El desmonte como daño ambiental colectivo

LA LEY Córdoba DIRECTORES: RAMÓN DANIEL PIZARRO Y HORACIO ROITMAN - COORDINADOR: EDUARDO N. CHIAVASSA AÑO 33 / NÚMERO 10 / noviemBRE 2016

ISSN 0326-3959 - RNPI Nº: en trámite

El desmonte como daño ambiental colectivo Alejandro Orlando Vera SUMARIO: I. Introducción.- II. El desmonte como daño ambiental colectivo.- III. La antijuridicidad: implicancias de las autorizaciones para desmontar.- IV. Relación de causalidad: la responsabilidad de los consultores y demás profesionales.- V. El factor objetivo de atribución.- VI. Implicancias procesales: acción de daño y acción de amparo.- VII. Efectos de la sentencia: la recomposición y soluciones para el futuro.- VIII. Reflexiones finales. I. Introducción Este año, muchos medios periodísticos del país se hicieron eco —con asombro— de la demanda de daño colectivo ambiental iniciada por el Procurador General de la provincia de Salta y la Fiscal Civil de Tartagal en contra de un finquero, a quien le reclamaron la suma de $171.413.473, a los fines de recomponer 11.875 has desmontadas ilegalmente, una extensión que equivale a la mitad de la superficie de la capital federal. Quizás por la extensión del área devastada, el monto de la demanda o el recurrente problema ambiental detrás del litigio, la noticia circuló rápido y puso en primera plana a la acción de daño ambiental colectivo, regulada en la Ley General del Ambiente. A pesar de que esta acción se encuentra legislada en nuestro sistema jurídico desde el año 2002, son pocas las acciones y precedentes judiciales de los que pueden dar cuenta nuestros tribunales, situación que le imprime mayor novedad a la estrategia procesal llevada a cabo por el Ministerio Público salteño. En materia de bosques y desmonte, nos hemos acostumbrados a escuchar términos numéricos. Informes sobre disminución de la cobertura forestal y tasas que arrojan valores alarmantes  (1), pero que a veces no expresan de manera completa el desastre ambiental que la destrucción del bosque nativo provoca: pérdida de salinidad del suelo, alteraciones en el clima, aumento de escorrentías, mayores emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera, extinción de especies forestales y animales de gran valor, pérdida de biodiversidad, pérdida de sustento económico e incluso de entorno sagrado para ciertas comunidades  (2). Si es notoria en estas consecuencias una afectación negativa al ambiente y un desequilibrio o desorganización de sus componentes, nos preguntamos por qué frente a estos casos la acción de daño ambiental colectivo no es moneda corriente en los juzgados. Claro que la acción de amparo sigue siendo una herramienta privilegiada para la tutela de intereses ambientales frente a situaciones graves y urgentes. No obstante, creemos que frente a determinadas circunstancias, la acción de daño ambiental colectivo puede ofrecer particularidades superadores.

El derecho ambiental argentino, en especial a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, brinda hoy más de una herramienta para prevenir y recomponer las consecuencias de estos serios desastres ambientales y sociales. El éxito de estos instrumentos dependerá también de su conocimiento y del estudio de los aspectos resueltos e irresueltos en torno a su aplicación.

el año 2002, a través de la LGA, principal ley de presupuestos mínimos ambientales del sistema jurídico argentino. Se discute si estas disposiciones sobre daño ambiental colectivo de la LGA constituyen normas de presupuestos mínimos dictadas en virtud del art. 41 de la CN o normas de derecho de fondo derivadas del art. 75 inc. 12 del mismo texto constitucional.

II. El desmonte como daño ambiental colectivo

En el proyecto original del Código Civil y Comercial sancionado el 1/10/2014, se incluía un capítulo especial que regulaba el litigio colectivo  (10) —no sólo ambiental— disposiciones que no fueron incluidas en su versión final. En consecuencia, actualmente el daño ambiental colectivo encuentra su principal fuente normativa en la LGA. En el caso del daño ambiental colectivo futuro, esta fuente legal se integra con los arts. 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial, normas de reciente aparición en el sistema jurídico argentino. Todo esto, complementado e interpretado por la jurisprudencia, particularmente la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) (11).

II.a. Diferencias con las acciones civiles individuales Clarificamos, en primer lugar, que estamos hablando del daño ambiental colectivo, en los términos de la Ley General del Ambiente  (3) (en adelante LGA): toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27). Se trata, entonces, de una lesión a bienes colectivos (indivisibles), cuya reparación goza de un régimen particular, reflejado en reglas especiales distintas a las aplicables a los procesos individuales clásicos. Las reglas de los procesos colectivos ambientales (arts. 27 a 33 de la LGA), abarcan distintos aspectos procesales y sustanciales. Uno de los más importantes es la legitimación activa puesto que, al tutelarse bienes comunes sin un dueño exclusivo, surge necesaria una legitimación extraordinaria que debe ser definida por el derecho y que en nuestro sistema se asienta sobre el Defensor del Pueblo, ONG, el afectado, el Estado nacional, provincial o municipal (art. 30, LGA) y el Ministerio Público  (4). También existen disposiciones vinculadas con cuestiones probatorias, autoría, factores de atribución y, en particular, efectos de la sentencia, pudiendo ser extensiva sobre sujetos que no han sido —hablando en un sentido clásico— parte en el juicio  (5). Abordaremos luego cada uno de estos aspectos, al tratar específicamente al desmonte como daño ambiental. El reconocimiento de estos intereses colectivos  (6) tuvo su recepción temprana en el campo jurisprudencial  (7), siendo receptados luego en la reforma constitucional del año 1994 a través de la acción de amparo  (8), también en el régimen del consumidor  (9), haciendo formalmente su desembarco en materia de daño ambiental en

Se debe diferenciar, entonces, a este daño colectivo que venimos comentando del daño ambiental individual o daño a través del ambiente. En este último caso, se lesionan intereses divisibles individuales, por lo que no se justifica una legitimación extraordinaria ni efectos especiales de las resoluciones. Se acude así a un proceso civil clásico, aplicando las normas civiles comunes contenidas en el código de fondo, aunque sin dejar del todo de lado las disposiciones de la LGA y demás presupuestos mínimos, por tratarse de regulaciones específicas para la materia y por el principio de congruencia (art. 4° LGA) (12). En el mundo forestal, son comunes dentro de este tipo de daños individuales, los reclamos civiles de propietarios de bosques por incendios u otro tipo de perjuicios cometidos por vecinos (13), sucesos que pueden generarles a los titulares de estas tierras cuantiosas pérdidas patrimoniales. En estos casos, la pérdida del bosque es vista como recurso o patrimonio de su titular individual, dando origen a un proceso civil clásico que no debe confundirse con el proceso colectivo de daño ambiental. No obstante, si el bosque afectado posee también un valor ambiental, ambos intereses podrían ser tutelados, aunque no necesariamente de manera conjunta ni con los mismos legitimados  (14).

Por último, no podemos dejar de mencionar a los intereses individuales homogéneos, tercera categoría de intereses nacida a la luz del caso “Halabi”  (15) y que permite acudir a un litigio colectivo cuando los intereses, si bien divisibles, se encuentran interconectados de forma tal que ameritan un proceso particular. Las reglas de este proceso también estuvieron a punto de ser parte del nuevo Código Civil y Comercial, pero no lograron su recepción parlamentaria, por lo que actualmente se rigen por el estatuto del consumidor y las reglas especiales diseñadas por la CSJN  (16). II.b. Diferencias con las acciones penales El derecho penal también puede dar distintas soluciones en la lucha contra el desmonte, soluciones que no deben ser confundidas — tampoco— con nuestro objeto de estudio. En este sentido, debemos distinguir el daño ambiental del daño como tipo penal, regulado por los arts. 183 y 184 del Código Penal. Si bien se trata de delitos contra la propiedad, el segundo artículo citado contempla agravantes cuando se afectan bienes de dominio público, por lo que puede ser aplicado cuando se dañen especies de un ecosistema forestal ubicado en tierras públicas, como lo son, por ejemplo, las pertenecientes a un parque nacional. Así lo entiendo la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal  (17) en un caso en el cual se rechazó una suspensión de juicio a prueba frente a un desmonte cometido por tres personas que ingresaron al Parque Nacional de Tierra del Fuego y removieron de manera clandestina 216 de las especies de lenga y guindo, muchos con más de cien años de antigüedad. El delito tiene una pena de tres meses a cuatro años de prisión en el código vigente. También pueden resultar relevantes los delitos contra la seguridad pública, en especial los incendios y estragos de bosques, viñas, olivares (art. 186, inc. 2° apartado b del CP) o el delito de desobediencia de la autoridad (art. 239 del CP), especialmente frente a una orden de la autoridad ambiental administrativa de no desmontar. Esta figura fue la utilizada para condenar penalmente al mismo finquero salteño sobre el que comentábamos en la introducción  (18), a una pena de seis meses de prisión. Recaída esta condena es que, posteriormente, el Ministerio Público decidió

DOCTRINA El desmonte como daño ambiental colectivo Alejandro Orlando Vera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

466/16 de la Municipalidad de Carlos Paz. Ilegitimidad parcial (CContenciosoadministrativa 1a Nom., Córdoba) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

NOTA A FALLO Concesión de servicios públicos: extinción del contrato, municipalización del servicio y otras aristas Maximiliano R. Calderón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

última instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

jurisprudencia Concesión de servicios públicos. Provisión y abastecimiento de agua potable. Extinción de la concesión por vencimiento de plazo. Transferencia de la prestación del servicio al Municipio. Decreto

A. Verónica Martínez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

ACTUALIDAD Actualidad en Derecho Tributario

LA LEY Córdoba

2| accionar también civilmente por daño colectivo ambiental, tal como ya comentamos. En relación a este caso, es pertinente resaltar que, a los fines de ordenar la actuación de los fiscales frente a supuestos de desmontes ilegítimos en los ámbitos penal, civil e incluso administrativo, el Procurador de la provincia de Salta dictó la resolución N° 423 de fecha 23/1/2015, por medio de la cual instruyó a los funcionarios en una serie de criterios a seguir frente a este tipo de hechos. Puede verse entonces cómo, a partir de un mismo desmonte, pueden surgir múltiples derivaciones jurídicas las cuales, si bien relacionadas, tendrán distintos fines y tratamientos procesales  (19). II.c. Diferencias con la faz administrativa Trataremos ahora al desmonte como falta para el derecho administrativo. Ya en el año 1948 la Ley Nacional de Riqueza Forestal N° 13.273 (20) disponía que quedaba prohibida la devastación de bosques y tierras forestales y la utilización irracional de productos forestales (art. 13) imponiendo multas de $10 a $10.000 en caso de cometerse las infracciones listadas en su art. 64. Misma disposición mantuvo el art. 10 de la ley provincial N° 8066 de Córdoba  (21) del año 1991, con penas de multa, suspensión, inhabilitación y clausura (art. 68). Es recién con la ley provincial N° 9219 (22) del año 2005 que la regulación administrativa comenzó a tener en Córdoba un abordaje más enérgico de la problemática, prohibiendo el desmonte total de bosque nativo por el término de diez años (art. 1°), aunque autorizando el llamado desmonte selectivo en ciertas circunstancias y bajo autorización de la autoridad de control. Es importante remarcar que esta ley contempla, además de las sanciones comunes, una accesoria de reforestación, la cual puede ser vista como un efecto resarcitorio dentro de la legislación administrativa: En todos los casos, se aplicará como medida accesoria para remediar el daño ambiental causado, la obligación de reforestar con especies nativas, bajo condiciones y pautas técnicas que determine la Autoridad de Aplicación y/o la clausura transitoria o definitiva del área afectada [...] (art 5°). Similar enfoque posee el art. 15 de la Ley Provincial de Manejo del Fuego N° 8751 (23).

puestos mínimos ambientales, ley N° 26.331 (24), instrumento enteramente dedicado a la conservación y protección del bosque nativo a través del ordenamiento ambiental del territorio. La ley define con toda claridad al desmonte en su artículo 4°: toda actuación antropogénica que haga perder al “bosque nativo” su carácter de tal, determinando su conversión a otros usos del suelo tales como, entre otros: la agricultura, la ganadería, la forestación, la construcción de presas o el desarrollo de áreas urbanizadas. Señala que toda actividad de desmonte debe ser previamente autorizada por la autoridad local (norma que ya existía en la mayoría de las provincias) pero prohibiendo de manera tajante la deforestación en las zonas rojas y amarillas (categorías de nivel de conservación alto y medio según el sistema de la ley). También prohíbe la quema a cielo abierto de residuos derivados de actividades de desmonte  (25) y dispone que en los casos de bosques nativos que hayan sido afectados por incendios o por otros eventos naturales o antrópicos que los hubieren degradado, corresponde a la autoridad de aplicación de la jurisdicción respectiva la realización de tareas para su recuperación y restauración, manteniendo la categoría de clasificación que se hubiere definido en el ordenamiento territorial (art. 41). Estos presupuestos mínimos fueron complementados por casi todas las provincias en su deber de realizar sus propios ordenamientos  (26). Esas leyes provinciales replicaron, en general, los términos de la ley nacional en cuanto a la definición y prohibiciones vinculadas al desmonte, salvo el caso de la provincia de Córdoba que introdujo disposiciones más permisivas que la ley nacional, las cuales fueron señaladas como inconstitucionales  (27) y suspendida su aplicación dos años después  (28).

Dos años más tarde, el Congreso de la Nación Argentina sanciona la séptima ley de presu-

Todas estas leyes citadas no son más que una porción del vasto universo de normas administrativas federales, provinciales y locales que tienen por objeto la gestión ambiental de los bosques y los ecosistemas a ellos integrados. Adviértase que, en cada una de ellas, el fenómeno del desmonte ha sido tratado a la luz de los objetivos de política ambiental propios de cada enfoque de gestión. Así, en la ley N° 13.273 se habla de devastación, en la ley provincial N° 9219 de desmonte total y selectivo y finalmente en la ley de presupuestos mínimos se habla de conversión

(1) En uno de los últimos informes de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), publicado el 4 de junio de 2015, se daba cuenta de una pérdida de 2.827.498 has de tierras forestales a lo largo de todo el país, desde el año 2006 hasta el año 2014. A su vez, el de Córdoba es uno de los pocos casos donde, para el período 2013-2014, se detectó más pérdida de tierra forestal en zona roja (1696 has) que en zona amarilla (58 has) o verde (0 ha). Fuente: SAyDS, Monitoreo de la Superficie de Bosque Nativo de Argentina. Período 2013-2014, Bs. As., SAyDS. Disponible en http://www.ambiente.gob.ar/archivos/web/UMSEF/file/ LeyBN/monitoreo_bn_argentina_2013_2014_ley26331_umsef_db_presentacion_04jun2015.pdf (2) Comentaremos en el punto siguiente (apartado Criterios de origen ecológico) acerca de estos aportes, fuentes y equipos encargados. (3) Ley General del Ambiente. BO 28/11/2002. Art. 27: El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. (4) Según lo establecido en la ley nacional N° 24.946, art. 41 inc. a para el caso del Ministerio Público de la Nación. A igual reconocimiento de legitimación han arribado la mayoría de las provincias argentinas. En el caso de Córdoba, expresamente abordado en el fallo TSJ, 17/10/2013, en autos “Fernández, María Isabel c. Club Juniors”. (5) V. CAFFERATTA, Néstor A., “¿Qué es el daño ambiental?” La Ley, Cita on line, AR/DOC/1317/2014; CAFFERATTA, Néstor A. y MORELLO, Augusto M., “Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675”. La Ley. Cita online: AR/DOC/2362/2005; BESALÚ PARKINSON, A.V.S., Responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, entre otros. (6) AZAR, María José. “Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación: Comentario de una supresión”. Derecho Privado (Infojus), año 1, Nº 2. (7) En especial el caso Kattan (Juzg. Fed. Cont. Adm. 10/5/1983, en autos “Kattan, Alberto E. y otro c. Gobierno nacional (Poder Ejecutivo) s /amparo. Nulidad de las resoluciones S.S. P. 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 5O S.S.P. del 3 de febrero de 1983”. Publicaciones: ED, 105-245, LL 1983-D-575). Se trata de una de las primeras resoluciones en el país que, más de 10 años antes de la reforma constitucional, reconocía una legitimación especial para accionar en defensa de intereses colectivos. Posteriormente, las resoluciones de los casos “Viceconte”, “Labatón”, “Edesur”, “Asociación Benghalensis”, “Verbitsky”, “Mendoza (Matanza-Riachuelo)”, “Monner Sans”, “Hospital Materno Infantil de Salta”, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”, entre otros, fueron delineando reglas procesales para la materia. (8) Art. 41 de la Constitución Nacional. (9) Art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240. (BO 15/10/1993) modif. por la ley N° 26.361 (BO 7/4/2008). (10) Se trataba de los arts. 1745 a 1748 del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma creada por el decreto nacional N° 191/2011. (11) Así lo analizamos en VERA, A., “Responsabilidad por daños en materia ambiental en el nuevo Código Civil y Comercial”, en Avances del nuevo Código Civil y Comercial en los aspectos ambientales, Devia, Leila (Dir.), Bs. As., Edit. Albremática, 2015. (12) En este sentido, podemos mencionar el fallo dictado por la Cámara Civil, Com. y Contencioso Administrativo de 1° Nom de la ciudad de Río Cuarto, del día 1/9/2014 en los autos “Albera, Osvaldo O. y otro c. Gastaldi Hnos. SAIYCFI s/ ordinario”. En esta resolución, el tribunal aplicó la responsabilidad por actos lícitos regulada en el art. 27 de la LGA a un caso de daños individuales, pero originados en una afectación al ambiente. Ver NOVAK, Aldo R.S., “Una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa. De daños ambientales individuales y colectivos. Nota a fallo”. En La Ley Córdoba, N° 7: 736-756.

a otros usos del suelo lo que no es casual en una política de ordenamiento territorial. Estas leyes han sido y son aplicadas por las autoridades ejecutivas que ellas disponen y contemplan regímenes sancionatorios administrativos. El hecho de que algunas de ellas incluyan como sanción accesoria la reforestación no debe ser interpretado como una recomposición inmediata en los términos del régimen de daño ambiental colectivo que estamos analizando. Para estas normas, el desmonte, en determinadas circunstancias, es una falta administrativa que debe ser enérgicamente perseguida por las autoridades, pero de manera independiente al concepto de daño ambiental a discutirse en los tribunales, el cual puede darse en el caso o no. De esta manera, el desmonte como daño ambiental es una categoría autónoma del desmonte como falta administrativa. Si bien ambos abordajes estarán de algún modo vinculados tal como veremos más adelante, se trata de conceptos distintos que obedecen a diferentes fines. Para el derecho administrativo, basta que la conducta esté tipificada y que no medie una autorización para activar el poder punitivo de la administración pública contra quien desmontó, mientras que para el daño ambiental es necesario evaluar si hubo una alteración relevante del equilibrio ecosistémico o de los bienes colectivos, exista o no una autorización para desmontar, apreciación ésta que estará a cargo de un juez. Esta división tiene su fuente legal en el mismo artículo 27 de la LGA cuando dispone: El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva y también el artículo 29 al señalar en su último párrafo: La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Similares disposiciones encontramos en distintas normas ambientales, cuando remarcan que las sanciones establecidas lo son con independencia de la eventual responsabilidad civil o penal que corresponda  (29).

como tal, terreno poco explorado por la doctrina y la jurisprudencia en Argentina. El marco de referencia obligado es la fuente legal que ya hemos citado, el art. 27 de la LGA y sus normas correlativas. El problema es que el concepto que establece esta norma es demasiado amplio y requiere de mayores parámetros para su determinación. Gustavo Serafini expone algunas carencias normativas de la LGA en este sentido, comparando nuestro sistema con el derecho español. Lista el autor las siguientes: a) Indeterminación de actividades riesgosas alcanzadas y de mecanismos de canalización de responsabilidad; b) Indeterminación de los recursos naturales alcanzados y de medidas de reparación; c) Falta de criterios para determinar la relevancia del daño; d) Retroactividad o irretroactividad de la aplicación de la ley; e) Criterios específicos para las garantías privadas; f) Pautas para el funcionamiento del fondo público  (30). El autor compara estas debilidades de nuestro sistema con la ley N° 26/2007 española y la Directiva 35/2004 (31) de la Comunidad Europea, en las cuales se pone foco con mayor determinación en la afectación de determinados recursos, aunque aun así con un cierto margen de discrecionalidad bajo el término significativo, lo que traspala similares problemas interpretativos que los de nuestra norma, la cual utiliza el término relevancia. Volviendo, entonces, al sistema jurídico argentino, Serafini observa que un posible parámetro puede surgir de las resoluciones dictadas por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación en materia de seguro ambiental. Cita las resoluciones conjuntas 1973/2007 de ese organismo y de la Secretaría de Finanzas (N° 98/2007) en la cual, a los efectos de la cobertura, se considera configurado el daño ambiental cuando este implique: a) un riesgo inaceptable para la salud humana; b) la destrucción de un recurso natural o un deterioro del mismo que limite su capacidad de auto regeneración (Punto 3.2 del Anexo).

La diferencia señalada, en especial la autonomía del concepto de daño ambiental colectivo, plantea el desafío de conceptualizar al desmonte

Vemos entonces que no es tarea fácil para el operador jurídico determinar cuándo, a raíz de un desmonte, estamos en presencia de un daño ambiental colectivo. En otras palabras, establecer cuándo se encuentra satisfecha la exigencia de modificación relevante que estipula la norma y

(13) Podemos ver como ejemplo el caso: Cámara de Apelaciones de Esquel, 10/9/2009, en autos “G., J. C. c. G. B., G. y otros”, publicado en La Ley Patagonia 2010 (junio), 286. (14) Así por ejemplo, se podría dar el caso de un titular de tierras indiferente ante un desmonte de bosques de su propiedad (quizás porque el bosque no le reporta un valor económico), pero frente al cual un legitimado extraordinario inicia una demanda de daño colectivo y consigue frenar el desmonte. (15) CSJN, 24/2/2009, en autos “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”. (16) En especial el fallo “PADEC c. Swiss Medical S.A.”, del día 21/08/2013. (17) Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, 2/12/2015, en autos “B., H. J. s/ recurso de casación”, publicado en La Ley, cita on line: AR/JUR/54247/2015. (18) Sala II, Juzgado Correccional y de Menores 1º de Menores 1º Nominación Distrito Judicial Tartagal, Sentencia del 2/10/2015 en autos “Karlen, Juan Jose y otros s/ Desobediencia a la autoridad”. (19) Así, en el caso del finquero Karlen, pudo verse una actuación administrativa sancionadora en primer orden, una condena penal a posterior motivada en la desobediencia a tal directiva y luego una acción civil, la cual aún continua en trámite. Para un mejor análisis de este tema, recomendamos la lectura de Lloret, Juan Sebastián. El sistema de responsabilidad ambiental argentino y el Ministerio Público Fiscal como herramienta de protección. En Revista Jurídica de Jure. Ministerio Público de Estado de Minas Gerais. Jul-dez 2013, vol. 12., pp. 21-67. (20) BO 6/10/1948. (21) BO Córdoba 12/9/1991. (22) BO Córdoba 7/4/2005. (23) BO Córdoba 11/5/1999. (24) BO 26/12/2007: Presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos.

