El Derecho del Consumo en la Unión Europea: la problemática planteada por la armonización mínima en las normativas comunitarias relativas a la protección de los consumidores

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January 2004

El Derecho del Consumo en la Unión Europea: la problemática planteada por la armonización mínima en las normativas comunitarias relativas a la protección de los consumidores

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El Derecho del Consumo en la Unión Europea: la problemática planteada por la armonización mínima en las normativas comunitarias relativas a la protección de los consumidores * LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ

1. Introducción Debido a las limitadas competencias de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores1, el legislador comunitario se ha visto obligado a recurrir al artículo 95 CE2 (o a sus antecesores) para adoptar la mayoría de las Directivas vigentes en este ámbito3. El legislador ha justificado la elección de la citada base jurídica para las Directivas en cuestión subrayando que su finalidad primordial es asegurar el * Consejero, Dirección General de Mercado Interior, Comisión Europea, Bruselas (dirección electrónica: luis-

[email protected] ). Las opiniones expresadas en el presente estudio son de la exclusiva responsabilidad del autor y pueden no coincidir con las de la Institución en la que presta sus servicios. Se agradece a MINA ALOUPI, CAROL BREAM, LORAINE HIROUX y GEERT PLAS (Biblioteca Central de la Comisión) así como a MARYSE PESCHEL (Dirección General de Competencia) y a MICHEL BERNARDI y ANNE THEYS (Servicio Jurídico) su colaboración en la selección y localización de las referencias bibliográficas citadas. 1 Situación que no cambiará si se adopta la nueva Constitución según el texto propuesto por la Convención

Europea, puesto que la protección de los consumidores será, en virtud de lo previsto en su artículo 16.2, una competencia compartida con los Estados miembros y, además, su artículo III-132 resulta prácticamente idéntico al actual artículo 153 CE (véanse, sobre el artículo 153 CE: GUILLÉN CARAMÉS, “El estatuto jurídico del consumidor: política comunitaria, bases constitucionales y actividad de la administración”, Civitas, Madrid, 2002, 99-102; PALAO MORENO, "La protección de los consumidores en el ámbito comunitario europeo" en REYES LÓPEZ, "Derecho de Consumo", Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, 45-47; y ROMERO MELCHOR, “La sentencia Lancaster ¿un lifting de la noción de consumidor normalmente informado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas?”, Gaceta Jurídica de la UE, n° 209, 2000, 59-60). 2 Cuya importancia apenas se ha visto afectada por la introducción en el Tratado Constitutuvo de la Comunidad

Europea de los artículos 152 CE y 153 CE [véase el fundamento jurídico n° 24 de la sentencia “González Sanchez” de 25 de abril de 2002, asunto C-183/00, RJTJ pág. I-3901 (véase también: ROTT, “Minimum harmonization for the completion of the internal market? The example of consumer sales law”, Common Market Law Review, Vol.40, n° 5, 2003, pág. 1107)]. 3 La única excepción es la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998,

relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores (DO n° L 80 de 18 de marzo de 1998, pág. 27). Véase, sobre esta Directiva: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 140-143; y HOLZHAUER, “Prijs per standaardhoeveelheid na EG-richtlijn 98/6 van 16 februari 1998”, Tijdschrift voor Europees en economisch recht, Vol.49, n° 3, 2001, 98-106.

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correcto funcionamiento del Mercado Interior4. Paradójicamente, sin embargo, en muchas de las Directivas adoptadas en el ámbito de la política de protección de los consumidores se ha utilizado la técnica de la armonización mínima5, mediante la inclusión de una cláusula en virtud de la cual la normativa comunitaria fija un mínimo común denominador que debe integrarse en la legislación nacional, sin que ello impida a los Estados miembros mantener o introducir disposiciones que supongan un mayor nivel de protección6. Un buen ejemplo de este tipo de cláusulas de armonización mínima7 es la que figura en el artículo 8.2 de la

4 Así, por ejemplo, en el cuarto considerando de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO n° L 171 de 7 de julio de 1999, pág. 12), se recuerda que «... que el consumidor que trata de beneficiarse de las ventajas del gran mercado adquiriendo bienes en un Estado miembro distinto del de su residencia desempeña un papel fundamental en la realización del mercado interior; que debe impedirse el restablecimiento artificial de fronteras y la compartimentación de los mercados; que las posibilidades que se le ofrecen al consumidor aumentan considerablemente con las nuevas tecnologías de comunicación, que permiten acceder fácilmente a sistemas de distribución de otros Estados miembros o terceros países; que, si no existe una armonización mínima de las normas relativas a la compra de bienes de consumo, puede entorpecerse el desarrollo de la venta de bienes a través de las nuevas tecnologías de comunicación a distancia» (véase: ROTT, obra citada en la nota 2, pág. 1107). Sobre la Directiva 1999/44/CE, véanse: AVILÉS GARCÍA, “Nuevas perspectivas contractuales que plantea la incorporación y aplicación de la Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, Noticias de la Unión Europea, Vol.18, n° 207, 2002, 99-117; BIANCA y GRUNDMANN, “EU sales directive: commentary”, Intersentia, Amberes, 2002, 386 págs.; D'SA y KRÜMMEL, “Sale of consumer goods and associated guarantees: a minimalist approach to harmonised European Union consumer protection”, European Law Review, Vol.26, n° 3, 2001, 312-322; y NICOLUSSI, “Diritto europeo della vendita dei beni di consumo e categorie dogmatiche”, Europa e diritto privato, n° 3, 2003, 525-580. 5 Véase también la definción de este tipo de armonización que BOURGOIGNIE propone en: “Elementos para una

teoría del Derecho de consumo”, Departamento de Comercio, Consumo y Turismo del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1994, 347-348. Por lo que se refiere a la definición de armonización en general, véase: JEAMMAUD, “Unification, uniformisation, harmonisation: de quoi s’agit’il?” en OSMAN, "Vers un Code européen de la consommation", Bruylant, Bruselas, 1998, 43-44. 6 Véanse, por ejemplo: el artículo 7.1 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984,

relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO n° L 250 de 19 de septiembre de 1984, pág. 17), modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 (DO n° L 290 de 23 de octubre de 1997, pág. 18); el artículo 8 de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO n° L 372 de 31 de dieciembre de 1985, pág. 31); el artículo 15 de la Directiva 87/102/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (DO n° L 42 de 12 de febrero de 1987, pág. 48), modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, (DO n° L 61 de 10 de marzo de 1990, pág.14); el artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO n° L 95 de 21 de abril de 1993, pág. 29); y el artículo 14 de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DO n° L 144 de 4 de junio de 1997, pág. 19). Cabe subrayar que la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (DO n° L 210 de 7 de agosto de 1985, pág. 29) constituye una excepción en este ámbito [véanse: BOURGOIGNIE, obra citada en la nota anterior, pág. 348; y ROTT, obra citada en la nota 2, pág. 1107 (sobre esta Directiva en general, véase: DEHOUSSE, “Le marché unique et la protection des consommateurs”, Journal des tribunaux, n° 5691, 1993, pág. 703)]. 7 Aunque el legislador comunitario ha utilizado la expresión cláusula mínima (véase el artículo 14 de la

Directiva 97/7/CE citada en la nota anterior), nosotros preferimos emplear la de “cláusula de armonización mínima”.

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Directiva 1999/44/CE sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo 8, que dispone: «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más exigentes, compatibles con el Tratado, para garantizar al consumidor un nivel de protección más elevado».

Como ha subrayado la doctrina, la verdadera razón del recurso a esta técnica de la armonización mínima suele ser la dificultad (¿imposibilidad?) de alcanzar un acuerdo entre los diferentes Estados miembros sobre el nivel de protección que debe consagrarse en una determinada Directiva 9... En cualquier caso, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha declarado que, a pesar de que el Tratado prevea como objetivo prioritario un elevado nivel de protección de los consumidores en la Comunidad, el legislador comunitario no está obligado a adoptar el nivel de protección más alto que pueda existir en un Estado miembro determinado10. Aunque no pueda incluirse entre las normativas comunitarias que prevén una armonización mínima, consideramos que merece una mención especial la Directiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos 11, cuya base jurídica es también el artículo 95 CE y que constituye una de las normativas fundamentales en el ámbito de la política de protección de los consumidores en la

8 Véase la nota 4. 9 Vease, por ejemplo: ROTT, obra citada en la nota 2, pág.1108. Otros autores subrayan que este tipo de

armonización resulta más acorde con la realidad social y económica de los Estados miembros (véanse: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, pág.125; y ZAPATER DUQUE, "La armonización de legislaciones en la política de protección al consumidor: fundamento jurídico e instrumentos jurídicos empleados", Directiva, n° 4, 1990, pág.140). Por su parte, BOURGOIGNIE trata de justificar la armonización mínima afirmando que tiende a evitar la disminución de protección –el regulatory gap- que resultaría de la adopción a nivel comunitario de una regla uniforme pero menos protectora que la existente en un determinado Estado miembro (véase la obra de dicho autor citada en la nota 5, 94-95). Aún menos convincente resulta GOYENS, cuando tan incomprensible como injustificadamente estima que la armonización mínima constituye un elemento fundamental de la protección de los consumidores en el marco del Mercado interior (véase: “Consumer protection in a Single European Market: what challenge for the EC agenda?”, Common Market Law Review, Vol.29, n° 1, 1992, pág. 73). Véase una opinión lúcidamente crítica sobre la armonización mínima en: HUET, “Propos amers sur la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives”, La semaine juridique, n° 1, 1994, 1-2. 10 Véase el fundamento jurídico n° 40 de la sentencia “Alemania/Parlamento y Consejo” de 13 de mayo de

1997, asunto C-233/94, RJTJ pág. I-02405 [véase también el fundamento jurídico n° 29 de la sentencia “Francia/Comisión” de 25 de abril de 2002, asunto C-52/00, RJTJ pág. I-3827, así como el punto 55 de las Conclusiones acumuladas presentadas por el Abogado General GEELHOED en el marco de los asuntos C-52/00 y C-183/00 (citado en la nota 2)]. Sobre la sentencia “Alemania/Parlamento y Consejo” de 13 de mayo de 1997, véase: ROTH, “Case C-233/94, Federal Republic of Germany v. European Parliament and Council of the European Union, Judgment of 13 May 1997, [1997] ECR I-2405”, Common Market Law Review, Vol.35, n° 2, 1998, 459-479. 11 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general

de los productos (DO n° L 11 de 15 de enero de 2002, pág. 4). Véase, sobre esta Directiva: PIRE, “La directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits”, Revue européenne de droit de la consommation, n° 3, 2001, 245-267.

