Año XXXVI • Número 8560 • Viernes, 12 de junio de 2015
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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
Tribuna El incierto futuro del despido colectivo en España
Corresponsalías autonómicas 11
Galicia
sumario n
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ACCÉSIT XXIX PREMIO LA LEY
Accésit XXIX Premio LA LEY El difícil encaje del delator en el proceso penal español Juan Carlos ORTIZ PRADILLO
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El difícil encaje del delator en el proceso penal español (*)
Tribuna El incierto futuro del despido colectivo en España tras la Sentencia de 13 de mayo de 2015 del TJUE Juan PASTOR MERCHANTE
LA LEY 4064/2015
Galicia
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)
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Ante los continuos casos de corrupción que surgen casi a diario en nuestro país, se ha vuelto a retomar el debate jurídico respecto a la conveniencia de potenciar ciertas medidas especiales de investigación basadas en fórmulas premiales y que ya son aplicadas en otros países bajo la figura del informante o delator denominado «whistleblower». Pero tratar de promover la delación durante la investigación procesal se antoja complicado si no se reforma la legislación vigente.
urante los años 2012 y 2013, no ha habido apenas un solo día en que los medios de comunicación de nuestro país no informen sobre algún caso nuevo de corrupción que afecta a políticos, empresarios, sindicalistas, o incluso personas vinculadas a la Casa real. Si en materia tecnológica nos hemos familiarizado rápidamente con términos tales como whatsapp o tuit, igualmente nos ha pasado con los conocidos casos Malaya, Bárcenas, Gürtel, Palma Arena (y su «spin off», el caso Urdangarín), por citar únicamente los más mediáticos.
los controles y los vacíos jurídicos de una legislación insuficientemente adaptada a la complejidad de las modernas relaciones económicas (1). Es más, la corrupción y el fraude constituyen ya la segunda preocupación de los españoles, solo por detrás del desempleo, según los distintos barómetros del CIS correspondientes a los años 2013 y 2014 (2), y lo peor es que dicha sensación no es únicamente interna: desde el exterior también se advierte cierta preocupación internacional por la situación española, que en el año 2004 ocupaba el puesto núm. 23 en el ranking elaborado por la entidad Transparencia Internacional respecto al índice de percepción de la corrupción; en el año 2012 había descendido al puesto núm. 30 y en el último estudio correspondiente al año 2013 ocupa el puesto núm. 40.
La preocupación aumenta al comprobar como el concepto socialmente manejado en los últimos años respecto a la «corrupción» se refiere tanto a la acción pública como a la actividad privada, pues tan corrupto es un acto de malversación de fondos públicos en provecho propio o ajeno, como la estafa societaria mediante grandes operaciones de ingeniería financiera que aprovechan la insuficiencia de
A ello debemos sumar el que, desde que estallara la crisis económica en el año 2008, los ciudadanos han tomado conciencia de que muchas de esas defraudaciones cometidas tanto en el ámbito público como en la esfera privada empresarial les ha ocasionado un perjuicio directo, al haberse encarecido, a la postre, el coste de los servicios públicos (3). Más allá de la corrupción política, los ciudadanos han
I. CORRUPCIÓN Y ECONOMÍA NACIONAL
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Corresponsalías autonómicas
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Juan Carlos ORTIZ PRADILLO
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Jurisprudencia
Condena a Telecinco por divulgar una noticia atribuyendo erróneamente a un hombre la muerte de su pareja sentimental y del hijo de ambos
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El Supremo ratifica la multa a Orange de 30 millones de euros por sus elevados precios en los SMS y MMS
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Requisitos para ponderar como prueba de cargo las conversaciones mantenidas por sistemas de mensajería instantánea aportadas a la causa mediante archivos de impresión
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Tribunal Supremo
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lasentenciadeldía
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El Supremo confirma que la ultraactividad limitada de los convenios denunciados antes de la reforma laboral solo se aplica en defecto de pacto
E u co re d
Ponente: Segoviano Astaburuaga, María Luisa 15
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OPINIÓN
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l establecimiento de medidas legales de protección, inmunidad, e incluso recompensas económicas a quien denuncia ciertos hechos es tan antiguo como la propia existencia del ser humano. Hoy en día, ese «Derecho premial» está presente en España en materia administrativa, financiera, laboral o penal, pero el verdadero debate doctrinal y jurisprudencial se refiere a su utilización como instrumento de investigación y a cómo proceder a su incorporación a la ley procesal, pues promocionar jurídicamente la delación como actividad colaboracionista con las autoridades en la obtención de importantes fuentes de prueba plantea múltiples interrogantes: se enfrenta a diversos obstáculos legales que no permiten aplicar al delator las actuales figuras procesales del denunciante anónimo, el confidente policial, el testigo protegido o el delincuente arrepentido; nos conduce, irremediablemente, a la clásica discusión acerca de la necesaria introducción de criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y al poder que se quiera otorgar al Ministerio Público; y evidencia la opción de una política criminal basada en criterios utilitarias y pragmáticos que se vale de ese Derecho premial como un instrumento más para desbaratar la criminalidad organizada, lo cual chirría con los tradicionales fines de la pena y podría no ser comprendida por la Sociedad. Frente a todas estas cuestiones, existen suficientes argumentos para sopesar la posible modificación del ordenamiento jurídico en el sentido de introducir medidas procesales de promoción de la colaboración con la Justicia.
comprobado que la evasión fiscal en España, que se cifra en algo más de 81.000 millones de euros, equivale a la cantidad aprobada para el rescate del sistema bancario español o el doble del ajuste que la famosa Troika europea impuso a España y que tantos efectos colaterales de indudable repercusión social ha tenido, o que la denominada «Economía sumergida» de nuestro país, cifrada en torno al 22% de nuestro Producto Interior Bruto (esto es, más de 220.000 millones de euros) es el equivalente a 7 veces el ajuste acometido por el gobierno en los presupuestos generales del año 2012, y casi el doble del gasto sanitario de nuestro país. Frente a ello, se ha vuelto a retomar el debate jurídico respecto a la conveniencia o no de potenciar ciertas medidas de investigación especial, basadas en fórmulas premiales y de justicia negociada, que ya son aplicadas en otros países como herramientas muy efectivas para destapar, investigar y castigar todas esas conductas relacionadas contra la corrupción pública y las tramas organizadas de delincuencia económica empresarial, en las que el perjudicado final es la economía de un país, y por lo tanto, el ciudadano como último eslabón de la cadena sobre el que recaen las consecuencias sociales y patrimoniales más dolorosas a la hora de evitar la quiebra estatal. El objeto de este trabajo académico se centrará en analizar las dificultades a las que se enfrenta la intención de introducir en España la figura del soplón (whistleblower) que decide colaborar con la Justicia y aportar información eficaz en la investigación de los delitos cometidos en el marco de organizaciones criminales, asociaciones ilícitas, o más genéricamente, en el ámbito de la delincuencia económica organizada, cuando esa información se pretende hacer valer en el Proceso Penal.
II. LA DELACIÓN Y EL DERECHO PREMIAL Junto con la represión y el castigo, los Estados han fomentado desde antaño la realización de conductas positivas por parte de la ciudadanía mediante la concesión de distinciones, condecoraciones y recompensas de todo tipo. Se habla así de un «Derecho Premial» que alterna el castigo y el premio; la pena y la recompensa, pues como advertía BENTHAM (4), la pena es un instrumento necesario en el mecanismo del gobierno y la recompensa resulta un medio auxiliar útil, y si bien la teoría remuneratoria puede ser menos importante que la penal, merece también mucho grado de interés, por ser una fuerza viva que produce ciertos servicios apetecidos. Es más, ya en 1764 el marqués de Beccaría advertía en su tratado De los delitos y las Leyes que «otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud». Dentro de ese Derecho Premial cabe circunscribir los instrumentos legales para la promoción jurídica de la delación, incluidas las recompensas económicas, como sucede en EE.UU., Reino Unido o Australia, en donde existen programas de incentivos (Bounty Programs) a través de los cuales se otorgan recompensas económicas al delator en función de las cantidades que el Estado llegue a recuperar al descubrir la trama delictiva. Las Leyes Sarbanes-Oxley de 2002 (5) y Dodd-Frank de 2010 (6) son los principales exponentes de estas recompensas económicas para los informantes en los EE.UU., que cuenta con una larga tradición de legislación de incentivos en este sentido, si atendemos a la False Claim Act aprobada en 1863 para evitar que, durante la guerra civil, los proveedores de bienes al ejército de la Unión les defraudasen (7). En España, el incentivo económico a chivatos y delatores nunca ha sido bien visto, hasta
el punto de que el propio Inquisidor General Sandoval y Rojas, en 1616, aclaró al Duque de Lerma que «en el Santo Oficio no se suelen admitir denunciaciones fundadas en interés y en prometidos de dinero, tanto por la santidad de la Inquisición y su pureza, como porque semejantes indicios están llenos de sospechas de falsedad y no merecen crédito ninguno conforme a las leyes» (8). A pesar de ello, siempre han existido y aún existen casos de recompensas económicas al delator que pone en conocimiento de las autoridades la comisión de algún ilícito. En el pasado, basta recordar el denominado «derecho a premio de denuncia», previsto en el art. 103.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y desarrollado en el Reglamento de la Inspección de la Hacienda, aunque posteriormente suprimido en virtud de la Disposición Adicional 18.ª de la Ley 21/1986, 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el ejercicio de 1987 (9). En el presente, y en el ámbito laboral, el Acuerdo marco con agencias de colocación para la colaboración con Servicios Públicos de Empleo en la inserción en el mercado laboral de personas desempleadas, aprobado por el Consejo de Ministros del pasado mes de agosto de 2013 (10), incluye en la letra e) de su cláusula 5 el denominado «Incentivo por resolución de irregularidades», consistente en un pago de hasta el 15% del pago por inserción de la persona encomendada, aunque dicha inserción no tenga luego lugar, cuando la agencia privada de colocación proporcione a los servicios públicos de empleo información conducente a la imposición al desempleado de alguna sanción regulada en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Más allá de posibles incentivos económicos, en España se prevén medidas protectoras frente a represalias por dicha colaboración del delator, como sucede por ejemplo en el
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ámbito laboral con la denominada garantía de indemnidad, que protege al trabajador cuando es despedido como represalia por denunciar ciertas actuaciones empresariales ilícitas, declarándose la nulidad del despido por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (11). Ahora bien, el principal instrumento para fomentar la delación o las propias autodenuncias radica en la minoración o exoneración de determinadas sanciones ante ciertas infracciones administrativas —lo cual no deja de ser un aliciente de tipo económico—. Así por ejemplo, y en el ámbito administrativo sancionador del Derecho de la Competencia, existen los «Programas de clemencia» incorporados en los arts. 65 y 66 de Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en virtud de los cuales se exonera del pago de multa o se reduce la misma a aquella empresa o persona física que, habiendo participado en un cártel, denuncie en primer lugar su existencia y aporte pruebas sustantivas para su investigación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Y como medidas de fomento contra la violencia de género y contra el tráfico ilícito de seres humanos, el art. 31 bis de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé la suspensión del expediente administrativo de expulsión contra la mujer extranjera en situación de residencia irregular que denuncie ser víctima de violencia de género, hasta la resolución del procedimiento penal, y en su caso la posibilidad de concederle una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y el art. 59 prevé una exención similar a la víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución, si denuncia los hechos o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.
