsistente la obligación garantizada. 587 Sobre la evicción del comprador de una cosa pignorada, tanto en el pignus convencional como en el judicial, vid. FLEISCHMANN, M. cit. págs.87-91. 588 Sobre los problemas de la evicción en general, vid CALONGE, A., Evicción. Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Univ. de Salamanca, 1968.

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La posibilidad de evicción del comprador también podía, naturalmente, darse en la prenda convencional, cuando el acreedor pignoraticio ejercitaba el ius vendendi y, después de haber vendido, resultaba vencido el adquirente por la reclamación de la cosa realizada por el propietario. La solución era que el perjuicio económico, producido por la evicción, no recayese sobre el acreedor pignoraticio sino sobre el pignorante589 y este tratamiento se aplicó también en el caso del pignus in causa iudicati captum. Pero existía una interesante diferencia, en cuanto al iter procesal entre la prenda convencional y la judicial. En la primera, según un complejo texto de Trifonino (D.20.5.12.1), podía el comprador evicto demandar al acreedor pignoraticio, y éste podía, después, repercutir contra el deudor. En cambio en el pignus in causa iudicati captum debía dirigirse el emptor evicto contra el ejecutado, y no contra el ejecutante, que quedaba exonerado por la addictio. Paul. 6 resp. D.20.5.10 comienza afirmando que, quien compró una cosa, con la cláusula de ser una prenda, no podía reclamar al vendedor por la evicción de ésta, ni tampoco sería escuchado el acreedor que vendió el fundo, si quisiera promover un litigio, por otra causa, sobre la misma cosa, de donde se deduce, indirectamente, que la reclamación por evicción debía dirigirse siempre contra el pignorante, como sucedía en el pignus captum: Etsi is, qui lege pignoris emit, ob evictionem rei redire ad venditorem non potest, tamen non esse audiendum creditorem qui fundum vendidit, si velit eiusdem rei ex alia causa quaestionem movere. Sin embargo Tryph. 8 disp. D.20.5.12.1, en un extenso y complicado fragmento, parece inclinarse por una solución distinta: la de dirigir la acción por evicción contra el acreedor pignoraticio, aunque, finalmente, los efectos económicos de la evicción recayesen sobre el pignorante. Al comienzo del 589

BURDESE, A. Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Turín, 1949, págs. 173 y sigs. mantiene que este principio estaba ya afianzado en Derecho clásico. La opinión contraria la hallamos, según TALAMANCA, cit. pág. 368, n. 2 en ERBE, Pfandverkauf und Eviktion nach klassischen römischen Recht (Festschrift Koschaker, I, págs. 481 y sigs.), y en BARTOSEK, La responsabilità del creditore e la liberazione del debitore nella vendita pignoratizia secondo il diritto romano, BIDR (1948) págs. 242 y sigs.

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fragmento se pregunta si, en caso de haber sido dada en prenda una cosa ajena, que fue vendida por el acreedor, el precio cobrado por éste liberaba al deudor de la acción personal por la cantidad prestada: Si aliena res pignori data fuerit et creditor eam vendiderit, videamus, an pretium quod percepit creditor liberet debitorem personali actione pecuniae creditae. … La respuesta de Trifonino se articula sobre una disyuntiva. En primer lugar, contempla la posibilidad de que el objeto se vendiera con la cláusula de no asumir la responsabilidad por evicción, en cuyo caso efectivamente (vere) quedaría liberado el deudor: … quod vere responderetur, si ea lege vendidit, ne evictionis nomine obligaretur, … La justificación del responsum es que por el contrato (de prenda), y cualquiera que fuera la obligación garantizada por el deudor, era más justo que el precio aprovechase al deudor y no que se convirtiera en lucro del acreedor: … quia ex contractu et qualiquali obligatione a debitore interposita certe ex occasione eius redactum id pretium aequius proficeret debitori, quam creditoris lucro cederet. … Pero, siempre bajo este supuesto, de irresponsabilidad por evicción del acreedor pignoraticio, asumida convencionalmente por el emptor, distingue el jurista dos posiciones distintas del deudor: respecto al acreedor pignoraticio y respecto al dueño que reclama su propiedad o al comprador que resultó despojado por la evicción. En cuanto a la relación con el acreedor pignoraticio, reafirma que el deudor quedaría liberado: …sed quantum ad creditorem debitor liberatur: … Sin embargo respecto al dueño de la cosa (que la reivindicaba), si la evicción aún no se había producido (por no haberse vendido la cosa), o respecto al licitador rematante que la compró y se vio después despojado, sí

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que existiría responsabilidad, que podría serle exigida mediante una acción útil, para que no se lucrase con la pérdida ajena: … quantum vero ad dominum rei, si necdum pignus evictum est, vel ad emptorem post evictionem ipsi debitor utili actione tenetur, ne ex aliena iactura sibi lucrum adquirat. … A continuación, y siempre bajo el mismo supuesto, introduce Trifonino otras dos posibles hipótesis: que el acreedor hubiese obtenido más frutos de los debidos, o que, por injusticia del juez, hubiese recibido en prenda el acreedor una cosa que no era del deudor. Si el acreedor hubiese obtenido frutos excesivos, semputzr´n a la cantidd debida. … nam et si maiores fructus forte petens a possessore creditor abstulit, universos in quantitatem debitam accepto ferre debebit: … Si, por injusticia del juez, Se tomase en prenda una cosa, que no era del deudor, habrá que devoverla a éste según aprobó “nuestro” Escévola: … et cum per iniuriam iudicis domino rem, quae debitoris non fuisset, abstulisset creditor quasi obligatam sibi, et quaereretur, an soluto debito restitui eam oporteret debitori, Scaevola noster restituendam probavit. … Tras esta complicada argumentación retorna Trifonino al nudo central y aborda la segunda posibilidad: que la cosa se vendiese sin cláusula de irresponsabilidad por evicción. Cree el jurista que, si no se vendió de manera que el vendedor se quedase, en todo caso, con el precio (aunque se produjese la evicción), sino que se obligó a restituir (al comprador el precio obtenido, en caso de que la evicción se produjera), en tal caso, mientras no hubiese evicción no podía reclamar nada el deudor y su liberación quedaba en suspenso:

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… quod si non ita vendidit, ut certum sit omnimodo apud eum pretium remansurum, verum obligatus est ad id restituendum, arbitror interim quidem nihil a debitore peti posse, sed in suspenso haberi liberationem: … Pero, termina afirmando que si el acreedor pignoraticio fuese demandado por el comprador, con la actio empti (por haber sufrido evicción), podía reclamar la deuda al deudor, puesto que no se había liberado: … verum si actione ex empto conventus praestitisset creditor emptori, debitum persequi eum a debitore posse, quia apparuit non esse liberatum.590 Es evidente que el fragmento se refiere al pignus convencional, y, muy especialmente, la primera hipótesis que considera, ya que no tenemos datos para afirmar que en la subasta de las cosas tomadas en penda in causa iudicati se pudiese hacer la oferta de venta con la cláusula de que el vendedor no respondiera en caso de evicción. En cambio, para el segundo supuesto fáctico contemplado, la venta sin cláusula de exoneración de responsabilidad por evicción, que es como se harían las enajenaciones de las cosas embargadas, prevé el fragmento la responsabilidad del deudor, pero de forma indirecta, al decidir que no se liberaba y, por tanto, podía el acreedor pignoraticio reclamarle la deuda. Para el pignus in causa iudicati captum, establecen claramente Gordiano, en C.8.44.13 (239) y Hermogeniano, en D.21.2.74.1, que el deudor ejecutado respondía frente al emptor que hubiese sufrido evicción. No parece que fuera aplicable al pignus judicial la posibilidad, que describe Marcian. lib.sing. ad form. hypoth. D.20.5.7pr.-1 de que el acreedor vendiese con pacto de retroemendo, reservándose, durante cierto tiempo la facultad de recuperar la cosa pagando el precio al comprador, con la consiguiente cuestión de si podía hacer este pago el deudor pignorante y

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FREZZA, P, cit. pág. 214, califica este fragmento de pletórico testo y duda de su genuinidad: Non mi sembra possibile sceverare nel testo il genuino dettato di Trifonino dal rifacimento dovuto non si sa a quali e quante mani più o meno malaccorte.

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recuperar la prenda591. Tampoco sería, evidentemente, aplicable al pignus in causa iudicati captum el pacto a que refiere Ulp. 38 ad ed. D.13.7.13pr., según el cual, se reservaba al deudor pignorante una facultad de rescate, abonando al comprador el precio que pagó592 ni, mucho menos, el pacto de no vender la cosa pignorada que describe Marciano en D.20.5.7.2593. El carácter público de la venta en subasta por ejecución de sentencia, su propósito de satisfacer al ejecutante y la necesidad de que se vendiera al contado, no se avienen con estos pactos. Las fuentes que hacen mención directamente a la evicción, en relación con el pignus in causa iudicati captum, son cuatro: un fragmento de Ulpiano, D.42.1.15.6, insertado en el largo texto que desarrolla minuciosamente el pignus in causa iudicati captum (D.42.1.15), otro del mismo jurista, insertado por los compiladores en el título De evictionibus et duplae stipulatione. (D.21.2.50), un rescripto de Gordiano del 239, (C.8.44.13) y un fragmento de Hermogeniano, (D.21.2.74.1). Aunque, como era habitual hace unos años, la literatura hipercrítica censuró diversas frases de estos textos, lo cierto es que no encierran contradicciones substanciales entre sí y mantienen, con apreciable coherencia, la misma solución: ni el órgano ejecutor ni los

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D.21.2.74.1pr: Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus reciperare: an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? et Iulianus libro undecimo digestorum scribit recte quidem distractum esse pignus, ceterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitori. sed quod iulianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. 1: Illud inspiciendum est, an liceat debitori, si hypotheca venierit, pecunia soluta eam reciperare. et si quidem ita venierit, ut, si intra certum tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emptio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothecam: si vero tempus praeteriit aut si non eo pacto res venierit, non potest rescindi venditio, nisi minor sit annis viginti quinque debitor aut pupillus aut rei publicae causa absens vel in aliqua earum causarum erit, ex quibus edicto succurritur. 592 D.13.7.13pr.: Si, cum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emptorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emptori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Iulianus et est rescriptum ob hanc conventionem pigneraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emptorem. sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emptorem agere. 593 Marcian. lib.sing. ad form. hypoth.D.20.5.7.2: Quaeritur, si pactum sit a creditore, ne liceat debitori hypothecam vendere vel pignus, quid iuris sit, et an pactio nulla sit talis, quasi contra ius sit posita, ideoque veniri possit. et certum est nullam esse venditionem, ut pactioni stetur.

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funcionarios a sus órdenes son responsables por la evicción del rematante, y éste puede dirigirse contra el deudor ejecutado, para exigirle responsabilidad. Del mismo modo que, en D.42.1.15.7, rechazaba Ulpiano que los jueces de la ejecución debieran actuar contra el rematante, que no pagó el precio ofrecido, en el fragmento anterior, D.42.1.15.6, entendía que, cuando un tercero adujera su posible derecho, después de perfeccionada la compra y asumido el riesgo por el comprador, no podían conocer de ello los jueces de la ejecución, pues habían cesado sus funciones. Comienza el fragmento planteando la hipótesis y centrando el nudo de la cuestión. Si, después de adjudicada la prenda, se promoviere alguna controversia al comprador, habrá que ver si podrá conocer sobre esta causa el juez que ejecutó la sentencia: Si post addictum pignus aliqua controversia emptori moveatur, an sit cognitio eiusdem iudicis, qui sententiam exsecutus fuerit, videndum est. … A continuación, inserta el argumento que va a servirle para fundamentar su opinión: el desplazamiento del riesgo al comprador una vez perfeccionada la compraventa, es decir, el principio perfecta emptione periculum emptoris594, 594

Pomp. 14 ad Sab.D.23.3.15: Quod si per eam non stetisset, perinde pretium aufert ac si tradidisset, quia quod evenit emptoris periculo est. Ulp. 29 ad Sab. D.47.2.14pr.: Eum qui emit, si non tradita est ei res, furti actionem non habere, sed adhuc venditoris esse hanc actionem Celsus scripsit. mandare eum plane oportebit emptori furti actionem et condictionem et vindicationem, et si quid ex his actionibus fuerit consecutus, id praestare eum emptori oportebit: quae sententia vera est, et ita et Iulianus. et sane periculum rei ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem praestet. Paul. 33 ad ed.D.18.6.8pr.: Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat. quod si pendente condicione emptor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritum. quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere pro emptore. et quod pretii solutum est repetetur et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia peremuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris.