(25) Disposiciones similares encontramos en los presupuestos mínimos de protección ambiental para el control de las actividades de quema (ley nacional N° 26.562, BO 18/11/2009) y los presupuestos mínimos sobre manejo del fuego (ley nacional N° 26.815, BO 28/11/2012). (26) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación. Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Informe de estado de implementación 2010 - 2015. Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos y planes alcanzados por el Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de los Bosques Nativos. Bs. As., MAyDS, 2016. (27) Puede verse, por ejemplo, las críticas del Defensor del Pueblo de la Nación en http://www.dpn.gob.ar/areas/ des3419001.pdf (28) Decreto provincial N° 1131/12 (BO Córdoba 16/8/2013). (29) Por ejemplo la ley de residuos provenientes de actividades industriales y de servicios, ley nacional N° 25.612 (BO 29/7/2002), que en su artículo 44 dispone: Toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y las normas complementarias que en su consecuencia se dicten, será reprimida por la autoridad competente con las siguientes sanciones, que podrán ser acumulativas: a) Apercibimiento; b) Multa desde 50 (cincuenta) sueldos mínimos de la categoría básica inicial de la administración correspondiente hasta 200 (doscientas) veces ese valor; c) Clausura temporaria, parcial o total; d) Suspensión de la actividad desde 30 (treinta) días hasta 1 (un) año; e) Cancelación definitiva de las habilitaciones e inscripciones de los registros correspondientes. Estas sanciones se aplicarán con prescindencia de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse al infractor [...]. (30) SERAFINI, Gustavo R., “Análisis normativo de la responsabilidad ambiental en el derecho argentino”, en Revista de Derecho de Daños, Mosset Iturraspe, J. y Lorenzetti, R. (Dir.), 2011-1. (31) Dispone el artículo 2° de esta norma comunitaria: A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1. “daño

II.d. La caracterización del desmonte como daño ambiental colectivo

LA LEY Córdoba que activa todo el mecanismo y las consecuencias derivadas de tal hecho jurídico. Creemos que tal valoración debe partir de una interpretación integrada del ordenamiento jurídico y de una apreciación multidisciplinaria del fenómeno en observación. La amplitud en la que fue planteado el art. 27 de la LGA por el legislador no deja más opciones. Para ello, proponemos algunos criterios que pueden ser utilizados en la labor hermenéutica. II.d.1. Criterios de origen legal En ciertos casos, el ordenamiento jurídico ya ha realizado una valoración previa de aquellos componentes naturales cuya protección reviste mayor relevancia. Si bien, como ya hemos indicado, no se debe confundir el régimen administrativo impuesto por tales regímenes con el criterio de valoración que buscamos, los operadores jurídicos no pueden desconocer que el ordenamiento es uno solo. En la búsqueda de tal coherencia, el legislador nacional, provincial y municipal ya ha determinado, en ciertos casos, bienes jurídicos particularmente importantes para el ordenamiento y cuya alteración negativa puede revestir las condiciones de relevancia que el daño ambiental exige. Así, tenemos por ejemplo: Los bosques nativos de alto y mediano valor de conservación (zonas rojas y amarillas) según la ley nacional N° 26331 donde, como ya se dijo, el desmonte constituye también una falta administrativa; Las diferentes categorías de conservación comprendidas en el sistema de áreas protegidas nacionales (ley nacional N° 22.351 y demás leyes específicas), provinciales (ley provincial N° 6964 en el caso de Córdoba y leyes específicas de cada espacio protegido) e incluso reservas municipales  (32); Especies protegidas, tanto de origen vegetal como animal. Recuérdese que la visión de daño ambiental de la LGA es ecosistémica e incluye no sólo a las especies vegetales directamente afectadas por la actividad de raleo o desmonte sino todo el conjunto integrado de elementos vivos y no vivos. Revisten especial importancia, por ejemplo, los bosques que son hábitat del yaguareté, la taruka y el huemul, considerados monumentos nacionales por las leyes nacionales N° 25.463 (33) y 24.702 (34) respectivamente, o la lista roja de plantas endémicas de la República Argentina, aprobada por resolución 84/2010 de la SAyDS en el marco del cumplimiento del Convenio sobre la Diversidad Biológica al que adhirió nuestro país, o las especies protegidas por la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES), aprobada por ley nacional 22.344 (35). medioambiental”: a) los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I; Los daños a las especies y hábitats naturales protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva 92/43/CEE o el artículo 9 de la Directiva 79/409/CEE, o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza; b) los daños a las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva; c) los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introducción

|3 En el marco de la protección de suelos, las áreas declaradas Distritos de Conservación de Suelos por la autoridad provincial en el caso de Córdoba, según lo establece la ley provincial N° 8936 (36) y su decreto reglamentario 115/04. También en el caso de la provincia de Córdoba, los corredores biogeográficos del Chaco Árido y del Caldén, reconocidos por el decreto provincial N° 891/2003 (37). Los bosques vinculados a sitios Ramsar, conforme la Convención para la protección de Humedales aprobada por Argentina mediante ley nacional N° 23.919 (38) y ordenado su texto por ley N° 25.335 (39). Las zonas que hayan sido afectadas por un incendio en infracción no controlado, conforme el mandato de recomposición que establece el art. 22 de la ley nacional de Presupuestos Mínimos para el Manejo del Fuego N° 26815. Esta lista no agota en absoluto el conglomerado de normas que protegen recursos vinculados al bosque nativo, pero permite tomar en cuenta que para ciertos ecosistemas, especies, áreas o actividades, el legislador argentino ya ha tomado una posición clara en cuanto a su valor ambiental y la necesidad de su protección. Este criterio, al que podemos llamar relevancia legal, puede ser útil para el operador jurídico a la hora de evaluar estar en presencia o no de un daño ambiental colectivo  (40). II.d.2. Criterios de origen ecológico Para este criterio es importante tener en cuenta los servicios ecosistémicos listados en la ley nacional N° 26.331 en su art. 5° (41), en especial la regulación hídrica, la conservación de la biodiversidad, la conservación del suelo y la fijación de emisiones de gases de efecto invernadero. A diferencia de los criterios meramente legales, aquí resulta imprescindible la valoración integral de especialistas técnicos en estas disciplinas, tanto a partir de estudios previos generales como informes focalizados en el caso concreto, introducidos al proceso como prueba pericial o testimonial técnica. Se trata, en definitiva, de que los técnicos determinen el grado de destrucción irreversible del recurso y la manera en la cual el desmonte en cuestión afecta o afectará al ambiente en general, en sus múltiples componentes. En este sentido, puede verse de manera cada vez más frecuente, desde el ámbito de las ciencias duras, aportes concretos que vinculan impactos ambientales específicos con la pérdida de cobertura vegetal. Así, por ejemplo, un estudio recientemente publicado  (42) elaborado por un equipo de investigadores perteneciente al Instituto Multidisciplinario de Biología Vegetal (IMBIV), dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC) directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo. (32) Cabe citar el caso: Juzg. Conc. 5.ª Nom. Cba., 28/11/2012 en autos “Asociación Civil Amigos de la Reserva Natural San Martín c. Municipalidad de Córdoba s/ Amparo (ley 4915)”. (33) BO 13/9/2001. (34) BO 22/10/1996. (35) BO 1712/1980. (36) BO Córdoba 23/7/2001. (37) BO Córdoba 9/6/2003. (38) BO 24/4/1991. (39) BO 15/11/2000. (40) Podemos mencionar el caso Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala de feria, 3/1/2013, en autos “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A.”. Publicado en La Ley, en el cual se resolvió un pedido cautelar argumentando principalmente con la existencia de la LGA y la ley N° 26.331. (41) Art. 5°.- Considéranse Servicios Ambientales a los beneficios tangibles e intangibles, generados por los ecosistemas del bosque nativo, necesarios para el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación beneficiados por los bosques nativos. Entre otros, los principales servicios ambientales que los bosques

y CONICET, concluyó que, en la zona del Chaco seco cordobés, el reemplazo de una hectárea de bosque por una de cultivo agrícola libera 51,5 toneladas de carbono a la atmósfera, lo que equivale al dióxido de carbono que emiten 40 argentinos promedio en un año  (43). La cifra es relevante si recordamos que la fijación de emisiones de GEIs es uno de los objetivos de la Ley Nacional de Bosques y que este instrumento es la principal política climática del país, conforme surge de las comunicaciones nacionales ante la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático  (44). Ya incluso la misma CSJN remarcó al impacto climático en la región como uno de los factores a tener en cuenta para la solución del emblemático caso “Salas” (45). A su vez, otro estudio  (46) desarrollado por el Equipo de Ordenamiento Territorial del Instituto Superior de Estudios Ambientales (ISEA), también de la UNC, concluyó que la pérdida de más de dos mil hectáreas de bosque nativo a lo largo de siete años en la zona de Sierras Chicas en la provincia de Córdoba fue determinante para incrementar el nivel de riesgo de inundación de las ciudades emplazadas. Así, el cambio de uso del suelo para urbanización, sumado a otras variables que fueron ignoradas por las autoridades, por ejemplo la pendiente de los terrenos, fueron clave para explicar el desastre ocasionado por las trágicas inundaciones que acaecieron en la jornada del 15 de febrero de 2015 luego de que precipitaran casi 300 milímetros de lluvia en aquella zona. Esto es sólo una pequeña muestra. Existe mucha literatura científica capaz de explicar las diferentes consecuencias que el desmonte puede tener sobre los componentes ambientales y sociales de una determinada región  (47). Esta relevancia ecológica conlleva el desafío de integrar lo jurídico hacia otras disciplinas a partir de una visión amplia y siempre bajo el señero principio precautorio (art. 4° de la LGA). II.d.3. Criterios de origen social y cultural No hay duda de la enorme relevancia que la Ley Nacional de Bosques N° 26331 le da a la cuestión indígena  (48). Todo proyecto de desmonte o manejo sostenible de bosques nativos deberá reconocer y respetar los derechos de las comunidades indígenas originarias del país que tradicionalmente ocupen esas tierras, señala su art. 19. A esta se suman otras disposiciones vinculadas al licenciamiento (art. 24), excepción para áreas de menos de 10 hectáreas (art. 2°), posibilidad de realizar actividades en zona roja (art. 9°), audiencias públicas (art. 26), además de ser el tema uno de los diez criterios de sustentabilidad para la elaboración del mapa. Basta repasar los argumentos de la CSJN en las resoluciones recaídas en el caso “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable nativos brindan a la sociedad son: Regulación hídrica; Conservación de la biodiversidad; Conservación del suelo y de calidad del agua; Fijación de emisiones de gases con efecto invernadero; Contribución a la diversificación y belleza del paisaje; Defensa de la identidad cultural. (42) CONTI, Georgina et al., “Large changes in carbon storage under different land-use regimes in subtropical seasonally dry forests of southern South America”, en Agriculture, Ecosystems and Environment 197 (2014) 68-76. (43) OLIVA, Eloísa, “Cómo impacta la degradación de los bosques del noroeste cordobés en el cambio climático”, UNCiencia, marzo 2016. Disponible en http://www. unciencia.unc.edu.ar/2016/marzo/como-impacta-ladegradacion-de-los-bosques-del-noroeste-cordobes-enel-cambio-climatico. (44) Consultar en Sistema de Comunicaciones Nacionales, Dirección de Cambio Climático, MAyDS. Tercera Comunicación Nacional de la República Argentina a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, noviembre de 2015. Disponible en http://unfccc.int/resource/ docs/natc/argnc3s.pdf. (45) CSJN, 26/3/2009, en autos “Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional s/ amparo”. (46) GIANRE, Lucas, “El informe científico de la UNC que explica las inundaciones en las Sierras Chicas de Córdoba”, UNCiencia, marzo 2015. Disponible en http://www.unciencia.