III. LA DELACIÓN COMO ATENUANTE O EXIMENTE EN EL DERECHO PENAL En materia penal, los supuestos más conocidos de ese «premio a la delación (12)» con fines de investigación y descubrimiento de las tramas delictivas se refieren a los delitos de terrorismo, tráfico de drogas y organizaciones criminales, respecto a los cuales los tipos penales privilegiados recogidos en los arts. 376, 570 quáter 4.º y 579.4 CP pretenden fomentar la desvinculación del arrepentido con la organización criminal mediante la rebaja de la pena en uno o dos grados si colabora y ayuda a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido. Pero existen también otros ejemplos en los que el Código Penal premia a aquél que denuncia ante las autoridades determinadas conductas delictivas en las que hubiese participado, como sucede con la posibilidad establecida en el art. 171.3 CP de no acusar a la persona que hubiera cometido un delito leve y denunciara a quien le está amenazando con revelar tales hechos si no efectúa una determinada acción —generalmente, la entrega de una prestación económica (13)—; la exención de responsabilidad penal prevista en el art. 177 bis 11.ª CP para la víctima de trata de seres humanos cuando su participación en determinadas actividades ilícitas fuera consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida, y siempre que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y las infracciones que hubiera podido cometer; la exención del art. 225 bis CP para el progenitor que, habiendo sustraído a su hijo menor, comunique el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo; la exención penal del art. 426 CP para el que, habiendo entregado ocasionalmente dinero o cualquier otra dádiva a un funcionario público solicitada por éste, denunciare el hecho a las autoridades antes de la apertura del procedimiento, y en un determinado periodo de tiempo; la exención del art. 462 CP para quien se retracta en tiempo y forma de haber prestado falso testimonio en un proceso penal y manifieste la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en dicho proceso; o la exención del art. 480 CP para quien evite un delito de rebelión si informase a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Y si nos referimos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país, una forma de fomentar y premiar la colaboración de las propias empresas o de sus responsables se articula a través del atenuante previsto en el art. 31 bis CP, cuando sus representantes legales confesaren la infracción a las autoridades o colaborasen en la investigación del hecho aportando pruebas nuevas y decisivas.
IV. LA DELACIÓN COMO INSTRUMENTO PROCESAL DE INVESTIGACIÓN Tras comprobar que muchos de los procesos penales instaurados por delitos de corrupción o referidos a complejas tramas defraudatorias se han visto obstaculizados, no ya por la escasez de tiempo y medios de la Administración de Justicia para su investigación, sino por la dificultad de recabar suficientes pruebas de cargo, desde hace años se defiende
la conveniencia de incentivar las delaciones de sus integrantes desde el primer momento en que se inicia una investigación judicial, y ello con independencia de que el verdadero fin perseguido por el delator no sea el loable interés por redimir sus acciones a través de la colaboración con la Justicia, sino también el propio afán de venganza contras sus excompinches o la búsqueda de un beneficio penológico, al considerarse que el fomento de esas delaciones serían un eficaz instrumento que ampliaría la eficacia de la persecución criminal de la delincuencia económica (14). Como bien sabemos, una privilegiada fuente de información para destapar ciertas tramas delictivas secretas son los propios miembros de dicha trama, las exparejas despechadas, los empleados despedidos, o los sobornados que dejan de recibir un trato privilegiado y deciden «romper la baraja». Basta con recordar el caso Gal, el caso Filesa, o más recientemente el caso Bárcenas, para tomar conciencia de la trascendencia que puede llegar a tener para la eficaz administración de la Justicia Penal la colaboración de un miembro de la trama criminal a la hora de descubrir y sancionar determinadas conductas delictivas, sin que su actuación venga motivada por motivos de arrepentimiento o para expiar sus culpas, ni tan siquiera para disminuir los efectos del delito dando satisfacción a los ofendidos por el mismo. El fundamento de este Derecho Penal premial, presente en muchas excusas absolutorias, se encuentra en razones político-criminales basadas en el criterio de la utilidad, al considerarse más útil para la persecución y enjuiciamiento de determinadas conductas el hecho de rebajar o eximir de la pena a quien colabore en su investigación, favoreciéndose así las delaciones y autodenuncias a través de beneficios punitivos. Ahora bien, la cuestión principal a resolver a la hora de promocionar jurídicamente la delación como fórmula de obtención de importantes fuentes de prueba en la lucha contra la delincuencia económica reside en determinar el alcance de los beneficios que aquellos delincuentes recibirían como contraprestación a delatar a los organizadores o dirigentes de la trama corrupta, y sobre todo, en si el «premio» a quien ha participado en una trama criminal y decide testificar contra sus compinches debe quedar en una simple rebaja de la pena o la remisión total de la pena para los casos de colaboración especialmente trascendente (ámbito penal material), o si por el contrario, puede alcanzar por completo la inmunidad procesal de dicho sujeto (ámbito procesal) mediante la introducción de criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, cuando se decida no acusar a quien, con su información, facilitará a las autoridades la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables y para la desarticulación de la trama delictiva.
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Como puede observarse, la regulación de la figura del «colaborador con la Justicia» consiste, precisamente, en un tránsito de lo puramente penal a lo procesal (15), puesto que la colaboración del culpable interesa emplear desde los inicios de la investigación judicial o policial como acicate para la obtención de nuevas pruebas en el proceso penal y porque puede llegar a desembocar, no sólo en una rebaja punitiva a determinar por el órgano judicial sentenciador a la hora de proceder a la individualización judicial de la pena, sino en una ausencia de persecución criminal decidida por el órgano investigador, o en su caso, el ejerciente de la acusación penal, basada en esas razones utilitaristas de luchar de un modo más eficaz contra la corrupción y la delincuencia económica organizada. De este modo, la introducción de motivos de sobreseimiento o retirada de la acusación por razones de oportunidad conduce a la aplicación anticipada de recompensas similares a las reguladas en el Derecho Penal premial, pero sin la necesidad de esperar a la celebración del juicio y el dictado de la sentencia. Lejos de las clásicas teorías sobre los fines preventivos de la pena, aquí subyace una razón utilitarista de política criminal en el marco de la persecución estatal contra la delincuencia organizada que se vale de ese Derecho premial como un instrumento más para desbaratar la criminalidad organizada, de tal modo que el Estado sopesa los intereses y principios contrapuestos y considera que la necesidad de identificar las estructuras de las redes criminales, a los miembros y formas de organización de dichos grupos, cuyas principales actividades resultan particularmente lesivas para la Sociedad en su conjunto a la vez que difíciles de descubrir, llevan a la necesidad de otorgar ciertos beneficios, no únicamente penales y penitenciarios, sino también procesales, para aquellos sujetos que colaboren en la investigación de la delincuencia organizada, lo que se considera que aumentaría la eficacia de la persecución criminal, porque supone aguijonear la confianza entre los partícipes de una trama delictiva a través del ofrecimiento de recompensas a quien primero decida denunciar los hechos y prestar una efectiva colaboración a las autoridades, emulando el conocido juego del dilema del prisionero (16).
V. PROBLEMAS PARA PREMIAR AL DELATOR (WHISTLEBLOWER) EN EL ACTUAL PROCESO PENAL ESPAÑOL En Derecho comparado, hace varias décadas que se fomenta procesalmente la conducta de aquellos sujetos dispuestos a revelar la comisión de actuaciones ilícitas, no sólo en el seno de las organizaciones criminales a las que han pertenecido, sino también incluso
en la empresa para la que trabajan o en la administración pública en la que desempeñan sus funciones. Y no sólo mediante la introducción de tipos penales atenuados o la inclusión del principio de oportunidad procesal por motivos fundados en la colaboración con la Justicia (17), sino también mediante la creación de numerosas agencias —públicas y privadas— a las que pueden revelar anónimamente sus informaciones, además de obtener protección por parte del Estado. Son los denominados «whistleblowers» o informantes, que comunican la comisión de un hecho ilícito a personas o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su corrección, y dicha información no se circunscribe únicamente a la comisión de delitos, sino que también puede consistir en la denuncia de la infracción de la normativa laboral o administrativa por parte de su empresa. Para ello, además de los mencionados programas de incentivos económicos (bounty programs) y de clemencia (leniency programs), existen principalmente programas y mecanismos de protección al delator (witness Crown, Informer privilege, y Grant of inmunity), cuyo mejor exponente regulatorio se encuentra, una vez más, en los EE.UU y su normativa de protección al informante (Whistleblower Protection Act (18). En España, sin embargo, la figura del delator ha sido tradicionalmente repudiada, a causa de su papel durante la dictadura franquista en la que se delataba a aquellos que pudieran ser políticamente contrarios al régimen, y también porque la entrega de información anónima suele recordar a las prácticas llevadas a cabo por el régimen nacionalsocialista alemán en las que se premiaba la delación para perseguir a los judíos (19), o al propio sistema inquisitorial y secreto de inicios del siglo XIII, pues la protección de denunciantes y testigos a través de su anonimato ya se había establecido en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254 para evitar represalias en territorios infestados por herejes, y posteriormente fue integrada por Bonifacio VIII en el Sexto (L. V. T. II. C. XX) (20). En nuestro Ordenamiento, la figura del informante anónimo apenas se regula actualmente, y con carácter ciertamente limitado, en el ámbito tributario, sanitario o laboral, pero se critica, y con dureza, cuando se pretende emplear en la legislación procesal. Y cuando quien colabora con la Justicia es uno de los que ha participado en los hechos o tiene información sobre los mismos, comprobamos como las palabras «chivato» o «soplón» tienen un matiz peyorativo muy marcado y es fácil apreciar como el Derecho español es aún muy reacio a premiar durante el proceso a quien ha cometido una ofensa, pues se parte de la concepción del deber de denuncia como una obligación ciudadana que debe cumplirse de forma altruista, sin esperar recompensa alguna, sin perjuicio de que legalmente y a juicio del tribunal se establezca
la posibilidad de aplicar potestativamente beneficios penales y penitenciarios para el sujeto infractor que, por diversos motivos, deshaga el mal causado, desista del hecho, o repare de algún modo el daño provocado. De ahí que se concluya que el Ordenamiento español hace suyo, en este aspecto, el lema «Roma no paga traidores» (21). No obstante, el proceso penal español no es ajeno a ciertas figuras que guardan relación con el colaborador de la Justicia previsto en otros Ordenamientos y que pueden servir eficazmente a la persecución y descubrimiento, no sólo de los delitos para los que expresamente se prevén tipos atenuados en los supuestos de arrepentimiento, sino también de los delitos de corrupción y, en general, en materia de delincuencia económica de cuello blanco. Son los supuestos del testigo protegido, el confidente policial anónimo y el delincuente arrepentido: figuras caracterizadas por referirse a sujetos que, de uno u otro modo, aportan información valiosa a las autoridades policiales y judiciales, aunque hay que advertir que dichas figuras presentan importantes controversias para el caso de que pretendieran ser empleadas con los fines utilitaristas que antes se ha mencionado para la desarticulación de la criminalidad organizada o de las tramas de corrupción y delincuencia económica que, lamentablemente, cada vez resultan más habituales en nuestro país. 1. ¿Whistleblower como confidente anónimo? Con carácter general, resulta muy complicado que el informante que denuncia un determinado hecho vaya a permanecer en el completo anonimato si finalmente se abre la vía judicial. El procedimiento administrativo impide la existencia de denuncias anónimas, pues el art. 70.1 LRJAP exige que en cualquier solicitud de inicio de un procedimiento se identifique con nombre y apellidos al interesado, y a la hora de interponer una denuncia en el procedimiento sancionador, el art. 11.1.d) del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan. En materia laboral, el art. 13.2 de la Ley 42/1997 sobre la Ordenanza de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social indica expresamente que «no se tramitarán las denuncias anónimas», y el art. 9.f) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, exige que la denuncia que inicie la actividad inspectora previa a la sanción «deberá contener los
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datos de identificación personal del denunciante y su firma», aunque el denominado «buzón antifraude» habilitado desde 2013 en el portal web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (22) no requiere la identificación de la persona denunciante y especifica que «El comunicante no tendrá que aportar ningún dato personal y el buzón solo recogerá información sobre las presuntas irregularidades de las que se tenga conocimiento». No obstante, y para el supuesto de que los hechos inicialmente investigados a raíz de una denuncia fuesen constitutivos de delito, si bien el RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se establece el Reglamento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social señala que los inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los subinspectores de Empleo y Seguridad Social considerarán confidencial el origen de cualquier queja sobre incumplimiento de las disposiciones legales, excluye de su deber de secreto los datos, informes o antecedentes de que pudieran haber tenido conocimiento «para la investigación o persecución de delitos públicos». De igual modo, si bien el art. 114 de la Ley General Tributaria de 2003 dictamina que «la denuncia pública no formará parte del expediente administrativo de inspección», la jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que ello no supone en absoluto la ineludible necesidad de que haya de quedar sujeta al control jurisdiccional establecido en el art. 106.1 CE, de modo que «los ordenamientos jurídicos modernos, como reacción a los abusos resultantes de la admisión incondicionada de las delaciones anónimas en los procedimientos inquisitivos anteriores, dotan a las denuncias de precisos requisitos, garantías y controles para evitar las torticeras y espurias. Y corresponde a los órganos jurisdiccionales enjuiciar acerca del cumplimiento de tales requisitos, garantías y controles en cada supuesto, para lo cual resulta indispensable que la denuncia no adquiera carácter reservado o secreto (23)». Y en el mismo sentido, la Ley del Mercado de Valores somete al secreto profesional la identidad de la entidad que informe a la CNMV de operaciones sospechosas de utilizar información privilegiada (24), pero también especifica que las informaciones o datos confidenciales que reciba la CNMV u otras autoridades competentes no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, con excepción de que sean requeridas por las autoridades judiciales competentes o por el Ministerio Fiscal en un proceso penal. En el ámbito procesal penal, la jurisprudencia ha validado la posibilidad de que la policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y aseguramiento del delincuente (25), pues el valor
de un testimonio anónimo se limita única y exclusivamente a dirigir u orientar una investigación policial, siendo en su seno que aparecerán los datos incriminatorios que puedan llevar a la apertura de una encuesta judicial (26). Pero la opción de pretender utilizar en el Proceso Penal la información ofrecida por el delator de manera anónima a través del régimen referido a los confidentes policiales tendría un alcance muy limitado, ya que la jurisprudencia ha advertido expresamente que dichas confidencias anónimas en modo alguno pueden ser utilizadas como prueba de cargo, ni siquiera a través de la declaración de los testigos de referencia, ni tampoco puede servir como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales (27), salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La incorporación al proceso penal de las informaciones ofrecidas por el confidente como pruebas condenatorias choca inicialmente con la prohibición de denuncias anónimas dispuesta en el art. 268 LECrim., que establece que deberá siempre constar la identidad del denunciante, así como con la rotundidad de la jurisprudencia al señalar que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos —como ha advertido el propio TEDH (28)—, pues el art. 710 LECrim. es taxativo a la hora de imponer que los testigos de referencia «precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado». Por tanto, la doctrina vertida sobre los confidentes policiales y los testimonios de referencia no resultarían aplicables al «colaborador de la Justicia», perfectamente identificado y localizado, y cuya aportación no consiste únicamente en una información inicial equiparable a la comunicación de la notitia criminis, sino en informaciones eficaces y en ocasiones vitales para la averiguación de la trama delictiva y la condena de sus responsables, de modo que el cauce a seguir debería ser que éste fuera llamado al proceso como testigo, y si fuera conocida su participación en los hechos, como un coimputado más, cuya declaración deberá ser valorada con especial recelo por parte de los tribunales.