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una regla de gran abolengo en Derecho Romano y que se manifiesta en numerosas fuentes595: … et cum semel emptio perfecta sit eiusque qui comparavit periculum vertatur, …596 Con base en este argumento, expresa su opinión negativa a la posibilidad de una cognitio del juez ejecutor. … non puto locum esse cognitioni: … Pero, junto a la idea del desplazamiento del riesgo, expone, mediante el recurso retórico de la pregunta cuya respuesta es evidente, otro argumento, que converge con el anterior para justificar su negativa, y es la cesación de la jurisdicción del juez ejecutor, una vez transmitida al rematante la posesión de la cosa subastada: … certe posteaquam inductus est emptor in possessionem, nonne cessabunt partes eorundem iudicum? …597 La Glosa comentando este pasaje afirmaba:

Inst. 3.23.3: … periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit. 595 KASER, M., RPR 1, parág. 130, 2, mantiene que mientras el vendedor soporta el riesgo, no tiene derecho al precio, si la cosa se destruye, y, si se deteriora, sólo a un precio reducido. Por el contrario, una vez que el riesgo es transmitido al comprador, debe éste pagar el precio completo, incluso si la cosa ha desaparecido o disminuido, sin culpa de ninguno de los contratantes. En la n. 61 cita abundante bibliografía sobre et cuestión. Esta interpretación, que es la tradicional y prácticamente indiscutida, no deja de resultar chocante, teniendo en cuenta que el comprador todavía no es dueño de la cosa que se pierde o deteriora por fuerza mayor. Cabría sospechar si la regla se refiere a la indemnización por la no entrega, más que al pago del precio. Pero no podemos ahora entrar en este punto, que nos apartaría excesivamente del objeto de nuestro trabajo. 596 TALAMANCA, cit. pág. 257, n. 2: … non sembra molto a posto neppure l’eiusque vertatur, poichè il ricordo dell’incidenza del periculum sul compratore è a questo punto assolutamente fuor di posto, e l’inciso non vieni neppure ripoprtato nei Basilici. Si trata probabilmente di un’annotazione marginale dovuta all’espressione emptio perfecta, e rientrata nello testo nel lavoro di compilazione 597 TALAMANCA, cit. pág. 256: A parte la probabile interpolazione dell’inizio certe iudicum, la cui vacua ampolosità non corrisponde certamente allo stile ulpianeo.

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… sive de proprietate sive de possessione fiat quaestio, non se intromittant exsequentes, cuicumque sit addicta. Señala SANFILIPPO598, una cierta diferencia entre las expresiones que Ulpiano utiliza en D.42.1.15.7 y D.42.1.15.6 para referirse a la cesación de la jurisdicción de los jueces de la ejecución, después de la addictio. En D.42.1.15.7, como hemos visto emplea la expresión dubitativa videndum est, a la hora de preguntarse si los iudices, qui sententiam exsequuntur deberían extender su actuación contra el rematante que no pagó (…adversus emptorem porrigere manus debeant …) y presenta la negativa como una opinión personal: ... et non puto eos ultra procedere... En cambio en el fragmento que comentamos, D.42.1.15.6, parece que da la cesación como algo evidente e incontrovertido, “¿Acaso no cesará la participación de estos jueces (…nonne cessabunt partes eorundem iudicum?). Sin embargo, no parece que tal distinción, que presupone, como suele suceder con la hipercrítica, una absoluta y perfecta precisión en el lenguaje de los jurisconsultos clásicos, revista especial relevancia para el estudio de la cuestión que nos ocupa. Cabe observar, sin embargo, una cierta diferencia de matiz entre los dos argumentos que utiliza Ulpiano, en D.42.1.15.6, para fundamentar la no responsabilidad

por

evicción

del

acreedor

ejecutante.

Respecto

al

desplazamiento del riesgo al comprador, afirma, siguiendo la formulación tradicional, que se produce tan pronto como se ha perfeccionado la compra (perfecta emptione), mientras que la cesación de jurisdicción viene referida a la transferencia posesoria. Se trata de dos momentos diferentes aunque, como hemos visto en el apartado anterior, el parágrafo 7 de este fragmento deseaba que fuesen simultáneos, al recomendar la venta al contado. Aún así, se trata de sucesos que, en buena técnica jurídica se deben distinguir. La perfección de la emptio-venditio, como contrato consensual, se producía599, y se produce en

598

SANFILIPPO, C., cit. pág. 529. Paul. 33 ad ed. D.18.6.8pr.; … et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: … Sobre la casuística de la perfección de la compraventa vid. KASER, RPR, I, parág. 130, con amplia reseña bibliográfica en la n. 65. 599

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nuestro Derecho actual600, con el acuerdo de voluntades. La entrega de la posesión de la cosa, la traditio, es un acto de ejecución, al que el vendedor está obligado por el contrato, y que produce la adquisición de la propiedad, siempre que el vendedor sea dueño del objeto. Quizá esta distinción, que tan importantes consecuencias prácticas tiene en otros supuestos, carecería de relevancia en el caso contemplado por este fragmento. Pero hay que pensar que, según el tenor literal del mismo, podría promoverse la cuestión del dominio por un tercero, después de adjudicada la cosa al rematante por el juez de la ejecución, y antes de que el emptor hubiese tomado de posesión de la misma, por ejemplo, porque se tratase de un inmueble alejado del lugar en que se hizo la subasta, o porque alguna circunstancia le obligase a demorar, durante algún tiempo, la adquisición posesoria. En tal caso, habría que rechazar la cognitio del juez ejecutante por haberse desplazado el periculum al emptor. Sin embargo, si el tercero, que pretendía la propiedad de la cosa adjudicada, promovía su pretensión, cuando el rematante ya había tomado posesión se rechazaría igualmente la posibilidad de que el juez ejecutor conociese de la causa, pero ahora apoyándose en dos fundamentos: la asunción del riesgo por el emptor y la cesación de la jurisdicción del juez de la ejecución. Si tan sutil distinción estuvo o no en la mente de Ulpiano, o del anónimo redactor que configuró el texto, tal como ahora lo conocemos, o bien se trata de un simple descuido terminológico, es algo que quizá no podremos jamás saber601.

600

CC español, art. 1450: La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubiesen convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hubiesen entregado. 601 TALAMANCA, M. cit. págs. 256-257, advierte la incongruencia de la expresión inductus est possessor in possessione, porque del propio parágrafo se deduce que la competencia del magistrado ejecutor cesaba con la addictio. LITEWSKI, cit. pág. 290, precisa que después de la addictio no era competente el órgano de la ejecución ni para la exigencia del precio de compra impagado, ni el para resolver una controversia promovida contra el comprador, pero, añade, esto no significa que cesara con la addictio la competencia del órgano de la ejecución, que tenía todavía, algunas importantes obligaciones: en primer lugar el cobro del precio de parte del adquirente, en caso de que lo hubiese pagado voluntariamente, y su pago al acreedor, en segundo lugar, la puesta en posesión del adquirente, con la que terminaba la competencia del órgano de la ejecución.

263

El fragmento termina precisando que esta regla se aplicaba también cuando, por no hallarse comprador idóneo, se atribuía al ejecutante la propiedad del objeto embargado: … idemque et si ipsi, cui quis iudicatus est, res fuerit addicta602. Ulp. 25 ad ed. D.21.2.50, establece rotundamente la irresponsabilidad por evicción de los funcionarios ejecutores, cosa lógica, puesto que ellos no vendían por su voluntad, sino en cumplimiento de su deber público. Dice el texto que, si se venden por los apparitores “del Pretor” las cosas tomadas en prenda en ejecución de sentencias pronunciadas extra ordinem, “nadie dijo nunca”, que se hubiera de dar acción contra ellos, en caso de evicción de la cosa. La expresión del jurista nos advierte de que se trataba de una communis opinio indiscutida: Si pignora veneant per apparitores praetoris extra ordinem sententias sequentes, nemo umquam dixit dandam in eos actionem re evicta: …603 En el texto insertado a continuación por los compiladores, Ulp. 80 ad ed. D.21.2.51pr., se plantea la posibilidad de que la evicción se produjera por imprudencia o error del juez, en cuyo caso el jurista niega que el perjuicio deba soportarlo el vendedor (auctor)604:

602

Para TALAMANCA, M., cit., pág. 257 el parágrafo presenta sustancialmente el derecho vigente en la época de los Severos. LITEWSKI, cit. pág. 289, n. 355, señala que la procedencia clásica de esta decisión, a pesar de las distintas posiciones contra su fundamentación, es reconocida, en general, en la literatura y cita, como ejemplos, a Sanfiippo, Talamanca, Seckel, Levy y Dell’Oro. 603 Aunque, como hemos visto, sí se podía dar contra estos funcionarios ejecutores la actio de dolo cuando fraudulentamente vendían la cosa por precio vil: .. sed si dolo rem viliori pretio proiecerunt, tunc de dolo actio datur adversus eos domino rei. Señala TALAMANCA, cit. pág. 268, n. 4 los reparos de BIONDI a la expresión … extra ordinem sententias sequentes… , pero acepta que, aunque la expresión no sea muy elegante, responde a un concepto indudablemente clásico, porque la venditio pignoris por parte de los apparitores pretorios, tan sólo se producía en tiempos de Ulpiano en virtud de sentencias recaídas en la cognitio extra ordinem. 604 Vid. MARRONE, M. L'efficacia pregiudiziale della sentenza nel processo civile romano, en Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo 24(1955), págs. 5-604. PUGLIESE, G. Note

264

Si per imprudentiam iudicis aut errorem emptor rei victus est, negamus auctoris damnum esse debere: … Para justificar la decisión, se pregunta: ¿Qué más da que la cosa se hubiese perdido por las venalidades (sordes = bajezas) del juez, que por su torpeza (stultitia): … aut quid refert, sordibus iudicis an stultitia res perierit? Concluye con una afirmación general, a modo de regula: la injusticia que se hace al comprador no debe afectar al vendedor. … iniuria enim, quae fit emptori, auctorem non debet contingere. Incidentalmente aborda Ulpiano la cuestión en D.10.2.49 (2 disp.), un complejo fragmento sobre un heredero instituido ex parte, que recibió del Pretor el encargo de sepultar al testador, y vendió a un esclavo de la herencia, al que se había manumitido en el testamento. La discusión gira sobre si este heredero que no vendió por su voluntad, sino para cumplir el mandato pretorio, debió o no prestar la stipulatio duplae y si, en caso de haberla pagado, al producirse la evicción, por alcanzar el esclavo la libertad, podía cobrarla en la partición. Entiende Ulpiano que la stipulatio duplae, que garantizaba contra una posible evicción, sólo se exigía a quienes vendían por su propia voluntad, pero, quien vendió desempeñando un encargo (… si officio distrahentis fungitur…) no debía ser obligado a prestar esta caución. Añade un argumento analógico, que nos interesa especialmente, aunque fue muy sospechoso para la hipercrítica: es como el que vende, habiendo sido designado por el Pretor para ejecutar una sentencia, es decir, que los apparitores no debían prestar tampoco la estipulación de garantía por evicción ya que no eran responsables en por ella: … non debet adstringi, non magis quam si quis ad exsequendam sententiam a praetore datus distrahat:

sull'ingiustizia della sentenza nel diritto romano, en Riv. di dir. processuale 15(1960), págs. 182-232.

265

Más adelante, señala el jurista, a modo de principio general, que el Pretor debía decretar, si la cosa fuese evicta, que el comprador tenía la actio empti contra quien resultase ser heredero, lo cual coincide con la idea de que, era responsable por la evicción quien resultó beneficiado por la venta, aunque ésta fuese hecha por otro. … sed decernere praetor debet esse emptori adversus heredem existentem actionem ex empto, si res distracta fuisset evicta. … El rematante que sufría evicción podía reclamar, por supuesto, en un juicio nuevo y distinto de la ejecución, la correspondiente responsabilidad, al ejecutado que quedó liberado por la venta del bien embargado. Un rescripto de Gordiano, dirigido a Zoilo, del año 239, recogido en C.8.44.13, establecía que la responsabilidad por evicción del rematante recaía sobre el condenado. Comenzaba señalando que si, por causa de lo juzgado, se tomaron prendas con la autoridad del que tuvo derecho para mandarlo, y tú compraste aquellas de las que haces mención, ni la ejecutada, ni su sucesora pueden promover cuestión alguna sobre las cosas que, habiendo sido tomadas en prenda en ejecución de sentencia, fueron compradas: Si ob causam iudicati pignora capta sunt ex eius auctoritate, cui praecipiendi ius fuit, ea de quibus complecteris, eaque tu mercatus es, frustra ab ea quae condemnata est vel quae in eius locum successit eorum refertur quaestio,... La parte dispositiva del rescripto, como claramente se observa, lo que pretende es negar la posibilidad de que la condenada ejecutada ni su sucesora pudiesen suscitar discusión alguna sobre la propiedad de las cosas pignoradas después de haber sido compradas por el consultante. Para fundamentar esta decisión, acude la Cancillería a un ejemplo analógico, que es lo que ahora nos interesa, porque hace referencia a la evicción del comprador. Para ello, continúa diciendo que, aunque un tercero hubiese logrado la evicción del comprador, se respondió, por rescripto, con

266

muchísima razón, que la acción de responsabilidad por la evicción se daría contra aquellos605 a quienes aprovechó el pago del precio606: ... quandoquidem, etsi evictio eorum ab alio subsecuta fuisset, adversus eos debuisse dari actionem, quibus pretii solutio proficit, meritissime rescriptum est. No precisa el texto qué rescripto fue el que estableció meritissime esta solución, ni la acción que debería emplear el emptor contra el ejecutado607 , ni tampoco qué acción sería la que debería emplear el emptor contra el ejecutado. Pero, para Hermog. 2 iuris epit. D.21.2.74.1, sería la actio empti608. El fragmento dice, en sus frases iniciales, que, si, habiéndose tomado, con autorización del juez, una prenda en garantía de la cosa juzgada, se vendía de oficio, y luego era objeto de evicción, se daría la acción de compra al comprador vencido, contra aquél que se había liberado por el precio, es decir, el deudor ejecutado. Si iussu iudicis rei iudicatae pignus captum per officium distrahatur, post evincatur, ex empto contra eum qui pretio liberatus est,... 605

Acertadamente rechaza TALAMANCA, M., cit. pág. 270, n. 1, la sospecha de alteración del rescripto, basada en el cambio pronominal de ea, en la primera parte, por eos, en la segunda, pues como ya hemos observado, la parte final contiene una regla general 606 Sólo BETHMAN-HOLLWEG, cit. II, parág. 115, n. 36 in fine aceptaba la posibilidad de que también fuera alternativamente responsable el acreedor en cuyo nombre se vendió, de acuerdo con los principios generales de la distractio pignoris: Die Evictionsleistung trifft den Schuldner und früheren Eigentumer L.74.1 D. de evict. (21.2) oder den Gläubiger, in dessen Namen verkauft ist L.13. C.I. eod. (8,45) (para nosotros 8.44) nach den allgemeinen Grundlagen der distractio pignoris. Pero esta opinión no fue compartida por la doctrina 607 TALAMANCA, M., cit. pág. 270: Dal punto di vista formale nulla si può obiettare contro la costituzione. Sostenere che essa sia interpolata significarebbe fare una petizione di principio, dal tutto antihistorica. Il problema che si pone adesso è di stabilire quale azione Gordiano concedesse al compratore. 608 Pues, al considerarse las responsabilidades por evicción y por vicios ocultos como elementos naturales de la compraventa consensual, entendió la jurisprudencia que podían ser exigidas mediante la misma acción de buena fe que tenía el comprador para reclamar la entrega de la cosa vendida. Vid. HONSELL H., Quod Interest im BonaeFidei-Iudicium. Studien zum Römischen Schadensersatzrecht, München, Beck, 1969, págs. 20 y sigs.