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Unión Europea12. En efecto, a pesar de que esta Directiva no contiene una cláusula de armonización mínima, en su artículo 8 se atribuye a los Estados miembros la facultad de adoptar diversas medidas, incluyendo las que consistan en «... exigir que consten en el producto las advertencias pertinentes, redactadas de forma clara y fácilmente comprensible, sobre los riesgos que pueda entrañar, en las lenguas oficiales del Estado miembro en el que se comercialice»13 y/o «imponer condiciones previas a la puesta en el mercado del producto, a fin de que sea seguro»14. De uno u otro modo, no cabe la menor duda de que cuando las normativas comunitarias permiten a los Estados miembros mantener determinadas disposiciones o, incluso, adoptar nuevas medidas que persigan una mayor protección de los consumidores, suelen plantearse bastantes problemas15... Por ello, aunque es cierto que en estos últimos tiempos la tendencia parece cambiar de sentido ya que el legislador comunitario opta con cada vez mayor frecuencia por la armonización total16, consideramos oportuno dedicar el presente 12 En el cuarto considerando de la Directiva 2001/95/CE se declara que para garantizar un nivel elevado de

protección de los consumidores es necesaria «... la existencia de una legislación comunitaria horizontal que introduzca una obligación general de seguridad de los productos, así como disposiciones sobre las obligaciones generales de productores y distribuidores, sobre el control de la aplicación de los requisitos comunitarios relativos a la seguridad de los productos y sobre el intercambio rápido de información y la actuación a escala comunitaria en determinados casos». 13 Véase el artículo 8.1.b(i) de la Directiva 2001/95/CE. 14 Ibídem, artículo 8.1.b(ii). 15 Vease: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 128-132. 16 Que MATTERA ha definido del siguiente tenor: «se produce una armonización total cuado una Directiva

impone reglas que sustituyen en su totalidad a las normas nacionales existentes en la materia de modo que sólo pueda comercialzarse en todo el territorio de la Comunidad el producto que cumpla las exigencias fijadas por la Directiva comunitaria» [véase de dicho autor: "El Mercado Único: sus reglas, su funcionamiento", Civitas, Madrid, 1991, pág. 208 (véase también: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, pág. 124)]. Como ejemplos de la restaurada preferencia del legislador comunitario por este tipo de armonización, véanse: la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO n° L 178 de 17 de julio de 2000, pág. 1); la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE (DO n° L 271 de 9 de octubre de 2002, pág. 16); y la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco (DO n° L 152 de 20 de junio de 2003, pág. 16). En este sentido, añadiremos que la Comisión, en su “Libro verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea” [documento COM(2001) 531 de 2 de octubre de 2001] se mostró poco favorable a la armonización mínima (véase: HOWELLS y WILHELMSSON, “EC consumer law: has it come of age?”, European Law Review, Vol.28, n° 3, 373-374). Además, en su Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la “Estrategia en materia de política de los consumidores 2002-2006” [documento COM(2002)208 final de 7 de mayo de 2002], se comprometió a perseguir el objetivo de «un alto nivel común de protección de los consumidores en la UE» (la cursiva es nuestra). Por su parte, el Consejo, en su Resolución de 2 de diciembre de 2002 (DO n° C 11 de 17 de enero de 2003, pág.1), felicitó expresamente a la Comisión por plantearse dicho objetivo en materia de política de los consumidores. Véase también la opinión del Comisario BYRNE en: “Le droit communautaire de la consommation: une nouvelle ère pour la protection des consommateurs au niveau européen”, L'Observateur de Bruxelles, n° 53, 2003, 22-24.

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estudio a la cuestión de la compatibilidad entre la técnica de la armonización mínima y la regulación del Mercado interior17.

2. Protección del consumidor y Mercado interior Afortunadamente, parece superada la tesis sostenida por algunos autores que sugerían que los objetivos referentes a la protección de los consumidores y a la consolidación y correcto funcionamiento del Mercado interior podían ser antagónicos18. En la actualidad, la doctrina se inclina mayoritariamente a favor de una valoración positiva de la necesidad (no sólo por imperativo legal19) de integrar de forma efectiva la protección del consumidor en el desarrollo del Mercado interior20. Resulta igualmente significativo que (tras haber criticado, a menudo injustamente, la jurisprudencia del TJCE relativa a la libre circulación de mercancías 21, y en 17 Brevitatis causa, no nos ocuparemos en esta ocasión de algunos temas estrechamente relacionados con la

conflictiva técnica de la armonización mínima como son la aplicación del principio de subsidiariedad (véanse: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 95-99; y PALAO MORENO, obra citada también en la nota 1, pág. 51) y la eficacia de las Directivas relativas a la protección de los consumidores (véase: PALAO MORENO, obra citada en la nota 1, 53-54). Tampoco nos pronunciaremos sobre la bizantina polémica referente a las denominadas teorías del efecto limitado o generalizado sobre los límites de aplicación territorial de las disposiciones adoptadas en virtud de una armonización mínima (véase: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, pág. 129), puesto que resulta evidente que, como ha confirmado la jurisprudencia del TJCE, el Derecho comunitario no impide a los Estados miembros aplicar una discriminación inversa a los agentes económicos nacionales (véase, por ejemplo, el fundamento n° 9 de la sentencia “Steen” de 28 de enero de 1992, asunto C-332/90, RJTJ pág. I-341). 18 Que dio lugar a unas desmesuradas expectativas en relación con la aplicación de la integración positiva en

contraposición a la integración negativa (véase: STOFFEL VALLOTTON, “La prohibición de restricciones a la libre circulación de mercancías en la Comunidad Europea”, Dykinson, Madrid, 2000, 90-92). 19 Véase el artículo 153.2 CE (véase también: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 103-105). 20 Véase, por ejemplo: ROMERO MELCHOR, obra citada en la nota 1, 59-66. Por lo que se refiere a la Comisión,

vale la pena subrayar que, en su “Libro verde sobre la protección de los consumidores en la Unión Europea” de 2001 (citado en la nota 16) insistió en que «un mercado interior del consumo a pleno funcionamiento podría desempeñar un importante papel en la estrategia destinada a hacer que los ciudadanos sientan más cercana la Unión Europea, al disipar el mito de que el mercado interior es un proyecto de las grandes empresas mostrando beneficios tangibles para su vida cotidiana» (véase: HOWELLS y WILHELMSSON, obra citada en la nota 16, 374-375) 21 En efecto, no podemos olvidar que (como señala BOURGOIGNIE en su obra citada en la nota 5, 330-331) el

TJCE reconoció explícitamente en la sentencia “Cassis de Dijon” (véase la nota siguiente) que la defensa de los consumidores constituye un objetivo político específico de los Estados miembros, susceptible de justificar ciertos obstáculos a la política comunitaria de libre circulación de mercancías. Además, resulta inaceptable sugerir que el TJCE desmantela la política de un Estado miembro relativa a la defensa de los consumidores, cuando declara incompatible con el Tratado una medida proteccionista… [véanse, por ejemplo: la sentencia “Salsa holandesa” de 26 de octubre de 1995, asunto C-51/94, RJTJ pág. I-3599; y la sentencia “Foie gras” de 22 de octubre de 1998, asunto C-184/96, RJTJ pág. I-6197 (véanse, sobre este último fallo: GIMENO VERDEJO, “La sentencia a propósito de la normativa francesa sobre el foie gras y el principio del reconocimiento mutuo”, Cuadernos Europeos de Deusto, nº 20, 1999, 223-228; MATTERA, “L’arrêt Foie gras du 22 octobre 1998: porteur d’une nouvelle impulsion pour le perfectionnement du Marché unique européen”, Revue du Marché Unique Européen, n° 4, 1998, 113-124; ROMERO MELCHOR, "Naturaleza y efectos de la inclusión de cláusulas de reconocimiento mutuo en la legislación de los Estados miembros: la sentencia foie gras”, Comunidad Europea Aranzadi, n° 4, 1999, 31-38; y SPADARO, "Di un paradosso comunitario: il principio di libera circolazione delle merci fra nazionalismo francese (c.d. restrizioni quantitative) ed autolesionismo italiano (c.d. discriminazioni alla rovescia)", Diritto pubblico comparato ed europeo, n° 1, 1999, 334-345)].