2. ¿Whistleblower como testigo protegido? De acuerdo con diversas recomendaciones internacionales, la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, tenía como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. La aplicación de estas medidas de protección de testigos a quienes desean colaborar en la persecución de los delitos de corrupción económica o de criminalidad organizada, no sólo como testigos, sino también como coimputados arrepentidos que decidan colaborar con la justicia, para evitar la impunidad que su silencio puede propiciar en muchas ocasiones (29), no presenta ninguna especialidad destacable, salvo la escasez de medios con los que cuenta la Administración de Justicia para garantizar una protección eficaz más allá de la duración del proceso penal. Es más, junto con las disposiciones de la L.O. 19/1994, el Ordenamiento español cuenta con otros instrumentos de protección a dichas personas, como las mencionadas medidas administrativas de fomento contra la violencia de género y contra el tráfico ilícito de seres humanos, o incluso la posibilidad de denegar la extradición pasiva de aquel sujeto que, siendo reclamada su entrega a las autoridades extranjeras en virtud de una Orden Internacional de Detención con fines de extradición, llevara a cabo una importante labor colaboradora con las autoridades españolas en la lucha contra el fraude tributario tal y como aconteció con el señor Falciani y la denegación de su extradición a Suiza por inexistencia de doble incriminación (30). El principal problema de querer utilizar esta normativa del año 1994 para la incorporación al proceso de la información facilitada por el delincuente arrepentido y/o delator reside en el alcance de la protección —anonimato, cambio de identidad, reubicación familiar, etc.— que se dispensará al colaborador con la Justicia, que también deberá ser llamado como coimputado al proceso (31), a raíz de las importantes consecuencias que puede tener para la Administración de Justicia la revocación de una condena penal por no haber respetado los derechos de defensa, inmediación y contradicción del acusado, debido a la delgada línea roja que separa entre testimonios «ocultos» y testimonios «anónimos», según la doctrina vertida por el TEDH (32). Como quiera que estos colaboradores no sólo proporcionarán datos acerca de la comisión de un determinado hecho delictivo sino que pueden informar sobre la estructura básica
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de la organización criminal, sus integrantes, actividades, el modus operandi, métodos de funcionamiento, vínculos con otros grupos, lugar de ocultación de los bienes, etc., es evidente que su colaboración puede conllevarle una situación de grave riesgo o peligro, y por tales motivos el Estado debería garantizarle la protección a él o a su familia como medio para obtener esa información tan valiosa de cara a la desarticulación de la trama delictiva. Ahora bien, la aplicación al delator de estas medidas legales de protección de testigos que prevé la legislación española puede no ser un incentivo suficiente para obtener dicha colaboración, debido a dos límites importantes. De una parte, porque la normativa española de protección de testigos y peritos no establece con carácter absoluto un «Informer Privilege» similar a los ordenamientos anglosajones, de modo que no autoriza en todos los casos un completo anonimato del delator cuando la defensa requiera motivadamente el conocimiento de la identidad de aquel para asegurar un correcto ejercicio del derecho de defensa, tal y como ha recordado repetidamente el TEDH, lo cual no parece que proporcione la protección más adecuada (33) en un ámbito especialmente complejo y delicado que, cual es apodíctico, debería ser objeto de una regulación general a nivel de la Unión Europea, donde se aborde la problemática de la revelación de la identidad del testigo o testigos. Y de otra parte, porque el coimputado protegido se verá igualmente sometido a la pena correspondiente por su participación en la trama corrupta, aunque ésta pueda quedar minorada. Salvará su vida y podrá obtener cierta protección para su familia, sí, pero será igualmente condenado e ingresará en prisión. ¿Cómo convencer a alguien para que colabore y se autoinculpe, a sabiendas de que ingresará en prisión y no es posible garantizarle, de antemano, beneficios penitenciarios? En los supuestos más graves de criminalidad organizada, con tentáculos y redes clientelares incluso en el seno de las instituciones (y entre ellas, las cárceles), la zanahoria ofrecida al delator puede no ser lo suficientemente atractiva como para romper la ley del silencio, lo cual representa un argumento más en defensa de reformar la Justicia penal española para permitir, no ya la rebaja de la pena, sino la inmunidad para aquel delincuente confeso que colabora con la Justicia. 3. ¿Whistleblower como arrepentido? La figura del arrepentido, a quien el Código Penal español permite «recompensar» su colaboración con la Justicia mediante la atenuación de la pena en uno o dos grados, según se desprende de los tipos penales privilegiados de los arts. 376, 570 quáter 4.º y 579 CP, ha sido aceptada por nuestros tribunales, para quienes dicha información prestada en el se-
no de un proceso penal es admisible como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pero lo cierto es que también se ha reconocido que dicha figura genera una serie de problemas ajenos muchas veces al puro Proceso o a la prueba en sí, pues dicho informador debe ser tratado como un coimputado en lo que respecta a la valoración de la prueba, y como un confidente que aporta datos fundamentales, a partir del momento en que empieza a actuar en función de ese arrepentimiento. Para nuestros tribunales, el problema no es tanto de legalidad (sin que exista regulación procesal expresa sobre esta versión de acusado-testigo) sino de credibilidad, por lo que el Tribunal Supremo ha señalado que la valoración de la prueba aportada por el arrepentido habrá de ponderarse sobre la base de una serie de criterios valorativos, jurisprudencialmente aceptados pero no regulados legalmente (34), como son la personalidad del delincuente delator y las relaciones que, precedentemente, mantuviese con los copartícipes; el examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables (venganza, odio personal, resentimiento, soborno) que pudieran tildar el testimonio de aquél de falso o espurio, o al menos restarle fuerte dosis de verosimilitud o credibilidad; y la necesidad de que su testimonio venga corroborado por otras pruebas en contra de los demás acusados. Por ello, la mayor objeción a la utilización de la declaración del delator como coimputado arrepentido se centra, precisamente, en los «móviles espúrios» que pueden haber motivado dicha colaboración. Para los tribunales, no sólo el odio, la venganza, la enemistad, o la autoexculpación, sino también el deseo de obtener ventajas y beneficios penales, pueden llegar a considerarse causas de invalidación de tales declaraciones, aunque no absolutas, porque le pueden restar credibilidad. De ahí que la aportación de esos testimonios implique una prueba importante aunque a la vez sea manifiestamente peligrosa, y por tanto, deba admitirse y valorarse con extremada cautela por ser un medio impropio, extraño y especial (35). También constituye un obstáculo para su empleo el hecho de que la aplicación de los tipos penales atenuados tenga carácter facultativo para el órgano judicial sentenciador, quien deberá razonarlo en la sentencia si opta por ella pero que no se encuentra vinculado por una hipotética negociación anterior entre el acusador público y el arrepentido, a diferencia de aquellos sistemas en donde la colaboración del arrepentido tiene normalmente su origen en un previo acuerdo entre su abogado defensor y el representante de la acusación pública, amparados por la tolerancia a la transacción penal en tales sistemas, y en virtud de dicho acuerdo el acusador renuncia a ejercitar la acción por razones de interés público, de
modo que el arrepentido imputado pierde tal condición o nunca llega a adquirir dicho estatus, compareciendo únicamente como testigo (36).