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Pero, advierte Hermogeniano que esta responsabilidad contra el ejecutado no se dará, como sucedía normalmente, por la cuantía de todos los perjuicios que hubiera podido sufrir por la evicción, es decir por el id quod interest, sino que, probablemente mediante una taxatio, se limitaría al precio pagado y sus intereses, descontando el valor de los frutos, en caso de que no hubiese tenido que entregárselos a quien resultó triunfante en el proceso de reivindicación que ocasionó la evicción. Podemos interpretar que, si el emptor vencido pudo retener los frutos, por ejemplo, porque era poseedor de buena fe, tendría que descontarlos en la reclamación al deudor ejecutado: ... non quanti interest, sed de pretio dumtaxat eiusque usuris habita ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat necesse.609 La razón de esta limitación está, para FLEISCHMANN y LITEWSKI, en que el condenado no vendió por sí mismo, y sería equivocado cargarle la responsabilidad por encima del enriquecimiento que alcanzó a la liberación de la deuda610. El texto siguiente, del mismo Hermogeniano y también del libro segundo de su Epitomae iuris, D.21.2.74.2, advierte que igualmente podría ser

609

TALAMANCA, M., cit. pág. 271, supone toda esta parte de creación justinianea. LITEWSKI, W., cit. pág. 291, n. 361, cita además a Solazzi, Beseler, y Liebs, como autores que la consideran de creación justinianea. 610 FLEISCHMANN, M. cit. pág. 89: Diese Normierung ist auch sehr verständlich, da ja der Schuldner nicht freiwillig verkauft und hiermit kontraktiche Pflichten übdernimmt, sondern nur passiv beteilight ist und deshalb auch nur soweit haften soll, als ein offenbarer Vorteil – durch Tilgung der Schuld bei dem Pfandgläubiger – enstanden ist. LITEWSKI, W., cit. pág. 291: Diese Abweichung ist richtig. Der verurteilte Schuldner vollzog nämlich nicht selbst den Verkauf; daher ware es falsch, ihn mit einer über die Grenze seiner Bereicherung hinausgehenden Haftung zu belasten, die auf seiner Befreiung beruhte. Man darf auch nicht vergessen, dass die klassischen Juristen bei der Bestimmung des id quod interest im allgemeinen von der Kaufsumme ausgingen wenn sie auch im Einzelfall Abweichungen zuliessen. Der Gegensatz zwischen id quod interest und pretium in D.21.2.74.1 war also nicht scharf. Daher gibt es keine ausreichenden Argumente für die Annahme, dass die in dem Fragment D.21.2.74.1 enthaltenen Worte über die actio ex empto nachklassisch seien.

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demandado el vendedor, pero no para restituir el precio sino para defender la cosa entretanto: Mota quaestione interim non ad pretium restituendum, sed ad rem defendendam venditor conveniri potest. Parece que este fragmento no está considerando el juicio de responsabilidad por una evicción ya consumada, sino el proceso en el que el tercero reclamase la propiedad de la cosa vendida en ejecución, pues, según las reglas generales de la evicción, debía el comprador anunciar al vendedor que se había instado un proceso petitorio, contra él, sobre la cosa vendida (denuntiatio litis de evictione, heredera de la antigua laudatio auctoris en la mancipatio) y, tras esta notificación, estaba obligado a asistir al comprador en el juicio611 y, en algunos casos, lo nombraba procurator612. La Romanística ha discutido sobre el tipo de acción que tendría que ejercitar el emptor evictus para exigir la indemnización al ejecutado liberado. Se ha pensado que la actio empti que admite Hermogeniano en D.21.2.74.1 sería una interpolación justinianea, basándose en que el texto de Trifonino relativo al pignus convencional, D.20.5.12.1, que ya hemos analizado, concedía una acción útil (…ipsi debitor utili actione tenetur …)613. RICCOBONO supuso que 611

Macer 1 de appellat. D.49.1.4.3: Item si emptor de proprietate victus est, eo cessante auctor eius appellare poterit: aut si auctor egerit et victus sit, non est deneganda emptori appellandi facultas. quid enim, si venditor, qui appellare noluit, idoneus non est? quin etiam si auctor appellaverit, deinde in causae defensione suspectus visus sit, perinde defensio causae emptori committenda est, atque si ipse appellasset. C.4.48.1 (Alex. 223): Post perfectam venditionem omne commodum et incommodum, quod rei venditae contingit, ad emptorem pertinet. auctor enim ex his tantum causis suo ordine tenetur, quae ex praecedente tempore causam evictionis parant, et ita, si ei denuntiatum est, ut causae agendae adesset, et non absente emptore contra eum pronuntiatum est. C.8.44.21.1(Diocl., Maxim. 293): Si itaque is, quem te comparasse commemoras, nunc in libertatem proclamet, interpellare venditorem sive successores eius debes, ut tibi adsistant causamque instruant. 612 Ulp. 29 ad Sab. D.21.2.21.2: Et ideo ait, si emptor hominis mota sibi controversia venditorem dederit procuratorem isque victus litis aestimationem sustulerit, … Pap. 28 quaest. D.21.2.66.2: Si secundus emptor venditorem eundemque emptorem ad litem hominis dederit procuratorem … 613 TALAMANCA, M., cit. pág. 269, n. 2 expone la literatura crítica sobre este fragmento.

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la actio utilis, que aparece en el texto compilatorio, se trataba, en realidad, de una actio negotiorum gestorum, creada por los bizantinos para reprimir el enriquecimiento injusto614. También se ha pensado por von LÜBTOW que pudiera tratarse de una actio in factum, modelada sobre la condictio615. TALAMANCA sostuvo que, siendo Hermogeniano posterior a Gordiano, no hay por qué dudar de que la acción del comprador evicto fuese la actio ex empto, aunque admite que los dos puntos más frágiles de esta afirmación son, de una parte, que una acción extendida más allá de su campo normal de aplicación no fuera utilis, y de otra, la limitación de la responsabilidad al enriquecimiento. Respecto a la segunda cuestión, mantiene este Autor que, en el fragmento de Hermogeniano, las palabras ... non quanti interest, sed de pretio dumtaxat eiusque usuris habita ratione fructuum dabitur, scilicet si hos ei qui evicit restituere non habebat necesse. ..., relativas a la devolución de los frutos exstantes, son una innovación justinianea, derivada del principio del enriquecimiento del demandado como el límite del derecho del actor; aunque acepta que, al tratarse de un juicio de buena fe, esta limitación de responsabilidad del demandado, entraría en las facultades discrecionales del juzgador. En cuanto a que la acción no se concediese como útil, supone este Autor que, al retocar el pasaje, suprimirían los compiladores la referencia a la actio utilis, pero para un jurista tan tardío, como Hermogeniano, en cuya época había desaparecido por completo el procedimiento formulario, no sería ya muy relevante la distinción entre acción directa y útil616. Un caso excepcional era el de los objetos embargados por el Fisco a los contribuyentes, como consecuencia del impago de sus obligaciones tributarias. El procedimiento administrativo seguido debía tener un cierto paralelismo con 614

RICCOBONO, S. En la edición italiana de las Pandectas de Glück, realizada por Bonfante-Perozzi, Milán 1898, pág. 179-180. TALAMANCA, cit. pág. 270, rechaza este origen bizantino, manteniendo la clasicidad del rescripto de Gordiano. 615 Von LÜBTOW, U. Beiträge zur Lehre von der Condictio nach römischen und geltenden Recht, Berlin 1952, pág. 221 y sigs. TALAMANCA, cit. pág. 270, se opone a esta afirmación: Ma questa ipotesi non ci sembra sostenibile, poiche tale azione in factum veniva concessa dai classici contro colui che avvesse tratto un illecito guadagno dalla cosa d’altrui, generalmente alienandola senza averne la legittimazione: elemento questo che non ricorre nel caso deciso da Gordiano. 616 TALAMANCA, M., cit. págs. 271-272.

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el pignus in causa iudicati captum, pero, sin duda, como privilegio de la Administración y para salvaguardar los intereses públicos, se tendió a impedir las eventuales reclamaciones posteriores a la adjudicación, con lo que no se produciría la evicción del comprador. El principio general aparece anunciado en un rescripto de Antonino Caracalla, dirigido a Materno, sin fecha (C.4.46.1), que los compiladores colocaron al comienzo del tít. 4.46 del C., bajo la rúbrica Si propter publicas pensitationes venditio fuerit celebrata. No conviene, dice el emperador, que se revoque la venta realizada por impago de tributos, ni ofreciendo el primer dueño el precio, ni alegando su acreedor derecho de prenda o hipoteca: Venditionem ob tributorum cessationem factam revocari non oportet neque priore domino pretium offerente neque creditore eius iure hypothecae sive pignoris. … La razón de la decisión es la preferencia de la deuda por los tributos, que obligaban, en primer lugar, todos los bienes del que dejaba de pagarlos: … potior est enim causa tributorum, quibus priore loco omnia cessantis obligata sunt. Un rescripto de Diocleciano y Maximiano, en respuesta a Atinia Plotiana, sin fecha, C.4.46.2pr., repite esta decisión, aunque, a diferencia del rescripto antoniniano, que no hace mención a estos extremos, exige a la consultante haber comprado solemnemente, es decir con las formalidades establecidas, de buena fe los predios abandonados y vendidos con permiso del gobernador, de aquellos a quienes correspondía el pago de las exacciones por falta de pago de las contribuciones o atraso en los tributos: Si deserta praedia ob cessationem collationum vel reliqua tributorum ex permissu praesidis ab his, quibus periculum exactionis tributorum imminet, distracta sincera fide iusto pretio sollemniter comparasti,…

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La parte dispositiva, con que concluye el rescripto, decide que no se debe invalidar la venta hecha por necesidad a causa de las prestaciones públicas … venditio ob sollemnes praestationes necessitate facta convelli non debet. Sin embargo, para las ventas de objetos embargados por impago de deudas tributarias, dos constituciones de los primeros años del Bajo Imperio continuaron con la regla de impedir la evicción del rematante. La primera es de Constantino, del año 323, sin indicación de destinatario y la encontramos en C.Th.11.9.1. Se refiere al caso concreto de unos esclavos tomados en prenda, es decir embargados, por impago de deudas tributarias. Ni los contribuyentes habían levantado el embargo, ni habían sido vendidos. Establece el emperador que se dé a los dueños un plazo de dos meses para pagar y, en caso de no hacerlo, se vendan los esclavos, pero advierte que, quienes los compren, lo harán “en firme”, es decir, sin que puedan ser posteriormente despojados por eventuales reclamaciones. El texto dice que algunos esclavos de los habitantes de las provincias, que habían sido tomados en prenda, porque no se habían pagado los tributos de los vestidos canónicos o de los caballos, eran retenidos de oficio y, ni los dueños, recibieron estos esclavos, puesto que no habían pagado las deudas, ni otros los compraron, por temor a que se rescindiera la venta: Quoniam decessoris tui litterae missae ad proculeianum tribunum et magistrum officiorum continent quorundam provincialium mancipia abducta pro pignore sub officio retineri, eo quod vestes canonicas vel equos minime intulerunt, atque haec mancipia neque dominos solutis debitis recepisse neque alios comparasse, veritos ne haec rescinderetur distractio: … Concluye ordenando conceder a los dueños de los esclavos un plazo de dos meses para pagar las deudas, transcurrido el cual, si no fuesen pagadas, comprarán “en firme” los esclavos cualesquiera que accedan a la compra.

