El desalojo preventivo - Una Medida cautelar proporcionada?

El desalojo preventivo - ¿Una Medida cautelar proporcionada?

"¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el
Cómodo conformismo adicto a lo que siempre se ha
Decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila, que
Cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del
Juez con quien se dé; el riesgo de las causas radica a
Menudo en este contraste: entre el juez consecuente y el
Juez precursor, entre el juez que, para no cometer una
Injusticia, está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de
La jurisprudencia, y el juez que, para salvar la
Jurisprudencia, está dispuesto a que los inexorables
Engranajes de su lógica destrocen a un hombre vivo"
 Piero Calamandrei en "Elogio de los Jueces"








El desalojo preventivo - ¿Una Medida cautelar proporcionada?


Jarib A. Warthon Calero

Resumen
Definición
Que es una medida cautelar
El desalojo preventivo - ¿Una Medida cautelar proporcionada?
Cuadro Comparativo entre Medida Cautelar propia y el Desalojo Preventivo.
Conclusiones

Resumen
El Desalojo preventivo constituye una medida de coerción procesal nueva introducida en el Derecho Procesal Penal, es de uso exclusivo solo en los Delitos de Usurpación, a continuación veremos si esta medida preventiva es exclusiva del Derecho penal, y si es necesaria, así como la encajaremos dentro del principio de Ultima ratio respecto al Derecho Civil y si cumple con los presupuestos de las medidas cautelares.

Abstract
Eviction is a preventive measure introduced new procedural coercion in the Criminal Procedure Law, is exclusive only in Crimes of Encroachment, then see if this precautionary measure is unique to the criminal law and, if necessary, as well as will fit within the principle of Ultima ratio relative to Civil and if you meet the budgets of the precautionary measures.

Palabras Claves: Medidas cautelares / Desalojo preventivo / Presupuestos Medida Cautelar / Derecho Penal / Medidas de Coerción reales / Usurpación


Definición:
La Institución procesal del desalojo preventivo se encuentra contextuada en el Art. 311[1] de Código procesal Penal Vigente, en la sección III Medidas de Coerción Procesal en Titulo IX Otras Medidas Reales. Esta constituye una medida procesal que recae sobre la posesión del imputado, así mismo cuenta con una singularidad a diferencia de otras medidas de coerción de los demás títulos contenidos, ya que carece de algunos elementos así como cuenta con elementos distintivos como es el de la aplicabilidad específica solo para el Delito de Usurpación en el cual versa el carácter delictivo sobre el despojo de la posesión.
Respecto a sus presupuestos de procedencia se encuentra el de la probanza del derecho de posesión y el de existan motivos razonables para presumir que se ha cometido el delito imputado (fumus Bonis iuris). Respecto a estos presupuestos es apreciable diferenciar esta que la medida de desalojo preventivo, literalmente carece del presupuesto indispensable para que operen dentro de las medidas Cautelares, el de (periculum in mora) (Peligro en la demora).
Dichos presupuestos son solicitados por la parte agraviada o el ministerio Publico, y aprobados cuentan con 72 horas para que se pueda ejercer la impugnación la cual se actúa en una audiencia especial a fin de que la parte imputada ejercer su derecho de defensa durante esta, por lo cual estaría dentro de la clasificación de una Medida in procesum.
Así mismo opera una peculiaridad de no ser aplicable la excusa absolutoria respecto de otros Delitos reales. (Art 208 del N.C.P.P.[2]), lo cual particularmente respecto a la agravante de ser familiar del agraviado, mediante un juicio de proporcionalidad respecto a la Unidad familiar resultaría innecesario además de constituir el Derecho penal en Ultimo ratio respecto a otras materias, en este caso el Derecho civil que presenta la misma figura: El Interdicto de Recobrar – y por lo tanto durante el proceso una medida cautelar-, lo cual constituiría una vía más idónea a fin de evitar el resquebrajamiento de la Unidad Familiar.

El desalojo preventivo - ¿Una Medida cautelar proporcionada?