VI. INSTRUMENTOS (Y ARGUMENTOS) ACTUALES Y FUTUROS PARA PROMOVER LA DELACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN PROCESAL Como se ha podido comprobar, existen importantes límites en el sistema procesal español a la hora de favorecer las delaciones de confidentes, testigos protegidos y arrepentidos, porque no se garantiza por completo la protección ni el anonimato de los informantes ni el otorgamiento de inmunidad procesal al delincuente arrepentido que decida convertirse en informante colaborador con la Justicia. A ello hay que sumar el inconveniente de que, en la actualidad, ni la legislación procesal ni la penal prevean aún la utilización de «programas de clemencia» similares a los incorporados en el ámbito administrativo sancionador del Derecho de la Competencia, o la posibilidad de autorizar al Ministerio Público, como sí sucede en otros países de nuestro entorno, a llegar a acuerdos con las empresas colaboradoras para su no enjuiciamiento (non-prosecution agreements) o para suspender el ejercicio de la acusación (deferred prosecution agreements) y condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos —pagar determinadas multas, implementar reformas corporativas, cooperar plenamente con la investigación, etc.—. A pesar de todo ello, existen diversos argumentos que permiten deducir que su regulación en nuestro sistema está cada vez más próxima, según se desprende, tanto de ciertas interpretaciones actuales de la legalidad vigente por parte de los tribunales dirigidas a minorar la pena de quienes colaborar con la Justicia, como de determinadas propuestas para llegar a establecer un principio de oportunidad reglada en nuestro sistema procesal que permita, en su caso, la retirada de la acusación. 1. La ampliación de la conformidad premiada Sin llegar a permitirse la concesión de inmunidad procesal al colaborador de la Justicia, por no admitirlo la legalidad vigente, la reducción de la pena al acusado que muestra una actitud colaboradora con la Administración de Justicia no sería el primer caso de «justicia negociada» prevista en nuestro sistema (37), pues las reformas de la LECrim. llevadas a cabo a través de la Ley 38/2002, la L.O. 8/2002 y L.O. 15/2003, introdujeron la denominada «conformidad premiada»
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en el art. 801 LECrim. como un instrumento procesal similar a una confesión ex post facto premiada con la rebaja de un tercio de la pena solicitada, para el supuesto de delitos menos graves, y sin exigirle a cambio ningún acto de constricción, reconocimiento de la culpa o reparación del daño. En principio, esta posibilidad no está al alcance de cualquier imputado, sino exclusivamente en el caso de delitos menores a los que se refieren los arts. 795 a 803 LECrim., razón por la cual se ha criticado que dicha regulación plantee un grave problema de tratamiento desigual de los imputados en situaciones equiparables, al no existir ningún motivo mínimamente consistente para no aplicar la reducción de pena que la conformidad premiada entraña en el proceso común para delitos muy graves y en el proceso ante el Tribunal del Jurado, cuando el imputado reconozca los hechos durante la instrucción y la pena no exceda de tres años de privación de libertad (38). Ahora bien, lo cierto es que la conformidad en etapas anteriores a la celebración del juicio oral se ha potenciado al máximo, como demuestra los esfuerzos recogidos en la Instrucción 2/2009, de 22 de junio, sobre aplicación del Protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, para favorecer las conformidades negociadas a través de contactos con los abogados defensores, las cuales, aunque no tengan expresamente reconocida legalmente dicha rebaja punitiva de un tercio de la pena solicita, lo cierto es que tienen como consecuencia, de facto, la «dulcificación» de la calificación de los hechos y la minoración de la pena que va a solicitar el Ministerio Fiscal en ese escrito de calificaciones conjunto con la defensa, en virtud de las «situaciones de consenso a las que se pueda llegar con el acusado y su defensa (Instrucción 1/1989)». Si a ello se suma la actual corriente jurisprudencial reduccionista del ámbito de intervención de la acusación popular, parece cada vez más evidente que, salvo en aquellos casos en los que se haya constituido en parte procesal la acusación particular, la pena finalmente a imponer al acusado colaborador con la Justicia dependerá en gran medida de la pena que solicite el Ministerio Público, condicionada a su vez por la posible consecución de pactos previos para promover una actitud colaboracionista en la obtención de pruebas frente a los demás partícipes de la banda criminal. 2. La aplicación de la atenuante de confesión a las actitudes de información y colaboración con la justicia También es apreciable una cierta evolución jurisprudencial a favor de aplicar la atenuante analógica del apartado 7.º del art. 21 CP, en relación con la de confesión del aparta-
do 4.º, a aquellas actitudes de colaboración útil en la investigación de los hechos, basada en esas teorías utilitaristas que hemos mencionado anteriormente, de modo que la confesión pueda ser apreciada como atenuante analógica en cualquier figura delictiva, en función de su utilidad para facilitar la investigación, ayudar al esclarecimiento de los hechos investigados y, en suma, ahorrar costes a las Administración de Justicia, pues el auxilio ofrecido a la Justicia ahorraría también la ejecución de la responsabilidad civil (39), más allá de los supuestos expresamente previstos en materia de terrorismo y tráfico de drogas. En un primer momento, el Tribunal Supremo tenía declarado que para la aplicación de la atenuante de confesión debía concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión debía haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, entendiendo que la iniciación de diligencias policiales ya integraba el procedimiento judicial (40). Sin embargo, pronto advirtió que la exigencia del riguroso requisito cronológico convertía habitualmente en inoperantes las confesiones que llevaran a cabo los imputados cuando eran requeridos para prestar declaración. Así, como quiera que la práctica demostraba que la colaboración procesal del culpable suele iniciarse tras la detención por parte de la policía, el Tribunal Supremo modificó su doctrina y puso de manifiesto la necesidad de que debía superarse la concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento y atender a razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal (41). Desde entonces, la jurisprudencia estima extensible la aplicación de rebajas de la pena a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facili-
te el desenlace de una investigación ya iniciada (42), de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración. Y en atención a la petición que realice el Ministerio Fiscal en función de la información aportada por el acusado, podrá procederse en cualquier caso a aplicar la atenuante genérica analógica de colaboración, con base en el art. 21.7.ª CP, a la hora de proceder a la individualización de la pena. 3. La futura introducción del principio de oportunidad reglada La posibilidad de ampliar los actuales márgenes de aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal, junto con la designación del Ministerio Fiscal como el órgano director de la investigación penal, constituyen dos debates sobre los que, una y otra vez, la doctrina plantea su necesidad o su inconveniencia, dentro del objetivo de tratar de adecuar el sistema procesal español a la corriente actualmente vigente en la mayoría de países de nuestro entorno, que prevén supuestos de oportunidad reglada y atribuyen la dirección de la investigación al Ministerio Público. Más de un cuarto de siglo después de la importante reforma del ordenamiento procesal penal efectuada en virtud de la L.O. 7/1988, sobre la cual gran parte de la doctrina debatió en torno a los temas jurídicos de mayor
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actualidad y relevancia a la hora de abordar la estructura y los principios que debían regir el proceso penal en nuestro país, dada su relevancia para la Sociedad, los dos mencionados debates siguen plenamente de actualidad entre la doctrina procesalista, así como en las sucesivas reformas legislativas de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con respecto al papel y posición que el Ministerio Fiscal está llamado a desempeñar en el proceso penal, como pieza esencial en el reparto de poderes que se deriva de la configuración constitucional de nuestro Estado social y democrático de Derecho, se ha llegado a afirmar que «el Ministerio Fiscal sigue siendo un desconocido para la Sociedad; una institución poco comprendida para los responsables políticos del Ministerio Fiscal; una tentación permanente de inmiscuirse en sus funciones y establecer lazos de conexión con el Poder ejecutivo; un quebradero de cabeza para los teóricos, una institución difícil de ahormar que se resiste a ser encasillada con naturalidad en alguno de los tres ámbitos de poderes que componen el mapa de un Estado Moderno (43)». Y con respecto al segundo punto del debate —la incorporación del principio de oportunidad en el proceso penal—, resulta que la posición y las atribuciones que se otorguen al Ministerio Público en el proceso penal, así como los distintos derechos y posibilidades otorgados a las demás partes procesales, dependerán, en buena medida, de si se decide optar por la aplicación de una oportunidad pura, con exclusivo monopolio del Fiscal en la decisión de incoar o no una investigación criminal, o por el contrario, una oportunidad reglada y sometida al control judicial para evitar una discrecionalidad que pudiera afectar al principio de igualdad en la aplicación del Derecho, pues la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso penal no sólo es obligatoria desde finales del siglo XVIII, sino que aquél está llamado a defender el interés público y la legalidad (a fortiori, la igualdad en la aplicación de la Ley) y a ejercer la acción penal pública, dos aspectos indisolublemente unidos a la defensa del principio de igualdad como «principio general del Derecho» y piedra angular de nuestro sistema legal. Una de las principales resistencias a la introducción de supuestos de oportunidad reglada en el ejercicio de la acción penal radica en una cierta visión idealista (44) del proceso que rechaza igualmente cualquier aspecto de negociación entre acusación y defensa. Frente a ello, se ha cuestionado que resulte inteligente obligar de la misma manera e intensidad a las autoridades instructoras al esclarecimiento de todos los delitos, pues los recursos materiales y personales de dichas autoridades serán siempre insuficientes (45), de modo que no puede ignorarse que, por perfecto que sea el sistema de justicia penal, es incapaz de absorber la
totalidad de los hechos delictivos y asegurar su investigación y enjuiciamiento. Por ello, y prescindiendo de utopías, forzoso es reconocer que en la práctica se aplican criterios de oportunidad en la selección de los asuntos que se llevan al sistema y de los casos que ingresan en el mismo y en los que policías, fiscales y jueces concentran sus esfuerzos, con lo que se podría concluir que la introducción del principio de oportunidad reglada no fomenta arbitrariedad alguna, sino que orienta con criterios claramente establecidos por la ley una política de selección que en todo caso, gusto o no guste, se produce (46). Por otra parte, no puede negarse que nuestro ordenamiento procesal ha ido introduciendo progresivamente ejemplos que manifiestan la aplicación del principio de oportunidad (véanse las amplias facultades del Ministerio Fiscal en el proceso de menores, los diversos modelos de conformidad negociada, o el denominado «desistimiento en la petición de condena» ante el Tribunal del Jurado). Y todo parece indicar que la futura reforma del proceso penal español incluirá manifestaciones del principio de oportunidad procesal para incentivar la colaboración de determinados sujetos en la investigación y desbaratamiento de las redes de criminalidad organizada. En efecto, la propuesta de reforma de la LECrim.., presentada por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros del 22 de julio de 2011 ya incorporaba determinadas modalidades de oportunidad, entre las cuales se preveía el archivo del procedimiento «por colaboración activa contra una organización criminal» (art. 153), aunque sólo para delitos cometidos en el seno de una organización criminal y castigados con penas de hasta seis años de prisión, y siempre que el colaborador cumpliera una serie de requisitos legalmente previstos. Y la propuesta de Código Procesal Penal presentada al Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013 amplía tales límites, al instaurar con carácter general en nuestro ordenamiento el principio de oportunidad, en virtud de criterios legalmente previstos, entre los que se incluye el supuesto en que el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organización o grupo criminal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, y siempre que preste una plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma sea considerada de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado (art. 91.4 CPP). Esa posibilidad de no acusar a quien sea el primero en confesar el delito y colaborar eficazmente con las autoridades nos recuerda claramente a los Programas de clemencia incorporados en el ámbito administrativo sancionador del Derecho de la Competencia desde 2007, cuya eficacia depende, en gran medida, de los incentivos que tengan los posibles solicitantes para presentar solicitudes
de exención y/o reducción de la posible multa (por ej., las garantías sobre el anonimato del solicitante de clemencia respecto de la confidencialidad del hecho mismo de la presentación de la solicitud de clemencia (47)). Por ello, no existirían serios inconvenientes en extender tales «programas de clemencia» al proceso penal, toda vez que a nivel internacional, la corriente actual se centra en proponer, no sólo en la incorporación de medidas de protección a los colaboradores con la justicia que tienen además la condición de imputados en el proceso, sino también a través de la regulación de la atenuación de la pena en casos de cooperación sustancial, e incluso a la inmunidad judicial como fórmula válida para promocionar la cooperación con la Justicia de personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos, tal y como se prevé en el art. 26.3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000 o en los arts. 33 y 37 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.
VII. CONCLUSIONES La posibilidad de establecer, no sólo adecuadas medidas de protección, sino también importantes beneficios penales y procesales a los que pueda acceder el miembro de la trama corrupta que se preste a colaborar con la autoridad en la persecución de otros miembros de la organización, significa conceder al Ministerio Público un importante margen de discrecionalidad para renunciar a la persecución de dichas personas por ciertos delitos, o someter su decisión de sobreseimiento al cumplimiento de determinadas condiciones, como instrumento de política criminal bajo la pragmática decisión de obtener información potencialmente relevante para identificar a otros autores del delito y, particularmente, para desintegrar a las organizaciones criminales a las que el imputado hubiere pertenecido o con las que hubiere colaborado. Pero también hay que reconocer que esta solución pragmática, que puede ser abordada desde el plano material penal (reducción o completa exención de responsabilidad penal) o desde el plano procesal (inmunidad procesal del delincuente colaborador con la Justicia o suspensión temporal de la acusación en su contra), chirría con los tradicionales fines de la pena y podría no ser comprendida por la Sociedad, que ve como el sujeto infractor no sólo no es severamente castigado por sus delitos, sino incluso recompensado por su actuación colaboradora con las autoridades estatales. De hecho, las propuestas defensoras de la incorporación de estas teorías utilitaristas al proceso penal español, ha sido objeto de diversas críticas.
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En primer lugar, su carácter desigualitario, porque al premiar la colaboración para el descubrimiento de tramas delictivas, podrían beneficiarse de ellas en mayor medida los integrantes de los niveles superiores de la organización, que tienen mayor información que ofrecer, frente a los subordinados. Esto es, se premiaría más al que más sabe, y por tanto, al más culpable. La aplicabilidad de inmunidad procesal al arrepentido solamente tendrá lugar cuando el acusado esté en situación de ofrecer una información efectiva y clave, y las personas que tienen una mayor información suelen ser las que ostentan un mayor grado de responsabilidad en la organización que, paradójicamente, son a quienes tendría que imputárseles una mayor responsabilidad penal (48). No en vano, la atenuante prevista en el art. 31 bis CP para las personas jurídicas exige que la confesión ante las autoridades o la colaboración en la investigación se realice «a través de sus representantes legales». En segundo lugar, también se ha señalado su contradicción con el principio de proporcionalidad de las penas en aquellos casos en que la disminución de la pena se estima excesiva o cuando incluso se prescinde totalmente de ella, lo cual ha sido criticado por considerar que la exención total de la pena sería casi equiparable a un indulto judicial (49), y supondría un beneficio desmedido a favor del inculpado pues significaría el perdón del inculpado por los hechos delictivos por él cometidos (50). Se ha llegado a afirmar que la promoción de conductas colaboracionistas, sin esperar ni tan siquiera un sincero arrepentimiento, significa dar por buena la premisa de que el Estado es incapaz de desempeñar una lucha eficaz contra la delincuencia organizada, de modo que la generalización de medidas previstas en su día con carácter excepcional en la lucha antiterrorista podrían generar intromisiones policiales «intolerables» en el proceso penal (51), y porque esos incentivos deberían tener un ámbito temporal y excepcional, y no, como parece, con vocación de
NOTAS (*) Este trabajo ha recibido una mención especial del Jurado como accésit al XXIX Premio de Artículos Doctrinales Revista Jurídica LA LEY. (1) ZARZALEJOS, J. A., «Descripción del fenómeno de la corrupción», en VV.AA., Corrupción y Ética, Cuadernos de Teología Deusto, 1996, núm. 9, pág. 11; CONTRERAS ALFARO, L. H., Corrupción y Principio de Oportunidad Penal, ed. Ratio Legis, Salamanca, 2005, pág. 131.
permanencia, pues sería más aconsejable, en tales casos, la vía del indulto (52). En último término, y quizá la crítica más importante a la introducción de supuestos de acusación «negociada» en el proceso penal, sea el temor a volver a tiempos en los que los interrogatorios durante la fase de investigación se conviertan en un método inquisitorial de obtención de pruebas (53) y a los posibles abusos que dicho amplio margen de discrecionalidad a conceder al Ministerio Fiscal podrían producirse en la práctica. Para CABEZUDO RODRÍGUEZ (54), uno de los más críticos ante tales medidas, esta «vía de escape» del proceso podría favorecer conductas del acusador en donde su primer escrito de acusación ya no fuera el resultado de la precisa valoración de los hechos y del resultado de la actividad probatoria a desarrollar en el plenario, sino más bien «una mera declaración de intenciones en la que asistiremos a un artificioso agravamiento de las consecuencias penales, más allá de lo que el propio acusador considera una solución justa», que incluso «podría dar pie a que intimidara al acusado con la posibilidad de ampliar la acusación a terceras personas vinculadas sentimentalmente con él o con posicionarse en contra de sus intereses en la obtención de determinados beneficios» si el acusado no se aviene a colaborar en el descubrimiento de los hechos, de modo que el Fiscal podría convertirse así en el dominador del proceso penal y, en consecuencia, de la eventual aplicación del ius puniendi del Estado, actuando supra voluntas legislatorem, como si de un legislador negativo se tratara (55). Ello, en el peor de lo casos, convertiría dicho poder de negociación en la etapa de investigación en posibles presiones que, al amparo del poder de disposición de la acusación por el Ministerio Público, podría suponer una perversa evolución del empleo de la prisión provisional por los jueces inquisidores con fines coercitivos de descubrimiento de pruebas, proscrita por nuestros Tribunales en el pasado reciente.
(4) Teoría de las Penas y las Recompensas obra traducida al castellano en 1838 y editada por la Imprenta de D. Manuel Saurí en Barcelona. (5) Sarbanes-Oxley Act. Versión online disponible en la página web: https://www.sec.gov/about/ laws/soa2002.pdf. (6) The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Version online disponible en la página web: https://www.sec.gov/ about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf.
Sin llegar a dichos extremos y frente a tales críticas, es preciso recordar que actualmente, y sin necesidad de introducir reforma alguna en nuestro sistema, la vigencia de la doctrina según la cual el juicio oral por determinados delitos sólo puede ser instado por la Fiscalía (y en su caso, por la acusación particular si la hubiere) unida a los amplios márgenes con los que el Ministerio Público puede pactar una sentencia de conformidad con el acusado, ya permite al Estado utilizar tales posibilidades como instrumentos para obtener una mayor colaboración del acusado a cambio de esa «dulcificación» de la pena a imponer. Es evidente que esta opción plantea también dilemas de tipo moral. ¿Hasta qué punto debemos recompensar con una zanahoria a quien ha cometido un delito? Pero ante dicha postura, cabe argumentar que, si se estima que la sanción a una conducta negativa (la comisión del delito) puede ser penalmente minorada si el infractor realiza una conducta positiva y en sentido contrario (v. gr., la reparación del daño o la confesión de los hechos), de igual modo cabría admitirse que dicha conducta negativa puede ser reconducida a través de instrumentos procesales (por ej., mediante la decisión de no acusar por determinados hechos delictivos leves, la retirada de la acusación cuando exista una colaboración eficaz, o la suspensión de la misma condicionada a determinados cumplimientos), cuando el acusado lleve a cabo una determinada conducta de signo positivo que redunde en un beneficio, no sólo para la víctima, sino también para el propio Estado. Si la reparación del daño tiene como beneficiario directo a la víctima de los hechos, la colaboración en la desarticulación de la trama organizada y la captura de los responsables tiene como beneficiario a la propia Administración de Justicia, que tendrá que dedicar menos recursos a la investigación y persecución de esas conductas y podrá utilizar los escasos y preciados medios materiales y personales con los que cuenta para otras investigaciones aún por descubrir. n
Ecos de Inquisición, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2014, pág. 234 y ss. (9) Sobre dicho «derecho a premio de denuncia», vid. CUADRADO RODRÍGUEZ, J. I., La denuncia en el derecho tributario, ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 69 y APARICIO PÉREZ, A., La denuncia pública en materia tributaria (génesis, evolución, perspectivas de futuro), ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2002, pág. 108.
(2) Los Estudios del Centro de Investigaciones Sociológicas están disponibles en la página web http://www.cis.es/cis/opencms/ES/index.html.
(7) GIMENO BEVIÁ, J., El proceso penal de las personas jurídicas, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2014, pág. 79.
(10) El Pliego de condiciones del citado Acuerdo Marco puede obtenerse en la página web: https:// sede.sepe.gob.es/es/portaltrabaja/resources/ sede/licitaciones/convocatorias/recursos/pdf/ PCAP_17_13.pdf.
(3) DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., «La corrupción ante el Derecho y la Justicia», Diario LA LEY, núm. 8153, de 20 de septiembre de 2013.
(8) GALVÁN RODRÍGUEZ, E., El Inquisidor General, Dykinson, S.L., Madrid, 2010, pág. 260, citado por GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.,
(11) Entre otras, vid. SSTC 14/1993, de 18 de enero; 101/2000, 10 de abril; 55/2004, de 19 de abril y 38/2005, de 28 de febrero.
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(12) DIAZ-MAROTO VILLAREJO, J., «Algunos aspectos jurídico-penales y procesales de la figura del “arrepentido”», Diario LA LEY, núm. 4132, de 27 de septiembre de 1996. (13) Lo califican como cláusula procesal incluida en el Código Penal FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. D., El chantaje, ed. PPU, Barcelona, 1995, pág. 125; RODRÍGUEZ DEVESA, J. M. y SERRANO GÓMEZ, A., «Delitos contra la libertad y seguridad», en Derecho Penal español. Parte especial, ed. Dykinson, Madrid, 1995, pág. 304; BARQUÍN SANZ, J. «Notas acerca del chantaje y de la cláusula de oportunidad en su persecución», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC), vol. 4 (2002), edición online disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/ recpc_04-01.html. (14) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «¿Criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia? Los cárteles ante la justicia penal», en Remedios y Sanciones en el Derecho de la Competencia, Fundación Rafael del Pino/Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 75 a 100. (15) BENÍTEZ ORTÚZAR, I. F., El colaborador con la Justicia. Aspectos sustantivos procesales y penitenciarios derivados de la conducta del «arrepentido», Madrid, Dykinson, 2004. pág. 35. (16) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «¿Criminalización…», op. cit., pág. 81. (17) En Europa, el informe Legal Scope of NonProsecution in Europe (J. P. TAK, United Nations European Institute for Crime Prevention and Control (HEUNI), Finlandia, 1986) hizo un estudio comparativo de lo regulado en Alemania, Francia, Bélgica, Portugal, Irlanda, Noruega, Dinamarca o Luxemburgo, y en América latina, la figura del «colaborador con la Justicia» se prevé expresamente en México (Ley federal contra la delincuencia organizada, de 7 de noviembre de 1996, reformada a través de la Ley de 14 de marzo de 2014); Colombia (a partir de la Ley núm. 81 de 1993, reformada en los años 2000, 2004 y 2009); Brasil (en la Lei núm. 9.807, de 13 de julio de 1999); o Argentina (en virtud de la Ley núm. 25.241, conocida como la «Ley del Arrepentido»). (18) Además de lo dispuesto en las Leyes Sarbanes-Oxley de 2002 y Dodd-Frank de 2010, véase la Whistleblower Protection Act (WPA) de 1989, modificada a través de la Whistleblower Protection Enhancement Act de 2012 (WPEA) aprobada el 27 de noviembre de 2012. La versión online de dicha norma se encuentra disponible en la página web: http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/ BILLS-112s743enr/pdf/BILLS-112s743enr.pdf. (19) Vid. GRUNER S. R., «Preventive Fault and Corporate Criminal Liability: Transforming Corporate Organizations into Private Policing Entities», en VV.AA., International Handbook of White-Collar and Corporate Crime, ed. Springer, California, 2007, pág. 297; y RAGUÉS I VALLES, R., «¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal», IN DRET 3/2006, julio 2006, pp. 2 y 3.
de 1,4 millones de euros e imponer sanciones a las empresas infractoras por valor de 4,4 millones de euros. Noticia publicada en el diario ABC el 22 de agosto de 2014 (http://www.abc.es/ economia/20140822/abci-buzon-chivatazosfraude-201408221245.html. Fecha de consulta, 22 de agosto de 2014).
y «Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (y II)», en LA LEY, núm. 5815 (día 2 de julio de 2003), pp. 1 a 5, y LA LEY, núm. 5816 (día 3 de julio de 2003), pp. 1 a 6.
(23) Vid., por todas, STSJ de Cataluña, Sala de lo contencioso-administrativo, núm. 171/2013, de 19 de febrero.
(38) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la ley de enjuiciamiento criminal: necesidad de su reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», en VV.AA., Estudios Jurídicos 2004, ed. Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2005, pág. 5048.
(24) Vid. arts. 83 quáter y 90 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
(39) Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 21 de octubre de 2003 y de 7 de febrero de 2005.
(25) Vid. SSTS de 19 de febrero y de 4 de abril de 2003.
(40) Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 20 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1989, 30 de marzo de 1990, 31 de enero de 1995, 27 de septiembre de 1996, 25 de enero de 2000, 23 de noviembre de 2005 o de 22 de febrero de 2007.
