El Derecho Fundamental a la Vivienda ante las Constructoras e Inmobiliarias Privadas

El Derecho Fundamental a la Vivienda ante las Constructoras e Inmobiliarias Privadas

Desde el asentamiento del ser humano en colonias sedentarias, la búsqueda de un lugar donde guarecerse y proteger a la familia se tornó una de las necesidades básicas para éste, junto con la alimentación y el vestido. No obstante, con el devenir del tiempo, la modernización, la diversificación y la tecnificación de las actividades humanas, la sociedad le imprimió un valor agregado a las formas de satisfacción de estas necesidades, con lo que le aplicó, además, un valor cambiario al objeto de las mismas. Hoy en día, en el mundo industrializado, en la globalización, las ciudades modernas cambian de rostro a velocidad inimaginable; protegerse del frío, de las fieras y de los enemigos ya no es el principal motivo para encontrar una vivienda, sino que el confort cobra cada vez mayor relevancia, así como también la estabilidad que representa para una familia la finca raíz.

El artículo 30 de la Constitución reconoce el derecho fundamental al acceso a la vivienda, con independencia de la situación social o económica de las personas titulares del derecho. Es decir, el marco jurídico actual protege la posibilidad de encontrar el lugar soñado donde la familia proteja a sus miembros y desarrolle sus relaciones interpersonales más íntimas. Además, el artículo 31 establece que la propiedad obedecerá a un interés social y no meramente al afán lucrativo que puede rodear a este derecho. Como todos los derechos patrimoniales, el derecho a la vivienda presenta matices que lo confrontan con la noción de protección de los derechos fundamentales, lo cual puede significar un reto para los defensores de derechos, para los operadores de justicia y para la institucionalidad pública. El Estado, conforme al artículo 3 de la Constitución, se constituye en garante de estos derechos, y le corresponde protegerlos y promoverlos, aún ante el poder omnímodo del capital privado. Pero, ¿cómo limitar el afán de lucro (legítimo, por cierto, en el mundo capitalista) ante los derechos fundamentales? Esta, a decir verdad, es una de las incógnitas que más tensiones genera en el Estado constitucional de derechos.

El derecho a la vivienda se relaciona de manera íntima con la dignidad de las personas, así como con la realización de su proyecto de vida; así lo prevé la Norma Fundamental, al consagrar el derecho a una vida digna que asegure la vivienda, entre otros servicios sociales necesarios. En la Constitución, el derecho a la vivienda se encuentra entre los derechos del buen vivir, mismos que, bajo los principios contenidos en el artículo 11 de la Norma Fundamental, son interdependientes e indivisibles, así como universales. Cuando las personas se encuentran desprovistas de una vivienda adecuada, en condiciones de equidad, se perjudica una serie de derechos interrelacionados que deben ser analizados caso por caso.

El derecho a la vivienda ha sido desarrollado por las organizaciones supranacionales a través de los Comités creados para el efecto, en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por el Ecuador. Por ejemplo, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC– reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado, que incluye el acceso a la vivienda. En ejercicio de este derecho, las personas deben encontrarse en la posibilidad real de adquirir una vivienda en condiciones de igualdad, sin discriminación, pero acorde con las posibilidades económicas de la familia. La oferta inmobiliaria, bastante diversa, por cierto, en ciudades como la capital ecuatoriana, permitirá este acceso. Por una parte, las denominadas viviendas populares procuran cubrir la necesidad de vivienda de los núcleos familiares con ingresos más bajos, que serían insuficientes para adquirir un inmueble de entidades privadas; este tipo de oferta es financiado parcialmente por el Estado central o seccional, según el caso, y en parte por el beneficiario. Sin embargo, para el resto de la población, la abrumadora oferta inmobiliaria del sector privado no se hace esperar.

Volviendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha determinado que el derecho a la vivienda incluye la seguridad jurídica de la tenencia, por un lado, así como la habitabilidad, descrita como la protección contra la humedad, frío, viento, lluvia, etc. El Comité abunda al respecto:

En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".