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… iubemus duorum mensum spatium ad solvenda debita mancipiorum dominis indulgeri, quo transacto nisi debita fuerint persoluta, firmiter mancipia comparabunt quicumque ad emptionem accesserint. La segunda constitución, del año 337 está dirigida a Egnacio Faustino, gobernador de la Bética y se nos ha conservado, con ciertas variantes en el C.Th.11.9.2617 y en C.4.46.3618. Sorprendentemente aparece como dictada por el emperador Constantino619. Pero, si tenemos en cuenta que, según los historiadores, Constantino murió el 22 de mayo del 337, poco después de haberse bautizado en la Pascua de aquel año, y la fecha que lleva la constitución es prid. id. Dec., del 337, o sea, el día antes de los idus de diciembre, (12 de diciembre), es evidente que no puede ser de Constantino, que había fallecido casi siete meses antes. Como a Constantino le sucedieron sus hijos Constancio, y Constante, sería uno de los dos quien dictó esta disposición. Lo lógico es pensar que fuese Constante, que se ocupaba de la parte occidental del Imperio, ya que está dirigida al gobernador de la Bética. A no ser que en las complejas luchas que estallaron a la muerte de Constantino el Grande, entre sus hijos, detentase el poder sobre Hispania en ese momento,

617

C.Th.11.9.2: Si quis fundum vel mancipia ob cessationem tributorum vel etiam ob vestium auri argentique debitum, quae annua exactione solvuntur, occupata convento debitore et aput iudicem interpellatione celebrata, cum solutio cessaverit, sub hasta distracta comparaverit, perpetuam emptionis accipiat firmitatem, cum, si minoris forte persona fuerit inserta, necesse sit quempiam legitimae defensionis indiguisse persona praesertim cum ad iuris etiam praesentis et veteris aequitatem illud quoque indulgendum esse ducamus, ut scilicet par condicio etiam in hac pignorum capione servetur, quae ob fiscale debitum fuerint occupata nihilque intersit, utrumne officium summae rei vel procuratoris an certe rector provinciae id quod debitum fuerit deleget, si etiam in hac debitores forte cessaverint, condicione iuris expressa. 618 C.4.46.3: Si quis fundum vel mancipia aliamve rem ob cessationem tributorum vel etiam ob vestium auri argentique debitum, quae annua exactione solvuntur, occupata convento debitore et apud iudicem interpellatione celebrata, cum solutio cessaverit, sub hasta distracta comparaverit, perpetuam emptionis accipiat firmitatem. sin autem minoris forte persona fuerit inserta, necesse sit legitimae defensionis adesse venditioni personam, nihilque intersit, utrumne officium summae rei procuratoris an certe rectoris provinciae id quod debitum fuerit proposuerit. 619 Tanto en la transcripción del Theodosiano que da la base de datos Bibliotheca Iuris Antiqui (B.I.A.), como en la ed. de Krüger del Código justinianeo También en la edición española de García del Corral.

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más o menos nominalmente, Constancio, o incluso el otro hijo, Constantino II. No podemos entrar en mayores averiguaciones históricas, aunque sí apuntar una de las muchas confusiones que la similitud de nombres entre Constantino y sus tres hijos ha producido, a lo largo de la Historia respecto a la datación de las fuentes de este periodo. Como es evidente que los compiladores de Codex Repetitae Praelectionis retocaron la redacción original de la constitución, que podemos leer en el Codex Theodosianus y, para facilitar la comparación, transcribimos el texto teodosiano, encerrando entre paréntesis rectos las palabras suprimidas en la versión justinianea y entre corchetes las expresiones no originales que aparecen en ésta: Dispone esta constitución que, si citado el deudor, y celebrada la reclamación ante el juez, hubiere alguno comprado en subasta, un fundo, o esclavos (u otra cosa), embargados por falta de pago de tributos, o bien por la deuda de los vestidos o del oro y de la plata, que se pagan anualmente, reciba la perpetua validez de su compra. Pero, si, acaso, se hubiere comprendido la persona de un menor, sea necesario que esté presente la persona de su legítima defensa620 y nada importe que se haya determinado lo que se debe por el poder del procurator de los supremos asuntos o del Rector provinciae Si quis fundum vel mancipia ob cessationem tributorum vel etiam ob vestium auri argentique debitum, quae annua exactione solvuntur, occupata convento debitore et aput iudicem interpellatione celebrata, cum solutio cessaverit, sub hasta distracta comparaverit, perpetuam emptionis accipiat firmitatem, [cum, si] minoris forte persona fuerit inserta, necesse sit [quempiam] legitimae defensionis [indiguisse persona praesertim cum ad iuris etiam praesentis et veteris aequitatem illud quoque indulgendum esse ducamus, ut scilicet par condicio etiam in hac pignorum capione servetur, quae ob fiscale debitum fuerint occupata] 620

En el Teodosiano se añade una larga frase, de justificación retórica, en la que se precisa que estas cosas fueron ocupadas mediante una “toma de prenda” por un débito fiscal (… in hac pignorum capione servetur, quae ob fiscale debitum fuerint occupata)

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nihilque intersit, utrumne officium summae rei vel procuratoris an certe rector provinciae id quod debitum fuerit [deleget, si etiam in hac debitores forte cessaverint, condicione iuris expressa]. Es interesante señalar que el problema de la evición sufrida por el comprador de bienes subastados en ejecución de resoluciones judiciales, no deja de suscitar problemas en nuestros días. Podría pensarse que en nuestro Derecho, en aras de la seguridad jurídica, y por aplicación del artículo 594 LEC, no es posible discutir el dominio del rematante, una vez aprobado el remate y, precluído el plazo para la interposición de una tercería de dominio 621. No obstante, ya al amparo de la anterior legislación procesal, se suscitó la posibilidad de impugnar la adjudicación del bien subastado alegando “nulidad de la subasta”, por ser ajeno el bien embargado. Esta formulación podría haber sido rechazada de plano, por lo que tenía de “pseudo tercería de dominio”, ejercida fuera de plazo y con violación del antiguo artículo 1533 622. Pese a ello dicha argumentación tuvo éxito y se admitió la impugnación de la adjudicación motivada en la nulidad del embargo, incluso en contra de la protección que en nuestro Derecho ofrece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria a quien adquiere, de buena fe y a título oneroso, de quien aparece como titular registral e inscribe su título. Frente a dicha protección se alegaba, aparte de intentar desvirtuar, en cada caso, la buena fe del adquirente, que, conforme al artículo 32 de la L.H., la inscripción no convalida actos nulos, entendiendo inválida la subasta que sirvió de título al rematante. Esta posición alcanzó rango de doctrina legal del Tribunal Supremo623.

621

Art. 594.1: El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva. 622 Cuyo tenor literal no dejaba lugar a muchas dudas: Si la tercería fuere de dominio, no se admitirá después de otorgada la escritura o consumada la venta de los bienes a que se refiera, o de su adjudicación en pago y entrega al ejecutante, quedando a salvo el derecho del tercero para deducirlo contra quien y como corresponda. 623 Vid. sentencias de TS 18/3/1987, 23/5/1989, 17/10/1989, 7/12/1989, 8/3/1993, 1/7/1993, 21/7/1993, 24/10/1994, y 25/7/1996

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Dicha argumentación, sin embargo olvidaba que, conforme con la Doctrina civilística más asentada, debe siempre distinguirse entre la nulidad (o en su categoría más amplia, la invalidez) y la ineficacia, entendiendo que, si bien todo acto nulo es ineficaz, no todo negocio ineficaz ha de ser nulo 624. Por otra parte la adquisición derivativa del dominio, conforme al Código Civil español, y siguiendo la tradición del Derecho Romano clásico, se reparte en dos momentos jurídicos claramente diferenciados: el “título” (iusta causa) y el modo (traditio)625. Cuando la compraventa es a non domino, puede el adquirente de buena fe llegar a ser propietario, en contra del derecho del auténtico dueño, por efecto de la usucapión, con el concurso de la buena fe y el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 1957 del Código Civil. La misma solución se contiene en el art. 34 de la Ley Hipotecaria: cuando se 624

Por ej. un contrato sometido a condición o término suspensivo, siendo totalmente válido, es ineficaz en tanto no se cumpla dicha cláusula. 625 El título es el contrato de compraventa, y el modo es la entrega efectiva de la posesión que supone la adquisición de la propiedad. Esta elemental distinción es necesaria para entender que la venta “a non domino” (como cualquier contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 Cc.) es perfectamente válida, pero, por el principio nemo dat quod non habet, carece de eficacia traslativa del dominio, ya que la traditio es defectuosa, por faltar en el tradens la potestas alienandi de manera que el adquirente no se convierte en propietario. Por todo ello, concluye la doctrina en que la compraventa a non domino es válida pero ineficaz. En este sentido es clara la dicción del artículo 1.451 CC que no exige, para la perfección del contrato de compraventa, la titularidad dominical del vendedor. LACRUZ BERDEJO, J. L. et alii, Elementos de Derecho Civil III, vol. I, 3ª ed., Barcelona, 1991, pág. 254 y sigs: Sabemos que toda enajenación exige, aparte la validez intrínseca del acto mismo, la preexistencia de una correspondiente facultad de disponer en el enajenante, sin la cual, en principio, la transmisión o gravamen son ineficaces aunque el acto sea válido. Es decir, si yo vendo una finca que no me pertenece, la venta, en cuanto tal, es válida, pues hay consentimiento, objeto y causa, pero no puede dar origen a una transferencia de propiedad pues yo no soy propietario de la finca… El artículo 1473 (CC) se fija en el caso concreto de la doble venta, pero su campo de acción puede extenderse a cualquier concurrencia de dos contratos dirigidos a la transmisión del dominio, o de un contrato con actos equivalentes igualmente transmisivos, como la adjudicación en un procedimiento ejecutivo… Tratándose de bienes inmuebles, la inscripción en el Registro por el segundo comprador de buena fe produce el mismo efecto de conferirle la propiedad frente a un adquirente definitivo, acaso de hace ya muchos años. Apoya este autor su argumentación en la Exposición de motivos de la primera LH: “una venta que no se inscriba ni se consuma por la tradición no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto de todos; si no se inscribe, aunque tenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción” y también en la dicción del art. 1.473del CC

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adquiere a non domino del titular registral, de buena fe y por título oneroso y se inscribe en el registro, se adquiere la propiedad, sin que quepa el ejercicio de acciones dominicales contra el titular registral626. En ambos casos (usucapión del C.c. y artículo 34 de la Ley Hipotecaria) se requiere “justo título” y, para que la institución tenga algún sentido y utilidad, se exige que dicho título sea ineficaz, ya que, en caso contrario, el adquirente sería propietario y no haría falta “convalidar” su adquisición. Excluir la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sobre la base de la ajenidad (como causa de nulidad de la subasta) es un sofisma jurídico que contraviene dicho precepto, previsto exclusivamente para las transmisiones a non domino627. La adquisición del rematante se produce a través de una subasta judicial, una compraventa en la que la voluntad del vendedor se ve sustituida por la judicial, pero si aquella, por ser a non domino, no puede reputarse inválida, no hay motivos para considerar nula la subasta628. Para zanjar esta discutida aplicación judicial, que vedaba, de hecho, la protección del artículo 34 LH al rematante, se redactó el artículo 594 de la vigente LEC de 2000, que dice así en su párrafo 1º: El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el

626

En el mismo sentido, y de manera complementaria al artículo 34 LH, prevé el artículo 1.473.2 del Cc que “Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro”. 627 LACRUZ, op. cit., pág. 182: En pocas palabras; el Registro da por buenas las adquisiciones a non domino, pero siempre que sean válidas en sí, pues el defecto que purga es la ineficacia; no la invalidez del cambio real. La validez del acto de adquisición se exige en el mismo sentido que la validez del título de la usucapión. No se pide, naturalmente, un acto eficaz, pero sí un acto celebrado con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la Ley para su perfección. 628 Para enjuiciar la validez de la subasta, y tratándose de un acto procesal, además de los elementos necesarios de cualquier negocio jurídico, habrá que examinar las causas de nulidad de los actos procesales contenida en el artículo 225 LEC; así serán nulos los actos dictados con defecto de competencia o jurisdicción, bajo violencia o intimidación, con falta total y absoluta de las formas procesales, con defecto de firma de abogado y en otros casos que expresamente prevea la ley y como negocio jurídico, se requerirá para la validez de la subasta los mismos elementos esenciales que cualquier otro negocio (voluntad, objeto, causa, y en su caso, forma, art. 1261 CC)

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rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva. Es evidente que el artículo transcrito trata precisamente de resolver el supuesto del embargo y posterior subasta de un inmueble inscrito a nombre del ejecutado que resulta ser ajeno. La fórmula “adquirido de modo irreivindicable” se refiere, obviamente, al artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Ello no obstante, la deficiente técnica del legislador confunde, una vez más, válido con eficaz y, queriendo resolver el problema, lleva al rematante a un nuevo círculo vicioso, al afirmar que el verus dominus no podrá impugnar la enajenación si el rematante o adjudicatario lo hubiera adquirido de modo irreivindicable conforme a lo establecido en la legislación sustantiva629. Pero no dice lo que pretende, que el embargo de bienes ajenos será válido y que no se podrá alegar la ajeneidad para impedir la aplicación del artículo 34 LH. Es más, el segundo párrafo del citado artículo 594 LEC enturbia más la cuestión al afirmar: Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación. Por lo que nuevamente queda abierta la vía a la interpretación que aquí se rebate. Pese a dicha tacha técnica, la moderna doctrina y la jurisprudencia entienden que, ahora sí, es aplicable el artículo 34 de la LH al rematante en los mismos términos en que se aplica a cualquier compraventa630. A través de este excursus sobre el Derecho español, actualmente vigente, se muestra cómo las cuestiones del Derecho Romano, reaparecen en nuestros días, incluso, a pesar de los propósitos de los legisladores. Parecería 629

Es decir, se aplicará el artículo 34 LH… si fuere aplicable el artículo 34 LH. Como afirma CORDÓN MORENO, F.: “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, ed. Aranzadi, Navarra, 2001, vol II, págs 289 y sigs): … En el sistema de nuestra Ley se desplaza hacia el verdadero titular la impugnación de dicha traba por improcedente, pero una vez que la misma ya se ha producido. Es más, se impone a este titular la carga de dicha impugnación para demostrar que él es el verdadero propietario del bien y que el mismo no debe quedar afectado a la ejecución por no ser él parte en la misma ni encontrarse el bien especialmente vinculado al pago de la deuda por la que se procede. Se hace recaer sobre él, por tanto, la carga de demostrar que el embargo es improcedente, ya que si no lo hace, el procedimiento de ejecución sigue adelante y puede terminar con la adjudicación de los bienes, que no podrá ser impugnada. 630

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que la evicción del rematante en una subasta por ejecución de sentencia, debería haber desaparecido en nuestros días, al menos para los inmuebles inscritos, como consecuencia de la publicidad registral, y así lo pretendían los legisladores decimonónicos, que redactaron la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y el Código civil. Pero, ante una cuestión como ésta, en que pugnan seguridad jurídica y justicia, la práctica de los tribunales se ha inclinado por la segunda y, a través de argumentaciones, muy dudosas doctrinalmente, ha permitido que el propietario de un inmueble inscrito a nombre del ejecutado, que fue embargado y vendido en pública subasta, sin que él hubiese alegado su derecho durante el procedimiento, mediante la oportuna tercería de dominio, pueda reivindicarlo del comprador, alegando la nulidad de la venta, con lo cual se produce un supuesto de evicción. Los legisladores deseaban que la venta de inmuebles embargados, inscritos a nombre del ejecutado, fuesen firmes e irrevocables, como sucedía en Roma con los fundos tomados en pignus por impago de deudas tributarias, según dispusieron, los rescriptos de Caracalla C.4.46.1, y de Diocleciano, C.4.46.2pr., y las constituciones de la época constantiniana recogidas en C.Th. 11.9.1 y 11.9.2 (C.4.46.3). La práctica judicial ha desvirtuado estos preceptos y, ni siquiera podemos estar seguros de que la vigente L.E.C., que insiste en la irreivindicabilidad, pueda lograr su deseo. En suma, los tribunales españoles nos han colocado, en este punto en la misma situación que contemplaban Ulpiano en D.42.1.15.6, y D.21.2.50, Gordiano en C.8.44.13 (del 239) y Hermogeniano en D.21.2.74.1. Las consecuencias en este caso serán, en nuestros días, las mismas que establecían los textos romanos aludidos. No cabrá duda de que el juez que ordenó la ejecución no será competente para conocer de la reclamación del propietario contra el rematante, y tampoco que los funcionarios judiciales que practicaron la subasta no serán responsables por la evicción. Asimismo está claro que el rematante demandado sobre la propiedad del bien adquirido podrá exigir al ejecutado que le auxilie en el juicio. Pero, cabe preguntarse contra quién se podrá dirigir el rematante evicto que perdió el precio y la cosa. Parece evidente que, como en Derecho Romano, habrá de hacerlo contra el ejecutado, que fue quien se enriqueció, al verse liberado de su deuda. Mas hay que pensar que las consecuencias

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prácticas, sobre todo en el caso de inmuebles, serán desastrosas para el rematante evicto, pues, si se han llegado a ejecutar los bienes raíces del condenado, es evidente que éste será insolvente, por lo cual será dificilísimo, o casi imposible, que recupere el precio pagado. Ello introduce un factor de inseguridad en las subastas judiciales, que acaba perjudicando los intereses de los deudores ejecutados.

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CONCLUSIONES I Como posibles precedentes del pignus in causa iudicati captum podemos apuntar fundamentalmente tres: la arcaica legis actio per pignoris capionem, las missiones in possessionem pretorias, propias del proceso formulario y las garantías reales convencionales, singularmente el pignus, tanto con desplazamiento posesorio, como sin él (hypotheca).

II La utilización de la prenda para compeler al pago al condenado recalcitrante no era algo nuevo en Derecho Romano. La legis actio per pignoris capionem, una institución arcaica, tempranamente desaparecida, de la que nos faltan muchos datos, a causa de la laguna de Gai. 4.31, consistía en una toma de bienes en prenda para garantizar el cumplimiento de una obligación de carácter público: impago de soldadas y ciertos gastos suplidos por los militares (Gai.4.27), del precio de víctimas para el sacrificio o de sus gastos de transporte (Gai.4.28), o de impuestos (Gai.4.32).Se discutió si era una verdadera legis actio, pues, si bien precisaba palabras solemnes, no se realizaba ante el pretor, ni exigía la presencia del demandado y se podía ejercitar en día inhábil (Gai.4.29). Desconocemos si en la legis actio per pignoris capionem se hacía propietario el acreedor del objeto empeñado, una vez transcurrido el plazo para el cumplimiento de la obligación, o bien quedaba autorizado a venderlo.

III La legis actio per pignoris capionem tenía un acusado matiz público, pues compelía al pago de deudas cuyo cumplimiento interesaba a la colectividad. Quizás, cuando el procedimiento cognitorio sustituyó la base

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convencional, predominantemente jurídico-privada, del proceso formulario por una perspectiva publicística y administrativa, se desenterraría la vieja figura de la pignoris capio, para forzar al cumplimiento de un iudicatum pronunciado en el ejercicio de una jurisdicción delegada por el emperador. Pese a que las diferencias, entre la legis actio per pignoris capionem y el pignus in causa iudicati captum del proceso cognitorio, son evidentes no se puede descartar que la idea directriz que guió la regulación de la primera, pudiese influir en la adopción del segundo.

IV Aunque las missiones in possessionem pretorias no derivaban de una sentencia, ni siempre conducían a la venta, para lograr la satisfacción pecuniaria del solicitante, su carácter coactivo, y el hecho de ser decretadas por quien ejercía el poder público, las aproxima al pignus in causa iudicati captum. En ellas se tomaban coactivamente bienes de los particulares, reteniéndolos para asegurar derechos cuya conculcación podía acarrear consecuencias irreversibles. Esta toma de bienes por el magistrado se asemejaba a una prenda (D.27.9.3.1, D.13.7.26pr.-1, D.42.5.35, D.41.4.12, C.6.54.3), no convencional, sino impuesta coactivamente. Era distinta del pignus captum establecido para la ejecución de condenas pecuniarias en la cognitio, pero se le aproximaban bastante. C.8.17.2, del 212 describe una colisión entre una missio in possessionem ordenada por el pretor fideicomisario y una prenda tomada por un juez en ejecución de sentencia, prevaleciendo la carga anterior en el tiempo, de donde se deduce que ambos gravámenes eran considerados pignora.Todavía en derecho justinianeo C.8.21.1 del 529 y C.8.21.2

del

530,

mantienen

la

“prenda

pretoria”,

quizás

embargos

provisionales o preventivos, que no derivaban de una sentencia condenatoria, y eran concedidas por los jueces del procedimiento cognitorio.

V

282

El pignus in causa iudicati captum tenía innegables similitudes con el pignus convencional. La única diferencia sustantiva era la ausencia de voluntad del ejecutado, en el caso del embargo. Debió haber discusiones entre los jurisconsultos clásicos sobre si eran dos instituciones diferentes, de lo que se hace eco Justiniano en C.8.21.2pr. del 530, donde, resuelve que ambas eran genera de una misma institución. Cuando al acreedor pignoraticio se le concedió la actio quasi Serviana in rem, se configuró como un ius in re aliena y abrió la posibilidad de la prenda sin desplazamiento posesorio (pignus conventum, o hypoteca). Su garantía era, en principio, un simple derecho de retención, pero se podía reforzar con pactos como el de lex commissoria, declarado nulo por Constantino y el de vendendo, que llegó a ser considerado elemento “natural” del negocio. Algunas reglas relativas al pignus captum judicial, fueron situadas por los compiladores en sede de pignus convencional, y no es conveniente despreciar las fuentes dedicadas al contrato de garantía real para el estudio del pignus in causa iudicati captum.

VI Al no ser la ejecución, en el proceso cognitorio, un nuevo juicio sino un eventual apéndice final del proceso declarativo, para el caso de incumplimiento de la sentencia, tenía que ser el órgano de la ejecución el mismo que la había dictado, es decir, el funcionario imperial o el iudex pedaneus por delegación suya (D.42.1.15pr.).

VII Una interpretación literal de D.42.1.15pr, al referirse a los jueces y árbitros nombrados por los magistrados, podría llevar a pensar que Antonio Pío no hubiese hecho más que modificar el mecanismo de la ejecución del procedimiento per formulas, introduciendo el pignus in causa iudicati captum que después se integraría en la cognitio. Pero todo hace suponer que no fue así, porque la cognitio era ya habitual en esta época y, las fuentes aluden, con

283

mucha frecuencia, a peculiaridades técnicas del proceso extra ordinem. También se podría aventurar que Antonino Pío pretendiese extender una práctica habitual de la cognitio a los juicios que todavía se celebrasen por el sistema formulario. Lo más probable es que los jueces aludidos fuesen funcionarios judiciales. Seguramente no se trata de una interpolación, sino que el respeto a la tradición de los redactores del rescripto, les llevase a referirse al sistema formulario, aunque fuesen conscientes de su aplicación práctica sobre el marco del procedimiento cognitorio. Es posible que el vocablo magistratus fuese utilizado con una significación semántica muy amplia para designar a todos los altos funcionarios.

VIII Es indiscutible el carácter público de la ejecución mediante pignus in causa iudicati captum. No se trataba de una “autorización” al demandante insatisfecho, para que trabase bienes del reo vencido, sino de una “orden” del órgano estatal, que se desarrollaba por completo dentro del ámbito de la actividad administrativa (D.27.9.3.1; D.13.7.26pr.; D. 21.2.74.1; D.13.7.26.1; D.42.1.15.2; D.20.4.10; D.9.2.29.7; C.4.15.2, del 205; C.8.15.2, del 205; C.7.53.1, del 206; C. 8.22.1 del 213; C.8.22.2pr. del 223; C.7.53.2 del 211 al 217; C.8.44.13 del 239; C.8.22.3. del 239; C. 8.13.11, del 293; Ed. Theod. 123). Quizá se diesen intentos de embargar y vender los bienes por los propios demandantes, sin esperar a la orden del juzgador, contra lo que reaccionan D.42.1.6.2 y D.48.7.8.

IX El iussus para tomar en prenda bienes del ejecutado debía partir de quien había dictado la sentencia, Las fuentes lo designan muy frecuentemente con expresiones generales y ambiguas (C.8.22.1; D.20.4.10; C.8.44.13; C.8.22.2pr.; C.8.17.2), quizá para abarcar la multiplicidad de funcionarios que, por delegación imperial, ostentaban facultades jurisdiccionales y judiciales, en

284

la cognitio extra ordinem, junto a las político-administrativas. La substanciación de los procesos, fuera de la Urbe, correspondía habitualmente a los gobernadores provinciales (prasides, C.7.53.2, C.8.22.3, C. 8.13.11; proconsul D.42.1.31;

procurator,

C.4.15.3;

rectores

provinciarum,

C.Th.

2.30.1).

D.42.1.15.1, permitía a los gobernadores provinciales la ejecución de las sentencias dictadas en Roma, pero no sabemos, en el caso inverso, quién ejecutaba en Roma las sentencias dictadas en provincias. Es posible que subsistiesen las funciones jurisdiccionales de los magistrados municipales (D.9.2.29.7) y quizá, aunque muy reducidas, las de los antiguos magistrados republicanos. No nos parece que las repetidas alusiones al iudex en D.42.1.15 sean de procedencia postclásica, como ha sostenido un amplio sector de la Romanística. Aunque se ha mantenido lo contrario, no creemos que el exsecutor tuviese competencia para dictar el iussus de proceder al embargo. El emperador ostentaba la jurisdicción suprema en la cognitio, y era competente para conocer de todos los procesos, incluida la ejecución, pero sólo la ejercía en muy contadas ocasiones. La atribución de la propiedad de la cosa al acreedor, cuando no se podía encontrar comprador por las insidias del condenado, en el pignus in causa iudicati captum, se hacía auctoritate principis (C.8.22.3) aunque, probablemente, no se refiera a una actuación directa del emperador.

X Para que se pusiera en marcha el procedimiento ejecutivo mediante la toma de bienes en prenda tenían que concurrir cuatro presupuestos: 1) que existiese una sentencia condenatoria, o bien que el deudor hubiese confesado su deuda, 2) que la condena fuese pecuniaria, 3) que se hubiese agotado el plazo que se concedía al deudor para cumplir su obligación, y 4) que el actor lo hubiese solicitado.

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XI Era precisa la certeza de la deuda para proceder a la toma de prendas, bien porque hubiese sentencia firme condenatoria, o bien porque el deudor hubiese confesado su deuda (D.41.1.31, C.7.53.9). No parece, en cambio, que el juramento decisorio y la indefensión pudiesen desencadenar, por sí mismos, un pignus in causa iudicati captum, ya que el primero había sido substituido en la cognitio, por el indecisorio, que no ponía fin al procedimiento y la indefensio daba lugar a un procedimiento en contumacia, que acababa en sentencia.

XII La sentencia había de ser válida, para dar lugar al embargo (D.42.1.4.6). Varios textos aluden a la necesidad de la sentencia, para poder tomar bienes en prenda (D.42.1.58; C.7.53.1; C.7.53.8). También encontramos una posibilidad de embargo preventivo de los bienes, sin que se hubiera pronunciado la sentencia, en la Nov. 53.4.1, del 537, en caso de que el deudor, después de haber jurado que comparecería y antes de haber contestado la demanda, desapareciese por su voluntad.