(26) STS de 1 de diciembre de 2006, Rec. 1573/2005. (27) Vid., por todas, las SSTS de 26 de septiembre de 1997, 8 de marzo y 12 de abril de 2012. (28) Vid., por todas, las SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 (Kostovski c. Países Bajos) y de 27 de septiembre de 1990 (Windisch c. Austria). (29) Sobre la aplicación de las medidas de protección de testigos al colaborador con la Justicia, vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., «El coimputado que colabora con la Justicia penal (con atención a las Reformas introducidas en la Regulación españolas por las leyes 7 y 15/2003)», Revista electrónica de Ciencias penales, núm. 7, 2005 (versión online disponible en: http:// criminet.ugr.es/recpc/) y CUBILLO LÓPEZ, I. J., La protección de testigos en el proceso penal, ed. Thomson Reuters, Madrid, 2009, pág. 35 y ss. (30) Véase el Auto núm. 19/2013, de 8 de mayo, de la Sala de lo Penal (secc. 2.ª) de la Audiencia Nacional. (31) ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS («Algunas cuestiones acerca de la protección de testigos en el proceso penal», Diario LA LEY, núm. 7260, de 13 de octubre de 2009) entiende que «conforme al texto de la LO 19/1994, estos colaboradores no pueden ser objeto de protección pues no tienen la consideración de testigos. No obstante, en mi opinión, la aplicación de la LO 19/1994 no puede circunscribirse a los testigos sino que debe ampliarse a todos aquellos sujetos que, por colaborar activamente con la justicia, vean perjudicada su seguridad. Es por ello que debe defenderse la inclusión de estos sujetos, colaboradores con la justicia, dentro del protección de testigos, sobre todo, para la aplicación de las medidas tendentes a garantizar su protección una vez finalizado el procedimiento». (32) Un importante resumen de la doctrina del TEDH se recoge en la STC 75/2013, de 8 de abril de 2013. (33) ARIAS RODRÍGUEZ, J. M., «Algunas reflexiones sobre la política anticorrupción en la Unión Europea», Diario LA LEY, núm. 7989, de 21 de diciembre de 2012.
(20) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Ecos de Inquisición, op. cit., pág. 97 y ss.
(34) Entre otras, vid. las SSTS, sala 2.ª, de 17 de junio de 1986, 29 de octubre de 1990, 28 de mayo de 1991, 11 de septiembre de 1992, 25 de marzo de 1994, 14 de febrero de 1995, o 23 de junio de 1998.
(21) RAGUÉS I VALLES, R., «¿Héroes o traidores?...», op. cit., pág. 4.
(35) STS (Sala de lo Penal) núm. 210/1995, de 14 febrero.
(22) http://www.empleo.gob.es/buzonfraude/ index.jsp. Un año después, se ha informado que a través de este buzón se han iniciado 8.192 actuaciones inspectoras y se ha conseguido liquidar cuotas a la Seguridad Social por importe
(36) DIAZ-MAROTO VILLAREJO, J., «algunos aspectos jurídico-penales…», op. cit. (37) Vid. CABEZUDO ROGRÍGUEZ, N, «Justicia negociada y nueva reforma procesal penal (I)»
(41) Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 23 de junio de 2004, 5 de octubre de 2010 y 18 de febrero de 2014. (42) Entre otras, vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 10 de marzo y de 23 de junio de 2004, 29 de octubre de 2009, 11 de octubre de 2011, 26 de marzo de 2012, o 23 de octubre de 2012. (43) DEL MORAL GARCÍA, A., «Ministerio Fiscal y reforma de la Justicia», Jueces para la Democracia, 2002, núm. 43, pág. 19. (44) XIOL RÍOS, J. A., «Líneas Fundamentales del futuro proceso penal», en VV.AA., La reforma del proceso penal: II Congreso de Derecho procesal de Castilla y León, ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989, pág. 212. (45) HASSEMER, W., «La persecución penal: legalidad y oportunidad», Jueces para la Democracia, 1988, vol. 4, pág. 9 (traducción de M. A. Cobos Gómez de Linares). (46) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma…», op. cit., pág. 5053. (47) GUZMÁN ZAPATER, C., «el “programa de clemencia” en el sistema español de defensa de la competencia: una visión práctica», Working Paper IE Law School, AJ8-188, 31-07-2012. (48) SOTO RODRÍGUEZ, M. L., «El arrepentimiento en el delito de tráfico de drogas. Art. 376 del Código Penal», Diario LA LEY, núm. 7856, de 11 de mayo de 2012. (49) BENÍTEZ ORTÚZAR, I. F., El colaborador con la justicia. Aspectos sustantivos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del «arrepentido», ed. Dykinson, Madrid, 2004, pág. 192. (50) SOTO RODRÍGUEZ, M., «El arrepentimiento…», op. Cit. (51) SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J. R., Emergencia y crisis del Estado social: análisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuación, ed. PPU, Barcelona, 1988, pág. 208. (52) DIAZ-MAROTO VILLAREJO, J., «Algunos aspectos…», op. cit., pág. 1465. (53) LAMARCA PÉREZ, C.: Tratamiento jurídico del terrorismo. Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pág. 348. (54) CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., «Justicia negociada y nueva reforma procesal penal», Diario LA LEY, núm. 5815, de 2 de julio de 2003. (55) CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., «Sobre la conveniencia de atribuir la instrucción penal al ministerio fiscal», Revista Jurídica de Castilla y León, 2008, núm. 14, pág. 211.
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«Se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo (…) cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
Tribuna El incierto futuro del despido colectivo en España
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
LA LEY 4065/2015
El incierto futuro del despido colectivo en España tras la Sentencia de 13 de mayo de 2015 del TJUE Juan PASTOR MERCHANTE Abogado, Departamento de Derecho Laboral de EY Abogados La reciente sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 en el asunto C-392/13 (RABAL CAÑAS) cuestiona el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, ya que al transponer la Directiva europea sobre despidos colectivos (Directiva 98/59/ CE), plantea como referencia espacial para el cómputo de los umbrales el concepto «empresa» y no «centro de trabajo», siendo este último el criterio utilizado por la norma comunitaria. En las siguientes líneas se reflexiona sobre la potencial eficacia y efectos del fallo.
L
a reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2015, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona (asunto C-392/13, RABAL CAÑAS), ha venido a confirmar el pronunciamiento contenido en la también reciente sentencia de 30 de abril de 2015 (asunto C-80/14, USDAW WILSON) con respecto a la unidad de referencia (centro de trabajo o empresa) que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar qué umbrales deben superarse para que podamos estar ante un despido colectivo. La Directiva Europea 98/59 relativa a la aproximación de las legislaciones que se refieren a los despidos colectivos ofrece en su artículo primero a los Estados Miembros dos opciones para su transposición, tomando en ambos casos el centro de trabajo como unidad de referencia espacial a tener en cuenta de cara a la determinación de los supuestos que conllevan despido colectivo: «Se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario (…) cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un período de 30 días:
— al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, — al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, — al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo; ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados» Sin embargo, el legislador español no se acogió a ninguna de estas dos opciones, sino que optó por combinar las dos vías que ofrecía la Directiva, que finalmente fue transpuesta de forma que se mantuvieron —con modestas variaciones— los umbrales de trabajadores afectados por la medida extintiva previstos en el art. 1.1.a.i., pero se ampliaron los ámbitos temporal (de 30 días a 90 días) en consonancia con lo previsto en el art. 1.1.b. y espacial (del centro de trabajo a la empresa) en que el despido colectivo ha de tener lugar, quedando el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores configurado como sigue:
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores». Parece más que evidente el esfuerzo de nuestro legislador por ampliar los supuestos que merecen ser calificados como despidos colectivos, tratando de favorecer en la medida de lo posible que se otorguen a determinados trabajadores las garantías que confiere un proceso de estas características. No en vano, la calificación de un despido como «colectivo» lleva aparejadas especiales obligaciones de información y consulta a cumplir por el empresario, y otorga un poder negociador al trabajador que no tiene cuando su despido se tramita de forma individual. Sucede sin embargo que la peculiar transposición realizada se ha revelado insuficiente de cara a garantizar que nuestra regulación nacional cubra todos los mínimos que había previsto la Directiva. En efecto, si tratásemos de representar mediante dos círculos secantes el ámbito de aplicación del concepto de «despido colectivo» que recogen, respectivamente, el Estatuto de los Trabajadores y la Directiva europea, nos encontraríamos con que el primer círculo (definición contenida en el ET) sería considerablemente más amplio que el segundo círculo (definición contenida en la Directiva). La zona de confluencia de ambos círculos sería bastante amplia (la mayoría de los supuestos que constituyen «despido colectivo» al amparo del ET lo constituyen también al amparo de la Directiva, y viceversa), pero nos encontraríamos a pesar de todo con algunos supuestos que son «despido colectivo» para la Directiva pero no para el ET. Estos son, precisamente, los supuestos que son problemáticos desde la perspectiva del Derecho europeo, porque implican que España no ha transpuesto adecuadamente la Directiva. De todo lo anterior se sigue la primera conclusión: muy probablemente la reciente Sentencia del TJUE no alcance a alterar de forma radical los cimientos sobre los que reposa la definición del despido colectivo conforme a la legislación española. En efecto, en la medida en que la disfunción resultante de la incorrecta transposición no parece tener visos de acarrear consecuencias negativas para los particulares afectados por despidos en la
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inmensa mayoría de los casos, es de esperar que la institución del despido colectivo, tal y como la hemos venido entendiendo hasta ahora, pueda mantener sus contornos básicos. No obstante, el fallo del TJUE genera no pocas dudas sobre las consecuencias que pueda tener a corto y medio plazo sobre futuros pronunciamientos de nuestros órganos judiciales nacionales o sobre si será necesaria la reforma del contenido del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para dar acomodo a todos los supuestos previstos por el 1.1.a.i. de la Directiva. En virtud de lo establecido en el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y a diferencia de lo que ocurre cuando el instrumento normativo empleado por el legislador europeo es un Reglamento, las Directivas carecen en principio de eficacia directa, lo cual implica que solo despliegan sus efectos una vez han sido «transpuestas» en Derecho nacional. Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que las Directivas pueden tener eficacia directa en algunos casos. Para que esto ocurra, es necesario que concurran varios requisitos: — Que se exceda el plazo máximo para la integración de la Directiva en los ordenamientos nacionales; — Que la Directiva en cuestión confiera de forma clara, precisa e incondicional derechos a los particulares; y — Que se invoque en relaciones «verticales», esto es aquellas en las que intervienen, de un lado, el Estado y, de otro, los particulares. Dejando a un lado la compleja cuestión de si los arts. 2, 3 y 4 de la norma comunitaria establecen verdaderos derechos claros, precisos e incondicionales; es pacífico señalar que,
en el caso de la Directiva 98/59, los afectados por la misma serán siempre particulares (empleador y empleado) que la invocarán para hacerla valer el uno frente al otro. Ello lleva a descartar por completo la posibilidad de que la Directiva pueda tener eficacia directa. Así parece entenderlo el propio Abogado General en sus Conclusiones en el asunto RABAL CAÑAS al señalar que «no se ha alegado que la Directiva 98/59 tenga efecto directo horizontal y no veo como podría ser así». En efecto, la doctrina del «efecto directo vertical» busca castigar el incumplimiento del Estado Miembro que no transpone una Directiva en tiempo y forma (asuntos RATTI, MARSHALL, etc.), y carecería de todo sentido que un sujeto de Derecho privado pudiera resultar perjudicado por un incumplimiento ajeno. No obstante, la jurisprudencia europea no agota aquí sus recursos para tratar de salvar la ineficacia directa de las Directivas. En su Sentencia de 14 de julio de 1994 (Asunto C-91/92, FACCINI DORI), el TJUE sentó el «principio de interpretación conforme» o de «eficacia indirecta», en virtud del cual el órgano judicial nacional que aplica disposiciones de Derecho nacional, deberá «interpretarlas, en toda la medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad» de las Directivas comunitarias. Hay quien se refiere a este principio como «eficacia indirecta»: una Directiva puede carecer de «efecto directo» pero producir «efectos indirectos» como consecuencia de la aplicación del principio de interpretación conforme. No es necesario además un pronunciamiento judicial del TJUE para hacer valer la eficacia indirecta, por lo que el principio de interpretación conforme se ha erigido en un auténtico principio general del Derecho que resulta aplicable en todo momento por los órganos judiciales nacionales. En este punto, conviene preguntarse qué posibilidades tendrían los jueces y tribuna-
EL FOLLETO EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE VENTA DE VALORES NEGOCIABLES (OPV) Y RESPONSABILIDAD CIVIL: LEY APLICABLE LA PRIMERA MONOGRAFÍA EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL PRIVATISTA ESPAÑOLA
Autora: Sara Sánchez Fernández. Páginas: 408 / ISBN: 978-84-9020-418-4 / Rústica
les españoles de hacer decir al art. 51 lo que dice la Directiva europea en su art. 1.1.a.i. en los casos en que este último precepto otorga mayor protección a los trabajadores que aquél otro. Lo cierto es que si nos atenemos a las reglas hermenéuticas establecidas en el art. 3.1. de nuestro Código Civil «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» las conclusiones que extraeremos serán difusas. Por un lado, el sentido propio de las palabras nos lleva a establecer una clara distinción entre los conceptos empresa y centro de trabajo que sería prácticamente insalvable por un juez que se aproxime a este problema atendiendo exclusivamente a la literalidad de las palabras. Por otra parte, la mención que el citado precepto hace al espíritu y la finalidad de las normas se compadece bien con el principio de interpretación conforme y posiblemente también con la voluntad del legislador español al transponer la Directiva, que como ya se ha dicho, era inequívocamente la de brindar una mayor protección a los trabajadores afectados por determinados despidos. Las futuras sentencias de los órganos judiciales españoles están llamadas a resolver de forma casi definitiva esta controvertida cuestión. Si dichas sentencias van en la línea de acoger por la vía del principio de interpretación conforme una interpretación extensiva de los conceptos «empresa» y «centro de trabajo», el debate quedará zanjado. Sin embargo, si se ampara una interpretación más restrictiva y se mantiene una diferenciación entre ambos conceptos, será necesaria la intervención del legislador español reformando el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores para dar cabida a todas las situaciones previstas en la normativa europea. n
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única y exclusivamente a las pruebas constatadas a lo largo de la vista oral. Solo a eso y a ninguna otra cuestión.