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especial la basada en la orientación jurisprudencial consagrada en la sentencia “Cassis de Dijon”22, de 20 de febrero de 1979) muchos autores pongan ahora en tela de juicio la utilidad de la jurisprudencia “Keck y Mithouard”23, que se cuestiona no sólo por su ambigüedad24, sino también por sus eventuales efectos contraproducentes en relación con la protección de los consumidores25… 22 Asunto 120/78, RJTJ pág.351 (véanse, entre los numerosos comentarios doctrinales publicados sobre este

fallo: DEL RÍO y OLESTI RAYO, “Las libertades comunitarias I” en ABELLÁN HONRUBIA y VILÀ COSTA, “Lecciones de Derecho Comunitario Europeo”, Ariel, Barcelona, 1995, 193-194; MASCLET, “Les articles 30, 36 et 100 du traité Cee à la lumière de l'arrêt Cassis de Dijon (CJCE 20 février 1979 - aff. 120”, Revue trimestrielle de droit européen, n° 4, 1980, 611-634; MATTERA, “L'arrêt Cassis de Dijon: une nouvelle approche pour la réalisation et le bon fonctionnement du marché intérieur”, Revue du Marché commun, n° 241, 1980, 505-517; y STOFFEL VALLOTON, obra citada en la nota 18, 403-429). 23 Véanse sobre esta jurisprudencia (consagrada en la sentencia de 24 de noviembre de 1993, asuntos

acumulados C-267/91 y C-268/91, RJTJ pág. I-6097): AMADEO, "Novità in tema di divieto di misure di effetto equivalente. Cause No. 267/91 e No. 268/91, 24 novembre 1993, Procedimento penale a carico di B. Keck e D. Mithouard", Diritto comunitario e degli scambi internazionali, n° 4, 1994, 665-700; CHALMERS, "Repackaging the Internal Market. The Ramifications of the Keck Judgment", European Law Review, Vol.19, n° 4, 1994, 385-403; COULON, "Un revirement jurisprudentiel d'ampleur: l'arrêt Keck et Mithouard", Revue des affaires européennes, n° 1, 1994, 59-62; DAUSES y ROTH, "Recent developments in the case-law of the European Court of Justice on the free movement of goods within the EU", European Food Law Review, Vol.7, n° 4, 1996, 355-371; GARDEÑES SANTIAGO, "Acerca de los límites de la noción de medida de efecto equivalente: a propósito de la sentencia Keck del TJCE, de 24 de noviembre de 1993", Gaceta Jurídica de la CE, n° 140, 1994, 5-11; GONZÁLEZ VAQUÉ, "¿El mercado interior en peligro? Análisis del impacto de la jurisprudencia Keck y Mithouard sobre la libre circulación de mercancías", Comunidad Europea Aranzadi, n° 6, 1995, 35-42; GORMLEY, “Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck and Mithouard”, European Business Law Review, Vol.5, n° 3, 1994, 63-67; GYSELEN, “Développements récents en matière de libre circulation des marchandises. Mesures étatiques restrictives de concurrence: des enseignements à tirer de l'arrêt Keck et Mithouard?”, Journal des tribunaux - Droit européen, n° 13, 1994, 170-174; JOLIET, “La libre circulación de mercancías: la sentencia Keck y Mithouard y las nuevas orientaciones de la jurisprudencia”, Gaceta Jurídica de la CE, n° D-23, 1995, 7-38; MATTERA, “De l'arrêt Dassonville à l'arrêt Keck: l'obscure clarté d'une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions”, Revue du Marché Unique Européen, n° 1, 1994, 117-160; MELGAR y WAINWRIGHT, “Bilan de l'article 30 après vingt ans de jurisprudence: de Dassonville à Keck et Mithouard”, Revue du Marché commun et de l'Union européenne, n° 381, 1994, 533-539; MELLADO PASCUA, "La sentencia Keck y Mithouard: el Tribunal de Justicia precisa su jurisprudencia sobre el alcance del artículo 30", Comunidad Europea Aranzadi, n° 12, 1993, 985-990; MIRE, “Législation nationale et libre circulation des marchandises (CJCE, 24 novembre 1993, Bernard Keck et Daniel Mithouard)”, Actualité juridique - Droit administratif, n° 1, 1994, 57-60; OLIVER, “Free Movement of Goods in the European Community under Articles 28 to 30 of the EC Treaty”, Sweet & Maxwell, Londres, 2003, 122-128; PICOD, “La nouvelle approche de la Cour de justice en matière d’entraves aux échanges”, Revue trimestrielle de droit européen, Vol.34, n° 2, 1998, 169-189; PORVALDSSON, "Keck and Mithouard", Lund, 2002, 20-24 (esta "Master thesis" puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://www.jur.lu.se/Internet/english/essay/Masterth.nsf/0/585A26471860B6F6C1256BCD00730AAF/$File/xsm all.pdf?OpenElement ); REICH, “The November revolution of the European Court of Justice: Keck, Meng and Audi revisited”, Common Market Law Review, Vol.31, n° 3, 1994, 459-492; VAN HUFFEL, “Le champ d'application de l'article 30 du Traité de Rome et les arrêts Keck et Mithouard, Hünermund et Clinique: la nouvelle liberté de la libre circulation des marchandises ou l'enfer c'est les autres?”, Revue européenne de droit de la consommation, n° 2, 1994, 95-113; WAELBROECK, “Développements récents en matière de libre circulation des marchandises. L'arrêt Keck et Mithouard: les conséquences pratiques”, Journal des tribunaux Droit européen, n° 13, 1994, 161-166; y WEATHERILL, “After Keck: some thoughts on how to clarify the clarification”, Common Market Law Review, Vol.33, n° 5, 1996, 885-906. 24 Véase: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 120-122. 25 Así por ejemplo, al abstenerse -en virtud de la aplicación de la jurisprudencia "Keck y Mithouard"- de declarar

incompatible con el Tratado la Orden nº A2/oik.361, de 29 de enero de 1988, que en Grecia concedía a las farmacias la exclusividad de la venta de leches transformadas para la primera infancia, el TJCE impidió a los consumidores griegos beneficiarse de la rebaja en los precios de dicho producto que habría supuesto su venta en otros establecimientos detallistas [véase la sentencia “Comisión/Grecia” de 29 de junio de 1995, asunto C-391/92, RJTJ pág. I-1621 (véanse, sobre este fallo: BERR, “Laits transformés de premier âge – Interdiction de commercialisation en dehors des pharmacies – Inapplicabilité de l’article 30 du Traité CEE”, Journal du droit international, n° 1, 1996, 498-499; BERROD, “Arrêt Réglmentation hellénique sur le lait pour nourrissons”, Revue du Marché Unique Européen, n° 3, 1995, 304-305; HERMLE, “National legislation which

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Por lo que se refiere al tema de nuestro estudio, el impacto de la armonización mínima en materia de protección de los consumidores en el funcionamiento del Mercado interior, es preciso subrayar que, aunque el artículo 95 CE no se refiere a la aplicación de la citada armonización mínima (ni la excluye expresamente), lo dispuesto a título excepcional en los artículos 95.4 CE y 95.5 CE26 parece indicar que, de forma general, la armonización total debe ser la regla en la legislación comunitaria relativa al Mercado interior. Si tenemos en cuenta esta premisa, y a pesar de todos los intentos tendentes a justificar la utilización de las cláusulas de armonización mínima en las Directivas cuyo objetivo es la protección de los consumidores en el ámbito del Mercado interior27 [o incluso para recomendar su empleo a fin de reforzar (?) dicha protección28], llegaremos a la conclusión de que la armonización mínima constituye, en el mejor de los casos, un mal menor. Por ello, es importante referirse a las limitaciones impuestas por el Tratado a los Estados miembros respecto al margen de maniobra del que disponen a la hora de adoptar o mantener disposiciones más estrictas a las contenidas en una determinada normativa comunitaria, tema del que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe.

3. Legislación nacional adoptada en virtud de armonización mínima: los límites impuestos por el Tratado

una

3.1 Cláusulas de armonización mínima con o sin referencia al Tratado En algunas de las clásulas de armonización mínima incluidas en las Directivas cuyo propósito es la protección de los consumidores se indica

reserves the sale of processed milk for infants solely to pharmacies is not designed to regulate trade in goods between Member States”, European Food Law Review, n° 4, 1995, 445-452; OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.127; y PORVALDSSON, obra citada también en la nota 23, 25-26). Si tenemos en cuenta que en la sentencia “0800 DocMorris NV” de 11 de diciembre de 2003, asunto C-322/01, sin publicar todavía, el TJCE declaró que era posible vender por Internet medicamentos que no precisan receta (véase la nota 103), la jurisprudencia consagrada en la sentencia “Comisión/Grecia” de 29 de junio de 1995 resulta no sólo contraria a los intereses de los consumidores sino extravagante: ¿qué sentido tiene que se prohiba la venta de leches transformadas de la primera infancia fuera de las farmacias, si se pueden comprar por Internet? (véase, sobre la sentencia “0800 DocMorris NV”: GARDNER DE BEVILLE, “La vente de produits pharmaceutiques par internet”, Le Dalloz, n° 35/7176, 2004, 2554-2555). 26 Véanse, sobre estas disposiciones: DE SADELEER, "Procedures for derogations from the principle of

approximation of laws under article 95 EC", Common Market Law Review, Vol.40, n° 4, 2003, 889-915; y VAN HUFFEL, “Consumer protection in electronic commerce: a general overview”, Palma de Mallorca, 1999, I.2 (este documento puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://www.droit.fundp.ac.be/textes/VanHuffel.pdf ). 27 Véase la nota 9. 28 Véase también la nota 9.

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explícitamente que las disposiciones más estrictas que en su caso adopten los Estados miembros deberán ser compatibles con el Tratado29. Por supuesto, una referencia de este tipo resulta superflua, aunque, posiblemente, se justifique por un afán de transparencia (más que de seguridad jurídica propiamente dicha...).

3.2 La jurisprudencia del TJCE relativa a la aplicación de los artículos 28 CE y 30 CE 3.2.1 La publicidad engañosa: el concepto de consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz

medio

Evitar que la publicidad pueda inducir a error a los consumidores30 constituye uno de los objetivos del Derecho del Consumo a todos los niveles. En este ámbito disponemos de una abundante jurisprudencia del TJCE sobre la compatibilidad de la legislación nacional con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías (la mayoría de las sentencias en cuestión se refieren, por cierto, a disposiciones alemanas, lo que no debe extrañarnos puesto que Alemania cuenta con una reglamentación en materia de publicidad especialmente detallada). Del estudio de dicha jurisprudencia se deduce que en muchos casos el problema de la discrepancia entre los diversos niveles de protección de los consumidores ha sido resuelto por el TJCE recurriendo al criterio horizontal de las expectativas que se presumen en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. El TJCE se refirió expresamente a este concepto31 en la sentencia “Gut Springenheide”32, de 16 de julio de 1998, al declarar que, para determinar si una 29 Tal es el caso del artículo 15 de la Directiva 87/102/CEE (citada en la nota 6), del artículo 8 de la

Directiva 93/13/CEE (citada también en la nota 6) y del artículo 14 de la Directiva 97/7/CE (mencionada igualmente en la nota 6). En la cláusula de armonización mínima que se encuentra en el artículo 7.1 de la Directiva 84/450/CEE, modificada por la Directiva 97/55/CE (véase la nota 6), no se hace referencia al Tratado; sin embargo en su artículo 7.4 se prevé que «las disposiciones de la presente Directiva relativas a la publicidad comparativa no obligarán a los Estados miembros, que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Tratado, mantengan o impongan, de forma directa o por medio de un organismo u organización competente con arreglo a la legislación de los Estados miembros, prohibiciones de publicidad sobre determinados bienes o servicios con el fin de regular el ejercicio de actividades comerciales, industriales, artesanales o profesionales, a permitir la publicidad comparativa de dichos bienes o servicios [...]» (la cursiva es nuestra); además, el artículo 7.5 establece que «nada de lo dispuesto en la presente Directiva impedirá que los Estados miembros, en cumplimiento de las disposiciones del Tratado, mantengan o establezcan prohibiciones o limitaciones del uso de comparaciones en la publicidad de servicios profesionales, ya sean impuestas directamente o por un organismo u organización competente, con arreglo a la legislación de los Estados miembros, para la regulación del ejercicio de una actividad profesional» (la cursiva es nuestra). 30 En el artículo 2.2 de la Directiva 84/450/CEE [que contiene una claúsula de armonización mínima (véase la

nota 6)] se define publicidad engañosa de la siguiente forma: «toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor».

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mención en el etiquetado cuyo objetivo era la promoción de las ventas de huevos podía inducir a error al comprador, infringiendo el artículo 10.2(e) del Reglamento n° 1907/90 relativo a la comercialización de los huevos 33, debía tomarse como referencia la expectativa que con respecto a dicha mención se presumiera en un consumidor medio. Concretamente, en el fundamento jurídico n° 31 de dicha sentencia el TJCE recordó que ya había declarado en diversos fallos que, a fin de apreciar si una denominación, marca o mención publicitaria podía inducir o no a error al comprador, era preciso tomar en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz34, refiriéndose a las siguientes sentencias: - "GB-Inno-BM"35, de 7 de marzo de 1990, relativa a una prohibición nacional de publicar la duración y el precio antiguo de una oferta de venta; 31 Que no debe confundirse con el concepto más general de consumidor como sujeto activo y pasivo de las

normativas comunitarias relativas a su protección y que ha sido objeto de numerosos estudios y comentarios por parte de la doctrina (véanse, por ejemplo: DE SOLÁ y JEUNIAUX, "La politique communautaire en faveur des consommateurs", Revue du Marché Unique Européen, n° 1, 1992, 86-89; FASQUELLE, "Rapport introductif" en FASQUELLE y MEUNIER, "Le droit communautaire de la consommation: Bilan et perspectives - Actes du colloque de Boulogne-sur-Mer, 14 et 15 janvier 2000", La documentation française, 2002, 17-18; LANDY, "Le consommateur européen: une notion éclatée" en OSMAN, obra citada en la nota 5, 57-85; PALAO MORENO, obra citada en la nota 1, 47-48; y TENREIRO, “Un Code de la consommation ou un Code autour du consommateur? Quelques réflexions critiques sur la codification et la notion du consommateur” en KRÄMER, MICKLITZ y TONNER, “Law and diffuse Interests in the European Legal Order - Liber amicorum Norbert Reich”, Nomos, BadenBaden, 1997, pág.348). De todos modos, vale la pena subrayar que de la inclusión de la definición de consumidor medio en la “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las alegaciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos” [documento COM(2003) 424 final de 16 de julio de 2003], presentada por la Comisión en julio de 2003, puede deducirse que el legislador comunitario tiene la intención de integrar dicha noción como la del consumidor de referencia por lo que se refiere a la publicidad y el etiquetado en el ámbito del Derecho del consumo comunitario. En efecto, la definición que figura en el artículo 2(8) de dicha propuesta («se entenderá por consumidor medio el consumidor que esté razonablemente bien informado y sea razonablemente observador y prudente») se inspira, tal como se reconoce en el epígrafe n° 17 de su “Exposición de motivos”, en el criterio de la expectativa que se presume en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, utilizado sistemáticamente por el TJCE en su jurisprudencia. 32 Asunto C-210/96, RJTJ pág. I-4657. 33 Reglamento (CEE) del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas normas de comercialización

de los huevos (DO n° L 173 de 6 de julio de 1990, pág. 5). Por lo que se refiere al artículo 10.2 de esta normativa comunitaria, véase el fundamento jurídico n° 5 de la sentencia “Gut Springenheide” (véase la nota anterior). 34 Véanse: GONZÁLEZ VAQUÉ, "La noción de consumidor normalmente informado en la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la Sentencia Gut Springenheide", Derecho de los Negocios, n° 103, 1999, pág. 8; JONES, SCHULTE-NÖLKE y SCHULZE, "A Casebook on European Consumer Law”, Hart, Oxford, 2002, 225-227; MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, “El carácter engañoso de la marca de empresa (comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96)”, Noticias de la Unión Europea, n° 194, 2001, pág. 31; y STUYCK, "European Consumer Law after the Treaty of Amsterdam: Consumer Policy in or beyond the Internal Market?", Common Market Law Review, Vol.37, n° 2, 2000, pág. 392 (véase una valoración más negativa de este concepto en: DOEPNER y HUFNAGEL, “Towards a European Consumer? Protection against Misleading Advertising in Europe”, The Trademark Reporter, Vol.88, n° 1, 1988, 185-193). 35 Asunto C-362/88, RJTJ pág. I-667 (véanse, sobre este fallo: "TJCE: El caso GB-INNO-BM", Alimentalex, n° 3,

1990, 171-178; BOURGOIGNIE, obra citada en la nota 5, pág. 335; DE SOLÁ y JEUNIAUX, obra citada en la nota 31, 82-83; GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, pág. 119; OLIVER, obra citada en la nota 23, 32-34; y REICH, "System der subjectiven öffentlichten Rechte in the Union: A European Constitution for Citizens of Bits and Pieces" en "Collected Course of the Academy of European Law", Volumen VI, Libro I, Martinus Nijhoff, La Haya, 1998, pág. 187).

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- “Pall”36, de 13 diciembre de 1990, referente a la posibilidad de confusión sobre unas marcas; - “Yves Rocher”37, de 18 de mayo de 1993, relativa a una normativa nacional que prohibía a una empresa domiciliada en el Estado miembro en cuestión, que vendía por correspondencia, mediante catálogos o prospectos, mercancías importadas de otro Estado miembro, practicar una publicidad sobre precios en la que, presentando el nuevo precio de manera llamativa, se hacía referencia a un precio superior que figuraba en un catálogo o prospecto anterior; - "Clinique"38, de 2 de febrero de 1994, en la que el TJCE tuvo que examinar si una denominación de un producto cosmético podía inducir en error a los consumidores39; - “Langguth”40, de 29 de junio de 1995, referente a la repetición en el etiquetado de determinados vinos de la mención Weissherbst como componente de un nombre de marca y su eventual efecto sobre la percepción de los consumidores; y - "Mars"41, de 6 de julio de 1995, en la que el TJCE, pronunciándose sobre una cuestión planteada por el Landgericht Köln (Alemania), declaró que: «El artículo [28 CE] debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una medida nacional prohíba la importación y la comercialización de un producto comercializado legalmente en otro Estado miembro, cuya cantidad haya sido aumentada con motivo de una campaña publicitaria de corta duración y cuyo envoltorio contenga la mención "+ 10 %",

36 Asunto C-238/89, RJTJ pág. I-4827 (véase, sobre este fallo: OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.298). 37 Asunto C-126/91, RJTJ pág. I-2361 (véase, sobre este fallo: JONES, SCHULTE-NÖLKE y SCHULZE, obra citada

en la nota 34, 72-84). 38 Asunto C-315/92, RJTJ pág. I-317. 39 Véanse: OLIVER, obra citada en la nota 23, pág. 302; y WEATHERILL, “Recent Case Law Concerning the Free

Movement of Goods: Mapping the Frontiers of Market Deregulation”, Common Market Law Review, Vol.36, n° 1, 1999, 56-57. 40 Asunto C-456/93, RJTJ. pág. I-1737. 41 Asunto C-470/93, RJTJ pág. I-1923 (véanse, sobre este fallo: DAVIES, “Consumer Protection as an Obstacle

to the Free Movement of Goods”, ERA-Forum - scripta iuris europaei, n° 3, 2003, pág. 61; MURRAY y O'CONNOR, "Free movement of goods – Measures having an effect equivalent to quantitative restrictions – Presentation of a product likely to restrict freedom to fix retail prices and mislead consumers", European Food Law Review, n° 4, 1995, 458-465; y RIGAUX y SIMON, “Libre circulation des marchandises: Publicité – Publicité incluse dans la présentation d’un produit – Application de la jurisprudence Keck et Mithoaurd”, Europe, n° 297, 1995, 14-15).

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a) en razón de que dicha presentación pueda inducir al consumidor a pensar que el precio de la mercancía ofrecida es idéntico a aquel al que hasta entonces se vendía en su antigua presentación, y b) en razón de que la nueva presentación produce en el consumidor la impresión de que se ha aumentado considerablemente el volumen o el peso del producto.»

En este sentido, el TJCE ha declarado reiteradamente que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro tenga que verificar el posible carácter engañoso o los riesgos de confusión resultantes de una denominación o alegación, de una marca o de una campaña publicitaria, éste debe tomar en consideración la expectativa que presumiblemente tiene el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz42. Por lo que se refiere a la aplicación de la Directiva 84/450/CEE43, subrayaremos que en el fundamento jurídico n° 52 de la sentencia “Toshiba Europe”44, de 25 de octubre de 2001, el TJCE declaró que, para decidir si los números que permitían identificar determinados artículos de un fabricante de fotocopiadoras eran signos distintivos a efectos del artículo 3 bis.1(g) de la citada Directiva, tenía que tomarse en consideración la percepción que se presume en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Además, el TJCE precisó que «debe tenerse en cuenta la clase de público a la que va dirigida la publicidad» y añadió que ese caso, «dicho público parec[ía] estar compuesto por comerciantes especializados, de manera que la 42 Véanse, por ejemplo, los siguientes fundamentos jurídicos: n°s 32 y 37 de la sentencia "Gut Springenheide"

(véase la nota 32); n°s 36 y 38 de la sentencia "Sektkellerei G.C. Kessler" de 28 de enero de 1999, asunto C-303/97, RJTJ pág. I-513; n°s 30, 31 y 32 de la sentencia “Estée Lauder Cosmetics” de 13 de enero de 2000, asunto C-220/98, RJTJ pág. 117; n°s 52 y 53 de la sentencia “Cidrerie Ruwet SA” de 12 de octubre de 2000, asunto C-3/99, RJTJ pág. I-8749; n° 65 de la sentencia “Koninklije Philips Electronics NV” de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99, RJTJ pág. I-5475; n° 26 de la sentencia “Les Cadets d’Aquitaine” de 24 de octubre de 2002, asunto C-81/01, RJTJ pág. I-9259 (véase, sobre este fallo: BELLOMO, "Les Cadets d'Aquitaine. La Corte rinvia al giudice nazionale la decisione sulla registrabilità di un marchio di vini contenente una indicazione geografica", Diritto pubblico comparato ed europeo, n° 4, 2003, 482-485); n° 43 de la sentencia “Renate Sterbenz” de 23 de enero de 2003, RJTJ pág. I-1065; y n° 55 de la sentencia “Pippig Augenoptik” de 8 de abril de 2003, asunto C-44/01, RJTJ pág. I-3095. 43 Modificada por la Directiva 97/55/CE (véase la nota 6). Véanse, sobre la aplicación de la Directiva

84/450/CEE en general: CUESTA RUTE, “La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa”, Estudios sobre Consumo, n° 7; 1986, 83-99; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, "La armonización del régimen jurídico aplicable a la publicidad engañosa en la CEE. (Introducción al estudio de la Directiva CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984)", Revista de Instituciones Europeas, Vol.15, n° 2, 1988, 447-481; y TROCHU y LEHUEDE, "La directive communautaire du 10 septembre 1984 relative au approchement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de publicité trompeuse", Revue de droit des affaires internationales, n° 8, 1985, 971-976. Sobre su versión modificada, véanse: DERIEUX, “Publicité comparative”, Petites affiches - La Loi, n° 13, 1998, 9-15; DOMINGUEZ PEREZ, “Review of Comparative Advertising: German Case Law in Light of EC Directive”, International Review of Industrial Property and Copyright Law, Vol.32, n° 1, 2001, 35-40; GONZALEZ VAQUE, “Publicidad comparativa: Entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE (modificada)”, Noticias de la Unión Europea, n° 174, 1999, 39-48; y POHL, “La publicité comparative en droit allemand et la directive 97/55 du 6 octobre 1997”, Gazette du Palais, n° 140-141, 2000, 853-854. 44 Asunto C-112/99, RJTJ pág. I-7945 (véase, sobre este fallo: GLÖCKNER, "Äquivalenzbehauptungen in der

Werbung nach europäischen Marken- und Lauterkeitsrecht (Toshiba Europe GmbH / Katun Germany GmbH, EuGH vom 25. Oktober 2001, C-112/99)", European Law Reporter, n° 11, 2001, 344-347).

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probabilidad de que asoci[asen] la reputación de los productos del fabricante de las máquinas con los productos de un proveedor que compita con aquél e[ra] mucho menor que si se tratara de los consumidores finales45»46. Resulta pues evidente que el criterio del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, se aplica para determinar el carácter engañoso de los mensajes publicitarios comparativos, tal como señaló el Abogado General TIZZANO en los puntos 22 y 23 de sus Conclusiones relativas al asunto C-44/0147, en el que recayó la sentencia “Pippig Augenoptik”48 de 23 de abril de 2003. Por su parte, el TJCE, en los fundamentos jurídicos n°s 53 y 55 del mencionado fallo, confirmó que en los casos en los que la marca de los productos puede condicionar de manera sensible la decisión del comprador, para saber si el hecho de omitir la marca más renombrada de un producto comparado infringe el artículo 3 bis.1(a) de la Directiva 84/450/CEE, deben tomarse en consideración las supuestas expectativas de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Respecto a la cuestión específica de la aplicación del artículo 7.2 de la mencionada Directiva49 (en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE), el TJCE declaró que esa disposición «… se opone a la aplicación a la publicidad comparativa de disposiciones nacionales mas rigurosas en materia de protección contra la publicidad engañosa, en lo que atañe a la forma y al contenido de la comparación, sin que proceda distinguir entre los diferentes elementos de la comparación, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relación entre ambas ofertas».

3.2.2 La regulación del acceso al mercado y su incidencia en la protección de los consumidores: la dudosa utilidad de la jurisprudencia “Keck y Mithouard” Puesto que no disponemos, por el momento, de jurisprudencia significativa sobre la aplicación del artículo 28 CE (y/o del concepto de consumidor medio) en relación a las disposiciones más estrictas adoptadas por los Estados miembros en virtud de Directivas relativas a los contratos suscritos por los consumidores50, abordaremos este tema de forma general. 45 La cursiva es nuestra. 46 Véase también el fundamento n°52 de la sentencia "Toshiba Europe" (véase la nota 44). 47 Por lo que respecta a la problemática relacionada con la posible aplicación de una normativa nacional más

restrictiva, véanse los puntos 34 a 47 de las citadas Conclusiones del Abogado General TIZZANO [véase: ROTT, obra citada en la nota 2, pág. 1112 (en especial la nota 26)]. 48 Citada en la nota 42 in fine. 49 Que dispone que el artículo 7.1 (cláusula de armonización mínima) «... no será aplicable a la publicidad

comparativa en lo que se refiere a la comparación». 50 Vale la pena recordar, de todos modos, que el TJCE se refirió tangencialmente a este tema en la sentencia

“CMC Motorradcenter” de 13 de octubre de 1993, asunto C-93/932, RJTJ pág. I-5009, en cuyo fundamento jurídico n° 12 declaró que «... los efectos restrictivos que la obligación de información [resultante de la jurisprudencia nacional aplicable] pudieran producir sobre la libre circulación de mercancías son demasiado aleatorios e indirectos para que se pueda considerar que esta obligación es idónea para obstaculizar el

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Por lo que se refiere a la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías en relación con la prestación de servicios, recordaremos en primer lugar que, según lo previsto en el artículo 50 CE, sólo se considerarán como servicios «las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías51, capitales y personas»52. Por lo tanto, si nos atenemos al carácter residual de la definición de servicios que da el Tratado, y a pesar de las ambigüedades del legislador comunitario53, la aplicación del artículo 28 CE puede considerarse prioritaria en relación al acceso al mercado tanto de mercancías como de servicios... Es cierto que la jurisprudencia “Keck y Mithouard”54 trató de limitar el ámbito de aplicación del artículo 28 CE. No obstante, resulta evidente que la utilización de la fórmula “Keck”55 para excluir determinadas reglamentaciones nacionales del citado ámbito de aplicación es cada vez menos frecuente. En este sentido, la menguante utilidad de la citada jurisprudencia parece dar la razón a quienes la cuestionaron desde un principio56.

comercio entre los Estados miembros» (véase: Racine, "Pourquoi unifier le droit des contrats en Europe? Plaidoyer en faveur de l'unification", Revue du droit de l'Union européenne, n° 2, 2003, 379-380). Cabe mencionar que algún autor ha sugerido que este concepto de efectos demasiado aleatorios e indirectos para obstaculizar el comercio entre los Estados miembros (véase, por ejemplo: el fundamento jurídico n° 11 de la sentencia "Krantz" de 7 de marzo de 1990, asunto C-69/88, RJTJ. pág. I-583) podría utilizarse como alternativa a la aplicación de la oscura jurisprudencia "Keck y Mithouard", aunque ello pudiera implicar una introducción subrepticia de la regla de minimis (véase: PORVALDSSON, obra citada en la nota 23, 44-47). 51 La cursiva es nuestra. 52 Además, el TJCE ha reiterado en su jurisprudencia que, cuando subsisten dudas sobre si una determinada

normativa nacional se refiere a prestaciones que pueden considerarse como servicios, debe examinarse puntualmente si la medida en cuestión afecta predominantemente a la libre circulación de mercancías o de los servicios, teniendo en cuenta que, según lo previsto en el artículo 50 CE, las disposiciones relativas a estos últimos son aplicables sólo cuando no lo sean las relativas a las mercancías (véanse: PARDO LEAL, “La Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico: su aplicación en el ámbito del Mercado interior”, Gaceta Jurídica de la UE, n° 210, 2000, 44-45; y STOFFEL VALLOTON, obra citada en la nota 18, 129-136). 53 Que, por ejemplo, en el 18° considerando de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico (citada en

la nota 16) declaró de forma un tanto equívoca que, a pesar de que los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea y de que dichas actividades, en particular, pueden consistir en la venta de mercancías en línea, las actividades como la entrega de mercancías en sí misma no se incluyen en el ámbito de aplicación de dicha normativa comunitaria [véase: PARDO LEAL, obra citada en la nota anterior, pág. 44 (de todos modos, algún autor ha subrayado que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31/CE supera los límites del comercio electrónico pues se refiere a los servicios de la sociedad de la información –tal es el caso, por ejemplo, de: BOTTINI, “La directive commerce électronique du 8 juin 2000”, Revue du Marché commun et de l'Union européenne, n° 449, 2001, 368-369-)]. 54 Véase la nota 23. 55 Como califica la Abogado General STIX-HACKL a la orientación jursiprudencial consagrada en el fundamento

jurídico n° 16 de la sentencia "Keck y Mithourad" (véase el punto 54 de sus Conclusiones presentadas en el asunto C-322/01, en el que recayó la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25). 56 Es decir, la mayoría de los autores citados en la nota 23.