La medida cautelar es también denominada preventiva o precautoria, constituye una institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional a pedido de parte, busca el aseguramiento de la eficacia o el cumplimiento de la sentencia, anticipando todos o determinados efectos resolutivos, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora producto de la sustanciación de la Litis en la decisión judicial, siendo esta parte del principió Debido proceso en su dimensión del cumplimiento de las sentencias y efectividad de estas.
En opinión de Azula Camacho las medidas cautelares pueden concebirse como los medios establecidos por la ley para evitar que los resultados perseguidos por el demandante en el proceso no sean ilusorios. >>[3]
Para Moretti [4]
Visto el concepto de Medida cautelar, nos haremos la siguiente pregunta ¿Es proporcionada la medida Cautelar de Desalojo preventivo durante un proceso Penal de Usurpación?
A mi enfoque personal existen supuestos en los cuales el desalojo preventivo constituye una desventaja sustancial respecto al imputado en los casos en que este no ejerza medio de fuerza u otro (Uso de armas de Fuego, Violencia,etc) o sea sobre bienes de tutela especial (Bienes del estado, Bienes Históricos, etc.) ya que, en este caso el Bien Jurídico en litigio que alegarían ambas partes es el de " Mejor Derecho de Posesión", Derecho que en caso de concurrencia benefactores de este será difícil dilucidar esta cuestión debido a que el Derecho de posesión no requerirá de Titulos / Instrumentos que verifiquen el Mejor Derecho de ambas Partes, ante lo cual estaríamos en una Litis que es Propia del Derecho Civil entre privados y no ante una persecución en la que el titular es el Estado.
Respecto a los presupuestos de esta llamada Medida Cautelar, no se encuentra tipificado el presupuesto de periculum in mora, el cual a su vez se vería faltante tanto en la admisión de la medida cautelar así como en la apelación de dicha medida (Contracautela)[5] es por ello, que siendo esta una Litis respecto a quien "Posee mejor Derecho de Posesión" existiría un peligro mayor para alguna de las partes de concederse o negarse la Medida Cautelar.


Desalojo preventivo
Medida Cautelar – Interdicto de Recobrar
Materia:
Penal
Civil
Requisitos

Interés para Obrar
(Mejor Derecho)
Cuestión Litigiosa
Cuestión Litigiosa
Urgencia
No se encuentra estipulada en el Articulo, no es necesaria
Es un presupuesto de Admisión
Adecuación de la medida para asegurar la pretensión del proceso.
El proceso se desprende de castigar al "Usurpador" y una sub medida es la del Desalojo preventivo
Es la medida Principal tanto del Interdicto y su aseguramiento a través de la medida cautelar





Conclusiones:
· La Medida de desalojo preventivo contiene de insuficiente sustanciación respecto a este tipo de bien jurídico protegido como es "La Posesión", siempre y cuando esta no provenga del ejercicio de Derecho de propiedad (Verificado)
· El Delito por Usurpación respecto a su tipo primigenio y más no el de agravantes, en caso de ser planteado dentro de una familia, transgrede la Ultima Ratio del Derecho penal así como Atenta contra la Unidad Familiar.
· Debe considerarse siempre la cuestión Previa respecto de los procesos penales sobre Usurpación.
· El articulo 311 no cuenta con un requisito de sustanciación primordial de Admisibilidad / Actuación propio de las medidas cautelares como es el del principio periculum in mora.






[1] "Artículo 311. Desalojo preventivo
1. En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado. El desalojo se ejecuta dentro del término de setenta y dos horas de concedida.
2. La Policía Nacional, una vez que tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del fiscal y llevará a cabo las investigaciones que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que correspondan, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del fiscal.
3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se acompañarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.
4. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de veinticuatro horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.
5. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo de tres días, previa audiencia con notificación de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecución."
[2] Excusa absolutoria. Exención de Pena
Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos."

[3] AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal civil, 1994, Tomo IV: 125
[4] MORETTI, 1962: 631
contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto".