El ejercicio de la Jurisdicción en los primeros años de la república y su regulación constitucional

EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN1 EN LOS PRIMEROS AÑOS DE LA REPÚBLICA Y SU REGULACIÓN CONSTITUCIONAL2 Hugo H. Vilches Fuentes3 Profesor de Historia del Derecho Universidad Arturo Prat de Iquique “La idea de la soberanía excita el instinto a la independencia que nace con el hombre” Bernardo O’Higgins R. Manifiesto de la Independencia, 1818. Proemio

La revolución de independencia nacional constituye un caso de que los procesos históricos son casi siempre una expresión de cambio sin que a la vez se desconozca enteramente el pasado que intenta superar. Los líderes de este proceso, venidos de antiguas familias y formados bajo las viejas instituciones, pensaron y actuaron sin desconocer ese pasado. Aparentemente no era conveniente. Esos líderes, contagiados del espíritu de los nuevos ideales de la Ilustración, lucharon para producir cambios políticos en estas alejadas provincias de la metrópoli europea. Sin embargo, el cambio resultante de la transición de la monarquía hacia el nuevo estado de cosas no fue lo suficientemente profundo en el sentido republicano. Es un hecho que no admite mayores disensiones que nuestra historia política y jurídico-constitucional está conectada con la lucha independentista hispanoamericana y a través de ella con los ideales de la Ilustración racionalista. Los reinos de Indias 1 Salvo algunas leves variantes este trabajo fue presentado a la instancia de evaluación final del Curso “Teoría General de la Acción y el Proceso”, impartido por el Profesor, Dr. Alejandro Romero Seguel, en Segundo Semestre de 2003, en el Programa de Doctorado en Derecho que el autor sigue en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile 2 El autor es Profesor de Historia del Derecho en la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile). Dirección electrónica: [email protected]; [email protected]. 3 A riesgo de encontrar contradictores, hemos utilizado la expresión “ejercicio de la jurisdicción” propia de la dogmática procesalista actual, con la intención de, en este estudio, hacer terminológica y conceptualmente más comprensible el aspecto de la “función judicial” del Estado en el inestudiado período que comprenden los problemas y contradicciones que se suscitaron en Chile en el tránsito del Derecho colonial hispanoindiano al republicano.

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tenían, a la época de la revolución francesa, un pasado singular que los distanciaba culturalmente de Europa, en general. Sus respectivos desarrollos y estados culturales y étnicos eran claramente diversos. Europa iba a la vanguardia en el pensamiento que fundamentaba un nuevo sistema político y económico, dentro del contexto de su propia historia. Nosotros no caminamos esa senda teórico-filosófica, sino por el contrario, fuimos los que recepcionamos esa reflexión sin, tal vez, hacer un más profundo examen de lo que tomamos e imitamos. Con todo, los Padres de la República chilena colocaron en movimiento una fórmula institucional democrática sui generis, como todas las democracias del mundo: cada cual con su impronta y características que normalmente atienden a la historia propia, pero siguiendo una línea básica y recogiendo los principios elementales del Estado moderno, democrático y constitucional. A este respecto, son muy elocuentes y decisivas las palabras del ex Presidente de Chile don Francisco Antonio Pinto en carta enviada al General don José de San Martín en 1845 en vistas a caracterizar nuestro sistema político institucional y de paso a darnos una idea de nuestra idiosincrasia e identidad cultural cuando dice :“Nuestro país sigue su marcha tranquila y progresiva, y me parece que resolveremos el problema de que se puede ser republicano hablando la lengua castellana. Pero usted, que conoce la fisonomía de nuestro país, habrá de advertir que nunca lo seremos a la manera de la democracia de los Estados Unidos, sino republicanos a la española”4. Introducción Este trabajo hace una revista panorámica del ejercicio de la función jurisdiccional en los primeros años del Chile republicano, centrándose en el curso aproximado de las transformaciones que sufrieron los órganos públicos en los cuales recaía su ejercicio, desde el Chile colonial hasta el independiente, determinar muy someramente sus atribuciones y competencias, en cuanto sea posible, y más específicamente revisar su regulación jurídico-institucional de que fue objeto la jurisdicción en los primeros años de la república por la vía de analizar los primeros ensayos constitucionales o textos que tuvieron este carácter5. 4 Citada por Fernando Alessandri Rodríguez, en Prólogo a la Primera Edición del Tomo I de Anales de la República, Textos constitucionales de Chile y Registro de los ciudadanos que han integrado los poderes ejecutivo y legislativo desde 1810. Obra publicada por acuerdo de las HH. Comisiones de Policía Interior del Senado y de la Cámara de Diputados, Valencia Avaria, Luis, (comp.). También reproducida en la 2ª Edición que hemos tenido a la vista, 2 Tomos, Editorial Andrés Bello, (Santiago, 1986). 5 Para este estudio hemos revisado los textos constitucionales que ha tenido Chile desde el Acta del Cabildo Abierto de 18 de Septiembre de 1810 hasta la Constitución de 1980 en Valencia Avaria, Luis, (comp) Anales de la República. Textos constitucionales de Chile y Registro de los Ciudadanos que han integrado los poderes ejecutivo y legislativo desde 1810, cit. (n. 2)