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Vale la pena recordar que algunos Abogados Generales del propio TJCE han expresado también más o menos explícitamente su perplejidad57 ante una jurisprudencia que se basa en un concepto (modalidad de venta) que sigue sin definirse58… En este contexto, nos parece especialmente útil referirnos a las interesantes reflexiones sobre este tema que figuran en las Conclusiones presentadas por la Abogado General STIX-HACKL en el marco del asunto C-322/0159, en el que recayó la sentencia “0800 DocMorris NV”60 [en la que el TJCE tuvo que dar respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas el Landgericht de Frankfurt del Main (Alemania)61 a fin de poder decidir sobre un litigio en cuyo marco la poderosa organización de defensa corporativa de los farmacéuticos alemanes, la Deutscher Apothekerverband eV, había demandado a la farmacia 0800 DocMorris NV, establecida en Kerkrade (Países Bajos), por ofrecer para su venta medicamentos (destinados fundamentalmente a los consumidores alemanes62) en la dirección de Internet “www.0800DocMorris.com”]. En las citadas Conclusiones, STIX-HACKL, con el fin de determinar si debía considerarse que la prohibición de la venta por correspondencia de medicamentos prevista en la legislación alemana constituía una modalidad de venta según el concepto consagrado en la jurisprudencia “Keck y Mithouard”, examinó la evolución seguida por cada una de las condiciones enunciadas por el TJCE en la fórmula “Keck”63. Subrayó, además, que para que pudieran incluirse en la

57 Véanse, por ejemplo, las Conclusiones del Abogado General JACOBS relativas al asunto C-412/93, en el que

recayó la sentencia “Leclerc-Siplec” de 9 de febrero de 1995, RJTJ pág. I-179, y en especial los puntos 38, 39 y 40 de las mismas. 58 Véanse: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 121-122; y OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.125. 59 Véase la nota 55 (cabe subrayar que en el momento de elaborar este estudio no se dispone de la versión

castellana de estas Conclusiones: por lo tanto, las citas textuales que se facilitan corresponden a traducciones realizadas por el propio autor). 60 Citada en la nota 25. 61 Mediante estas cuestiones, el citado órgano jurisdiccional nacional preguntaba: «... si el principio de libre

circulación de mercancías, previsto en los artículos 28 CE a 30 CE, se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el asunto principal, que prohíbe la importación comercial de medicamentos para uso humano, cuya venta esté reservada exclusivamente a las farmacias en el Estado miembro importador, realizada mediante la venta por correspondencia por parte de farmacias autorizadas de otros Estados miembros y sobre la base de pedidos individuales realizados a través de Internet por el consumidor final»; y «... si, en el marco de una prohibición nacional de la publicidad para la venta de medicamentos por correspondencia, los artículos 28 CE y 30 CE se oponen a una interpretación amplia del concepto de publicidad según el cual se califican de publicidad prohibida diversos aspectos del portal Internet de una farmacia establecida en un Estado miembro de modo que se hace considerablemente más difícil efectuar pedidos transfronterizos de medicamentos por Internet» (véanse los fundamentos jurídicos n°s 45 y 135 de la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25). 62 Así, por ejemplo, la página de Internet en cuestión estaba redactada básicamente en lengua alemana. 63 Véase la nota 55.

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excepción consagrada por dicha jurisprudencia era necesario que las medidas nacionales cumplieran a las siguientes condiciones64: - universalidad65: aplicarse a todos los agentes económicos interesados que ejerzan su actividad en el territorio nacional; y - neutralidad66: afectar de la misma manera, de iure y de facto, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros67.

De la exigencia de estas condiciones la Abogado General STIX-HACKL dedujo que la fórmula “Keck” se refiere únicamente a algunas modalidades de venta68 y concluyó que, de todos modos, «... la jurisprudencia no debe interpretarse erroneamente en el sentido que existe una supuesta tercera categoría» 69. Por ello concluyó que, por definición, únicamente pueden darse dos situaciones: las medidas cubiertas por la fórmula “Keck” y las que no lo están70... En este cotexto, STIX-HACKL elaboró la siguiente lista de ejemplos de modalidades de venta tal como han ido siendo identificadas por el TJCE en su jurisprudencia: 64 Además de cumplir, por supuesto, las de la fórmula “Dassonville” (véanse, sobre esta fórmula consagrada

en el fundamento jurídico n° 5 de la sentencia “Dassonville” de 11 de julio de 1974, asunto 8/74, RJTJ pág. 837: DAVIES, obra citada en la nota 41, 55-56; DEL RÍO y OLESTI RAYO, obra citada en la nota 22, pág.192; GARDEÑES SANTIAGO, “Aplicación de la regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional”, Eurolex, Madrid, 1999, 54-59; MATTERA, obra citada en la nota 16, 264-265; y STOFFEL VALLOTTON, obra citada en la nota 18, 367-371). 65 Según la terminología propuesta en: GONZÁLEZ VAQUÉ, "La sentencia Laura: ¿punto final de la

jurisprudencia Keck y Mithouard en materia de libre circulación de mercancías? (Parte II)", Gaceta Jurídica de la CE, n° B-135, 1998, pág.19 (véase la nota 16 de las Conclusiones de la Abogado General STIX-HACKL citadas en la nota 55). 66 Idem. 67 La neutralidad, como señala la Abogado General STIX-HACKL, no debe confundirse con la no-discriminación

[véase la nota 17 de sus Conclusiones (véase la nota 55) en la que se hace referencia a la obra de PICOD citada en la nota 23, pág.178]. 68 Cabe destacar que el TJCE, en el fundamento jurídico n° 16 de la sentencia “Keck y Mithouard”, citada en la

nota 23, utilizó precisamente la expresión «ciertas modalidades de venta» (la cursiva es nuestra). 69 Véase el punto 60 de las Conclusiones citadas en la nota 55 (véase también: ROTT, obra citada en la nota 2,

pág. 1114). 70 Opinión que no comparten los autores que consideran que algunas medidas tales como los controles de las

importaciones o las que implican alguna discriminación en la concesión de contratos públicos no pueden razonablemente calificarse como modalidades de venta, ni tampoco como medidas que afectan a los productos en el sentido del fundamento jurídico n° 15 de la sentencia “Keck y Mithouard” (véase, por ejemplo: OLIVER, obra citada en la nota 23, 125-126). Según OLIVER (Ibídem), otro caso que difícilmente podría incluirse en una de esas dos categorías es la obligación impuesta a los comerciantes de recopilar estadísticas (véase la sentencia “Kieffer” de 25 de junio de 1997, asunto C-114/96, RJTJ pág.I-3629). Aunque no está claro para OLIVER hasta qué punto puede aplicarse a dichas medidas el artículo 28 CE, en nuestra opinión ello será posible si las medidas cumplen los requisitos de la fórmula “Dassonville” pero no los de la fórmula "Keck"…

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- limitaciones de tiempo, como la prohibición de apertura dominical de los comercios (sentencias “Semeraro Casa Uno”71, de 20 de junio de 1996, y “Tankstation't Heukske y Boermans”72, de 2 de junio de 1994); - restricciones relativas a qué agentes económicos pueden vender determinadas mercancías o a quiénes pueden comprarlas, como es el caso de la prohibición de la comercialización de leches transformadas para la primera infancia en establecimientos que no sean farmacias (sentencia “Comisión/Grecia”73 de 29 de junio de 1995) y la prohibición de vender labores de tabacos salvo cuando se trate de minoristas debidamente autorizados (sentencia “Banchero”74 de 14 de diciembre de 1995), así como la prohibición de adquirir bebidas alcohólicas a agentes económicos que no sean titulares de una licencia de fabricación o de comercio al por mayor (sentencia “Franzen” 75 de 23 de octubre de 1997); - las ventas con un margen beneficiario reducido (sentencia “Belgapon”76 de 11 de agosto de 1995); y - ciertas medidas relativas a publicidad: (i) una prohibición impuesta a los farmacéuticos de hacer publicidad, fuera del dispensario, de los productos parafarmacéuticos vendidos en farmacia (sentencia “Hürnemund”77 de 15 de diciembre de 1993);

71 Asuntos acumulados C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93,

C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 y C-332/94, RJTJ pág. I-2975 (véanse, sobre este fallo: BAUER y JACQUET, “La Cour de Justice clôt le débat sur la fermeture des magasins et les jours fériés”, L'Observateur de Bruxelles, n° 19, 1996,17-19; y PORVALDSSON, obra citada en la nota 23, pág. 28). 72 Asuntos acumulados C-401/92 y C-402/92, RJTJ pág. I-2199 (véanse, sobre este fallo: BOUTARD-LABARDE,

“Keck et Mithouard... suite. Réglementations exclues du champ d’application de l’article 30”, La Semaine juridique, n°11, 1995, pág. 3831; GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 23, pág. 39; y OLIVER, obra citada también en la nota 23, 180-181). 73 Véase la nota 25. 74 Asunto C-387/93, RJTJ pág. I-4663 (véanse, sobre este fallo: BERROD, “Monopoles: Arrêt Banchero”, Revue

du Marché Unique Européen, n° 1, 1996, 207-210; y OLIVER, obra citada en la nota 23, 180-181). 75 Asunto C-189/95, RJTJ pág. I-5909 (véanse, sobre este fallo: SLOT, “Cases C-157/94, Commission

v. Netherlands; C-158/94, Commission v. Italy; C-159/94, Commission v. France; C-160/94, Commission v. Spain; C-189/95, Harry Franzén, judgment of 23 October 1997, Full Court, [1997] ECR I-5699, I-5789, I-5815, I-5909”, Common Market Law Review, Vol.35, n° 4, 1998, 1183-1203; y OLIVER, obra citada en la nota 23, pág. 273). 76 Asunto C-63/94, RJTJ pág. I-2467 (véase, sobre este fallo: RIGAUX y SIMON, “Libre circulation des

marchandises: Mesures d’effet équivalent – Application de la jurisprudence Keck et Mithourad – Réglementations interdisant la vente avec un marge bénéficiaire extrêment réduite”, Europe, n° 346, 1995, 9-10). 77 Asunto C-292/92, RJTJ pág. I-6787 (véanse, sobre este fallo: OLIVER, obra citada en la nota 23, 59-60; y

PORVALDSSON, obra citada también en la nota 23, 29-31).

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(ii) una prohibición de la publicidad televisada en el sector de la distribución (sentencia “Leclerc-Siplec”78); y (iii) las normativas relativas a la publicidad sin vínculo material con el producto79.

Según la Abogado General STIX-HACKL, en virtud de la jurisprudencia del TJCE, la fórmula “Keck” no debe aplicarse a: - las medidas nacionales que tienen por objeto regular los intercambios de mercancías entre los Estados miembros (véase el fundamento jurídico n° 15 de la sentencia “Keck y Mithouard”, así como el fundamento jurídico n° 19 de la sentencia “Leclerc-Siplec”80)81; y - las medidas nacionales que imponen de una u otra forma costes suplementarios a las mercancías importadas a (véanse: el fundamento jurídico n° 29 de la sentencia “Centre d’insémination de la Crespelle” 82 de 5 de otubre de 1994; el fundamento jurídico n° 71 de la sentencia “Franzen”83; y el fundamento jurídico n° 12 de la sentencia “Laura”84) y en especial las medidas que exigen una adaptación de las características intrínsecas, como la composición, o de las extrínsecas, como la denominación o el envase o embalaje de los productos importados.

78 Citada en la nota 57 (véanse, sobre este fallo: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 23, 39-41; IDOT,

“Case C-412/93, Société d’Importation Édouard Leclerc-Siplec v. TF1 Publicité SA and M6 publicité SA, Judgment of 9 February 1995, [1995] ECR 179”, Common Market Law Review, Vol.33, n° 1, 1996, 113-124; y OLIVER, obra citada también en la nota 23, 177-178). 79 Lo que, según la Abogado General STIX-HACKL, se deduce de una interpretación a contrario de la sentencia

“Mars” (véase la nota 41); y de la sentencia “Laura” de 26 de junio de 1997, asunto C-368/95, RJTJ pág. I-3698 (véanse, sobre este fallo: BAVASSO, “Case C-368/95, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlagsund vertriebs GmbH v. Heinrich Bauer Verlag, Judgment of 26 June 1997, ECR [1997] I-3689”, Common Market Law Review, Vol.35, n° 6, 1998, 1413-1426; GONZÁLEZ VAQUÉ, "La sentencia Laura: ¿punto final de la jurisprudencia Keck y Mithouard en materia de libre circulación de mercancías? (Parte I)", Gaceta jurídica de la CE, n°s B-134 y B-135, 1998, 5-12, y obra citada en la nota 65, 15-19; y PORVALDSSON, obra citada en la nota 23, 28-29). 80 Citada en la nota 57. 81 En nuestra opinión, cuando existe la duda de si una medida nacional constituye una modalidad de venta o

se refiere a los productos según lo previsto en el fundamento jurídico n° 15 de la sentencia “Keck y Mithouard” -es decir, se trata de una medida product-bound según la teminología utilizada por OLIVER en la obra citada en la nota 23, 125-126- el TJCE suele decantarse por esta última opción [véase: OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.125 que se refiere a las sentencias “Mars” (véase la nota 41) y “Laura” (citada en la nota 79)]. 82 Asunto C-323/93, RJTJ pág.I-5077. 83 Véase la nota 75. 84 Citada en la nota 79.

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Cabe destacar que la Abogado General STIX-HACKL atribuyó una gran importancia a la cuestión de los costes que «sirve [...] para apreciar los efectos85 sobre los intercambios»86. En este contexto, hemos de reconocer que no resulta fácil estimar el alcance de la primera condición para la aplicación de la fórmula “Keck”, relativa a que, para que se consideren excluidas del ámbito de aplicación del artículo 28 CE las disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta deben aplicarse «... a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional»87. Según algunos autores, al incluir esta exigencia el TJCE se habría introducido inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de servicios regidos, respectivamente, por los artículos 43 CE y 49 CE88 De una u otra forma, la formulación de este requisito constituye en nuestra opinión una de los elementos más frágiles de la jurisprudencia “Keck y Mithouard”89. En cualquier caso, como afirmó STIX-HACKL, la interpretación de unas disposiciones tan importantes como son las que consagran el principio de la libre circulación de mercancías y, en particular, del artículo 28 CE, no puede limitarse «... a una aplicación automática de las dos condiciones tradicionales de la fórmula Keck»90. Por esta razón, no puede descartarse la posibilidad de que en un futuro próximo el TJCE considere superada la orientación jurisprudencial consagrada en la sentencia “Keck y Mithoard” y la substituya por una renovada valoración de un elemento determinante en la interpretación del artículo 28 CE: el efecto sobre el acceso al mercado. Esto es lo que más o menos explícitamente parece sugerir la

85 La cursiva es nuestra. 86 Véase el punto 63 de las Conclusiones citadas en la nota 55. 87 Véase el fundamento jurídico n° 16 del sentencia “Keck y Mithouard” citada en la nota 23. 88 Véase OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.126. 89 Véase en este sentido el punto 21 de las Conclusiones del Abogado General GERVEN presentadas en el

marco de los asuntos acumulados 401/92 y 402/92, en los que recayó la sentencia “Tankstation't Heukske y Boermans" (véase la nota 72), en el que se refirió al requisito que establece que la normativa en cuestión debe ser aplicable a todos los agentes económicos afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y afirmó que debía interpretarse «... en el sentido de que la normativa nacional, si quiere eludir la prohibición del artículo [28 CE], de ningún modo puede obstaculizar más a los operadores económicos de otros Estados miembros que a los del propio Estado». GERVEN subrayó, además, que dicho artículo «... no se opone a una diferencia de trato entre categorías de operadores económicos nacionales (por ejemplo, de importadores y fabricantes establecidos en el Estado miembro y que desarrollan su actividad en el mismo), siempre y cuando, por lo menos, la referida normativa no influya distintamente en el trato de los productos nacionales e importados (a esto se refiere el segundo requisito)» (Ibídem). En el citado punto 21, tras recordar que, en relación con la prohibición francesa de venta a pérdida que dio origen a la sentencia “Keck y Mithouard”, era pertinente tal diferenciación (dado que era válida para los revendedores pero no para los fabricantes), se señala finalmente que el TJCE había estimado en ese caso que «... la referida prohibición de reventa a pérdida, a pesar de tener una desigual validez para los revendedores y fabricantes nacionales, cumplía, no obstante, con el primer requisito, pues hacía una distinción, que era aplicable simultáneamente a los importadores y fabricantes del propio Estado miembro y a los de los demás Estados miembros» (véase OLIVER, obra citada en la nota 23, pág.126). 90 Véase el punto 73 de las Conclusiones citadas en la nota 55.

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Abogado General STIX-HACKL cuando concluye, en el punto 74 de las Conclusiones que estamos comentando: «En definitiva, las dos condiciones –tradicionales- de la fórmula Keck no son más que la expresión de una condición general, en virtud de la cual es importante que la medida, tratándose de productos procedentes de otro Estado miembro, no puede impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta el de los productos nacionales. [...]»

Además, STIX-HACKL, que calificó esta condición de criterio general supremo91 y rechazó por insatisfactoria una interpretación restrictiva fórmula “Keck” que «sólo abarcaría las dos condiciones, con la restricción del control que ello implicaría»92, estimó que las normativas que se refieren a modalidades de venta pueden «... limitar el acceso al mercado, del mismo modo que lo hacen las normativas relativas a los productos»93. En este sentido, llegó también a la conclusión de que la fórmula “Keck” sólo debería aplicarse a las medidas relativas a modalidades de venta que deben respetarse cuando los productos ya han tenido acceso al mercado y de que dicha fórmula no resulta válida para las restricciones al acceso al mercado94 (incluso si se refieren a servicios95). En su sentencia “0800 DocMorris NV”96, el TJCE no hizo referencia a estas reflexiones de la Abogado General STIX-HACKL. Sin embargo, estimó que la prohibición de vender medicamentos por correspondencia perjudicaba «más a las farmacias situadas fuera de Alemania que a las establecidas en territorio alemán»97 y que «en consecuencia, dicha prohibición no afecta[ba] del mismo modo a la venta de medicamentos nacionales que a la venta de los medicamentos procedentes de otros Estados miembros»98. Por ello declaró que la reglamentación alemana, a pesar de ser una normativa comercial que regulaba

91 Ibídem, punto 74. 92 Ibídem, punto 75. Véase igualmente el punto 76 en el que la Abogado General STIX-HACKL señaló que si se

interpretan al pie de la letra, las dos condiciones previstas en la fórmula “Keck” y en especial el criterio de un idéntico tratamiento de las mercancías nacionales y extranjeras no funcionan cuando se trata de medidas nacionales muy restrictivas «... aunque estas medidas nacionales constituyan modalidades de venta» (véase: OLIVER, “Some Further Reflections on the Scope of Articles 28-30 (Ex 30-36) EC”, Common Market Law Review, Vol.36, n° 4, pág. 795). 93 Véase también el punto 76 de las Conclusiones citadas en la nota 55. 94 Ibídem, punto 77. 95 Véanse los fundamentos jurídicos n°s 35, 36, 37 y 38 de la sentencia “Alpine Investments” de 10 de mayo

de 1995, asunto C-384/93, RJTJ pág. I-1141 (véase el punto 79 de las Conclusiones citadas en la nota 55). 96 Citada en la nota 25. 97 Véase el fundamento jurídico n° 74 de la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25. 98 Ibídem, fundamento jurídico n° 75.

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modalidades de venta, constituía una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE99. Resulta interesante subrayar que, en un fallo en el que se daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales100 relativas a la interpretación de los artículos 28 CE y 30 CE, así como de los artículos 1.3, 1.4, 2 y 3 de la Directiva 92/28/CEE relativa a la publicidad de los medicamentos101, en relación con la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico102, el TJCE evitó excluir del ámbito de aplicación del artículo 28 CE la medida nacional en cuestión. Por lo que se refiere a la justificación de las medidas nacionales en cuestión en virtud del artículo 30 CE, el TJCE decidió salomónicamente: «El artículo 30 CE puede ser invocado para justificar una prohibición nacional de venta por correspondencia de medicamentos cuya venta esté reservada exclusivamente a las farmacias en el Estado miembro afectado, siempre que se refiera a los medicamentos sujetos a prescripción médica. Por el contrario, no puede invocarse el artículo 30 CE para justificar una prohibición absoluta de venta por correspondencia de los medicamentos que no estén sujetos a prescripción médica en el Estado miembro afectado»103. En la sentencia “0800 DocMorris NV”, el TJCE tuvo que abordar también el tema de los límites impuestos a los Estados miembros cuando estos adoptan medidas en un ámbito armonizado. En efecto, refiriéndose a la Directiva 97/7/CE relativa a los contratos a distancia104, tras recordar que su artículo 14 permite a los Estados miembros «adoptar o mantener, en el ámbito regulado por [esta] Directiva, disposiciones más estrictas, compatibles con el Tratado, a fin de garantizar una mayor protección del consumidor»105, el TJCE declaró que toda

99 Ibídem, fundamentos jurídicos n°s 68 y 76. 100 Véase la nota 61. 101 Directiva del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso

humano (DO n° L 113 de 30 de abril de 1992, pág. 13). Cabe subrayar que el TJCE declaró que el artículo 88.1 de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano (DO n° L 311 de 28 de noviembre de 2001, pág. 67), «se opone a una disposición nacional, como la prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Heilmittelwerbegesetz (Ley [alemana] sobre la publicidad de los medicamentos), en su versión publicada el 19 de octubre de 1994, que prohíbe hacer publicidad para la venta por correspondencia de medicamentos cuya dispensación esté reservada exclusivamente a las farmacias en el Estado miembro afectado, en la medida en que dicha prohibición se refiera a los medicamentos que no están sujetos a prescripción médica» (véase el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25). 102 Citada en la nota 16 (véase también la nota 53). 103 Véase el apartado 1(b) de la parte dispositiva de la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25. 104 Citada en la nota 6. 105 Véase el fundamento jurídico n° 63 de la sentencia “0800 DocMorris NV”, citada en la nota 25, en el que se

señala también que el mismo artículo 14 precisa, además, que «si ha lugar, dichas disposiciones incluirán la prohibición, por razones de interés general y en cumplimiento del Tratado, de la comercialización en sus

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medida nacional adoptada en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho comunitario debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del Derecho primario 106. No obstante, añadió que «la facultad conferida a los Estados miembros por el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 97/7 debe ejercerse respetando el Tratado, como dicha disposición establece expresamente»107 y precisó que «una disposición de este tipo no excluye, por tanto, la necesidad de examinar la compatibilidad de la prohibición nacional controvertida en el asunto principal con los artículos 28 CE a 30 CE»108. Además, en el fundamento jurídico n° 100 de la sentencia que nos intersa, el TJCE se refirió de nuevo al artículo 14 de la Directiva 97/7/CE, que concede a los Estados miembros la facultad de adoptar, respetando las disposiciones del Tratado, medidas que prohíban, por razones de interés general, la comercialización en sus territorios, mediante contratos celebrados a distancia, de determinados bienes o servicios, en especial de medicamentos, y subrayó que «esta última disposición permite considerar que el legislador comunitario no tenía la intención de excluir la posibilidad de que un Estado miembro prohibiese la venta de medicamentos por correspondencia por el mero hecho de que exista una armonización de las disposiciones relativas a la autorización de la comercialización de los medicamentos en la Comunidad, así como un sistema de reconocimiento mutuo y disposiciones que tienen como finalidad tanto la coordinación de las normativas relativas a determinadas actividades en el ámbito de la farmacia como al reconocimiento mutuo de los diplomas de farmacia».

4. La seguridad general de los productos: unas facultades limitadas Por lo que se refiere a la Directiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos109, recordaremos que, aunque los Estados miembros pueden adoptar medidas para garantizar que los productores y los distribuidores cumplan las obligaciones que les corresponden en virtud de dicha normativa comunitaria de forma que los productos puestos en el mercado sean seguros 110, en su artículo 8.2 se dispone expresamente que, cuando las autoridades competentes de los Estados miembros adopten este tipo de medidas 111, territorios, mediante contratos celebrados a distancia, de determinados bienes o servicios, en especial de medicamentos». 106 Véase el fundamento jurídico n° 64 de la sentencia “0800 DocMorris NV”, citada en la nota 25, en el que el

TJCE se refirió al fundamento jurídico n° 9 de la sentencia "Vanacker y Lesage" de 12 de octubre de 1993, asunto C-37/92, RJTJ pág. I-4947, y al fundamento jurídico n° 32 de la sentencia "DaimlerChrysler" de 13 de diciembre de 2001, asunto C-324/99, RJTJ pág. I-9897. 107 Véase también el fundamento jurídico n° 64 de la sentencia “0800 DocMorris NV” citada en la nota 25. 108 Ibídem, fundamento jurídico n° 65. 109 Véase la nota 11. 110 Véanse los articulos 6 y 8.1 de la Directiva 2001/95/CE. 111 En especial, pero no exclusivamente, cuando se trate de productos que sean o puedan ser peligrosos.

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«... actuarán de conformidad con lo dispuesto en el Tratado y, en particular, en sus artículos 28 y 30, de manera que las medidas se apliquen de forma proporcionada a la gravedad del riesgo teniendo debidamente en cuenta el principio de cautela». En este contexto, cabe subrayar que el legislador, tras afirmar que incumbe en primer lugar a los Estados miembros, en cumplimiento de las disposiciones del Tratado y, en particular, de sus artículos 28, 29 y 30, adoptar las medidas apropiadas con respecto a los productos peligrosos que se encuentran en su territorio112, reconoció que «... si los Estados miembros tienen distintos planteamientos para hacer frente al riesgo que presenten determinados productos, esta divergencia podría ocasionar disparidades inaceptables para la protección de los consumidores y constituir un obstáculo para el comercio intracomunitario»113.

5. Conclusiones No cabe duda de que la armonización mínima constituye un riesgo para la unidad del Mercado interior. Se trata, además, de un riesgo difícilmente asumible, si se tiene en cuenta que las divergencias en la legislación de los Estados miembros pueden no sólo constituir un obstáculo a la libre circulación, sino que incluso podrían llegar a ocasionar disparidades inaceptables para la protección de los consumidores114. Lógicamente, la facultad de los Estados miembros para adoptar medidas para proteger al consumidor en materias objeto de una armonización está limitada… Como lo está, por cierto, su competencia de legislar en este ámbito en ausencia de todo tipo de armonización (por ello, se deduce del estudio de los límites que el Tratado les impone a la hora de legislar en materias que han sido objeto de una armonización mínima, que no es cierto que, como han señalado algunos autores115, la armonización total tienda a reducir la libertad de los Estados miembros para desarrollar su propia política de protección de los consumidores de una forma sustancialmente diversa). En definitiva, las cláusulas de armonización mínima constituyen un elemento perturbador de la necesaria coherencia en el seno del Mercado interior y pueden ser origen de una notable inseguridad jurídica116 sin aportar beneficios reales a la defensa de los consumidores.

112 Véase el considerando n° 29 de la Directiva 2001/95/CE. 113 Ibídem, considerando n° 30. 114 Véase, por ejemplo, el considerando n° 30 de la Directiva 2001/95/CE citado en el epígrafe n° 4 in fine

(véase la nota anterior). 115 Véase, por ejemplo: HOWELLS y WILHELMSSON, obra citada en la nota 16, pág. 375. 116 Vease: GUILLÉN CARAMÉS, obra citada en la nota 1, 108-109.

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En este contexto, cabe concluir que, si la protección del consumidor se integra desde un principio en toda iniciativa legislativa comunitaria (en especial en las relativas al funcionamiento del Mercado interio) y si se tiene en cuenta la aplicación del principio de subsidiariedad, se logrará un desarrollo equilibrado de esta competencia compartida117, incluso si se utiliza sistemáticamente el método de la armonización total. Para asegurar este equilibrio y evitar el recurso a la armonización mínima en las normativas relativas a la protección de los consumidores, el legislador comunitario, antes de lanzar cualquier iniciativa en este ámbito, tendrá que comprobar si la actuación es realmente necesaria y si el nivel europeo es el más apropiado para dicha actuación. Será necesario, además, que las medidas previstas sean proporcionales a los objetivos. De este modo, una aplicación meticulosa del principio de subisidiariedad no constituirá un freno al desarrollo normativo de la política de protección de los consumidores, en especial si se tienen en cuenta las expectativas de los ciudadanos de la Unión Europea y el marco socioeconómico en el que éstas se inscriben. [artículo publicado en: Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n° 233 (2004) 33-48]

117 Vease la nota 1.