XIII La equiparación entre sentencia y confesión era un principio jurídico que arrancaba de las XII Tablas y se mantuvo durante todo el periodo clásico, tanto en formulaciones generales (D.42.1.56; 42.2.1; 42.2.6pr.-7; C.7.59.1), como en aplicaciones a figuras jurídicas concretas (D.42.2.3; 42.2.4; 42.2.5; 42.2.7; 42.2.8). Se podía decidir el pignus in causa iudicati captum cuando la deuda fue confesada (PS.5.5a.4; C.7.53.9). En las etapas postclásica y justinanea, se desdibujó esta equiparación, convirtiéndose la confesión en un medio de prueba. Sin embargo las fuentes que conocemos, permiten siempre la toma judicial de prendas cuando existiera confesión y no fueron alteradas por los

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compiladores. La confesión que se exigía era, sin duda, la realizada ante el juez, es decir la confessio in iure o allanamiento, y no parece que se admitiese la confesión extrajudicial, al no existir en Derecho Romano la fe pública notarial, ni documentos que llevasen aparejada ejecución.

XIV Aunque los textos no lo subrayan expresamente, dan por sentado que para la toma de prendas, era preciso que la condena fuese dineraria, pues la cognitio permitía la ejecución forzosa en especie, manu militari, cuando se condenaba a entregar una cosa determinada. En las condenas de hacer ordenaría el juez, cuando no fuera fácil la ejecución específica, la condena al interés por el incumplimiento, con la consiguiente toma de prendas. Podría quizá darse una concurrencia entre ambas formas de ejecución, como se puede deducir de D.25.3.5 y de C.3.34.5.

XV El juez daba al condenado un plazo, inicialmente discrecional (D.42.2.1), para pagar, que podía ser prorrogado si el asunto lo requería (D.42.1.31; 43.1.7; C.7.53.9). Nos parece que, tanto el plazo inicial, como las eventuales prórrogas serían concedidos por el juzgador a petición del condenado y no de oficio. En Derecho postclásico se estableció un plazo bimestral, después del fin de juicio (C.Th.4.19.1pr. =Brev.4.17.1pr.), y unos intereses del 24 por ciento, para los morosos, invocando una supuesta regla del Derecho antiguo que señalaba una litiscrescencia al duplum sobre el valor de los frutos que debían devolver los poseedores de mala fe, probablemente se tratasase de una mala interpretación de la litiscrescencia por infitiatio de la actio iudicati. Justiniano (C.7.54.2) amplió este plazo a cuatro meses, a contar desde el día de la condena, o en caso de apelación, desde aquél en que fue confirmada la sentencia, redujo los intereses moratorios al doce por ciento y extendió el plazo a los fiadores (C.7.54.3.3.).

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XVI Podían producirse dilaciones en la ejecución de la sentencia, e, incluso quedar ésta definitivamente, impedida mediante un acuerdo entre el actor y el condenado, que produjese la novación de la deuda derivada del iudicatum, (C.7.53.2). Dado que la novación derivaba de la forma estipulatoria en Derecho clásico, mientras que en Derecho postclásico se producía por el animus novandi, habría que pensar que las novaciones de la condena irían variando su configuración. Es probable que, desde la época clásica tardía, se produjesen estas novaciones mediante cautiones escritas, y no de forma oral. Tampoco hay que descartar que hubiese acuerdos dilatorios, sin novación, como el constitutum, que retrasarían la ejecución.

XVII En ningún caso se producía el embargo de oficio, sino a instancia de parte interesada, es decir, del actor (D.42.1.15.7; C.8.22.2pr.). La solicitud del actor, que no parece haber estado sujeta a forma determinada, debía ser una petición singular del actor insatisfecho y no una solicitud colectiva de varios acreedores.

XVIII El juzgador designaba subalternos que se encargase de las operaciones de la ejecución, sin que pudieran realizar ningún tipo de ejecución personal (C.10.19.3).Las fuentes nos hablan de apparitores y exsecutores dati. Para apoyar una tajante distinción entre unos y otros, se acude a D.3.5.3.8, D.10.2.49, C.8.16.7, C.1.22.4, C.1.40.8, pero la diferenciación descansa más sobre apreciaciones terminológicas que sobre cuestiones materiales o de fondo. Los apparitores, cuyo origen se remonta a la época republicana, como funcionarios auxiliares de los magistrados, vendían las cosas tomadas en prenda, en virtud de un iussus u officium de quien ordenó la ejecución

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(D.21.2.50; D.21.2.74.1; C.8.22.2; C.4.15.3), pero no podían realizar una addictio de los bienes embargados a favor del actor. Los apparitores respondían ante el ejecutado y, posiblemente también ante el ejecutante, por dolus (D.3.5.8; D. 21.2.50) y ex lege Aquilia por deterioro o pérdida de las cosas, salvo que el magistrado hubiese tenido que emplear la violencia (D.9.2.29.7). Los exsecutores dati, eran personas designadas por el magistrado para llevar a cabo la ejecución entera. No sabemos si era indispensable su nombramiento, aunque es posible que fuese facultativo. Quizá en las ejecuciones más sencillas bastase con la actuación de los funcionarios judiciales, y, en las más complejas, se produjese la datio de un exsecutor experto. Para quienes creen que el pignus in causa iudicati captum pudo ser ordenado por los magistrados del proceso formulario, lo que no parece demasiado probable, serían exsecutores los propios apparitores. El encargo de los exsecutores se denominaba datio, no iussus u officium, y estaban sometidos a control durante la ejecución. Cualquier actuación de un funcionario, ordenada por el juez durante el curso del proceso, no lo convertía en exsecutor (C.7.53.8). Los exsecutores tenían estrictamente constreñidas sus funciones a lo meramente ejecutivo y no podían atribuirse cometidos judiciales, ni hacer declaraciones que modificasen la sentencia (C.7.53.6, D.49.1.4pr). Acudiendo a la supuesta interpolación de consul por iudex en los textos referentes al pignus in causa iudicati captum, se ha mantenido que, en el proceso extra ordinem, se convirtió el exsecutor en un órgano estable que, dentro de los límites de su función, tenía una particular jurisdicción, pero no nos parece que esta argumentación hipercrítica, sea demasiado convincente.

XIX Sobre la posibilidad de que el pignus in causa iudicati captum se extendiera a los frutos o incrementos de los bienes embargados, surgidos después haber sido tomados en prenda, hay que acudir a los textos referentes al pignus convencional al no haber reglas específicas sobre este punto, para la prenda judicial. D.20.1.15pr. exige una convención expresa, para considerar incluidos en la hipoteca los frutos pendientes, los partos de las esclavas y los

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fetos del ganado. Otros fragmentos jurisprudenciales parecen inclinarse por considerar que entraban en la consideración de bienes pignorados tan pronto como se hacían presentes (para los frutos, D.20.1.1.2 y D.20.1.16.4; para los partos de las esclavas D.20.1.29.1), y parece que esta solución podría ser aplicable al pignus in causa iudicati captum.

XX Parece difícil, aunque no imposible que la accesión entre inmuebles se diera en las cosas pignore iudicati captae. Para el pignus convencional se admite (en general D.20.1.21.2; para la alluvio D.20.1.16pr.; para la avulsio lo rechaza Gai.2.71 pero, en D.41.1.7.2 = Inst. 2.1.21 lo admite longiore tempore, cuando los árboles echasen raíces en el nuevo lugar), también se acepta para las mutaciones producidas por la actividad humana (D.20.1.16.2)

XXI El pignus in causa iudicati captum era, como el convencional, indivisible (D.20.1.19) y el ejecutado no podía liberar los bienes embargados más que pagando el total de la condena, sin que pudiese obtener la devolución de algunos de los objetos tomados en prenda pagando parte de lo que debía.

XXII El orden para proceder al embargo y venta de los bienes pretendía hacer esta medida lo menos gravosa para el ejecutado y, al mismo tiempo, facilitar su realización económica, para satisfacer el interés del ejecutante. De ahí la prelación entre muebles, inmuebles y derechos (D.42.1.15.2). La expresión mox distrahi no debió significar una venta inmediata, sino posterior, una vez transcurrido el plazo bimestral a que alude (D.41.1.31). Este orden se veía alterado, en la práctica, pues se embargaba en primer lugar el dinero, líquido, o

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fácilmente liquidable, y, después de los derechos reales, los créditos y los sueldos y retribuciones, en último lugar. No aparece criterio alguno de prelación entre los bienes pertenecientes a la misma clase. Seguramente, la elección quedaría al arbitrio del juzgador, o del encargado de ejecutar la sentencia, que podría tener en cuenta las preferencias del ejecutante. Un paralelismo con este orden lo encontramos en la enajenación de bienes pupilares, para pago de deudas (D.27.9.5.9), aunque sitúa en primer lugar el dinero en metálico, los créditos exigibles, los frutos existentes y la esperanza de rentas y de ganancias. Sólo si no se hallaban bienes que se pudiesen vender; se permitía la venta de inmuebles en caso de necesidad. Para los deudores y sus garantes, que se refugiaban en las iglesias, C.1.12.6 prefiere, en primer lugar, los inmuebles y, después a los muebles, tanto si estaban escondidos en el templo como si se hallaban fuera de él, incluso depositados o dados en comodato.

XXIII Entendemos que sólo en sentido impropio puede hablarse de prenda sobre el dinero embargado, pues permitia un pago inmediato, sin necesidad de venta. Cuando estaba en poder del condenado o guardado en un arca, aunque fuera de un pupilo, se tomaba en primer lugar, como cualquier otro bien mueble, para satisfacer lo juzgado (D.42.1.15.12) El ingresado en un banco, o en poder de otro, pero destinado al condenado, o depositado a nombre del mismo, debería haberse considerado, en rigor técnico, como un crédito del ejecutado, y embargado en último lugar, pero solía ser embargado en primer lugar (D.42.1.15.11).

XXIV D.9.2.29.7 hace referencia incidentalmente al pignus captum sobre animales y esclavos, a propósito de la responsabilidad aquiliana. Cuando se embargase un rebaño en su conjunto, se considerarían, probablemente,

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pignoradas las cabezas de ganado que nacieran después de tomarlo en prenda (D.20.1.13pr) como en el pignus convencional. En el caso del esclavo embargado es lógico pensar que el peculio no entraría, como tal, en el pignus captum, sino que los bienes que lo formaban, al ser propiedad del dominus, serían embargados separadamente (D.20.1.1.1). Del mismo modo que en la prenda convencional (D.20.1.13.1) el statuliber podría ser objeto del pignus in causa iudicati captum, aunque su utilidad para satisfacer al ejecutante estaría limitada por la amenaza de una eventual libertad. C.8.16.7, y C.8.16.8 prohibieron tomar en prenda, en ejecución de sentencias civiles, los esclavos, los bueyes que aran o los aperos de labranza, aunque la justificación de esta inembargabilidad no es humanitaria, sino la de evitar que, con el embargo, se retrasase el pago de los tributos.

XXV Respecto a la toma de inmuebles en prenda judicial hay referencias en C.7.53.3, y, para la ejecución por deudas tributarias, en C.4.46.3=CTh.11.9.2. No indican las fuentes si el pignus in causa iudicati captum sobre bienes raíces sería siempre con transferencia posesoria, o podría revestir la forma del pignus conventum o hipotheca. Es posible que, en algunos casos, y dada la imposibilidad de hacer desaparecer la cosa, permaneciese el inmueble en poder del ejecutado hasta que levantase el embargo, o se produjese la venta, aunque quizá sería preciso un acuerdo entre el ejecutante y el embargado. D.27.9.3.1 y C.5.71.1pr. autorizan la toma de prenda y posterior venta de un fundo del pupilo, al no hacerse por voluntad del tutor, que tenía prohibida la venta, sino por el poder del juzgador, salvo cuando la venta de fundos de los minores causara laesio enormis (C.2.28.1).

XXVI El embargo de los iura cuando no fuesen suficientes los bienes inmuebles o no los hubiere (D.42.1.15.2) hay que referirlo a los derechos reales

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sobre cosa ajena (iura in re aliena), puesto que los créditos, eran habitualmente designados como nomina. No sabemos si el embargo de los iura aparecía ya en el rescripto de Antonino Pío, que instauró el pignus in causa iudicati captum, o se trata de una innovación del tiempo de los Severos. Los derechos sobre predios urbanos no podían ser pignorados (D.20.1.11.3) y no cabía, por ello su embargo judicial de los mismos. D.20.1.12, se permite la prenda de las servidumbres rústicas, siempre que el acreedor tuviese un fundo vecino, quizá esta regla fuese aplicable al pignus captum, aunque el supuesto es harto rebuscado. Debía ser posible embargar los derechos del superficiario, del vegtigalista y del enfiteuta (D.13.7.16.2, D.20.1.13.3), aunque es posible, que, al fortalecerse su situación jurídica, se llegase a embargar el edificio, como un inmueble “en poder” del ejecutado y no como iura in re aliena. El derecho de usufructo podía ser pignorado convencionalmente (D.20.1.11.2) y cabe deducir que también podría ser embargado en ejecución de sentencia. Ni el mero usus, ni la habitatio, ni las operae servorum podían ser pignorables, ni convencional ni judicialmente, pues no era posible su cesión a un tercero.