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La emancipación política nacional fue un proceso mas o menos largo y más aún lo fue la consolidación definitiva de la república. El derecho experimenta un desarrollo que no siempre va a la par de los acontecimientos políticos independentistas y de afirmación republicana. Hasta 1857, año en que entra en vigencia del Código Civil, y aún después de esa fecha, salvo en materia constitucional y algunas otras disposiciones o regulaciones de derecho público, el así denominado “derecho indiano”, conocido y aplicado hasta 1810, comprendiéndose dentro de este concepto no sólo el dictado especialmente para América, sino también el aplicado supletoriamente como lo fue el derecho castellano contenido básicamente en Las Partidas y conforme al orden de prelación de normas que establecen las Leyes de Toro de 1505, las que, a su vez, reprodujeron el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de 1348, sigue prácticamente vigente en toda su plenitud y extensión6. Hay que tener en cuenta que esta primera etapa de la independencia chilena y el gobierno en ella establecida sufre una drástica interrupción en el breve período denominado la Reconquista (1814-1817) en que se reponen en toda su integridad la soberanía real, las instituciones indianas de carácter jurídico-públicas que, hasta la fecha del Desastre de Rancagua (1 y 2 de octubre de 1814), habían sido establecidas por las autoridades de la naciente república, entre las que contamos en materia judicial la Real Audiencia y la reinstalación del Consejo de Indias pues en su lugar se habían erigido el Tribunal de Apelaciones7 y el Tribunal Supremo Judiciario, respectivamente. Entre 1810 y 1855 hay una especie de “transición jurídica”8, atendido a que sólo desde este último año se inicia el proceso codificador del derecho con la dictación 6 Para el estudio del Derecho Indiano, (denominado así por la iushistoriografía que se ha dedicado a su estudio), en general, hay una extensa bibliografía. Véase la citada por Dougnac Rodríguez, Antonio, Manual de Derecho Indiano, Universidad Nacional Autónoma de México, Segunda Edición, (México 1998), p. 333-398. Una muy completa referencia bibliográfica chilena encontramos también en Salinas Araneda, Carlos, Avance para una bibliografía chilena de historia del Derecho Indiano, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos IX, (Valparaíso 1984), 303-329. 7 Carvajal Ravest, Horacio, La Corte Suprema, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Imprenta “El Esfuerzo, (Santiago 1940). En p. 30 ss. señala que “Al proclamarse la Independencia, uno de los primeros actos del Gobierno Nacional fue suprimir la Real Audiencia y reemplazarla por un Tribunal ad-hoc, llamado Cámara de Apelaciones, elegido por el Directorio el 13 de junio de 1811”. En nota a pie de página continúa el autor señalando, “No hay constancia de la creación de esta Cámara de Apelaciones en ningún texto legislativo de la época. Sin embargo, historiadores y recopiladores señalan esa fecha como la correspondiente a la supresión de la Real Audiencia y a su reemplazo por ese primer Tribunal nacional. Es posible que, de hecho, con la formación de un Tribunal compuesto de las personas designadas, pasara a entenderse suprimida la Real Audiencia y que, después, hubiera sido llamada Cámara de Apelaciones”. 8 Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho, Editorial Universitaria, Décimocuarta Edición, (Santiago 1995). Este autor no está de acuerdo con esta categoría que otros autores denominan “período intermedio”, dado con el afán de buscar analogías con el período así nombrado en Francia, que se extiende desde la caída del ancienne régime hasta la dictación del Código de Napoleón en 1804. Ver p. 197 ss. También muchos historiadores denominan a este período “Derecho Intermedio” o bien “Derecho Intermediario”. Nos parece que hay que tener siempre presente que tanto las categorizaciones temporales o periodificaciones así como las rotulaciones con nombres a una época dada y que se aplican ex post a la historia del Derecho, y a la historia en general, son casi siempre arbitrarias y sólo a veces afor-

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del Código Civil, continuando posteriormente con todas las materias más relevantes, lo que significó la progresiva superación estructural del derecho antiguo. En lo concerniente al derecho constitucional debemos caracterizar y periodificar las etapas legislativas de un modo diverso que lo dicho para el resto de las disciplinas jurídicas. Hasta la época en que se inicia la codificación, Chile había vivido un período de dictación de varios códigos políticos como resultado del esfuerzo de dar forma jurídico-institucional al Estado republicano, sin que sea necesario que distingamos aquí las orientaciones doctrinales de sus textos, puesto que todas, en mayor o menor grado, obedecían al ideal democrático y representativo de gobierno. Pensamos que el desarrollo del constitucionalismo9 chileno, específicamente en esta primera etapa, está de lleno ligado a los acontecimientos políticos y militares sobrevenidos por la lucha separatista y a la dictación de diversos textos o reglamentos de carácter constitucional de cuya significación y alcance, los autores, discuerdan en más de algún tópico10. I. El Ejercicio y de Jurisdicción en los Nuevos Tiempos El denominado período del Derecho Intermedio se caracteriza por un casi nulo abandono de las instituciones procesales que regían a la época de la Independencia produciéndose, en los hechos, un derecho híbrido que mezclaba nuevos principios de derecho público con viejas instituciones jurídico-privadas11. tunada, y no deben tener más que una finalidad de estudio, comprensión y enseñanza de la disciplina, no debiendo considerarse dogmas inmodificables. 9 ¿El constitucionalismo es una manifestación fenomenológica jurídica o política? ¿La Constitución es Política o la Constitución es Jurídica? ¿o ambas? También se puede formular de este modo: ¿El Derecho público pertenece a la esfera del Derecho o a la de la Política? A mi juicio, éste es uno de los debates más apasionantes y actuales de la Teoría del Derecho o a la de la Política? A mi juicio, éste es uno de los debates más apasionantes y actuales de la Teoría del Derecho en el ámbito de nuestra tradición jurídica (la del Derecho europeo continental e hispanoamericano). Para una mirada crítica y muy certera frente al pensamiento que no ve a la Constitución como parte del fenómeno jurídico, sino sólo político, como que guarda distancia en torno a aquello que los autores han venido denominando “la constitucionalización del Derecho”, Véase Vergara Blanco, Alejandro, Público y privado ante la dogmática y la teoría del derecho. En especial, las disciplinas de bienes públicos, minas y aguas (a propósito de un reciente libro sobre la «constitucionalización del derecho), en Revista de Derecho Público 66, (2004), pp. 495-524. 10 Hasta antes de dictación de la Constitución de 1833, cuya vigencia se prolonga hasta el año 1925, la historia constitucional de Chile podemos dividirla en dos períodos. Antes de la Restauración monárquica y después de su término y no porque atendamos a este interregno en sí mismo y a su significación político-institucional, sino a las evidentes diferencias formales y materiales de los textos constitucionales de uno y otro período. Campos Harriet habla para la primera de ellas como una “época de los primeros ensayos de organización constitucional”, haciendo referencia a la de la Patria Vieja, Campos Harrriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 7ª Edición, (Santiago 1997), p. 325 ss. Para la materia Bravo Lira ha preferido denominar este proceso y período como “carrusel de constituciones 1811- 1830” aunque reconoce que las constituciones de la denominada Patria Vieja “son documentos demasiados escuetos como para ser considerados como una constitución”, en Bravo Lira, Bernardino, El Estado de derecho en la historia de Chile. Por la razón o la fuerza, Ediciones Universidad Católica de Chile, (Santiago 1997), p. 271 ss. 11 Nos parece que uno de los desafíos teóricos (metodológicos) más relevantes para la disciplina histórico-jurídica es la de develar los enigmas que encierra el desarrollo del derecho público en su contrapunto con el derecho privado, tanto en sus fuentes, en sus instituciones como en sus principios. Parece que ambos derechos tienen diferencias fundamentales en el sentido que la evolución del derecho privado exhibiría un extenso y asombroso desarrollo y continuidad que el derecho público no tendría. Una respuesta hipotética de este problema se debería a que el ius