s/ amparo - recurso de apelación” de fecha 11/7/2002 y 8/9/2003, incluso anteriores a la ley nacional de bosques pero fundadas principalmente en el art. 75 inc. 17 de la CN: ...la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada por la administración —mediante los actos cuestionados—, consistentes, entre otros, en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización (debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena —donde también viven algunos de sus miembros—, en las que, además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes (Considerando 4°, resolución 11/7/2002). También, la Ley Nacional de Agricultura Familiar N° 27118 (49) establece como uno de sus objetivos fomentar la conservación de la biodiversidad y el mejoramiento de la calidad de los recursos naturales, mediante su aprovechamiento sustentable (art. 3° inc. d), estableciendo luego un especial régimen de protección y fomento para esta actividad, estrechamente ligada a la vida campesina y que tiene en muchas provincias argentinas una fuerte relación de dependencia mutua con el bosque nativo  (50). Proponemos, entonces también, un criterio más para determinar la existencia de daño ambiental: la relevancia social y cultural que puede tener el bosque nativo en un determinado contexto. Recordemos que el art. 27 de la LGA habla también de modificación negativa de bienes y valores colectivos. Piénsese en el especial valor que puede tener un bosque por ser fuente de sustento vital para una comunidad o hasta incluso estar asociado a creencias religiosas, tal como lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Awas Tingni vs. Nicaragua” del 31/8/2001 (51). En definitiva, esta relevancia legal, ambiental, social y cultural propuesta no agota el extenso análisis que puede tener cada uno de los criterios ni la posible y necesaria existencia de otros, alguno de ellos ya tratados por la doctrina y el derecho comparado. Se trata tan sólo de una línea de investigación que deberá ser profundizada a los fines de arribar a una definición completa, no regresiva, pero que tampoco renuncie a la precisión que el derecho debe aportar. III. La antijuridicidad: implicancias de las autorizaciones para desmontar Todo daño ambiental es, por esencia, antijurídico. La antijuridicidad en materia de responsabilidad ambiental  (52) fue delineada por unc.edu.ar/2015/marzo/el-informe-cientifico-de-la-unc-queexplica-las-inundaciones-en-las-sierras-chicas-de-cordoba. (47) También recomendamos la lectura de Pedro Laterra, Esteban G. Jobbágy, José M. Paruelo (Edit.) “Valoración de servicios ecosistémicos. Conceptos, herramientas y aplicaciones para el ordenamiento territorial”. Bs. As. Ediciones INTA, 2011. (48) MORALES LAMBERTI, Alicia, “Bosques nativos, posesión y propiedad indígena. Centralidad de la noción de territorio y sus cosmovisiones”. En Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Cuaderno de Derecho Ambiental. Número III. Bosques, 147-174. Córdoba, 2011. (49) BO 28/1/2015. (50) JARA, Cristian Emanuel, “La dimensión ecológica de las luchas campesinas. Disputas en torno al Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos en Santiago del Estero”, en Trabajo y Sociedad Sociología del trabajo - Estudios culturales - Narrativas sociológicas y literarias, Nº 23, invierno 2014, Santiago del Estero, Argentina. (51) Corte Interamericana de DDHH, 31/8/2001, “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”. Recomendamos la lectura del informe: AIDA, Environmental Defense Guide. Building strategies for litigant cases before the Inter-American System of Human Rights, enero 2010. (52) V. BESALÚ PARKINSON, Aurora, “El incumplimiento considerado en sí propio y los nuevos perfiles de la

LA LEY Córdoba

4| nuestra CSJN al decidir el caso “Los Saladeristas Podestá c. Provincia de Buenos Aires”: ninguno puede tener un derecho adquirido en comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria  (53). La ilicitud de cometer un daño contra el ambiente también encuentra fuente legar en el art. 41 de la CN, citando la autora también algunos desarrollos doctrinarios en torno al art. 19 de la CN, y arts. 1109, 1071 y 1072 del viejo código civil. También se lo ha vinculado con el principio contaminador-pagador  (54). En realidad, lo importante en nuestro tema es determinar si una autorización administrativa, en este caso para desmontar, puede constituirse en una causa de justificación que elimine la antijuridicidad mencionada. La mayoría de los autores que han abordado el tratamiento del daño ambiental colectivo coinciden en que una autorización e inclusive el estricto cumplimiento de las reglamentaciones administrativas, lejos de justificar el daño cometido, puede incluso involucrar a la Administración concedente  (55). Dentro de este grupo, Ramón Daniel Pizarro es determinante al sostener: Va de suyo que el agente que causa el daño no se libera de su responsabilidad por daño ambiental, mediante la simple alegación y prueba de haber cumplido con las disposiciones reglamentadas, generales o particulares, dictadas para el caso, ni menos aún por el hecho de contar con “permiso administrativo” (Besalú Parkinson, Llambías, Cafferatta, Bustamante Alsina). En tal caso, su responsabilidad subsiste, y puede ser inclusive concurrente con la que pese sobre el Estado  (56). La misma LGA sienta esta regla al determinar que el daño ambiental puede derivar también de hechos o actos lícitos (art. 27) y que la responsabilidad civil y penal es independiente de la administrativa (art. 29), tal como señalábamos previamente al explicar la independencia de esta figura con las faltas administrativas. La solución de independizar el análisis administrativo del civil puede verse también en otros temas ambientales abordados por el derecho. En el campo de los intereses individuales, el art. 2618 del Código Civil anterior disponía que las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas  (57). El actual art. 1973 del Código Civil y Comercial mantiene la misma solución, a lo que podemos agregar también la novedosa disposición del art. 1757 para actividades riesgosas. También en el campo del derecho del consumo, el juez puede declarar la nulidad de ciertas cláusulas abusivas y contrarias a la buena fe, por más que el contrato haya sido controlado y visado por la autoridad de aplicación (arts. 37 a 39 ley nacional N° 24.240). En el ámbito jurisprudencial, también son comunes los pronunciamientos en los cuales se arriba a soluciones contrarias a los criterios estipulados en una autorización administrativa. En el caso ya citado, “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi” (58), la CSJN revocó el rechazo de un responsabilidad (con especial referencia al daño ambiental)”, en La Ley, cita on line: AR/DOC/47/2009. (53) CSJN, 15/5/1887, en autos “Los Saladeristas Podestá c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 31:273. (54) En la LGA se encuentra formulado en el art. 4° El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. (55) BESALÚ PARKINSON, Aurora, “El incumplimiento considerado...”, op. cit. (56) PIZARRO, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por daño ambiental”. En Tutela jurídica del medio ambiente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 261. Córdoba: ANDyCSCba, 2008.

amparo que no había evaluado adecuadamente estándares legales de participación indígena en la aprobación de una EIA. También en el caso “Salas, Dino” (59), las autorizaciones estuvieron en el foco del resolutorio, criticando también la CSJN las concedidas y ordenando una evaluación acumulativa de los impactos del desmonte en la provincia de Salta. En fecha reciente, el mismo tribunal nacional arribó a una solución en la misma línea, en un caso donde se cuestionaba el otorgamiento de autorizaciones, esta vez frente a un proyecto minero en la provincia de Catamarca: Que, en tales condiciones, la decisión de la Corte local de no considerar los fundamentos de la actora tendientes a demostrar que la resolución 35/09 —en cuanto aprobó el Informe de Impacto Ambiental en forma condicionada— era manifiestamente ilegal y arbitraria y que, en consecuencia, el amparo resultaba ser la vía idónea para cuestionar este aspecto de la pretensión y evitar así un daño inminente al medio ambiente, no constituye un acto jurisdiccional válido con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias, por lo que corresponde su descalificación (Fallos: 325:1744) (60). Si bien los casos citados no se corresponden estrictamente con procesos de daño ambiental (en general se trataba de acciones de amparo), tienen en común que parten de autorizaciones dictadas por la autoridad, lo cual no fue óbice para el análisis de la verificación del peligro de un daño o para el análisis de legalidad de esas mismas autorizaciones, sin tener que recurrir al proceso contencioso administrativo para desbaratar sus efectos. En el estrecho marco de estos procesos expeditivos e incluso en el marco de las atribuciones del art. 32 de la LGA y sin declararse competente, la Corte ha ordenado el cese o la revisión de tales permisos bajo ciertos parámetros. También existen similares planteos desarrollados en los tribunales inferiores locales. En el caso “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A.” (61), la asociación civil actora y un grupo de vecinos promovieron acción en procura de obtener el cese y recomposición del daño ambiental producido como consecuencia del desarrollo de un proyecto inmobiliario, el cual generaría la alteración de un bosque ribereño y sus humedales. La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata dictó una medida cautelar para que se suspendieran tales obras. También, en el caso “Mamaní, Agustín Pío y otros c. Estado Provincial y otro” (62), el Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy concedió parcialmente una cautelar en una acción colectiva ambiental en la cual se solicitaba se ordene a la provincia de Jujuy y a la firma explotadora abstenerse de realizar las actividades de desmonte derivadas de las resoluciones 271/2007 y Nº 239/2009 de la Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y aquéllas susceptibles de generar un daño en el ambiente y en la salud.

por tales autorizaciones administrativas y las autoridades públicas —citadas o demandadas— suelen esgrimir como defensa la presunción de legalidad de sus actos y el principio de división de poderes, argumentos que, a veces, logran cabida en algunos tribunales  (63). La solución dada por el ordenamiento jurídico argentino de no considerar a las autorizaciones administrativas para desmontar como una causa de justificación del daño colectivo, no es replicada de igual modo por otros sistemas jurídicos. Así por ejemplo, la ley española de responsabilidad medioambiental N° 27/2007 señala lo siguiente: El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III (art. 14) (64). La norma dispone que, en este caso, el operador estará autorizado para repetir los costes necesarios de la reparación a la autoridad local que emitió tal permiso. Repárese que no estamos hablando del caso de un emprendimiento con una EIA aprobada que de repente daña al ambiente incumpliendo los términos de esa autorización, sino de aquellos que se encuentran autorizados específicamente para realizar una actividad específica y que luego son declarados responsables por el daño ambiental que esa misma actividad ocasionó. Pero volviendo a la Argentina, detengámonos un poco más en algunas implicancias de las autorizaciones de desmonte en los procesos de daño ambiental. El hecho de que tales permisos no puedan ser invocados como una causa de justificación, no implica que la opinión de la administración carezca de valor jurídico. Lo más probable es que, de haberse llevado a cabo un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental o algún proceso de licenciamiento similar, estas constancias sean acompañadas al proceso. En tal caso, no debe olvidarse que los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación (art. 33, LGA). En definitiva, el juez en un proceso de daño ambiental colectivo autorizado por la administración, deberá evaluar cuál criterio resulta mejor fundado: si la valoración técnica formulada por la autoridad ambiental y que seguramente reintroducirá en el proceso judicial, o la valoración de los actores (afectado, defensor del pueblo, ONG o hasta el mismo Estado desde otra área) quienes tratarán de probar que tal criterio, lejos de prevenir el daño, lo produjo o lo incrementó. Una tarea desafiante propia de una nueva forma de magistratura.

A pesar, entonces, de la claridad normativa y la sólida doctrina jurisprudencial desarrollada, por lo general, en este tipo de casos donde se pone en discusión una autorización otorgada, los particulares demandados invocan estar amparados

Otra consecuencia importante es que, al estar centrado este tipo de proceso más en el daño que en la licitud o ilicitud de la conducta, se torna innecesaria la discusión acerca de los complejos procesos de licenciamiento ambiental frente al desmonte, los problemas de aplicación en el

(57) Recomendamos la lectura de la nota a fallo: CAFFERATTA, Néstor A., “Molestias intolerables derivadas de la vecindad por la instalación de una torre y antena de celulares”, en La Ley, cita on line: AR/DOC/774/2008. (58) CSJN, 8/9/2003, en autos “Comunidad Indígena Hoktek T’Oi c. MAyDS s/ amparo”. (59) CSJN, 26/3/2009, en autos “Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional s/ amparo”. (60) CSJN, 2/3/2016, en autos “Martínez, Sergio Raúl c. Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo”, considerando 9°. (61) Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala de feria, 3/1/2013, en autos “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación c. Inversiones Urbanas Nuevo Milenio S.A.”. Publicado en La Ley, cita on line: AR/ JUR/1998/2013.

(62) Tribunal Contencioso administrativo de Jujuy, 23/4/1010, en autos “Mamaní, Agustín Pío y otros c. Estado Provincial - Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la empresa CRAM S.A.” publicado en La Ley, cita on line: AR/JUR/13908/2010. (63) Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 8/4/2014, en autos “Fundación Vertientes de Saldan y Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/ amparo”, publicado en La Ley, cita online: AR/JUR/20632/2014. (64) Ley española 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Jefatura del Estado “BOE” núm. 255, de 24 de octubre de 2007 Referencia: BOEA-2007-18475. Disponible en http://www.boe.es/buscar/ pdf/2007/BOE-A-2007-18475-consolidado.pdf. (65) BO Córdoba 7/4/2005. (66) BO Córdoba 10/8/2010.

tiempo de estas normas administrativas e incluso los eventuales planteos de inconstitucionalidad sobre las mismas. Esto es particularmente relevante en el caso de Córdoba, donde en materia de licenciamiento forestal subsiste el régimen de la ley N° 9219 (65) de desmonte selectivo, la ley N° 9814 (66) de ordenamiento territorial (acusada de inconstitucional por incongruente con la ley nacional N° 26331) y su decreto reglamentario N° 170/2011 (67) que introdujo un sistema incluso distinto al de la propia ley que reglamentó, coexistiendo así un marco complejo y contradictorio  (68). Por tanto, acreditado un daño ambiental por desmonte autorizado, no es necesario introducirse en la discusión de las formalidades de dicho procedimiento, más que como aporte empírico acerca de la situación ambiental analizada y de la participación estatal en el hecho. Nos parece importante mencionar, por último en este apartado, lo que establece la nueva acción preventiva consagrada en el art. 1711 del Código Civil y Comercial, pensada tanto para intereses individuales como colectivos. La norma indica que esta acción procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Esto ha originado una discusión en torno a la inclusión de la palabra antijurídica en el supuesto de hecho de la norma. Adriana Bestani  (69) sostiene que la mayoría autoral explica que la antijuridicidad referida se trata de la antijuridicidad material, es decir, transgredir al ordenamiento jurídico in totum. La autora opina de igual modo, argumentando que se trata de la mera transgresión al deber de prevención establecido en el art. 1710, a lo que agrega que el art. 1717 del mismo código es el que nos posiciona en esta concepción material de la antijuridicidad. Desde esta visión, la autorización administrativa tampoco sería relevante para la acción preventiva. La autora menciona la opinión contraria de Roberto Vazquez Ferreyra  (70), quien considera que lo antijurídico debe predicarse de la conducta y no del resultado. IV. Relación de causalidad: la responsabilidad de los consultores y demás profesionales Hemos comentado hasta aquí dos elementos centrales de esta figura: la delimitación del daño colectivo y su antijuridicidad. No es casual que hayamos profundizado en estos aspectos, brindándoles mayor atención y extensión. El tema de las autorizaciones administrativas es arduo y debatido. A su vez, la configuración del daño es crucial para desencadenar la aplicación de todo este sistema. Sin daño ambiental colectivo actual o futuro no hay más análisis que hacer. Compartiremos ahora, rápidamente, algunas palabras sobre los requisitos restantes, desde la doctrina de la responsabilidad civil. Comencemos por la relación de causalidad. La LGA no contiene una norma general en este aspecto. Se acude entonces a la teoría de imputación de la causalidad adecuada (art. 901 del CC y 1727 del CCC) (71). En cuanto a los daños futuros, la nueva acción de cese del art. 1711 del Código Civil y Comercial, que ya mencionamos, nos da la pauta centrando el análisis en la previsibilidad de la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Pero en materia de causalidad, más interesante resulta el análisis de las posibles autorías. Recordemos que la LGA dispone la responsabi(67) BO Córdoba 10, 11, 14, 15 y 16 de febrero de 2011. (68) Hemos analizado el tema en VERA, A. “El primer

ordenamiento territorial de bosques nativos de Córdoba: Algunos aspectos políticos e institucionales del proceso participativo”, en Juliá, Marta (Dir.). La investigación jurídica en políticas públicas ambientales. Córdoba: Advocatus, 2015, pp. 211-231. (69) BESTANI, Adriana, “Acción preventiva y “omisión precautoria” en el nuevo Código Civil y Comercial”. En La Ley, cita on line: AR/DOC/3881/2015. (70) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La función preventiva de la responsabilidad civil”, La Ley, 11 de mayo de 2015. Citado en Bestani, Adriana. “Acción preventiva...”. (71) BESALÚ PARKINSON, A.V.S., “Responsabilidad por daño ambiental...”.

LA LEY Córdoba lidad solidaria de todos los partícipes, cuando no pueda determinarse el nivel de participación de cada uno (art. 31). A su vez, señala expresamente que en caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación. Esto puede ser particularmente relevante para aquellos consultores ambientales que elaboran estudios de impacto ambiental para planes de desmonte, a sabiendas del gran perjuicio que provocará el proyecto que están avalando. Incluso la misma ley nacional de Bosques Nativos contiene una norma de solidaridad dedicada exclusivamente a estos profesionales en su artículo 20: En el caso de verificarse daño ambiental presente o futuro que guarde relación de causalidad con la falsedad u omisión de los datos contenidos en los Planes de Manejo Sostenible de Bosques Nativos y en los Planes de Aprovechamiento de Cambio de Uso del Suelo, las personas físicas o jurídicas que hayan suscripto los mencionados estudios serán solidariamente responsables junto a los titulares de la autorización. Esto quiere decir que si un consultor ambiental omite brindar información certera acerca del estado de conservación del bosque a desmontar, de su valor ecológico, del posible impacto al ecosistema, al suelo, etc. y en virtud de tal omisión el desmonte es autorizado produciéndose un daño ambiental, los profesionales podrán ser demandados conjuntamente con su cliente. Cabe mencionar que la mayoría de las normas administrativas locales en materia de licenciamiento contienen disposiciones similares en el marco de esos procedimientos  (72). V. El factor objetivo de atribución Al tratarse de un daño ambiental colectivo, la LGA dispone que el factor de atribución es objetivo, no siendo relevante evaluar la culpa del dañador. Se trata, en verdad, de un factor de atribución con eximentes agravadas: La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (art. 29, LGA). La culpa de la víctima es prácticamente letra muerta, puesto que es muy raro acreditar la “culpa del ambiente” o de la sociedad en su conjunto  (73). El dañador, para liberarse, deberá acreditar entonces que el hecho se debió a un caso fortuito o fuerza mayor o a la intervención de un tercero por el cual él no responde y de manera exclusiva. El haber adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo no quiere decir que el factor de atribución se “subjetiviza” de repente, sino que, dado alguno de los eximentes mencionados, el dañador podrá liberarse sólo demostrando además haber tomado las medidas preventivas tendientes a evitar tal daño. Esto puede ser muy común, por ejemplo, en materia de desmonte por incendios, donde si bien puede tratarse de un caso fortuito, también se evaluará el cumplimiento de ciertos recaudos preventivos para evitar la expansión del incendio, generalmente reglados por normas administrativas  (74). Por tanto, el cumplimiento de las normas preventivas no actúa como un (72) Por ejemplo la ley provincial N° 9814 (BO Córdoba 10/8/2010) contiene una norma igual a la contenida en la ley nacional N° 26.331 que citamos y también disposiciones sobre solidaridad en materia administrativa, como su art. 47: En caso de condena administrativa firme por contravenciones a los incisos b), c), e), i) y l) del artículo 46 de esta ley, serán solidariamente responsables: el titular del campo al momento de la comisión del hecho, los sucesivos adquirentes del predio en infracción, la empresa desmontadora o empresa forestal que ejecute la obra, el profesional técnico contratado para tal fin y todos aquellos que de un modo directo o indirecto hubieran participado en la comisión del hecho. (73) BESALÚ PARKINSON, A.V.S., “Responsabilidad por daño ambiental...”. (74) Por ejemplo el art. 6° de la ley provincial de Córdoba N° 8751 (BO Cba. 11/8/2009) dispone: Los aserraderos, obra-

|5 elemento a acreditar por el actor para atribuir responsabilidad, sino como uno de los elementos a acreditar por el demandado para eximirse de ella, en conjunto a los otros eximentes  (75). En materia de acción preventiva de daño ambiental, el art. 1711 del Código Civil y Comercial establece que no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Basta entonces acreditar que una actuación antijurídica presente es la causa previsible de un daño ambiental futuro. Es decir, sólo hay que probar el daño y la relación de causalidad. VI. Implicancias procesales: acción de daño y acción de amparo Uno de los mayores inconvenientes procesales frente a los casos de desmonte es que la utilización de la acción de amparo en respaldo de estos bienes colectivos (art. 43 CN) muchas veces ha sido rechazada por no ser una vía adecuada para el abordaje de un tema complejo. En particular, se ha sostenido que la comprobación del daño presente o futuro requiere una discusión probatoria más amplia. También debido a que, a través de estas acciones, muchas veces se ha pretendido la revocación de permisos administrativos  (76). La necesidad de más prueba y la resistencia a cuestionar los actos emitidos por autoridades públicas basándose en el principio de división de poderes o de la presunción de legalidad de los actos públicos  (77) han sido los argumentos frecuentes para el rechazo y hasta para la inadmisibilidad de esta vía expedita. Si bien tales argumentos son cuestionables a la luz de la doctrina judicial de la CSJN que ya comentamos, ciertos precedentes desalientan la elección del amparo como vía segura para discutir las consecuencias de un desmonte. Por el contrario, la acción de daño ambiental colectivo puede ser vista como una opción superadora a los fines de alcanzar una tutela judicial efectiva de estos ecosistemas. Esto debido a que, como hemos explicado, no es necesario adentrarse en la legalidad o pertinencia de las autorizaciones administrativas  (78) y porque un proceso de daño colectivo tramitado en el fuero civil ofrecería amplias posibilidades de conocimiento. A su vez, de existir alguna urgencia, el juez podrá disponer, a pedido de parte e incluso de oficio, medidas precautorias o hacer uso de la acción preventiva del Código Civil y Comercial que venimos comentando, la cual puede ser planteada en el marco de un proceso o constituirse en una tutela inhibitoria autónoma. El proceso de daño ambiental colectivo se presenta, entonces, como un ámbito propicio para discutir en profundidad la mejor recomposición posible de un área desmontada, pudiendo contemplar a su vez el dictado de decisiones preventivas, ya sea con carácter cautelar precautorio (art. 32 LGA) o sustancial (art. 1713 CCC), a los fines de evitar la comisión de otro daño o el agravamiento del existente.

ejemplo, en el caso de Córdoba, la ley provincial N° 10.208 receptó por primera vez la figura del amparo ambiental colectivo, disponiendo en su art. 71 que, ante afectaciones a intereses difusos, podrán ejercerse acciones de prevención, acciones de reparación en especie o acciones de reparación pecuniaria por el daño cometido a la comunidad. No debe descartarse tampoco que, siendo en un caso aun mayor la urgencia y la gravedad del daño a evitar, puede considerarse la interposición de acciones autosatisfactivas u otro tipo de tutela anticipada. En conclusión, estrictamente hablando, la acción de amparo (art. 43 CN), la acción de daño ambiental colectivo con fines de recomposición (art. 27 LGA) y la acción preventiva del CCC (art. 1711) son vías colectivas distintas. La elección de cada una dependerá, en definitiva, de las características del caso, de los fines buscados y del tratamiento legislativo y jurisprudencial que esas figuras tengan en un determinado foro. Lo que debemos remarcar es que la acción de daño ambiental ofrece un marco procedimental más resistente al embate de ciertos argumentos y decisiones en las cuales incurren de manera liviana aún hoy algunos tribunales y en virtud del cual muchas veces no se logra abordar la gravedad de un problema ecológico por razones excesivamente formales. VII. Efectos de la sentencia: la recomposición y soluciones para el futuro Los efectos generales de una sentencia por daño ambiental colectivo se encuentran en el art. 33 de la LGA: erga omnes salvo rechazo por razones probatorias. El primer objetivo de este proceso es ordenar una recomposición del daño realizado. Esto nos conduce a la tarea de seleccionar el mejor método de recomposición frente a un área devastada por la deforestación. Ante estos casos, se piensa a menudo que el mejor método de recomposición es la reforestación, cuando en realidad puede ser más conveniente dejar intacto el lugar, asegurando así la regeneración normal de la vegetación, o acompañándola con actividades de conservación o prácticas sustentables. Es clave aquí también escuchar a los especialistas en el tema. De no ser posible la recomposición, deberá condenarse a depositar una suma de dinero en un fondo de reparación, el cual será administrado por la autoridad local. Eso nos conduce también a la discusión acerca del cálculo de estas indemnizaciones en función de la cuantificación del daño al ecosistema  (79).

Por supuesto que, dada cierta urgencia y contando con pruebas suficientes, el amparo seguirá siendo la acción ambiental preventiva por excelencia en el derecho argentino (art. 30 último párrafo LGA). Incluso, para ciertos ordenamientos provinciales, la acción de amparo ha visto expandido su campo de actuación a partir de ciertas modificaciones legislativas. Por

Pero antes que eso, debemos preguntarnos en qué casos de desmonte sería técnicamente imposible la recomposición. Pongamos, por ejemplo, un daño ambiental ocasionado por desmontes producidos para ejecutar un proyecto de urbanización, donde ya ha habido un inicio de obra y aun quedas muchas hectáreas más por desmontar. ¿Es la autorización otorgada y la continuidad del proyecto urbanístico un factor que torna imposible la recomposición necesaria? Creemos que por lógica, el derecho no puede convalidar la instalación y expansión de una obra contraria al ambiente, cuando ha sido acreditada la existencia del daño. Lo contrario podría llevar incluso a un fraude del sistema, convalidando que

jes, campamentos de leñeros e industrias ligadas directamente a la actividad forestal, al igual que los establecimientos rurales cualquiera sea el tipo de explotación al que estuvieren destinados, deberán cumplir las normas de seguridad y prevención que se fijen por vía reglamentaria. También la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos sobre Manejo del Fuego (BO 16/1/2013) señala en sus art. 17: Debido cuidado. Toda persona debe extremar el cuidado de los recursos naturales en la realización de usos o actividades con fuego, respetando las prohibiciones y limitaciones establecidas en la normativa vigente y en su art. 18: Trabajos preventivos. La Autoridad Competente determinará las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas obligadas a permitir la realización o despliegue en sus terrenos de la infraestructura de prevención y combate, tales como vías de acceso, depósitos o reservas de agua, zona de aterrizaje de helicópteros u

otras; y a efectuar los demás trabajos preventivos que se determinen necesarios. (75) Es interesante conocer la opinión crítica de Pizarro en torno a esta solución. El autor argumenta que no sería enteramente justo exigirle al demandado que ya acreditó la ausencia de vínculo causal con el daño que además acredite otra serie de diligencias no ligadas causalmente con el daño discutido. V. PIZARRO, R. D. y VALLESPINOS, C., Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Tomo 5°. Bs. As., Hammurabi, 2012. (76) Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 8/4/2014, en autos “Fundación Vertientes de Saldan y Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/ amparo”, publicado en La Ley, cita online: AR/JUR/20632/2014. (77) Piénsese por ejemplo en el requisito de la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” del art. 43 CN.

se complete la obra dañina y que se internalice el costo económico de la indemnización contemplada en la LGA. Esto nos conduce a los efectos futuros de la sentencia, principalmente vinculados a la acción preventiva del CCC. Establece el art. 1713: La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda. Esto quiere decir que, volviendo al ejemplo anterior, el juez podrá, no sólo ordenar la recomposición de lo ya desmontado, sino también revocar un permiso dado, disponer el cese de las obras y mandar a la autoridad a que tenga en cuenta para los futuros procesos de licenciamiento, los criterios discutidos en el caso, en especial la preservación del ecosistema forestal en cuestión. Estamos, por supuesto, dentro del amplio y nuevo mundo de las sentencias exhortativas  (80). Esta potestad preventiva del juez no sólo surge de los términos del artículo citado, sino que tiene asiento en todo el sistema jurídico ambiental: instrumentos internacionales, el art. 41 de la CN, el principio preventivo del art. 4° de la LGA e incluso puntualmente en las especiales facultades otorgadas por el art. 32 de la LGA que ya hemos mencionado. Los límites a esta facultad surgen también del mismo artículo 1713: [la sentencia] debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. No está de más mencionar que el juez, si bien puede señalar criterios e imponer conductas puntuales, no debe reemplazar a la autoridad administrativa en su rol de gestión  (81). Como venimos sosteniendo, el rol del juez en este proceso está centrado principalmente en el daño, su prevención y recomposición. Creemos entonces que las posibles exhortaciones deben girar en torno a tal objetivo. VIII. Reflexiones finales Este es sólo un primer abordaje de una interrelación compleja entre las normas del litigio colectivo, las normas civiles y los aportes de distintas disciplinas en torno a las múltiples consecuencias de la pérdida de vegetación nativa en una región determinada. Hemos repasado algunos puntos generales de esa interrelación, pero aún quedan grandes interrogantes: ¿el Estado autorizante de un desmonte, debe ser citado como tercero o como demandado? ¿Qué régimen de responsabilidad se le aplicará al Estado a la luz de la específica exclusión del art. 1764 del CCC? ¿Cómo debe ser analizada la regla de imputación frente a un daño que nunca ocurrió? ¿A partir de un desmonte, puede resarcirse también el daño moral colectivo? Creemos que la acción de daño ambiental colectivo puede ser una vía útil, en especial por su independencia del análisis de ilicitud y las posibilidades más amplias de conocimiento, argumentos éstos utilizados comúnmente para el rechazo de las acciones de amparo. A su vez, la especial tutela preventiva introducida por el nuevo Código Civil y Comercial ha nutrido a esta acción de nuevas herramientas frente a daños futuros, a las que se suman las medidas cautela(78) Salvo para el caso de la acción preventiva del CCC según algunos autores como ya comentamos. (79) V. PERETTI, Enrique, “La valoración del daño ambiental”. En Derecho ambiental y daño. Dir. Ricardo Lorenzetti. 369-401. Bs. As., Edit. La Ley, 2011; GHERSI, C. A., LOVECE, G. y WEINGARTEN, C. Daños al ecosistema y al medio ambiente. Cuantificación económica del daño ambiental. Bs. As., Astrea, 2012. (80) Es interesante la recopilación y análisis efectuado por José Esain en ESAIN, J. A., “Las acciones ambientales en derecho argentino y comparado”. En Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Pablo Luis Manili (Dir.) 167-210. Bs. As., La Ley, 2010. (81) Recomendamos analizar los criterios y la solución brindada por la CSJN en la causa “Mendoza, Beatriz”, sentencia del 8/7/2008.

LA LEY Córdoba

6| res y precautorias ya existentes en la legislación y jurisprudencia. El desafío pasa por delimitar correctamente lo que debe entenderse por daño colectivo, punto basal de todo el sistema. Un concepto que demanda una mayor delimitación desde el campo jurídico y una apertura a la enseñanza de otras disciplinas.

Por otro lado, el litigio colectivo ya es de por sí un desafío a las estructuras clásicas procesales, lo que debe ser especialmente contemplado a los fines de garantizar el éxito de este enfoque. Tanto la acción de la LGA como la prevista en el nuevo código, deberían ser objeto de una regulación específica por parte de los códigos procesales de cada jurisdicción, a lo que se deberían

sumar modificaciones estructurales en el servicio de justicia en pos de una mayor publicidad de estas causas, espacio para realizar audiencias públicas, capacitación constante, etc.

Constitución Nacional no le ha dado, pero sin descuidar los derechos esenciales que ese mismo texto lo manda a proteger.

Por supuesto, sin dejar de lado el rol clave del juez, quien deberá encontrar el necesario equilibrio para no invadir facultades que la

Cita on line: AR/DOC/2689/2016

finalizada la concesión de servicio de agua otorgada a favor de aquella, lo cual implicaba municipalizar el servicio. La Cámara rechazó parcialmente la demanda.

terminación del vínculo por vencimiento de su plazo.

nota a fallo

Concesión de servicios públicos Provisión y abastecimiento de agua potable. Extinción de la concesión por vencimiento de plazo. Transferencia de la prestación del servicio al Municipio. Decreto 466/16 de la Municipalidad de Carlos Paz. Ilegitimidad parcial. Hechos: Una cooperativa interpuso acción de amparo a fin de solicitar la declaración de invalidez del decreto 466/16 dictado por la Municipalidad de Carlos Paz por el cual se dio por

1. -

El art. 1 del decreto 466/16 de la Municipalidad de Carlos Paz, en cuanto hace operativa la extinción y cese de la concesión del servicio de agua potable otorgado a una cooperativa, no merece reproche alguno, pues el término del contrato se encuentra vencido y no existe instrumento normativo alguno que haya prorrogado su extensión; siendo el Departamento Ejecutivo Municipal competente para declarar la

2. -

Los arts. 2, 3, 4 y 5 del decreto 466/16 de la Municipalidad de Carlos Paz, en cuanto fija un cronograma para la transferencia de la prestación exclusiva del servicio de provisión y abastecimiento de agua potable a la Comuna, son ilegítimos, pues contrarían las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal, que establece que es necesario para ello llevar a cabo una ordenanza utilizando el mecanismo de “doble lectura”, del mismo modo que se haría en caso de conceder el servicio a un tercero.

7309 — CContenciosoadministrativa 1a Nom., Córdoba, 26/09/2016. - Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. c. Municipalidad de Carlos Paz s/ amparo (ley 4915). [Cita on line: AR/JUR/62354/2016]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview] COSTAS

En el orden causado.

Concesión de servicios públicos: extinción del contrato, municipalización del servicio y otras aristas Maximiliano R. Calderón SUMARIO: I. El caso.- II. Las cuestiones adjetivas.- III. Las cuestiones sustanciales.- IV. Palabras finales. I. El caso En el caso examinado (1), la Cámara Contencioso Administrativa resolvió una acción de amparo interpuesto por la Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. (Coopi) en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz, pretendiendo la anulación del decreto 466/2016. Por dicho decreto se resolvió: (i) dar por terminada la concesión del servicio de agua potable otorgado a Coopi por vencimiento del término de contratación (art. 1); (ii) asumir el Estado municipal la prestación directa y exclusiva del servicio de agua potable (arts. 2, 3 y ss.). Ambas decisiones de la autoridad municipal tuvieron suerte diversa, ya que el tribunal: (i) rechazó el amparo respecto de la conclusión del contrato de concesión; (ii) acogió la acción en lo tocante a la asunción del servicio por parte del municipio. Las razones fundantes de la decisión y el modo en sí de razonar ofrecen generosa materia de análisis sobre distintas cuestiones que pasamos a comentar muy brevemente. II. Las cuestiones adjetivas a) El plazo razonable en el amparo 1. El fallo que examinamos fue dictado el día 26 de septiembre de 2016. Si consideramos que el decreto impugnado data del 1/9/2016 y el amparo fue impetrado el 7/9/2016, hallamos que se arribó a una resolución en tiempo récord. 2. La cuestión dista de ser irrelevante.

Los artículos 43 de la Constitución Nacional y 48 de la Constitución provincial prometen a los particulares una acción rápida y expedita para la protección urgente de sus derechos. La práctica suele desmentir ese compromiso del constituyente, mostrando acciones de amparo “ordinarizadas”, alongadas exageradamente. Esta realidad obedece, en ciertos casos, a la burocracia judicial, pero en otros responde a conductas imputables a los litigantes. Como sea, el asunto es que la acción queda desnaturalizada y sus ventajas comparativas frente a otras vías adjetivas se diluyen hasta desaparecer. La garantía del plazo razonable (art. 8.1, CIDH), conjugada con el derecho a una protección judicial rápida y efectiva (art. 25.1, CIDH), conforman un horizonte convencional al que deben apuntar los procesos de amparo, brindando una inmediata respuesta a la problemática sometida a juzgamiento. Si ello se suma a la existencia de intereses colectivos involucrados (y patentizados en la necesidad de asegurar la regular y eficaz prestación de servicios públicos), la premura en resolver por parte de la Cámara debe ser especialmente valorada. b) La trascendencia institucional y la admisibilidad formal 1. La Cámara considera (apropiadamente) que existe un interés institucional comprometido, al hallarse en juego la prestación del servicio público de agua potable en el ámbito municipal de Villa Carlos Paz. De ello, concluye que “La trascendencia institucional del asunto torna inoficiosas las genéricas alegaciones de la demandada tendientes a postular una pretendida inadmisibilidad formal de la acción”.