Corresponsalías autonómicas Galicia
LA LEY 133911/2015
Galicia
El caso Asunta, un reto a la imparcialidad del jurado Rafael L. TORRE Periodista
El juicio oral por el crimen de la niña Asunta Basterra Porto, que comenzará el próximo día 23 en Santiago de Compostela, ha reabierto con fuerza la cuestión de la imparcialidad o la contaminación de un jurado frente a la presión mediática.
L
a expectación es máxima en Galicia ante la celebración del juicio contra Rosario Porto Ortega y Alfonso Basterra Camporro, padres adoptivos y presuntos responsables del asesinato u homicidio de la niña de doce años Asunta Yong Fang Basterra Porto en la tarde del 21 de septiembre de 2013. Inevitablemente el anuncio de la vista por la sección sexta de la Audiencia de A Coruña, con sede en Santiago, ha reabierto la polémica sobre la viabilidad del jurado popular ante un caso tan mediatizado por la opinión pública y la pena del telediario. La pregunta es sencilla y obvia a la vez: ¿Va a resultar posible y ajustada a la norma la elección de los nueve componentes del jurado encargado de dilucidar el caso Asunta?
La controversia sobre la bondad del tribunal popular con respecto al tribunal tradicional sigue abierta y no parece que la experiencia acumulada durante estos veinte años haya hecho cambiar de opinión a partidarios y detractores desde su propio origen. Más bien al contrario. Unos y otros han reforzado sus posiciones a lo largo de todo este tiempo y muy pocos han cambiado de parecer. A raíz de la fijación del juicio del caso Asunta, numerosos abogados, magistrados y fiscales han reiterado durante las últimas semanas en Galicia esas posiciones encontradas sobre la institución del jurado.
De momento están ya seleccionados mediante sorteo informático los 36 candidatos a conformar ese jurado popular, a partir de un total de 998 personas reclutadas al azar. Son 22 hombres y 14 mujeres, la mayoría vecinos de A Coruña y, por tanto, un poco equidistantes de Santiago, el lugar donde ocurrió la tragedia y, en consecuencia, el punto más caliente de indignación vecinal. No obstante, parece imposible lograr que los nueve miembros finalmente elegidos no sufran una inclinación previa sobre la culpabilidad de los acusados ni desconozcan hasta los detalles más nimios de un crimen que conmocionó a toda España.
Una estadística oficial del Consejo General del Poder Judicial registra un porcentaje del 90,7% de acuerdos condenatorios en los 365 procesos con jurado celebrados en el año 2013. El debate se alimenta igualmente con dos casos paradigmáticos en Galicia que empezaron en absolución y que acabaron en condena, tras la anulación técnica del primer juicio y la celebración de una segunda vista: el asesinato de un homosexual por otro en Vigo, y el asesinato de una prostituta en Sober (Lugo). Ambas decisiones absolutorias habían generado un fuerte rechazo; enfado que derivó en indignación cuando O Chucán, exculpado del segundo asesinato, contó a los medios informativos pocos días después con pelos y señales como había perpetrado el crimen.
Curiosamente la celebración de este juicio coincide en el tiempo con el vigésimo aniversario de la institución del jurado en España mediante una ley impulsada por el ministro Juan Alberto Belloch.
De cualquier forma, una opinión mayoritaria confía en la responsabilidad y también en la conciencia de los miembros del jurado a seleccionar el día 23, una vez aleccionados y entrenados para circunscribir su decisión final
A este respecto el magistrado Jorge Cid Carballo ha fijado en un auto recientemente dictado los hechos justiciables a los que tendrán que dar oportuna respuesta, clara y contundente, los nueve integrantes del jurado en cuestión. Las preguntas a responder afirmativa o negativamente son estas: 1.º) Si el día 21 de septiembre de 2013, Rosario Porto, Alfonso Basterra y Asunta comieron juntos en el piso del padre, y si ambos, Rosario y Alfonso, puestos de común acuerdo y con la intención de acabar con la vida de la niña le suministraron una cantidad de medicamento con Lorazepam necesariamente tóxica para después asfixiarla, cuando le hiciese el efecto de adormecerla. 2.º) Si Rosario Porto, siguiendo el plan acordado con Alfonso Basterra, llevó a la niña en su coche Mercedes Benz al chalé familiar de Montouto (Teo), después de las seis de la tarde. 3.º) Si en un momento comprendido entre el desplazamiento hasta Montouto y las ocho de la tarde, los acusados asfixiaron a Asunta por medio de la comprensión que le aplicaron sobre la boca y la nariz. 4.º) Si en un momento próximo a la muerte, los imputados ataron a su hija por los brazos y los tobillos por medio de unas cuerdas plásticas naranjas. 5.º) Si Rosario y Alfonso trasladaron el cuerpo a la cuneta de una pista forestal de Teo ubicad a cuatro kilómetros del chalé familiar. Además, se incluyen otras dos cuestiones básicas con respecto a una hipotética condena, sobre el grado de ejecución y de participación de ambos acusados en el delito juzgado, así como de las circunstancias concurrentes. Esas dos preguntas para el jurado son las siguientes: Si los hechos resumidos en el punto 2, o sea el plan para acabar con la vida de la niña, fueron ejecutados voluntaria y directamente por Rosario Porto y Alfonso Basterra. Y si Asunta Basterra Porto no pudo defenderse de forma efectiva, porque estaba bajo el efecto del medicamento que le había suministrado los acusados con la finalidad de acabar con su vida. El jurado tendrá que dictar un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad de los acusados, según la versión de los hechos que establezca como cierta, bien sobre un delito de asesinato (art. 139 del Código Penal) o un delito de homicidio (art. 138).
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De acuerdo con las previsiones iniciales, el juicio tendrá una duración estimada en tres semanas, entre el 23 de junio y el 17 de julio. Los días claves serán el 25 y el 26, fechas reservadas para los interrogatorios de ambos acusados. Del 29 de junio al 6 de julio, se presentarán las pruebas testificales. Y desde el 7 en adelante, se verán las pruebas periciales, las conclusiones y demás actuaciones. El juicio tendría que acabar antes del mes de agosto.
El fiscal solicita inicialmente la pena de 18 años de prisión para cada uno de los dos acusados por un delito de asesinato, condena que eleva a 20 años la acción popular ejercida por la asociación Clara Campoamor. Por su parte, los abogados de Rosario Porto y Alfonso Basterra piden la libre absolución por considerarlos inocentes. La celebración del juicio acabará de determinar si las estrategias diseñadas por sus respectivos
abogados, José Luís Gutiérrez Aranguren (Rosario) y Belén Hospido Lobeira (Alfonso) confirmarán o no unas líneas argumentales que empezaron coincidentes, pero que terminaron divergentes: mientras que Rosario habla de un mal nacido sin identificar que sigue en libertad, Alfonso defiende su inocencia, pero no responde de la actuación de su mujer. Precisamente ese giro en su declaración introdujo un punto de inflexión que está en el aire, a modo de sálvese el que pueda…. n
breves En Galicia
LA LEY 133915/2015
Doble varapalo del Supremo a la Audiencia de Lugo y a la jueza San José Una infracción en las normas de reparto de una causa no pueden conducir sin más a una declaración de nulidad de las pruebas practicadas, ni tampoco por extensión a la anulación en su totalidad de una instrucción donde no se advierte la vulneración de ningún derecho fundamental. Esta argumentación dictada por el Tribunal Supremo ha dado un vuelco completo a un caso muy sonado en Lugo sobre una supuesta trama de retirada de multas por parte de la Jefatura Provincial de Tráfico, cuya investigación había concluido en su día con veintitrés procesados y había provocado la dimisión del subdelegado del Gobierno. La Audiencia Provincial absolvió a todos los procesados, muchos de ellos personas relevantes en la vida política de aquella provincia, por entender que la jueza instructora, Estela San José, había conculcado el derecho constitucional al juez predeterminado, por no derivar a otro juzgado este caso resultante de una investigación sobre tráfico de drogas. El Tribunal Supremo ha entendido que tanto las pruebas como el propio juicio celebrado son perfectamente válidos y, en consecuencia, ha ordenado que el mismo tribunal redacte una nueva sentencia. Pero la jueza San José también ha salido mal parada puesto que el alto tribunal ha establecido que no actuó correctamente al seguir adelante con la investigación de dos causas inconexas, pese a las reiteradas advertencias del ministerio fiscal, y ha ordenado la apertura de una investigación por su proceder con deducción de testimonio.
LA LEY 133916/2015
Máximas distinciones del Colegio de Procuradores de A Coruña La celebración de la festividad de su patrón, San Ivo, por parte del Colegido de Procuradores de A Coruña ha tenido carácter de acontecimiento profesional y también social de primer orden. Seguramente el solemne acto enmarcado por la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha supuesto un reconocimiento más al premio Calidad de la Justicia del CGPJ que recibió en su última edición por ese servicio único en España de depósitos y realizaciones de bienes inmuebles embargados. La comisión ejecutiva al completo del Consejo General de Procuradores de España se desplazó hasta A Coruña y se sumó a esa distinción con la celebración in situo de una reunión ordinaria. Precisamente el presidente del consejo, Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, fue nombrado decano de honor del Colegio de Procuradores de A Coruña, en tanto que Carlos Varela García, el último fiscal superior de Galicia, recibió la medalla de honor. Narcisa Buño Vázquez y Rafael Delgado Rodríguez recogieron la medalla de plata del mérito a la Justicia. Y Pilar Castro Rey, José Martín Guimaraens Martínez y María Luisa Sánchez Presedo, recibieron el diploma y la insignia del Consejo General de Procuradores. El acto reunió a todos los decanos de los colegios de Procuradores de Galicia y de otras ciudades españolas, además de una nutrida representación de la judicatura gallega, con Miguel Ángel Cadenas Sobreira al frente, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
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TS, Sala Cuarta, de lo Social, S 17 Mar. 2015.
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lasentenciadeldía
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Tribunal Supremo
Ponente: Segoviano Astaburuaga, María Luisa
LA LEY 62161/2015
El Supremo confirma que la ultraactividad limitada de los convenios denunciados antes de la reforma laboral solo se aplica en defecto de pacto La sentencia, que cuenta con un voto particular, confirma la dictada por la Audiencia Nacional hace casi 2 años e interpreta el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores dando primacía a la autonomía de la voluntad plasmada en la negociación colectiva frente a la regulación legal; ello supone que si el convenio establece la vigencia del mismo una vez denunciado hasta la entrada en vigor de uno nuevo que lo sustituya, las cláusulas normativas del convenio se mantendrán vigentes pese al mandato legal. Planteado en su día conflicto colectivo por el Sindicato de Pilotos, en el que se peticiona mantener la vigencia del precedente Convenio hasta la entrada en vigor del posterior, acogió la Audiencia
ASPECTOS PROCESALES DE LA PRÁCTICA CONCURSAL Adaptado al Real Decreto-Ley 1/2015 Autores: Antonia Magdaleno y Killian Beneyto Páginas: 360 • Tapa dura • ISBN: 978-84-9090-047-5
la demanda y declaró que aquel Convenio mantiene su ultraactividad; justificó dicha solución atendiendo a la circunstancia de que la norma dispone que «una vez denunciado el convenio y finalizado el periodo de vigencia restante, o el de cualquiera de sus prórrogas, si el convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle», y tal expresión de autonomía de la voluntad debe acatarse. Para el Supremo, aunque el III Convenio Colectivo había sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, no ha perdido vigencia, precisamente por contener pacto expreso en torno a su subsistencia hasta en tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que se apruebe para su sustitución. La Ley no especifica que el «pacto en contrario» tenga que haberse suscrito con posterioridad a que hubiera vencido el convenio, sino que se limita a permitir que el «pacto en contrario» evite que el convenio, tras ser denunciado y no haberse suscrito uno nuevo en un año, pierda vigencia, siendo tal pacto acorde a la primacía de la autonomía de las partes, plasmada en la negociación colectiva. Así, y cuando hay pacto expreso, contenido en el Convenio Colectivo, que prevé la prórroga de la ultraactividad hasta que se alcance un nuevo convenio, tal pacto resulta de plena aplicación, sin que a ello obste el que la reforma laboral tratara de evitar la petrificación de los convenios colectivos, porque junto a este objetivo, el legislador también quiso favorecer la negociación colectiva y no el vacío de regulación convencional; y porque en todo caso, la «petrificación» del convenio puede evitarse acudiendo a los mecanismos de descuelgue. n Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.
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12 de junio de 2015 www.diariolaley.es
Ponente: Marín Castán, Francisco
LA LEY 53426/2015
Consulte los textos íntegros en
TS Sala Primera, de lo Civil, S 258/2015, 8 May.
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Tribunal Supremo
Condena a Telecinco por divulgar una noticia atribuyendo erróneamente a un hombre la muerte de su pareja sentimental y del hijo de ambos Ausencia de veracidad de la información. Incumplimiento por el informador del deber de diligencia en el contraste de la noticia acudiendo a fuentes fiables y objetivas a su alcance (la policía). El empleo del adverbio «presuntamente» no excluye en este caso la ilegitimidad de la intromisión en el derecho al honor. El demandante ejercitó acción para la tutela de su honor, intimidad y propia imagen por habérsele imputado de forma no veraz, en un informativo de la cadena de televisión Telecinco, la autoría de la muerte violenta de su compañera sentimental y de su hijo, así como el incendio de la vivienda familiar. El juez de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó a los cuatro demandados (sociedad propietaria de la cadena de televisión, director del informativo en el que se divulgó la noticia y dos redactores del mismo) a indemnizar al demandante solidariamente en la cantidad de 60.000 euros y a emitir la parte dispositiva de la sentencia en el mismo programa, en el mismo horario y con igual relevancia que la noticia objeto de enjuiciamiento. La sentencia de segunda instancia revocó en parte la de primera instancia y apreció únicamente la vulneración del honor del demandante, manteniendo la indemnización concedida y la publicación de la sentencia. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por los demandados por las siguientes razones: a) la información enjuiciada, transmitida en horario de máxima audiencia, vinculaba las dos muertes con un supuesto delito de violencia contra la mujer cuya presunta autoría se atribuía al demandante; b) dada la gravedad de los hechos imputados, la exigencia de comunicación veraz de la información era en este caso especialmente rigurosa, imponiéndose al informador una diligencia extrema; c) está acreditado que para llegar a la doble conclusión (naturaleza del delito y autoría) que se desprende de la noticia, los distintos
profesionales que intervinieron en su elaboración y emisión decidieron prescindir de fuentes objetivas y fiables como la policial y, en cambio, se apoyaron esencialmente en meras conjeturas, en valoraciones o apreciaciones subjetivas a partir de datos accesorios como la pertenencia del demandante al núcleo familiar o su aparente tranquilidad ante lo sucedido; d) la noticia no se limitó a dar cuenta de las manifestaciones exactas de terceros perfectamente identificados, sino que se construyó a partir de varios datos, entre ellos los testimonios de algunos vecinos, de los que solo se ofrecieron, entremezcladas con la voz en off del reportero, determinadas contestaciones o respuestas, y siempre en línea con la versión mantenida por el medio sobre la supuesta autoría del demandante; e) en consecuencia, en este caso el adverbio «presuntamente» empleado en la noticia no excluía la ilegitimidad de la intromisión, porque también la presunción de la autoría de los delitos fue un elemento de elaboración propia y exclusiva de los demandados; f) la falta de veracidad afectó a un aspecto esencial de la información pues lo esencial era que no solo se quiso hacer pasar por violencia contra la mujer lo que legalmente no era tal, sino que se atribuyeron ambos crímenes a la persona del demandante como único sospechoso, identificándolo toda la información como único responsable de los hechos; g) no puede servir de excusa la premura en la elaboración de la información puesto que se declara probado que los reporteros enviados al lugar de los hechos llegaron casi dos horas antes de que se emitiera la noticia en el informativo nocturno, tiempo suficiente para haber contactado con fuentes policiales y contrastar debidamente si la conducción del demandante a comisaría respondía a que estuviera siendo investigado como principal sospechoso o por el contrario, como finalmente se demostró, a que simplemente iba a ser oído como testigo; h) la posterior rectificación del medio no elimina la intromisión ilegítima en el honor del demandante causada por la inicial información, esencialmente errónea. En suma, concluye el Tribunal, no cabe que el afán de primacía informativa debilite el derecho fundamental al honor, porque la intromisión ilegítima en el mismo puede producirse aun sin intención de perjudicar, y en casos como este, en que la noticia
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divulgada, por su propio contenido, entraña necesariamente un gravísimo descrédito en la consideración de la persona a la que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad.
Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge
LA LEY 60823/2015
Consulte los textos íntegros en
TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, S 22 May. 2015.
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Tribunal Supremo
Perece también la queja sobre la denegación de medios de prueba, no dirigidos a probar hechos, sino a privar de validez a otras pruebas, de las que sólo se denegaron dos, accediéndose a la práctica de la tercera aunque de forma distinta a la propuesta. No se razona suficientemente en qué medida el resultado de tales pruebas hubiera servido para modificar el sentido de la resolución sancionadora. Emite su Voto Particular el Magistrado Excmo. Sr. Don José Díaz Delgado.
TS, Sala Segunda de lo Penal, S 300/2015, 19 May. Ponente: Marchena Gómez, Manuel
En la evidente situación monopolista en la prestación de estos servicios, es evidente que las Compañías sancionadas fijaban libremente los precios a unos niveles muy elevados. Por la vía del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, insiste Orange en la nulidad de la resolución sancionadora en virtud de la cual le fue impuesta una multa, cercana a los 30 millones de euros, por la conducta de alineamiento ilegal de estrategias e imposición de precios excesivos con abuso de posición de dominio en el servicio de terminación de mensajes cortos. Insistiendo en iguales argumentos a los ya vertidos en anteriores instancias, comparte el Supremo el irreprochable razonamiento de la Audiencia Nacional al haber quedado acreditada la realidad de una conducta típica, la de aplicar precios desorbitados por los servicios mayoristas de mensajes de telefonía móvil. El conjunto de elementos tomados en cuenta por la resolución impugnada van indisolublemente ligados a la voluntad como elemento de la culpabilidad. Basta recordar que las compañías sancionadas, hasta que la CMT no les obligó, no ofertaron tales servicios, porque no tenían ningún interés en competir, y cuando lo hicieron, se hizo con unos precios excesivos sin justificación objetiva del carácter abusivo de la conducta que se sanciona. Todo ello revela una intencionalidad en la conducta.
LA LEY 57273/2015
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Tribunal Supremo
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El Supremo ratifica la multa a Orange de 30 millones de euros por sus elevados precios en los SMS y MMS
de telefonía móvil, que no en el servicio de mensajes cortos, ello podría ser objeto de consideración a la hora de graduar las sanciones, sugerencia que no alcanza a ser un cambio de calificación jurídica que exigiera del trámite de audiencia.
Requisitos para ponderar como prueba de cargo las conversaciones mantenidas por sistemas de mensajería instantánea aportadas a la causa mediante archivos de impresión Autenticidad, en el caso, de los «pantallazos» con una conversación de la cuenta en Tuenti de la víctima. Es indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido para descartar cualquier manipulación de los archivos digitales.
La culpabilidad puede predicarse de las personas jurídicas porque, a efectos de reconocer su capacidad infractora, aunque falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, no carecen de capacidad de infringir las normas a las que están sometidas.
La AP de Valladolid condenó al acusado por un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de trece años –hija de su pareja- con prevalimiento de situación de superioridad a la pena de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, así como a la participación en un programa de educación sexual.
La resolución del CNC no agravó la calificación jurídica dada por la Inspección en la propuesta de resolución, omitiendo el perceptivo trámite de alegaciones a la empresa sancionada. La propuesta de la Dirección de Investigación simplemente sugirió, que al venir soportando Orange pérdidas en su negocio global
Interpuesto recurso de casación, el TS ha confirmado el fallo, desestimando las alegaciones de la defensa que alegaba vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, básicamente por error en la valoración de la prueba y falta de autenticidad de una documental aportada –archivo impreso de un diálogo en Tuenti-.
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La Sala declara la suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo, que tiene en cuenta tanto la prueba de cargo y de descargo, otorgando total credibilidad y verosimilitud a la primera. Así, frente al testimonio del acusado, quien negó en todo momento haber menoscabado la indemnidad sexual de la víctima, se encuentran en contraste otros elementos de cargo debidamente expuestos y razonados por los Jueces de instancia. De una parte, la conversación mantenida en Tuenti entre la víctima y un amigo –incorporada a la causa mediante » pantallazos» obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima- a quien narró de forma espontánea la conducta del acusado. La víctima no se atrevió a relatar lo sucedido a su padre biológico y a su hermana, tampoco a su madre, por temor a que no la creyeran, por lo que narró los hechos en aquélla red social a un compañero, y más tarde, por consejo de éste, a la directora del Instituto donde cursaba estudios y a la Policía, iniciándose entonces la instrucción de la causa. También fue objeto de ponderación el informe psicológico de la perito del Instituto de Medicina Legal, quien descartó que la historia narrada por la menor tuviera como apoyo su propia fabulación. La Sala no constata, en definitiva, la existencia de un razonamiento extravagante, ajeno al canon de racionalidad impuesto por nuestro sistema constitucional de valoración probatoria. Respecto a la cuestión más relevante de la resolución, al hilo de la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por la víctima a través del Tuenti, la Sala puntualiza una idea básica, y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante
LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD DE CAPITAL ANTE UNA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA COLECCIÓN BAKER & MCKENZIE Autor: Enrique Moreno Serrano. Páginas: 172 / ISBN: 978-84-9020-400-9 / Rústica
cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. Asevera el Alto Tribunal que la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas, ya que el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí –concluye el TS- que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, por lo que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. Pues bien, en el caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda al respecto. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba la menor fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario, donde pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima tuvo aquel diálogo. n
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