XXVII D.42.1.15.8 subraya el carácter subsidiario, como último recurso, de la toma en prenda de créditos, admitida en C.4.15.2. El embargo de créditos, siempre que los subdeudores no negasen sus deudas, aparece, para los deudores del Fisco, en C.4.15.3 y en C.4.15.4, y, en términos más generales, en C.7.53.5 y en C. 8.21.1. No aparece en las fuentes relativas al pignus in causa iudicati captum una regulación especial para los créditos que constasen documentalmente, Es posible que se pudiera embargar los documentos de adquisición de un bien, que podrían servir para exigir la entrega del mismo (C. 8.53.1). D.42.1.15.10 plantea las dos alternativas para que el embargo de créditos lograse satisfacer el interés del ejecutante: que los mismos jueces que conocían de la ejecución demandaran a los deudores del ejecutado, o bien que vendieran el crédito, como se hacía con las cosas corporales, dejando al arbitrio judicial la elección más “fácil”. Quizá pudiese el ejecutante solicitar al órgano de la ejecución una de las dos soluciones. El proceso de reclamación

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contra el subdeudor llevaría a una nueva sentencia, que, de ser incumplida, motivaría otro pignus in causa iudicati captum, y dejaría en suspenso el primero, hasta la subasta de los bienes del subdeudor. Para evitar el riesgo de que los créditos fueran contradichos por el deudor, lo que retrasaría la ejecución, se permitió tan sólo el embargo de créditos confesados (D.42.1.15.9). La venta del crédito no presentaba en esta época dificultades técnicas, pero en la práctica, sólo encontrarían comprador fácilmente los muy seguros, contra deudores muy solventes, y por un precio de adquisición inferior al valor nominal. Frecuentemente serían adquiridos los créditos por especuladores, dedicados a esta actividad.

XXVIII Dentro de los créditos indiscutidos figuran los que el condenado tuviese respecto al Poder a causa de premios obtenidos, al ser condecorado por méritos militares, políticos o deportivos, con una sacra corona y también los estipendios debidos a los militares. C.8.16.5, del 233, prohibió la prenda sobre las ganancias futuras de los atletas, pero, para las ya devengadas, y, posiblemente, para las derivadas de premios militares o políticos se permitió la prenda judicial (D.42.1.40). También las ganancias ordinarias que percibían los militares por su servicio, podían ser retenidas en prenda para la satisfacción de la condena, siempre como último recurso (C.7.53.4), pero sólo en la medida de su solvencia y no por el total de la deuda reclamada (D. 42.1.18).

XXIX Mientras los bienes embargados permanecieran en poder del ejecutor, debían ser conservados, pudiendo incurrir en responsabilidad por la ley Aquilia en caso de destrucción o deterioro de los mismos (D.9.2.29.7).

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XXX Los bienes objeto del pignus captum debían ser propiedad del ejecutado (C.4.15.1; D.26.7.2pr.; C.12.60.4= C.Th.8.8.10; C.11.57.1), pero podría realizarse el embargo sobre bienes de un tercero, ajeno al proceso, o bien sobre aquellos en que el tercero tenía un derecho anterior de garantía, surgiendo entonces una controversia, mientras se estaba tramitando la ejecución, en la que alguien, distinto del ejecutado, mantuviera su dominio, o su derecho preferente sobre los objetos embargados. Son las actualmente llamadas “tercerías de dominio” y “de mejor derecho”.

XXXI D.42.1.15.4, muy discutido por la literatura crítica, dispone que, si existiera controversia sobre las cosas tomadas en prenda debían conocer sobre la propiedad los mismos que ejecutaban la cosa juzgada. Algunos autores han sostenido que el conocimiento de esta controversia correspondería al exsecutor datus, pero nos resulta difícil aceptar que una cuestión de fondo, como esta correspondiese a un ejecutor y no al juez mismo. Así parece deducirse de D.42.1.15pr.-1, y, sobre todo, de D.42.1.15.6. Este conocimiento incidental era de carácter sumario y su resolución no prejuzgaba la titularidad de la cosa. Si era favorable al reclamante, se debía levantar el embargo sobre el bien discutido, pero el ejecutado, o, incluso, pensamos, un tercero extraño al proceso, podían reclamar la cosa al que triunfó en la summaria cognitio, ejercitando contra él la acción reivindictoria en un proceso declarativo ordinario, sin que el demandado pudiera oponerles la resolución favorable a él, que se circunscribía, exclusivamente, a la toma de la prenda. En aparente contradicción con lo anterior, termina D.42.1.15.4, afirmando que, cuando existía discusión sobre la propiedad de algún bien tomado en prenda, debía dejarse ésta, si existían otros bienes, sobre los que no se suscitase controversia. Pensamos que se refiere controversias sobre el dominio de la cosa, surgidas antes de la toma de prendas, aunque quizá se concediera al

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ejecutante, cuando la reclamación se producía después del embargo, la posibilidad de solicitar al juez que liberase de la prenda al bien en discusión, si en el patrimonio del ejecutado existían otros indiscutidos y de valor suficiente para satisfacerlo. Diversos textos rechazan el embargo de cosas sobre las que existiese discusión (C.4.15.2, y D.49.14.22pr., para las deudas fiscales).

XXXII También podía surgir la controversia sobre un derecho real de garantía anterior que los afectase al pago de una deuda (tercería de mejor derecho). Las prendas (o hipotecas) convencionales realizadas antes del embargo tenían preferencia (D.20.4.21.1, C.8.17.2). El valor en venta de la cosa habría de aplicarse a satisfacer el crédito del primer acreedor pignoraticio, con prioridad al del ejecutante a quien se pagaría con el superfluum (D.42.1.15.5; D.49.14.22.1 para los débitos fiscales).

XXXIII La venta de los bienes embargados, no se realizaba hasta dos meses después de la toma de prendas. Entretanto, podía el condenado satisfacer el importe de su deuda y liberar los bienes de la prenda (D.41.1.31, C.Th.11.9.1).

XXXIV La realización del valor de los bienes embargados se producía, en el pignus in causa iudicati captum, mediante la venta de los mismos, como atestiguan numerosísimos textos, salvo en el caso del dinero, que se entregaba directamente al ejecutante. No obstante, las palabras solet, en C.8.22.2pr., y consuerunt, en C.8.22.3, parecen indicar que no se excluía alguna otra posibilidad, como un eventual acuerdo entre ejecutante y ejecutado, o la adjudicación del bien al ejecutante cuando no se encontrase comprador, o en

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las deudas fiscales. Esta venta se producía mediante subasta (C.7.53.3; C.8.22.2.1), sin que haya indicio en las fuentes de que se pudiese emplear otra fórmula distinta, ni parece que esta subasta revistiera en Derecho Romano especiales particularidades. Sin duda, se realizaría algún tipo de publicidad para anunciar la subasta, pero no conocemos sus detalles. A diferencia de lo que sucede actualmente, no parece que en Roma se exigiera un depósito en garantía a los posibles oferentes. Naturalmente, no podían pujar y adquirir la cosa ni el propio embargado, (D.13.7.40pr.), ni, por sí ni por personas interpuestas, los funcionarios encargados de la ejecución (D.18.1.46). El acreedor ejecutante, sólo podía concurrir, para adjudicarse la cosa, cuando no se encontrase comprador, o el que apareciese no ofreciese un pretium dignum (C.8.22.2.1). Sin descartarlo por completo, entendemos que las fuentes no suministran elementos para pensar que la subasta de la misma cosa se pudiera repetir, como se ha supuesto. Es posible que si la venta del bien embargado no alcanzaba a satisfacer al acreedor, se pasaría a embargar los bienes del orden siguiente (D. 42.1.15.2), y, si todos los bienes embargables hubiesen sido realizados, sin cubrir el valor de la condena, continuaba el ejecutado siendo deudor por el resto, como en el pignus convencional (D.20.5.9.1).

XXXV No tenemos datos sobre si se establecía una valoración previa, para la subasta de los bienes embargados, ni si se exigía que las ofertas de los postores superasen este límite. Los textos relativos a la responsabilidad de los apparitores por malbaratar, o la posible adjudicación al ejecutante, cuando no se hallase comprador que ofreciese un precio digno, o a que si la cosa estaba previamente pignorada, debería ser el precio superior a la deuda garantizada por la prenda anterior, indican que se debería realizar una determinación del valor en mercado de los objetos embargados. No nos parece que, apoyándose en D.21.2.50, se pueda asegurar rotundamente que el precio fuera establecido por los apparitores. Es posible que el órgano de ejecución recabase el dictamen de expertos, pero las fuentes no informan de ello.

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XXXVI La exigencia del justo precio en la compraventa y la posibilidad de rescisión ultra dimidium es, para la doctrina mayoritaria, de origen postclásico, o, incluso, exclusivamente justinianeo, frente al principio de libertad contractual, propio del Derecho clásico. Se consideran interpolados C.4.44.2, C.4.44.8, C.Th.3.1.14 (Brev. 3.1.14) y C. 4.44.15. Sin embargo la idea del “justo precio” la encontramos ya en textos imperiales de la época clásica tardía, referida a supuestos concretos. Así, para el pignus in causa iudicati captum, D.21.2.50, C.8.22.2.1 y C.8.40.18. Sin olvidar que, poco más tarde, dictó Diocleciano el “Edicto de Precios”. Justiniano, establece en C.8.33.3, respecto al pignus convencional, reglas para evitar que la cosa se valore por un precio menor que el real en la adjudicación al acreedor (impetratio dominii), lo que, posiblemente, fuera aplicable al pignus judicial,

XXXVII Podía producirse una disminución considerable en el precio de venta de la cosa pignorada, por la corrupción de los funcionarios encargados de la enajenación, siendo responsables, en caso de maquinaciones fraudulentas, por la actio de dolo (D.3.5.3.8, D.21.2.50). Cabe aventurar que la expresión dominus rei, en D.21.2.50, podría referirse no sólo al ejecutado, sino, también, al ejecutante. Sólo se podría ejercitar cuando no existiera otra acción, para reprimir conductas de los ejecutores. Quizá se pudiese, en Derecho postclásico, conseguir directamente la anulación de la venta, mediante una restitutio in integrum por dolo, pero su existencia es muy discutida en Derecho clásico. Posiblemente en caso de ausencia de dolo, podría exigirse responsabilidad a los ejecutores, mediante la actio negotiorum gestorum directa.

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XXXVIII Era posible que el ejecutado pretendiera frustrar la venta en subasta de los inmuebles embargados, en connivencia con los posibles licitadores. Si como consecuencia de estas maniobras, no se hallaba licitador, o no se ofrecía un precio digno, se permitía al ejecutante atribuirse el fundo (C.7.53.3; C.8.22.3). Si el ejecutado provocaba dilaciones en la entrega al ejecutante de bienes muebles (ganado o esclavos), e impedía la realización de su valor, habría de pagar la estimación de éstos y de lo que hubiere nacido de ellos.

XXXIX Acreedor y deudor podían llegar a un acuerdo en el pignus convencional, antes de ejercitarse el ius vendendi, para que el primero adquiriese el bien pignorado, saldando a cambio la deuda garantizada (D. 13.7.34, D.20.5.12pr., C.8.13.13). Aunque las fuentes hablan de “compra”, se trataría de una datio in solutum, naturalmente, irrevocable. No parece que se deba rechazar esta posibilidad en el pignus in causa iudicati captum, puesto que convendría a los intereses, tanto del ejecutante, como del ejecutado.

XL Si no se encontraba comprador, o el que aparecía no ofrecía un precio conveniente al valor de la cosa embargada, se adjudicaba ésta al acreedor en el pignus convencional, mediante el pacto de lex commisoria, abolido en el 326, y cuando se utilizaba el ius vendendi, con la impetratio dominii al Emperador (C.8.33.1; C.8.33.3). En la prenda judicial se producía esta adquisición por el ejecutante, que debía considerar satisfecho el valor total de la deuda, sin poder reclamar el resto (D.42.1.15.3). Una constitución justinianea (C.8.33.3.4) determina para la prenda convencional, y no sabemos si también para el pignus captum la solución contraria, pudiendo el acreedor reclamar, en su

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caso, el resto de la deuda. No sabemos si se trata de una antinomia, debida a un descuido de los compiladores, o bien si se refiere tan sólo a la prenda convencional, dejando para la judicial la regulación de D.42.1.15.3. Además de D.42.1.15.3, contemplan la adquisición por el ejecutante del objeto embargado, cuando no se hallaba comprador idóneo

C.7.53.3; C.8.22.3; C.8.22.2.1.

Aunque la idea directriz que preside todos estos textos sea la misma, aparecen entre ellos ciertas diferencias, como son la exigencia de que el fracaso de la subasta se debiese a las malas artes del ejecutado, o la posibilidad de que la adquisición operase tanto cuando no había licitadores, como cuando no se ofrecía un precio adecuado.

XLI La adquisición de la cosa por el ejecutante aparece calificada con diversa terminología en las fuentes (emptio, addictio, missio in possesionem possidere o iure dominii possidere). La romanística ha formulado diversas explicaciones sobre el mecanismo por el cual se hacía propietario al ejecutante en caso de subasta fallida. La doctrina dominante entendía que, tan pronto como el acreedor hubiera obtenido la addictio de la cosa por la autoridad del Princeps, se convertiría en propietario, como parece inclinarse, para el pignus convencional, D.41.1.63.4. También se ha mantenido que, si el acreedor no tenía la cosa en su poder, debía reclamarla con la actio quasi Serviana para obtenerla y, una vez obtenida, adquiría la propiedad.

XLII Tampoco coinciden las fuentes en determinar quién atribuía al ejecutante la propiedad de la cosa embargada. C.7.53.3 señala que sería el presidente de la provincia y C.8.22.3, subraya que se realizaba por la autoridad del Príncipe. No nos parece que esta divergencia sea relevante, porque, el poder de los Presidentes provinciales era siempre una potestad imperial delegada.