2. El planteo es tangencial pero importante: existiendo un caso que reviste trascendencia o gravedad institucional, debe aligerarse el escrutinio de los requisitos formales de admisibilidad del amparo. La importancia de un asunto para la comunidad (en exceso del circunscripto interés de las partes) le permitió a la Corte Suprema de la Nación el desarrollo de la teoría de la gravedad institucional (2), apareciendo esporádicamente en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (3). En todos estos casos se ponderó con idéntico alcance la flexibilización de los recaudos procesales. En este sentido, la decisión que comentamos es irreprochable, al ejercer razonablemente las potestades de control del acceso a la jurisdicción, colocando los intereses generales por encima de cortapisas adjetivas cuya rigurosa aplicación podría traducirse en resultados perjudiciales para la comunidad en su conjunto. III. Las cuestiones sustanciales a) El vencimiento del plazo en el contrato de concesión 1. El primer aspecto de la discusión fincaba en la validez del art. 1 del decreto impugnado, por el cual se daba por concluido el vínculo en razón del vencimiento del plazo. El dato objetivo es que, contemplando las sucesivas prórrogas, el contrato había vencido en mayo de 2012, prosiguiendo hasta la actualidad el vínculo, pero sin un contrato vigente. En este contexto, la Cámara reputó legítima la decisión del municipio, por ser el vencimiento del término un modo normal de extinción del contrato de concesión, previsto en el marco convencional pertinente. 2. La argumentación es exacta, pues el vínculo emergente de la concesión es contractual y su

subsistencia debe apreciarse en función de las cláusulas acordadas por los contratantes. Siendo siempre temporaria (no perpetua), la concesión a plazo fijo se extingue con el vencimiento del plazo por el que fue prevista. Vencido el plazo, no es factible predicar la existencia de una tácita reconducción del contrato, que no emerge de ninguna regla de derecho y ni siquiera puede inferirse de normas de derecho privado aplicables analógicamente (4). En este estado, la prosecución del concesionario en la prestación del servicio después de vencido el plazo no le asigna derechos a la continuidad del vínculo, que puede cesar en cualquier momento. 3. Resta contemplar una cuestión que la Cámara, de manera lateral, menciona. Para el tribunal, al ser el contrato de concesión una delegación por cuenta y riesgo del concesionario y por un lapso determinado de tiempo, el accionante no puede desconocer estos extremos al asumir la prestación y mucho menos habiendo fenecido el contrato de concesión, por lo que “las consecuencias de tal conducta sólo son a ella atribuibles y de ningún modo a la municipalidad”. Esto se relaciona con una problemática característica de los contratos de larga duración: la necesidad de evaluar la buena fe y el eventual abuso del derecho de quien rescinde unilateralmente el vínculo ante la posibilidad de causar perjuicios a la otra parte. Una hipotética rescisión intempestiva resulta válida y produce plenos efectos extintivos del vínculo contractual, pero obliga a quien provocó el distracto de mala fe a indemnizar al perjudicado por los daños sufridos. La eventual indemnización a cargo del municipio no formaba parte del objeto procesal del amparo, pero el accionante había expuesto expresamente los perjuicios económicos que le acarreaba la rescisión, anunciando que le provocaría la quiebra. La Cámara, preventivamente, sugiere que el negocio integralmente considera-

LA LEY Córdoba do fue asumido a su riesgo, máxime después del vencimiento del plazo. Coincidimos con la Cámara por más de una razón: (i) siendo un contrato a plazo (ulteriormente prorrogado), la ecuación económica del negocio debió construirse en base a la duración convenida, de manera que las inversiones realizadas se amorticen suficientemente en este tiempo; (ii) una vez vencido el plazo, la continuidad de la relación adquirió un carácter esencialmente provisorio, conociendo las partes que en cualquier momento alguna de ellas (incluso la Coopi) podría poner fin al vínculo por su sola voluntad; (iii) el impacto económico del distracto respecto de la Coopi no es trasladable a la municipalidad, pues no es una consecuencia del carácter intempestivo de la ruptura sino del objeto social de la cooperativa, de modo que aun un preaviso extensísimo hubiera sido estéril para evitar el daño; (iv) las particulares características de la contratación de derecho público reafirman estas conclusiones, ya que la decisión de terminar la concesión no comporta el mero ejercicio de una facultad contractual, sino que pone en juego una potestad estatal inalienable atinente a la organización del plan prestacional de servicios públicos. b) La municipalización de servicios públicos y sus condiciones 1. Como correlato de la cesación del prestador del servicio, el tribunal examina la legitimidad de la asunción de la prestación de manera directa e inmediata por el propio municipio (antes concedente). El primer paso es exegético y consiste en precisar si este recupero de la función prestadora por el municipio se corresponde con la noción de “municipalización del servicio” fijada por el art. 134, inc. 2, de la Carta Orgánica municipal.

|7 No pudiendo presumirse la irracionalidad del legislador, no cabe más que coincidir con el tribunal. 2. Dado este encuadramiento, la Cámara considera inválida la asunción de la prestación del servicio por el municipio, al no haber existido una ordenanza sujeta al procedimiento de doble lectura (con mayoría agravada), por imperio del art. 134, inc. 2, de la Carta Orgánica Municipal de Villa Carlos Paz. En apoyo de esta conclusión, además de la letra textual de la Carta, la Cámara computa: (i) la regla de paralelismo de formas, por exigirse para el otorgamiento de la concesión la doble lectura; (ii) la praxis del municipio, que dispuso las diferentes prórrogas mediante intervención del Concejo Deliberante; (iii) la interpretación a fortiori, pues al requerirse doble lectura para incrementos tarifarios, con mayor razón es necesaria para determinar el sujeto a quien se imputa la prestación del servicio; (iv) la necesidad de dotar al trámite de la debida participación y deliberación ciudadana (citando el art. 42 de la CN y el fallo “Cepis” de la Corte Suprema) (5). Desde un punto de vista dogmático, este plexo argumental resulta inexpugnable. No hay duda de que el marco normativo ha exigido el dictado de una ordenanza bajo un régimen de doble lectura y mediante mayorías agravadas. Esto es lo que indubitablemente impone la Carta y, por ello, la decisión luce acertada. Esto no impide observar un problema funcional del sistema, pues mientras que el contexto normativo facilita la rescisión de la concesión, simultáneamente fija exigencias para la reasunción de la prestación del servicio por el municipio. Ambos aspectos son facetas de un proceso unitario y reversible: si se revoca la concesión (y en tanto no se celebre otra), el municipio debe reasumir la gestión del servicio.

3. Cabe finalmente subrayar la mención del caso “Cepis” que realiza la Cámara, y que fija una línea señera respecto de la participación popular en la adopción de decisiones atinentes a la prestación de servicios públicos. El estándar constitucional del artículo 42, CN, interactúa con el marco regulatorio municipal, brindando una justificación axiológica a la doble lectura, pero, sobre todo, a la realización de audiencias públicas en el contexto del proceso de municipalización del servicio. No se trata solamente de obligar a los concejales a realizar un proceso reflexivo y de análisis superior al ordinario, sino además de potenciar la audiencia pública que instrumenta el párrafo final del artículo 134 de la Carta Orgánica, dando amplia difusión al proyecto y celebrando esta audiencia a la que deberá tenerse “especial cuidado de invitar personas y entidades interesadas directamente en su discusión”. De esta manera, la mezquina noción de “audiencia informativa” es reemplazada por una concepción más atractiva de estas audiencias, aptas para materializar una instancia participativa y deliberativa, dotando a la dinámica institucional de un vital componente dialógico y democrático. c) La inexistencia de prestadores inmutables de servicios públicos 1. Otro argumento del amparista refutado por la Cámara consiste en el planteo de que sólo la Coopi podía prestar el servicio público de agua potable.

2. El razonamiento es irreprochable, por varias razones. En primer término, porque entraña una rigurosa custodia de las facultades del poder público concedente (titular originario y constitucional del servicio), que se vería indebidamente inficionada si se asignara al concesionario una estabilidad absoluta en su posición de prestador. En segundo lugar, porque dicha fijeza desnaturalizaría por completo el vínculo emergente de la concesión, dando perpetuidad a un derecho personal que por esencia no la tiene y blindando al concesionario ante toda circunstancia futura que pudiera alterar la ponderación inicial del concedente, que a su hora resultó decisiva en miras a otorgar la concesión. ¿Cuál sería, por cierto, el rol del Estado concedente, si estuviera cautivo de un único prestador posible del servicio? ¿De qué manera podría ejercer su control? El Estado, puesto a controlar a los concesionarios, requiere un posicionamiento enérgico, incompatible con la postura claudicante de rehén del prestador único. En todo caso, es evidente que quien ha delegado temporariamente la prestación de un servicio puede reasumirlo a futuro o transferirlo a un tercero (que reúna los requisitos impuestos legalmente), en tanto la delegación es intrínsecamente una habilitación y no una enajenación o alienación de la titularidad del servicio. IV. Palabras finales

¿Qué sería, si no, la municipalización? Nada en absoluto, ya que la titularidad del servicio siempre es municipal (y no es, por tanto, pasible de ser “municipalizada”), lo que implica que el enunciado de la Carta sólo puede estarse refiriendo a la gestión y no a la titularidad del servicio.

En este trance, creemos que la municipalización que requiere cursar el mecanismo agravado en la sanción de ordenanzas es la que se practica en miras a su continuidad (estatización permanente) y no la reasunción provisoria y momentánea de funciones, ínterin se resuelve de qué manera plantear a futuro la prestación del servicio (estatización provisoria).

La Cámara desacredita el planteo señalando: (i) que de acuerdo al marco normativo (en particular, la Carta Orgánica municipal), el servicio puede estar a cargo del propio municipio o de “cooperativas locales de usuarios”, que podrían ser distintas de la actora; (ii) que la falta de competencia en el mercado monopólico no excluye la existencia de competencia para acceder al privilegio de prestar el servicio, conservando el municipio (titular del servicio) la potestad de seleccionar al prestador; (iii) que el reconocimiento de que la actora es la única legitimada a la prestación del servicio implicaría desconocer el carácter temporal del vínculo concesional, asignándole un derecho adquirido y permanente a la prestación del servicio.

Cita on line: AR/DOC/3166/2016

(1) CCont. Adm., 1ª, sent. 160, 26/9/2016, en autos “Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda. c. Municipalidad de Carlos Paz s/ Amparo (ley 4915)” - Expte. nro. 2936381. (2) Corte Sup., Fallos: 307:770; 255:41; 293:504, entre varios. (3) Ver, por ejemplo, Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., auto 66, 31/8/2007, “Almada, Velia E. y otras c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ Plena jurisdicción - Recurso de casación”; Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y com., sent. 155, 23/8/2012, en autos “Banco Hipotecario S.A c. Aguirre, María C. y otra s/ Ejecución hipotecaria - Recurso directo (B 12/10)”. (4) El recurso analógico al derecho privado sería admisible (Corte Sup., “Los Lagos”, Fallos: 190:142). El contrato más parecido al que examinamos sería el de suministro (art. 1176 y ss., CCiv.yCom.), previendo una prestación a favor de ter-

ceros (arts. 1027 y ss., CCiv.yCom.); pero no contiene normas específicas sobre el punto. En cuanto a otros contratos: (i) las reglas de la locación de cosa prevén para el caso de continuación después del plazo convenido que no hay tácita reconducción y el contrato prosigue en los términos originales “hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante una comunicación fehaciente” (art. 1218, CCiv.yCom.); (ii) en materia de concesión (art. 1506, CCiv. yCom.), agencia (art. 1491, CCiv.yCom.) y franquicia (a partir de la segunda renovación tácita, art. 1516, CCiv.yCom.), el vencimiento del plazo convierte al contrato en uno de tiempo indeterminado, permitiendo a cualquiera de las partes rescindirlo unilateralmente, aunque debiendo notificar con un preaviso o, en su defecto, indemnizar los daños. Más allá de los matices entre estas soluciones (fundamentalmente en orden a la exigencia de un preaviso), en todos los casos la decisión de poner término al contrato es absolutamente lícita.

(5) Corte Sup., 18/8/2016, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”. El fallo abordó innumerables cuestiones trascendentes, tales como: (i) la admisibilidad del recurso extraordinario federal y la teoría de la gravedad institucional (considerando 8); (ii) la afectación del acceso a la justicia como condición de admisibilidad de la acción colectiva y el alcance de la sentencia (considerandos 10, 11, 12 y 13); (iii) la obligatoriedad de la celebración de audiencias públicas previas y su enclave constitucional (considerandos 14, 15, 16, 17, 18 y 19); (iv) la aplicación de las audiencias públicas para la fijación del valor del gas “en boca de pozo” (considerando 20); (v) la irrelevancia del argumento de la transitoriedad y la imposibilidad de invocar audiencias realizadas hace más de diez años (considerando 21); (v) la relación de este fallo con los antecedentes jurisprudenciales de la Corte

(considerando 22); (vi) la supervivencia de la tarifa social (considerando 23); (vii) la potestad tarifaria del poder administrador y sus límites desde la perspectiva de la división de poderes (considerandos 26 y 27); (viii) la existencia de múltiples herramientas tendientes a implementar la política energética, comprensivas de los subsidios (considerandos 28 y 29); (ix) los criterios definitorios de la razonabilidad sustancial de la política tarifaria (considerandos 30, 31, 32 y 33); (x) la problemática relativa a la multiplicación de acciones colectivas y la inobservancia del régimen de registración (considerandos 34, 35, 36, 37, 38 y 39); (xi) las exigencias relativas a la identificación del colectivo afectado y la notificación a terceros en las acciones colectivas y su inobservancia (considerandos 40, 41, 42, 43 y 44); (xii) la omisión de designación del Defensor del Pueblo de la Nación (considerando 45); (xiii) la distribución de costas por su orden “en atención a la naturaleza de la cuestión debatida”.