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El ideario independentista tuvo, indudablemente, como fondo teórico las ideas Ilustradas de la Europa racionalista y la inspiración revolucionaria de las repúblicas norteamericanas, sin embargo, su planteo no era tan radical, en última instancia, puesto que si bien la teoría política y económica de la Ilustración y del antiabsolutismo era efectivamente revolucionaria, en tanto planteaba, entre otras cosas, la supresión del monarca absoluto, la supresión de privilegios y mayorazgos, la igualdad ante la ley, la separación de poderes, la liberalización de las fuerzas económicas productivas y la supresión de toda forma de traba para el comercio y la circulación de bienes en general, en el fondo no se representaban la idea de efectuar transformaciones tales que significaran un desconocimiento de todas las instituciones jurídicas y políticas del Antiguo Régimen, sino, en definitiva, sólo que tuvieran una nueva orientación y persiguieran nuevos objetivos12. En este contexto podemos explicar la evolución del derecho y sus instituciones en este tránsito político e institucional de la monarquía indiana a la república democrática y cómo avanzó en sus primeros años. La regulación jurídica de la vida diaria, en el mundo patrimonial y negocial, de familia, de la vida económica, en general, siguió su curso de modo normal, como lo había sido desde antiguo, puesto que los cambios efectivos en esta materia no fueron profundos. Este desarrollo aún se percibe en la actualidad y con mayor fuerza en el derecho procesal que hace necesario un análisis más detenido. No parece un hecho casual que la codificación del derecho procesal, tanto en sus aspectos procedimentales como orgánicos, hayan sido las materias que más fueron retrasadas durante la República, por lo que tuvo que continuar en uso el derecho castellano e indiano, propiamente tal, vigente a la época de la independencia, tanto para la sustanciación de los juicios como en lo relativo a la ordenación republicana de la organización judicial, con algunas leves variantes. Es llamativo, en contraste con lo dicho, que desde el inicio de la independencia nacional, ya en el año 1811 se suprime la Real Audiencia y no reconociéndose autoridad al soberano distante (por demás cautivo, a la fecha) el tribunal superior romano, origen genuino y esencial, aunque no exclusivo, de todo nuestro derecho, no regulaba los asuntos públicos, sino de modo residual. El derecho en Roma es de corte privatista. Nace y se desarrolla con ese carácter y por tanto destinado a resolver, de modo casuístico según sabemos, las controversias entre particulares, específicamente en los campos del patrimonio, familia, contratos y la sucesión por causa de muerte. Los asuntos públicos, por el contrario, estando distantes del ius parecían confundirse con otros órdenes normativos como la religión y la moral en el sentido que tenían su justificación, en la teoría y en la práctica, en ellos. Las instituciones políticas existieron en la Antigüedad, evidentemente, pero no parece posible afirmar que estaban fundadas en el derecho. Sólo más tarde, hacia fines de la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna, comienzan a ser desplazados paulatinamente los fundamentos religiosos y morales del Estado para acudir a fundamentos racionales que den sustento teórico a la organización de la res publicae basados en principios y visiones seculares de la dignidad del hombre y el derecho pasará a ser su vehículo de expresión. 12 Para una mirada analítica de la pervivencia del derecho antiguo en el nuevo derecho, particularmente en lo relativo a lo constitucional, del período que nosotros nos interesa aquí, es muy interesante ver, Dougnac Rodríguez, Antonio, El sistema jurídico indiano en el constitucionalismo chileno durante la Patria Vieja (1810-1814), en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXII, (Valparaíso 2000), pp. 225-266.

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ya no será el Consejo de Indias. Estos hechos son de tono político-jurídicos, que se tornan definitivos a partir del triunfo de las fuerzas patriotas. Sin duda esto es muy relevante para la formulación judicial de una República, pero tiene más bien un carácter simbólico-ideológico, atento a que prácticamente todo el resto de la organización de los tribunales y los procedimientos queda intacta13. Es relevante, en todo caso, no desconocer la significación de esas formulaciones en un momento en que no se había obtenido definitivamente la independencia. Ellas constituyen el intento de la nueva regulación constitucional de crear nuevos tribunales nacionales de justicia, a modo de unas incipientes bases de un derecho orgánico republicano, aunque muy tardíamente de produjo luego su codificación que contenía la organización completa de todos los tribunales, salvo algunos especiales, contenidos en otros códigos y leyes complementarias. Sin embargo, lo más relevante a nuestro parecer no es tan sólo las circunstancias vistas lo que hace interesante dicha revisión, sino la adopción14 por el derecho procedimental chileno, en plena época republicana, de instituciones de este derecho adjetivo de clara inspiración absolutista, que quedaron como inexplicable resabio de nuestra historia jurídica y política previa, entre las que podemos contar, por ejemplo, el procedimiento esencialmente escrito, el sistema de apreciación de la prueba denominada legal o tasada, la excesiva reglamentación probatoria y otras. Mención aparte cabe para la decisión de mantener el sistema inquisitivo penal que sólo muy tardíamente ha sufrido la reforma de sus instituciones, adaptándolas definitivamente a las exigencias republicanas y democráticas, y también como fruto de la reflexión jurídico-política frente a los hechos acaecidos en Chile en la última parte del siglo XX. No parece aventurado establecer que siendo el derecho, para el ideal jacobino, no más que el establecido en y por la ley y que el juez sería la boca a través de quién ella hable, la República construida sobre esta convicción parece haber definido el establecimiento de un juez con un papel muy disminuido, enclaustrado sobre estrechos márgenes institucionales, reglamentarios y procesales que la propia ley le dejaba para su actuar constreñido, con un papel de mucho menor importancia que el juez del 13 Bravo Lira, Bernardino, Judicatura e institucionalidad en Chile (1776-1876). Del absolutismo al liberalismo parlamentario, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos I, (Valparaíso 1976). En p. 77 el autor señala que “... la implantación del régimen constitucional en Chile no está marcada por una época de ensayos y vacilaciones en el orden judicial como la que en otras partes o aún en el mismo Chile, en el orden político principalmente, arrastra hacia una descomposición de las antiguas instituciones”. 14 Es posible que técnicamente no se haya producido una “adopción” del derecho antiguo a las nuevas condiciones institucionales, término con el cual se alude más bien a lo que se conoce como “recepción” del derecho. Aunque no hay acuerdo sobre el particular no es un término errado, sin que tampoco pueda desecharse el de “adaptación” o más propiamente “readaptación”. Para este y otros aspectos metodológicos de la Historia del derecho véase, García Gallo, Alfonso, Manual de Historia del Derecho Español, Segunda Edición revisada, (Madrid, 1964), Tomo II, Metodología histórico-jurídica, parágrafo 202 y ss. También es de interés Palma González, Eric Eduardo, Reflexiones en torno a una concepción polifacética para una historia del derecho de los siglos XIX y XX, en Ius et Praxis, (Talca 1997), pp. 325-350.

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absolutismo, dada la mayor importancia que asignó el nuevo régimen al parlamento, asamblea o congreso, como expresión política del pueblo cuya materialización es la ley, expresión de la voluntad general, por lo que los jueces no serían más que meros aplicadores de ella. II. Los Órganos Básicos de la Jurisdicción en las Primeras Constituciones Políticas Republicanas 1. Sabido es que el punto de partida de los hechos que desencadenaron el largo proceso de la independencia nacional a hispanoamericana proviene de un hecho fortuito en el devenir español: la invasión napoleónica a la península ibérica, la consiguiente cautividad del rey Fernando VII y la formación de la Junta de Cádiz. Estas circunstancias atizaron el ánimo separatista que había desde los tiempos de la dominación española. Sin embargo, el primer acto potestativo contenido en el Acta de la Junta de Gobierno de 18 de septiembre de 181015 nos da noticia que nada de independentista hay en su contenido (distinto será el significado que se le va a asignar más adelante, desde el momento en que se empieza a considerar a la Junta de Gobierno como el primer hito simbólicamente visible del proceso separatista). Se señala el deseo que en las Américas deben formarse juntas para que el pueblo “acordase el gobierno más digno de su confianza y más a propósito de la observancia de las leyes y conservación de estos dominios a su legítimo dueño y desgraciado Monarca, el Señor Don Fernando VII”16. Hay en esta Acta una clara intención de mantener las instituciones y “la observancia de las leyes”, la vigencia del derecho y las leyes, con plena sujeción al Supremo Consejo de Regencia instalado en España como sucesora de la Junta Central de Sevilla, el que tuvo un destacado papel al instar a los pueblos de América a instalar sus propias juntas gubernativas, en nombre del rey. 2. El Reglamento Provisional de la Junta Gubernativa del reino de Chile17 dictado en 5 de diciembre de 1810 establece algunas disposiciones relativas al ejercicio de la jurisdicción. En su declaración Tercera establece que el Excmo. Señor Presidente de la Junta librará por sí sólo, con dictamen de dicho Asesor, las providencias de sustanciación en todos los expedientes y negocios, y remitirá a los juzgados ordinarios las causas civiles entre partes. Esta disposición refleja inequívocamente la situación de emergencia y alteración de la normalidad institucional que vivía el “reino” de Chile, por la situación referida. 15 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 3-9. 16 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 4. 17 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 39-40.

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El Presidente era don Mateo de Toro y Zambrano, quién ya ejerció el gobierno interino, en su calidad de Brigadier de los ejércitos reales18, desde la caída del Gobernador Antonio García Carrasco y confirmado ahora como Presidente en la Junta formada en el cabildo abierto de 18 de septiembre de 1810. Su Asesor letrado era don Francisco Antonio Pérez. Para la referencia a los tribunales ordinarios hay que remitirse a los existentes hasta ese momento histórico, entre los que encontramos, como Tribunales Unipersonales, a los Alcaldes Ordinarios, Gobernadores, los Justicias Mayores entre los cuales se encontraban el Juez Superior de Colonia, Jueces de Comisión y los Tenientes Generales. Finalmente, introducidos por las reformas borbónicas, están los Intendentes y Sudelegados, quienes también tenían atribuciones judiciales. Estos dos últimos tribunales hicieron desaparecer la figura del Corregidor (o Alcaldes mayores) que conocían en materia de apelación en contra de sentencias dictadas por los Alcaldes ordinarios. Entre los Tribunales Colegiados están los Cabildos que eran fundamentalmente tribunales de alzada y la Real Audiencia19. Siendo el Consejo de Indias el tribunal ordinario de más alta jerarquía dejó de ser considerado como tal atento a que en la declaración Quinta del Reglamento se establece que “De las sentencias, acuerdos, providencias y resoluciones de la Junta se podrá suplicar ante ella misma y no habrá recursos de apelación a ningún otro tribunal que no sea el Supremo Consejo de la Nación en los casos en que permiten las leyes.”20 Nos parece claro que la referencia al Supremo Consejo de la Nación se refiere a la propia Junta Gubernativa, lo cual es un claro indicio del ánimo de conservar la independencia de cualquier autoridad metropolitana, en ausencia del rey, en lo referente al ejercicio de la jurisdicción. Por último, estando vigente este Reglamento, los españoles no estaban contentos con el curso de los hechos y de todo cuanto había hecho la Junta. En la mañana del 1º de abril de 1811, fecha en que se realizarían las elecciones de diputados para el Congreso, el Coronel español Tomás de Figueroa salió con tropas a la plaza de armas, motín que fue sofocado y Juan Martínez de Rozas mandó apresar y fusilar de

18 Villalobos Rivera, Sergio; Silva, Osvaldo; Silva, Fernando; Estellé, Patricio, Historia de Chile, 4 Tomos, Editorial Universitaria, 1ª Edición, (Santiago 1974). Para la cita Tomo 3, p. 341. 19 Para una completa referencia de la organización judicial en la época preindependentista véase, Zorrilla Concha, Enrique, Esquema de la justicia en Chile colonial, Memoria de prueba, Colección de Estudios y Documentos para la Historia del Derecho Chileno, Universidad de Chile, (Santiago 1942). 20 El recurso de suplicación, denominado así porque no se ejercitaba como derecho sino como merced, a pesar que se tramitaba como un recurso judicial, se pedía para que se corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada de “vista”. De aquí que la sentencia que dictaba el tribunal que conocía de la suplicación se llamaba de “revista”. Lo dispuesto en el Reglamento en estudio implicó la supresión del recurso de segunda suplicación que conocía el Consejo de Indias. Cfr. Zorrilla Concha, Enrique, cit. (n. 17), p. 129-130; Eyzaguirre, Jaime, cit. n. 6), p. 169-170, 193-194.

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inmediato al militar realista alzado. A raíz de este hecho tres oidores de la Audiencia renunciaron, que determinó a la Junta de Gobierno extinguirla21. Luego, “Con fecha de 24 de abril de 1811 Martínez de Rozas expidió el decreto por el que disponía la separación del regente Rodríguez de Ballesteros y del oidor Santiago Concha como perturbadores del orden, cuya destitución era necesaria para restablecer la tranquilidad ... El Tribunal de Apelación vino a reemplazar al extinto. Estaba integrado de cuatro miembros con las mismas atribuciones judiciales que la Audiencia y debía juzgar de acuerdo con las leyes de la monarquía mientras el Congreso no diese otras nuevas. Este cambio se realizó el 16 de mayo de 1811”22. Lo dicho por este autor confirmaría nuestro aserto que hay un cambio de nombre y de jueces que la sirven para una institución judicial que mantiene su misma regulación normativa e idénticas atribuciones y competencia. Carvajal establece que no habría constancia de la creación de esta Cámara de Apelaciones en ningún texto legislativo de la época y que sólo estaría confirmado por los dichos de historiadores y recopiladores o que ningún texto oficial alguno nos dé una noticia fehaciente e indiscutible al respecto23. Sin embargo, el Acta de la Junta de Gobierno dada en unión con los demás diputados24 (que estaban recién electos), de fecha 13 de mayo de 1811, establece que se eli gen los miembros del nuevo Tribunal de Apelaciones, don Francisco Cisternas, Francisco Pérez, Lorenzo Villalón, y Juan de Dios Gacitúa y cuyo decanato recayó en el primero. Según Barros Arana este Tribunal fue instalado en 16 de mayo de 181125. 3. El Reglamento Para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile26. Este cuerpo normativo sancionado el 14 de agosto de 1811 fue obra del primer Congreso Nacional y radica la máxima autoridad en este Congreso, que elegiría el Ejecutivo. El principal defecto de este Reglamento es que, a pesar que establece la necesidad de dividir los poderes nada dice del Poder Judicial o del ejercicio de la jurisdicción, salvo en disponer en su numeral 9º que la Autoridad Ejecutiva no 21 No hemos encontrado, lamentablemente, documento alguno, ni podemos dar fe si existe o no algún acto de gobierno o legislativo que de cuenta expresamente de la extinción de la Real Audiencia o bien se entendió extinguida por el sólo hecho de establecerse el Tribunal de Apelaciones, habiéndose operado una especie de “derogación institucional tácita”. 22 Zorrilla Concha, cit. (n. 17), p. 67. Para el desarrollo en detalle de los hechos revisar Barros Arana, Diego, Historia Jeneral de la Independencia de Chile, 2ª Edición, Ediciones del Ferrocarril, 2 Tomos en 1 Volumen, (Santiago 1863), p. 135, 249. 23 Ver nota 5. 24 El texto de esta Acta en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos de la República de Chile, Letelier, Valentín (comp.), Imprenta Cervantes, (Santiago 1887), Tomo I (1811-1814), p. 20 25 Barros Arana, cit. (n. 20). 26 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 40-42.

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conocerá causa de justicia entre partes, sino las de puro gobierno, Hacienda y Guerra, regulándose únicamente las respectivas alzadas en cada una de esta clase de juicios. Este Reglamento, en general, es sumamente confuso, oscuro e indefinido no sólo en el establecimiento de sus principios e intenciones, sino también en sus normas. Por ejemplo, y siguiendo lo relativo al ejercicio de la jurisdicción en su numeral 12º establece que la arbitrariedad con que se ha usurpado el crimen de alta traición y su naturaleza misma, exigen que conozca de estos delitos el Poder Ejecutivo, sin quedar enteramente inhibido este Congreso para formar causas de esta clase, cuando lo tenga por conveniente. Para la ejecución de penas capitales por cualquier poder o juzgado del reino, se impetrará del Congreso el permiso instruido. La disposición deja subsistentes y en funcionamiento todos los tribunales existentes a la fecha sometiéndose en cuanto a la ejecución de penas capitales lo que disponga el Congreso. Por su parte, se establece también que los integrantes de la Autoridad Ejecutiva, a los que denomina también Vocales, podrán ser recusados y se arreglarán a la ley que detalla las de los Oidores. A pesar que no hay ninguna disposición programática en este Reglamento en lo referente al ejercicio de la jurisdicción y estando vigente éste, con fecha 4 de octubre de 1811 se dictó un Reglamento sobre Administración de Justicia que creó un Tribunal Supremo Judiciario para “el entable, sustanciación y término de los recursos de injusticia notoria, segunda suplicación y otros extraordinarios que puedan interponerse a las últimas sentencias de los Tribunales del Reino”27, según establece su encabezamiento. Se radicaba así en esta institución parte de la competencia antes reservada a la Real Audiencia, empero muy significativamente la que tenía el Consejo de Indias metropolitano, constituyéndose en el primer tribunal de más alta jerarquía en Chile. 4. Reglamento Constitucional Provisorio, sancionado en 26 de Octubre de 18122628. En lo concerniente a nuestro estudio, el artículo 5º (primera novedad ya que es el primer texto constitucional de Chile que viene ordenado por artículos) establece que ningún decreto, providencia u orden, que emane de cualquiera autoridad o tribunales de fuera del territorio de Chile, tendrá efecto alguno; y los que intentaren darles valor serán castigados como reos de Estado. Este artículo cae en contradicción, al menos aparente, con lo dispuesto por el artículo 3º donde se señala que el Rey de Chile y de su pueblo es Fernando VII. Parece existir una aspiración independentista en estas disposiciones porque lo declarado es sólo la buena intención de mantener buenas relaciones con el rey cautivo, ante su 27 Copia de este Reglamento de Administración de Justicia expedido por el Congreso Nacional de la época, ver en Sesiones de los Cuerpos Lejislativos, Tomo I, cit. (n. 22), p. 116-117. 28 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 43-51.

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desgracia, pero que, en cuanto a la soberanía, ella claramente reside en Chile y sus tribunales no reconocen uno superior situado fuera de su territorio. Su artículo 15 establece una especie de habeas corpus cuando sea el Gobierno el que mande arrestar a alguien por crímenes contra el Estado. En estos casos se podrá ocurrir al Senado si dentro de tres días no se le hace saber la causa de su prisión. El artículo 17 establece que la facultad judiciaria reside en los tribunales y jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los magistrados, sin perturbar sus altas funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso. Con esta disposición se materializa con mucho más claridad la aspiración formulada por el Reglamento de 1811 “... de la necesidad de dividir los poderes,...” que en dicho Reglamento no se desarrolló. 5. Reglamento Para el Gobierno Provisorio29. Este cuerpo normativo constitucional fue sancionado el 17 de marzo de 1814. Este reglamento fue dictado en una difícil etapa de la independencia nacional. Carrasco Delgado muy breve y asertivamente describe el momento de su dictación “En plena invasión española y producida la toma de Talca, fundado en la necesidad de concentrar la autoridad, el 7 de marzo de 1814, el Cabildo Abierto de Santiago pidió su renuncia a la Junta Gubernativa de Chile y designó Director Supremo al Coronel don Francisco de la Lastra de la Sotta, quién a su vez, designó una Comisión de 5 personas (...) para que en el plazo de 24 horas redactaran un reglamento provisional”30. La vigencia de este reglamento se extendió hasta la Batalla de Rancagua de 1 y 2 de octubre de 1814, hecho que marca el término de la Patria Vieja. Ya el Artículo Primero señala las circunstancias que obligaron concentrar el Poder Ejecutivo en un individuo en que residen las facultades que ha tenido la Junta de Gobierno desde su instalación el 18 de septiembre de 1810. Sus facultades son amplísimas e ilimitadas. Sin embargo, nada se menciona acerca del ejercicio de la jurisdicción, la que entendemos siguió su curso normal mandado conforme al Reglamento sobre Administración de Justicia de 4 de octubre de 1811. Notamos que la premura en redactar este reglamento atendió normativamente sólo a lo que atañe a la guerra revolucionaria. Ella recrudece con el desembarco del General español Antonio Pareja y sus fuerzas, con las terminarán derrotando, transitoriamente, a los patriotas. La crítica que podemos hacer a este texto constitucional es tanto de tipo formal como material. Pensamos que lo único rescatable es la concentración del Ejecutivo en un solo individuo, lo cual, al decir de Campos Harriet, representa “una evolución 29 Valencia Avaria, cit. (n. 2), p. 51-53. 30 Carrasco Delgado, Sergio, Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición, (Santiago 1983), p. 20-21.

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en los ensayos constitucionales: el Ejecutivo, en el Reglamento del año ‘11 estaba radicado en el Congreso; en una Junta de tres miembros en el Reglamento del año ‘12; llegamos por fin a la autoridad unipersonal en este Reglamento del año ‘14”31. Su dictación, en suma, nos da noticia un poco cifrada acerca de lo indefinido que se encontraba la lucha separatista, de modo que siendo de urgencia arreglar la Autoridad Ejecutiva para enfrentar la guerra, no tocó en ninguno de sus acápites lo relativo al ejercicio de la jurisdicción. Conclusiones El estudio del ejercicio de la jurisdicción en los primeros años de la República chilena, esto es, durante la Patria Vieja, puede ser mirado desde dos puntos, a saber, uno: las bases institucionales más elementales del derecho procesal, cuya formulación normativa las visualizamos en los primeros textos constitucionales y, dos: el resto de las normas adjetivas, sean orgánicas o procedimentales, las que están contenidas en los cuerpos legales aplicables durante la dominación española, conocido genéricamente como derecho indiano. El primero presenta innovaciones. Su formulación persigue establecer los principios y primeras normas de un derecho procesal (institucional-constitucional) republicano de una nación que vive un proceso separatista y de superación del absolutismo político. El segundo tiene casi plena continuidad, salvo en formulaciones breves de derecho orgánico y procedimental que encontramos en el Reglamento sobre Administración de Justicia de 1811; en lo demás, se sigue aplicando, en forma prácticamente íntegra, el derecho procesal indiano vigente a la fecha. Esta constatación es la que nos resulta más llamativa. La codificación procesal, orgánica o procedimental, civil o penal, va a llegar con mucho retraso frente al desarrollo de la república, lo que nos sitúa en la disposición de seguir la idea que hemos sido y seguiremos siendo “republicanos a la española”, tanto en lo concerniente al proceso de la nueva institucionalización de la jurisdicción como en la concreción regulatoria de la organización judicial, los procedimientos y modalidades de sustanciación de los juicios, lo que, en definitiva nos acerca más al absolutismo que al republicanismo democrático en esta materia. Del recorrido efectuado en la investigación es posible obtener, además, las siguientes conclusiones: 1. En general, y particularmente en lo relativo al derecho procesal, es posible advertir la existencia de un desarrollo separado entre el derecho público y el derecho

31 Campos Harriet, cit. (n. 8), p. 333

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privado. El primero sufre innovaciones sustanciales, del segundo se aprecia una acentuada continuidad32. 2. Del examen detenido cada uno de los textos constitucionales dictados durante el período estudiado se desprende que, dadas las reformas experimentadas y, en algunos casos, franco y decisivo cambio, en lo relativo al ejercicio de la jurisdicción, observamos una profundización gradual del proceso separatista que se expresa en la dictación de las normas contenidos en dichos textos y otros con carácter de normas de derecho público. En estas condiciones podemos establecer sintéticamente que: a) El Cabildo Abierto de 1810 es de pura confirmación de la autoridad del rey cautivo y de la observancia de las leyes. Se nombra una Junta de Gobierno, b) El Reglamento de 1810, dictado para reglar el Gobierno provisional de la Junta, radica en el Presidente de la Junta librar las providencias de sustanciación de procesos y remitirlos a los juzgados ordinarios. A la Junta le caben funciones judiciales de cuya resoluciones se puede recurrir al Supremo Consejo de la Nación, que sería, pensamos, la Junta gobernante en pleno. Aquí vemos un indicio claro de independencia jurisdiccional, c) Bajo el Reglamento del año ‘11 se dicta el Reglamento sobre Administración de Justicia que estableció la instalación del Tribunal Supremo Judiciario, antecedente inmediato y directo de lo que sería, a partir de la Constitución de 1818 y sin interrupción institucional, la autoridad judicial superior de la naciente República de Chile. Hoy nuestra actual Corte Suprema de Justicia, d) El Reglamento Constitucional del año ‘12 consagra claramente la soberanía nacional del ejercicio de la jurisdicción al desconocer expresamente todo efecto a algún decreto, providencia u orden provenientes fuera de Chile, a pesar de reconocer, también expresamente, al rey Fernando VII. e) Finalmente, el Reglamento de 1814, encontrando reguladas las materias referentes a la jurisdicción, órganos que la ejercen, procedimientos y recursos no hace pronunciamiento alguno sobre la materia, máxime si consideramos que su contenido es sólo el reflejo del estado de la guerra separatista y de la clara conformación y confrontación de fuerzas beligerantes, patriotas y realistas, en abierta hostilidad. 32 Sobre el carácter de derecho público o privado que tendría el derecho procesal amerita un estudio y reflexión más profundos, tanto antes como después de los orígenes del constitucionalismo. En principio, antes de este período, las normas procesales (las penales y otras que hoy se consideran pertenecer sin discusión al Derecho Público) se encontraban, para los hispanoamericanos al menos, esencialmente en Las Partidas, texto de derecho privado y común por excelencia, aplicable ampliamente en esta parte de América, antes y después del proceso separatista, de modo que para la determinación de tal carácter amerita, estimo, un debate.

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