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XLIII Parece lógico pensar que la adquisición, por el ejecutante, de la cosa embargada sería una facultad que podría ejercitar potestativamente y así puede deducirse de las fuentes, aunque el tenor literal de C.8.22.2.1 lo configura como un deber.

XLIV El pignus in causa iudicati captum, como cualquier prenda, era preferente a otras que constituyese posteriormente el ejecutado (D.20.4.10), aunque el acreedor pignoraticio posterior podría utilizar el ius offerendi et succedendi, pagando al ejecutante lo que se le debía por la sentencia condenatoria y situándose así en el rango preferente.

XLV Según D.42.1.15.7, en caso de impago del precio por el licitador, no podían los mismos jueces, que ordenaron la ejecución, extender su actuación contra el comprador, y recomendaba que las ventas se hiciesen al contado. Pero, en su parte final indica que, si el rematante no pagaba, debían tomar la cosa y venderla de nuevo, como si todavía no se hubiese extinguido la prenda. Este fragmento suscitó una viva polémica en la romanística, que ha ensayado diversas reconstrucciones de un texto, que presenta, en su retorcida redacción, indicios de haber sido alterado. Pero entendemos que sin necesidad de intentar una reconstrucción hipercrítica, el fragmento desarrolla una línea argumental coherente para la práctica del Derecho, ya proceda, toda ella, del original, ya de los compiladores. Quizá la doctrina haya caído en el espejismo de considerar la addictio del juez ejecutor como un acto formal de atribución abstracta de la propiedad, según la tradición clásica. Sin embargo, es muy

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probable que en el procedimiento cognitorio estuviese la addictio subordinada a la entrega del precio.

XLVI En caso de evicción del comprador, que resultaba despojado, por una acción reivindicatoria de un tercero, entablada después de la addictio, se hacía recaer el perjuicio económico sobre el pignorante y no sobre el acreedor pignoraticio, tanto en la prenda convencional, como en el pignus in causa iudicati captum, pero con una interesante diferencia, en cuanto al iter procesal, entre ambas modalidades. En el pignus convencional podía el comprador evicto demandar al acreedor pignoraticio, y éste después, repercutir contra el deudor (D.20.5.12.1), aunque D.20.5.10, parece inclinarse por la solución contraria, es decir, que se debía demandar al pignorante. En cambio, en el pignus in causa iudicati captum, debía dirigirse el emptor contra el ejecutado y no contra el ejecutante, que quedaba exonerado por la addictio (D.42.1.15.6, D.21.2.50; D.21.2.51pr.; C.8.44.13; D.21.2.74.1; D.10.2.49). Aunque la hipercrítica censuró diversas frases de estos textos, lo cierto es que no encierran contradicciones substanciales entre sí. La Romanística ha discutido sobre el tipo de acción que tendría que ejercitar el emptor evictus para exigir la indemnización al ejecutado liberado, considerando, como posibilidades, la actio empti, una actio utilis, una actio negotiorum gestorum, o una actio in factum. Los problemas de la evicción del rematante, siguen suscitándose, con especial complejidad, en la práctica judicial de nuestros días.

XLVII No parece que fuera aplicable al pignus judicial la posibilidad, de que el acreedor vendiese con pacto de retroemendo (D.20.5.7pr.-1), ni reservando al pignorante una facultad de rescate (D.13.7.13pr.) ni, mucho menos, el pacto de no vender la cosa pignorada (D.20.5.7.2).

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XLVIII Cuando el Fisco embargaba a los contribuyentes, por impago de sus obligaciones tributarias, aunque el procedimiento se asemejaba al pignus in causa iudicati captum, se tendió a impedir las eventuales reclamaciones posteriores a la adjudicación, para salvaguardar los intereses públicos, con lo que no se produciría la evicción del comprador (C.4.46.1; C.4.46.2pr.; C.Th.11.9.1; C.Th.11.9.2 =C.4.46.3).

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FUENTES

A. EXTRAJURÍDICAS

Cic., De finibvs bonorvm et malorvm.

1.4.12

Cic., De officiis

3.14.60 3.15.61 3.17.70

Cic., Topica

17.66

Cic., Ad familiares

7.12.2

Gel., Noctes Atticae

1.42

Liv. Ab Urbe condita

8.28 26.48.8

Fest. De verborum significatu

160

Suet., De vita duodecim caesarum

5.12.1-2

B. JURÍDICAS

B.1 PREJUSTINIANEAS XII Tab.6.1 B.1.1 Instituciones de Gayo Gai. 2.27 Gai. 2.39 Gai. 2.60 Gai. 2.71 Gai. 4.26

304

Gai. 4.27 Gai. 4.28 Gai. 4.29 Gai. 4.30 Gai. 4.31 Gai. 4.32 B.1.2 Pauli sententiae PS.2.5.2 PS. 5.5a.4 B.1.3 Mosaicarum et romanarum legum collatio Coll.0.6 B.1.4 Código teodosiano C.Th.1.2.6 C.Th.2.30.1 C.Th.3.1.14 C.Th.3.2.1 C.Th.4.18.1 C.Th.4.19.1pr. C.Th.8.8.10 C.Th.11.9.1 C.Th.11.9.2 C.Th. 15.14.9 B.1.5 Breviario de Alarico (Lex Romana Wisigotorum) Brev. 1.2.4 Brev. 2.30.1 Brev. 3.1.14 Brev.4.16.1

305

Brev.4.17.1pr B.1.6 Edicto de Teodorico Ed. Theod.131 B.1.7 Papiros de Oxirrinco P. Oxy. III.653

B.2 JUSTINIANEAS

B.2.1 Instituciones de Justiniano Inst. 2.1.21 Inst. 2.1.37 Inst. 3.29.3a Inst. 2.5.1 - 3 Inst.2.20.18 B.2.2 Digesto D.1.21.5.1 D.2.1.12 D.2.15.8pr. D.2.15.8.2 D.3.5.3.8 D.4.2.23.2 D.4.3.1pr. D.4.3.1.1 D.4.3.1.2 D.4.3.1.4 D.4.3.9.5 D.4.3.10

306

D.4.3.11pr D.4.3.18pr D.4.3.26 D.4.3.29 D.4.4.9pr D.4.4.16.4 D.6.1.68. D.7.1.68pr D.9.2.29.7 D.10.2.49 D.10.3.7.3 D.12.1.25 D.12.1.32: D.13.7.9.2 D.13.7.13pr D.13.7.16.2 D.13.7.18pr D.13.7.24pr D.13.7.26pr D.13.7.26.1 D.13.7.34 D.13.7.40pr D.17.1.22.10 D.18.1.46 D.18.6.8pr. D.19.2.22.3 D.20.1.1

307

D.20.1.1.1 D.20.1.1.2 D.20.1.1.4 D.20.1.5.1 D.20.1.9.1 D.20.1.11.1 D.20.1.11.2 D.20.1.11.3 D.20.1.12 D.20.1.13.1 D.20.1.13.2 D.20.1.13.3 D.20.1.13pr D.20.1.15pr D.20.1.15.1 D.20.1.15.2 D.20.1.16pr D.20.1.16.2 D.20.1.16.4 D.20.1.19 D.20.1.21.2 D.20.1.29.1 D.20.1.31pr D.20.1.34pr. D.20.1.34.2 D.20.2.2 D.20.2.3

308

D.20.2.4 D.20.2.6 D.20.3.3 D.20.4.3pr. D.20.4.7pr. D.20.4.7.1 D.20.4.9.3 D.20.4.10 D.20.4.21.1 D.20.5.7pr. D.20.5.7.1 D.20.5.7.2 D.20.5.9pr D.20.5.9.1 D.20.5.10 D.20.5.12pr D.20.5.12.1 D.20.6.1.1 D.21.2.50 D.21.2.51pr D.21.2.74.1 D.21.2.74.1pr D.21.2.74.2 D.22.1.28.1 D.22.2.5 D.22.2.5.1 D.23.3.15

309

D.25.3.5 D.25.3.5.10 D.26.7.2pr D.27.9.3pr D.27.9.3.1 D.27.9.5.9 D.29.1.1pr D.34.1.11 D.34.1.14.1 D.35.2.25.1 D.36.4.5.27 D.39.2.18.4 D.41.1.7.2 D.41.1.31 D.41.1.63.4 D.41.3.33.4 D.41.4.12 D.42.1.1pr. D.42.1.2 D.42.1.4.6 D.42.1.6.2 D.42.1.7 D.42.1.15pr D.42.1.15.1 D. 42.1.15.2 D.42.1.15.3 D.42.1.15.4

310

D.42.1.15.5 D.42.1.15.6 D.42.1.15.7 D.42.1.15.8 D.42.1.15.9 D. 42.1.15.10 D.42.1.15.11 D.42.1.15.12 D. 42.1.16 D. 42.1.17 D. 42.1.18 D. 42.1.31 D.42.1.40 D.42.1.56 D.42.1.58 D.42.2.1 D.42.2.3 D.42.2.4 D.42.2.5 D.42.2.6pr D.42.2.6.1 D.42.2.6.2 D.42.2.6.3 D.42.2.6.4 D.42.2.6.5 D.42.2.6.6 D.42.2.6.7

311

D.42.2.7 D.42.2.8 D.42.3.1 D.42.5.24.1 D.42.5.35 D.42.15.3 D.43.1.7 D.43.4.3pr D.43.18.1.1 D.44.2.19 D.44.7.1.6 D.45.1.75.6 D.46.2.1pr D.46.2.8.4 D.46.7.12 D.46.7.6 D.46.7.9 D.47.2.1.3 D.47.2.14pr D.47.2.74 D.47.10.15.32 D.47.20.3.1 D.48.7.8 D.48.13.14 D.49.1.4pr D.49.14.6.1 D.49.14.22pr

312

D.49.14.22.1 D.49.14.46.3 D.50.16.213.1 D.50.16.238.2 D.50.17.25

B.2.3 Código de justiniano C.1.12.6 C.1.22.4 C.1.40.8 C.2.4.8 C. 2.18(19) C. 2.20(21). C.2.28.1 C.3.34.5 C.4.15.1 C.4.15.2 C.4.15.3 C.4.15.4 C.4.18 C.4.24 C.4.35.22 C.4.44.2 C.4.44.8 C.4.44.15 C.4.46.1 C.4.46.2pr

313

C.4.46.3 C.5.9.6.9 C.5.9.8.3 C.5.12.30pr C.5.12.30.1 C.5.13.1.1b C.5.14.11pr C.5.14.11.1 C.5.14.11.2 C.5.51.3 C.5.51.10pr C.5.71.1pr C.6.54.3 C.7.8.6 C.7.53.1 C.7.53.2 C.7.53.3 C.7.53.4 C.7.53.5 C.7.53.6 C.7.53.7 C.7.53.8 C.7.53.9 C.7.54.2 C.7.54.3.2 C.7.54.3.3 C.7.59.1

314

C.7.65.5.2 C. 8.13.11 C.8.13.13 C.8.13.16 C.8.13.17 C.8.14.3 C.8.15.2 C.8.16.5 C.8.16.7 C.8.16.7.pr. C.8.16.8 C.8.17.2 C.8.17.4 C.8.17.7 C.8.17.12.8 C.8.18.3 C.8.18.4 C.8.21 C.8.21.1 C.8.21.2 C.8.21.2pr C.8.21.2.1 C.8.21.2.2 C. 8.22 C.8.22.1 C.8.22.2 C.8.22.2pr

315

C.8.22.2.1 C.8.22.3 C.8.27.19 C.8.33 C.8.33.1 C.8.33.3 C.8.33.3pr. C.8.33.3.4 C.8.33.3.4a C.8.33.3.4b C.8.33.3.5a C.8.33.3.6 C.8.34.3 C.8.34.3pr C.8.40.18 C. 8.41 C.8.41.8 C.8.44.13 C.8.53.1 C.9.34 C.10.19.2.2 C.10.19.3 C.11.57.1 C.12.60.4 B.2.4 Novelas de justiniano Nov. 53.4.1

316

B.3 MEDIEVALES B.3.1 Partidas de Alfonso X el Sabio Part. 3.27.6 Part. 5.13.1

B.4 LEGISLACIÓN MODERNA

B.4.1 Code Civil Français Art. 2070 Art. 2078 B.4.2 Ley de Enjuiciamiento Civil Real Decreto de Promulgación de 3 de febrero de 1881. Art. 580 Art. 1533 B.4.3 Ley Hipotecaria Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946. Art. 32 Art. 34 Sección III del Título V B.4.4 Código Civil Español art. 525 Art. 1101 Art.1102 Art. 1265 Art. 1269 art. 1270 art. 1291 Art. 1450

317

Art. 1600 Art.1864 Art. 1874 Art. 1857 Art. 1858 art. 1911 Art. 1922.1º Art 1923.2º Art. 1923.5º art. 1925 Art. 1957

B.4.5 Codigo Civil Italiano R.D. 16 marzo 1942. Art. 1448 B.4.6 Código Penal Español Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre Art. 10 B.4.7 Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 1/2000, de 7 de enero Art. 19 Art. 21 Art. 225 Art. 301 Art. 304 Art. 307 Art. 456 Art. 517 Art. 517.2 Art. 592

318

Art. 594 Art. 594.1 Art. 603 Art. 625 . Art. 634 Art. 636 Art. 647.3 art. 669 Art. 670 Art. 670.1 Art. 670.3 Art. 700 B.4.8 Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Ley 499 B.4.9 Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña. Art. 321 B.4.10 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Art. 64.1 B.4.11 Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Art. 9.1

319

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