Acordando con el Comité, se podría concluir que el afán de lucro en la oferta inmobiliaria está supeditado al cumplimiento cabal de cada una de las obligaciones resultantes de tal derecho fundamental; de lo contrario, corresponde al Estado accionar su aparataje para garantizar que las entidades ofertantes no interfieran, menoscaben o anulen el goce o ejercicio del derecho a una vivienda digna. Se trata de reivindicar el derecho humano a la vivienda, más allá de una relación meramente contractual, entre partes que jamás se encuentran en igualdad de condiciones, pues cuando el comprador es un ciudadano común, el ente jurídico que representa su contraparte, adquiere un estatus de superioridad jurídica y económica que no se puede negar en la práctica. Entonces, la legislación social se convierte en un baluarte para equiparar las condiciones en que se encuentran las partes dentro de semejante relación jurídica, en la que se verifica una parte débil.

Esto no significa desconocer el contenido de los instrumentos contractuales suscritos entre la inmobiliaria o constructora y el ciudadano común; por el contrario, se trata de adecuar el contenido de dichos instrumentos -ojalá antes de su firma- para que en su ejecución se verifique el cabal cumplimiento del derecho a la vivienda. Los contratos que usualmente se firman entre las partes contienen cláusulas que sellan el instrumento en beneficio de quien enajena; se trata de "contratos tipo" que a menudo imponen mayores cargas sobre el adquirente y menores sobre quien detenta el capital. No sólo las cláusulas penales usuales en las convenciones civiles, sino cláusulas como el renunciar fuero y someterse a arbitraje; la penalización por mora o rescisión del contrato, aplicable sólo al comprador; el pago de impuestos como la plusvalía (que evidentemente recae sobre el vendedor) que se imputan al comprador, por medio de instrumentos que el ciudadano común no comprende sin asistencia letrada, son ejemplos de cómo se inclina la balanza en estos casos. No se debe perder de vista que detrás de tales contratos se encuentra la seguridad, el futuro y la ilusión de una familia.


Los derechos de consumidores y usuarios ante las entidades privadas
La Constitución de la República también instituye que "Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características" (Art. 52). Concordantemente, el Art. 66 numeral 25 CRE manda que todas consagra el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características. Las personas jurídicas de derecho privado que, en ejercicio de sus libertades, deciden constituirse para ofrecer bienes inmuebles, no pueden abstraerse de este marco jurídico del más alto rango.

El Art. 2 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, define el contrato de adhesión de la siguiente manera:

Es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o en formularios sin que el consumidor, para celebrarlo, haya discutido su contenido.

Conforme a este artículo, los contratos que hacen parte de un proceso de compraventa de vivienda, constituyen contratos de adhesión puesto que el comprador no tiene oportunidad para modificar su contenido, únicamente puede decidir suscribirlos o no hacer el negocio; esta no es una verdadera libertad de contratación. Los contratos elaborados e impresos unilateralmente por las constructoras, por tanto, deben necesariamente cumplir con las normas vigentes para la protección contractual de los consumidores. En este caso, no se trata de un negocio entre particulares, valga decir, entre dos personas en igualdad de condiciones, sino que existe una relación de poder que se configura a favor del proveedor de los bienes (inmuebles de venta) y servicios (proceso de compraventa), acerca de los cuales poca o nula injerencia tienen los consumidores. De no ser así, no se hubiera emitido una legislación proteccionista, tanto en el ámbito del Derecho Internacional cuanto en el Derecho interno.

En alineación con esto, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor -LODC- (promulgada años antes de la Norma Fundamental actual), en el Art. 43 establece los derechos y mecanismos de defensa de usuarios y consumidores de bienes y servicios públicos y privados. Entre otras, determina las cláusulas prohibidas en un contrato de adhesión, estableciendo que las mismas son nulas de pleno derecho por causar la indefensión del contratante, y por ello no pueden producir efecto alguno en contra del consumidor. Así, según la ley, las siguientes causales importan nulidad insanable (Art. 43 LODC):

a) Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados. Tanto en los contratos o convenios de reserva de inmuebles como en las escrituras de compraventa, se inobservado esta norma, incorporando cláusulas como las que prevén que el proveedor no reconocerá indemnización alguna en caso de incurrir en mora, mientras sí la cobra en caso de mora del cliente. O las cláusulas que

b) Impliquen renuncia a los derechos de los consumidores o de alguna manera limiten su ejercicio. Es común hallar cláusulas como la siguiente (me reservo la fuente): "...Se aclara que los metros cuadrados antes referidos son aproximados y por lo tanto podrán sufrir modificaciones hasta la obtención de la declaratoria de propiedad horizontal, particular que es conocido y aceptado desde ya por parte RESERVANTE, quien renuncia expresamente a presentar cualquier reclamo o acción judicial, extrajudicial o arbitral por este motivo".

c) Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento. Es necesario precisar que el consentimiento expreso no se otorga mediante una cláusula impresa en un contrato de adhesión; precisamente ello es lo que la norma pretende evitar. El consentimiento debe expresarse de forma particular, sin coacción de ningún tipo, por puño y letra del cliente.

d) Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier condición del contrato. Los plazos y condiciones en que serán entregados los inmuebles suelen ser protegidos a través de cláusulas de renuncia a reclamaciones e indemnización por la mora o la modificación que perjudiquen al comprador

e) Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato, suspender su ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal resolución o modificación esté condicionada al incumplimiento imputable al consumidor. Nuevamente me permito una transcripción cuya fuente me reservo, con el fin de ejemplificar vivamente la contravención a la norma: "Si el vendedor incumpliere una o varias obligaciones establecidas en el presente contrato... este deberá entregar a 'EL RESERVANTE' la suma total de los valores efectivamente cancelados en virtud de este contrato, sin intereses, dentro de un plazo de treinta días contados a partir de que se haya declarado el incumplimiento por sentencia judicial o laudo arbitral". "Si EL RESERVANTE desiste del cumplimiento del presente contrato o incumpliere cualquiera de los términos del presente contrato..., el VENDEDOR se halla facultado expresamente para elegir libremente una de las siguientes opciones (i) Exigir a 'EL RESERVANTE' el cumplimiento de este contrato, más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a que haya lugar; o, (ii) Dar por terminado este contrato unilateralmente y exigir a 'EL RESERVANTE' el pago de una multa equivalente al 10% del precio total pactado en este instrumento..."

Además, los contratos suelen incluir la renuncia del comprador a sus derechos procesales, a su fuero y jurisdicción, y limitar la resolución de conflictos a los tribunales (ordinarios o de arbitraje) que más conviene al proveedor. Ello también riñe con la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.

Finalmente, el Art. 2 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor determina que constituye publicidad engañosa "Toda modalidad de información o comunicación de carácter comercial, cuyo contenido sea total o parcialmente contrario a las condiciones reales de adquisición de bienes y servicios... [que] induzca a engaño, error o confusión al consumidor".

Pero no son pocos los casos en los que se ofertan inmuebles en condiciones de entrega muy atractivas -vale evidenciarlo en las ferias de la vivienda que periódicamente se realizan sin control alguno- asegurando sobre todo, fechas de entrega que difícilmente pueden ser cumplidas, reservándose el vendedor información legal y técnica importante, como la necesidad de alcanzar el punto de equilibrio para poder iniciar la obra, cosa que se encuentra fuera del control del constructor. Así, la oferta inmobiliaria presenta una fachada por demás atractiva, pero al entrar por la puerta, el comprador se encuentra con la gris realidad, generalmente, luego de haber invertido sus ahorros en un negocio que le resulta riesgoso.

En conclusión, la Administración Pública se encuentra ante un verdadero reto frente a las condiciones actuales de oferta de bienes inmuebles, en las que debe garantizarse el ejercicio de los derechos ciudadanos. Si bien la institucionalidad pública ha abordado el asunto (principalmente después de los penosos escándalos sobre constructoras fantasmas que doblegaron a cientos de familias alrededor del país), aún no se evidencia un verdadero sistema de protección del derecho a la vivienda y derechos conexos, en el que ambas partes contractuales obtengan el beneficio deseado.

No se trata, ciertamente, de levantar el índice acusador; se trata de adecuar la actuación de todos los actores -Estado, constructoras e inmobiliarias y ciudadanos- a la normativa vigente para garantizar relaciones jurídicas sanas y exitosas, en un marco de la seguridad, justicia y equidad para compradores y vendedores.




Abundando en ello, el Art. 375 ibídem determina que el Estado ecuatoriano, en todos sus niveles, garantizará el derecho a la vivienda digna.
Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "El derecho a una vivienda adecuada".