Sentencia que condena a una persona menor de edad

TS Córdoba. S., B. A. p.s.a. s/ robo calificado con armas, etc. - recurso de casación, 28/07/2016.

En este terreno, la Cámara argumenta sobre bases sólidas que asumir por sí el municipio la prestación del servicio es precisamente “municipalizarlo”.

Hemos procurado comentar críticamente el fallo, cuya riqueza de contenidos es ostensible, ofreciendo múltiples frentes de análisis. Coincidimos en lo general y en lo particular con las soluciones arribadas (con los matices ya mencionados), que evidencian una robusta articulación de los principios que regulan los servicios públicos con las problemáticas prácticas de la prestación.

ÚLTIMA INSTANCIA Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba Desobediencia a órdenes de restricción. Relaciones de familia La desobediencia a las órdenes de restricción dictadas por los órganos judiciales en el marco de la normativa específica de la Ley de Violencia Familiar (art. 12 y 21, incs. d y e, ley 9283) encuadra dentro de la figura del artículo 239 del Código Penal, porque se trata de un destinatario determinado a quien

la autoridad pública competente le notificó una prohibición y su incumplimiento lesiona el bien jurídico protegido; esto es, el compromiso expresamente asumido por la administración de justicia, como parte del Estado, para erradicar y sancionar los hechos de violencia intrafamiliar.

TS Córdoba. W., R. A. p.s.a. s/ lesiones leves, etc. s/ recurso de casación, 11/08/2016. Cita online: AR/JUR/51854/2016

La sentencia que dispuso imponer una pena a quien sustrajo un teléfono celular utilizando un arma de fuego siendo menor de edad debe confirmarse si esta configura la segunda declaración de culpabilidad por un delito cometido en el desarrollo de un tratamiento tutelar derivado de la comisión de otro delito, pues la imposición de la pena dependía exclusivamente de su comportamiento en el afuera.

Cita online: AR/JUR/55329/2016

Legitimidad de designaciones interinas El acto administrativo emanado del Tribunal de Cuentas de Córdoba que realiza designaciones interinas debe reputarse legítimo, aun cuando estas no recaigan sobre personal de

LA LEY Córdoba

8| planta permanente, en tanto que la ley local 9361 sobre el Escalafón para el Personal de la Administración Pública Provincial establece como único requisito para presentarse al concurso cerrado de títulos, antecedentes y oposición para cubrir las vacantes de los cargos de Jefaturas de Área, Sub-Direcciones de Jurisdicción y Direcciones de Jurisdicción ser ciudadano argentino.

TS Córdoba. Acuña, Viviana Matilde c. Estado Provincial de Córdoba s/ ilegitimidad - recurso de apelación, 14/06/2016. Cita online: AR/JUR/51767/2016

Empleo público. Designación La demanda de ilegitimidad interpuesta contra la resolución que le dio al reclamante el segundo puesto del orden de mérito correspondiente al concurso para cubrir un cargo público —Jefe de área de inclusión social en el transporte— debe ser rechazada, pues el Poder Ejecutivo local no procedió de manera inconsulta ni arbitraria para decidir así, por el contrario, se fundamentó en el dictamen técnico jurídico de la Fiscalía de Estado que, luego de analizar el proceso concursal, reexaminó los antecedentes de los concursantes y rectificar el orden de mérito, aunque esto no implicó la selección del reclamante para el cargo.

Síganos en

TS Córdoba. Cáceres, Martín Pablo c. Provincia de Córdoba s/ ilegitimidad - recursos de apelación, 13/04/2016. Cita online: AR/JUR/33382/2016

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

do por la ley provincial 9075 para el otorgamiento del beneficio previsional a fin de tutelar a quien dependía o estaba bajo el cuidado de aquel.

TS Córdoba. Novillo, Claudia María c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción - recurso de casación, 11/04/2016.

Denegación de la pensión por fallecimiento La demanda tendiente a acceder a la pensión por fallecimiento debe ser rechazada si la peticionante, divorciada del causante, no acreditó percibir una prestación alimentaria a su favor, requisito que es exigi-

Cita online: AR/JUR/33383/2016

actualidad

Actualidad en Derecho Tributario A. Verónica Martínez 1. Procedimiento tributario. Perención de instancia. Requisitos para su procedencia. En la causa “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c. Ogando, Cecilia B. s/ Presentación múltiple fiscal - Recurso de apelación”, con fecha 20/3/2015, la C. Civ. y Com. Córdoba, 8ª, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del juez de primera instancia que no hizo lugar por prematuro al incidente de perención de instancia planteado por la demandada. El apelante sostiene que de ningún modo se puede aplicar la ley 10.117 publicada en el Boletín Oficial del 21/12/2012 y con vigencia a partir del 1 de enero de 2013 a un proceso iniciado el 6 de diciembre de 2005, lo cual repugna a los más elementales principios del derecho y hace procedente de la revocación del decisorio recurrido, con costas. Alude que quedó demostrado que la causa fue iniciada el día 9 de diciembre de 2002 y recién con fecha 27 de julio de 2009 le fue notificada la demanda por cédula de notificación. Sostiene que en esa oportunidad, y al tomar conocimiento de ella, la suscripta opuso la perención de instancia, utilizando así el medio idóneo para hacer efectiva la consecuencia jurídica de la inactividad procesal que efectivamente se registró en autos. Asimismo, el examen del resolutorio atacado demuestra el claro apartamiento de la doctrina elaborada por el Trib. Sup. Just. en los autos: “Fisco de la Provincia de Córdoba c. Loustau Bidaut, R. s/ Ejecutivo - Recurso de casación” (Expte. F-17-01)”.

Coordinador: Eduardo N. Chiavassa Consejo de Redacción Eduardo Arroyo Gustavo Bono Silvana Chiapero

Según entiende la Cámara, debe dejarse a salvo que con anterioridad ese tribunal, por mayoría, adhería a los argumentos dados por el Tribunal Superior en el precedente “Fisco c. Loustau Bidaut”, apartándose luego y a partir de la sanción de la ley 10.117 a tal criterio, por entender que la notificación del primer decreto tiene efectos interruptivos del término de la perención. Interpreta que la jurisprudencia invocada por el recurrente deviene inaplicable. Así es que los plazos para la caducidad serán computados desde la fecha de la última petición de las partes o providencia o actuación del tribunal que tenga por efecto impulsar el procedimiento. Concluye el tribunal que la cédula de notificación de comparendo debidamente diligenciada se considera como acto interruptivo de la perención, pues hace progresar la litis, al citar al demandado a comparecer para luego contestar la demanda. 2. Ejecución fiscal. Excepción de inhabilidad de título. Cese de actividad. Improcedencia. En la causa “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c. Oliva, Luis G. s/ Presentación múltiple fiscal”, con fecha 12/5/2015, la C. Civ. y Com. Córdoba, 8ª, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la actora, así como también el de la parte demandada. Al expresar agravios, la demandada manifiesta que para que un sujeto esté obligado al pago de un tributo el hecho imponible de éste debe producirse efectivamente en la realidad. Sostiene que no es el caso de autos, que de-

José Luis Clemente José Daniel Cesano Solange Jure Ramos Magdalena López Carusillo José Fernando Márquez Carlos Molina Sandoval Carlos A. Toselli Ignacio Vélez Funes Darío Vezzaro

colaboradores Hugo A. Aguirre Estela M. Allende Pinto Gustavo A. Aroce na Luis Belitzky Roxana Blanco Pablo Brandán Molina Santiago Buitrago

mostró que en diciembre de 1997 cesó la actividad comercial que desempeñaba hasta ese momento y que al hacerlo no existe más hecho imponible, por lo que no puede configurarse el devengamiento del impuesto, por carecer del elemento fundamental que condiciona su existencia, dejando de mantener la calidad de legitimado pasivo sustancial con relación al tributo que persigue el Fisco. Para el demandado, el a quo prescinde de la verdad real y basa su decisión en que no pudo demostrar el cumplimiento de la solicitud de baja ante la DGR. Que esa postura priva de justicia a la sentencia, dado que el demandado se verá obligado a pagar una deuda que no existe.

El apelante afirma que su mandato fue revocado de manera intempestiva e incausada, y las causas fueron reasignadas discrecionalmente. Alega que, habiendo advertido que sus honorarios eran depositados a favor de otro profesional, solicitó al tribunal arbitrar los medios para evitar tal inconducta. De manera concomitante, intimó al fisco a fin de que se abstuviera de percibir sus honorarios y que los aportes sean imputados al beneficiario. Dado que el a quo no hizo lugar a su reclamo, alega que sus honorarios y aportes fueron cobrados al contribuyente e imputados a favor de otro profesional que, conforme la ley, no debió ser el beneficiario de suma alguna.

Ingresando al análisis del recurso interpuesto por la parte demandada referente a que el Sr. juez desestimó la excepción de inhabilidad de título basada en que se había producido el cese de la actividad comercial generador del tributo, esto es, ingresos brutos, el día 15 de diciembre de 1997, la Cámara entendió que el argumento tampoco era de recibo.

Ingresando al análisis de la cuestión debatida, la Cámara adelanta que el recurso no puede prosperar. En primer lugar, cabe aclarar que de las constancias de autos no surge que el juez de anterior instancia haya negado su derecho, sino simplemente expresó que, por exceder la competencia del juicio, debe ocurrir ante quien corresponda.

Ello pues al momento de excepcionarse el demandado acompañó copia de la solicitud de suministro eléctrico, de inscripción y de cese de actividades en la Municipalidad de Córdoba, pero no acreditó de modo alguno la comunicación efectuada por su parte a Rentas de la provincia notificando la baja del tributo por cese de la actividad, siendo que era su responsabilidad hacerlo. Entonces, al no haber acreditado frente a la actora ese hecho, no cabía otra posibilidad, a los fines de analizar la defensa planteada, que ingresar a la causa de la obligación, lo cual se encuentra vedado en el juicio ejecutivo.

La pretensión de que el Fisco no cobre sus honorarios carece de sustento jurídico, ya que, al asumir como procurador fiscal, el recurrente se sometió, por propia voluntad a través de una conducta previa, vinculante, eficaz y válida, al texto normativo pertinente, que establece tal forma para cobrar los honorarios. La circunstancia de que haya sido desvinculado el letrado de la procuración no implica sin más dejar de lado el texto normativo al que se sometió al aceptar el cargo, con conocimiento y aceptación deliberada e inequívoca del régimen que regulaba la función de procurador que ejerció y asumió.

3. Procediendo fiscal. Pago de honorarios a los procuradores.

Concluye que el tribunal es ajeno a la actuación del Fisco para calificar si ha habido error en los abonos y si efectivamente fueron incorrectamente imputados a otro letrado.

La C. Civ. y Com. Córdoba, 8ª, con fecha 10/3/2015, en el precedente “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c. San Felipe S.R.L s/ Presentación múltiple fiscal”, rechazó el recurso de apelación deducido por el apelante, el Dr. Luciano Monferini, procurador del Fisco.

Pablo Bustos Fierro Beatriz Calvimonte Silvana Chehda Ramacc iotti Paulina R. Chiacc hiera Castro Federico D. Espinosa Pablo Fernández Saiz Violeta A. Frank Ruth M. Funes de la Veg a María del Pilar Hiruela

Cita on line: AR/DOC/2971/2016

Jorge lina Israilevich Ana María Janin María Angélica Jure Zulema Latorre Luco Pablo Martí A. Verónica Martínez María Pía Mazzotta Patricia Ocampo Matías Olcese

Sebastián Orchansky Olga Orlandi Federico Ossola Fabiana Pesci Martínez Tristán Quiles Hugo Remondino Ezequiel Roitman Andrés F. Varizat Federico Zurueta

Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180 Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.