El derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral ecuatoriano

El derecho de resistencia y el delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral Ecuatoriano Abogado y politólogo ecuatoriano. MSc en Ciencia Política (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales). MA en Derecho Constitucional (Universidad Andina Simón Bolívar). Autor del libro La Falsedad del Poder (Quito: LITIS, 2009) disponible en Librimundi. Editor y coautor del libro Imperio de la ley (Loja: UTPL, 2006).

Ex docente en Derecho Administrativo y en Ciencia Política (Univer~idad Internacional del Ecuador). Becario FLACSO (2009) y Ayudante de investigación UASB (2008). Áreas de concentración: autoridad, poder político, democracia, constitucionalismo, gobernabilidad, comunicación política. Estudios en Economía y Periodismo. Columnista en el Diario La Hora con más de trescientos artículos de divulgación publicados desde 2005. Próximo libro apublicar: El derecho de resistencia: ¿garantía uoposición al Estado constitucional? Ejercicio, tipicidad yprocedencia del derecho de resistencia en la democracia ecuatoriana de la última década (2000-2010).

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La Constitución ecuatoriana más reciente (2008) introdujo en el diseño institucional la figura del derecho de resistencia. Bajo el título de la organización del poder, y en la sección de la organización colectiva, el Art. 98 reconoce a los individuos y colectivos "el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos'~ Desde entonces varios han sido los eventos sociales en donde se ha invocado el ejercicio de este derecho, algunos de estos sin mayor éxito 1• En otros casos la práctica de este derecho y la reacción represiva han llevado a que el Estado ecuatoriano sea acusado de criminalizar la protesta social especialmente en materia de oposición a la política gubernamental en materia de extracción mineral 2 • El incremento de las figuras de persecución judicial por terrorismo y sabotaje entre 2008 y 201 O a líderes comunitarios y a gestores de derechos NOVEDADES

humanos sumado a la respuesta intolerante frente a las protestas de los sectores opuestos a la explotación minera da a entender que el derecho a ejercer la resistencia en Ecuador se encuentra en un limbo interpretativo3 •

En este trabajo haré una evaluación del derecho de resistencia desde una entrada teórica y confrontaré su interpretación con los términos propios de la tipicidad en materia penal. Además evaluaré la categorización de este derecho en el debate reformatorio del Código Penal ecuatoriano propuesto por iniciativa del Presidente de la República, y presentado el 14 de octubre de 2011 a la Asamblea Nacional en Ecuador.

l. Breve debate teórico del concepto El derecho de resistencia -o también derecho a la resistencia- es una figu-

JURÍDICAS

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ra jurídica introducida posiblemente en las postrimerías del estado medieval (1492) y confirmado con el aparecimiento del estado monárquico moderno de la reforma protestante en la Europa occidental (1517). Antes de la consolidación del constitucionalismo legal y del estado liberal de la Revolución Francesa (1789) el choque de las fuerzas democratizadoras burguesas y conservadoras del poder regio se disputaban el dominio del poder político. intolesecto~

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En la Europa Occidental medieval los movimientos de protesta se dirigieron a abolir el pacto de obediencia de la que emanaba toda la teoría del derecho divino que se concretaba en la consolidación de las monarquías absolutistas (Ugartemendía, 1999: 220). En la edad moderna, el concepto de soberanía migró como atributivo de la naturaleza del rey a convertirse en una propiedad constitutiva del concepto de pueblo, y con Lutero (1523) el sentido de la obediencia se convirtió entonces en un imperativo de cumplimiento para el gobernante.

En la contemporaneidad, para Ferrajoli (2003) emergen dos modelos de estado: el estado de constitucionalismo legal que es el estado liberal de la Revolución Francesa, y el estado de constitucionalismo sustancial que es el derivado. La conocida Constitución de Weimar (19181930) que impuso un régimen de predomino de los derechos sociales por encima del coyuntural poder político. Para este autor estas son expresiones del Estado de Derecho en dos maneras: (i) en sentido débil o formal el primero, y (ii) en sentido fuerte o sustancial el segundo. El Estado de Derecho en sentido débil o formal se refiere a cualquier ordenamiento que se limite a organizar a los poderes públicos estatales, y más en general a la producción jurídica por la vía de las formas y procedimientos preestablecidos en la ley. El Estado de Derecho en sentido fuerte o sustancial se refiere a los ordenamientos que se sujetan, limitan y vinculan a la ley en la forma, pero además ~y complementariamente- en los contenidos de los derechos (Ferrajoli, 2003: 13-14).

11. Condiciones para el ejercido de la resistencia Casi un siglo y medio después locke (1680) expone su tesis sobre el poder, los límites a la obediencia y el derecho de resistencia (Várnagy, 2002: 50). Para locke la obediencia no estaba asegurada por la ostentación de una envestidura de gobierno. Para él toda forma de gobierno que avance más allá de un mínimo marco de atribuciones legales de poder se inclinaría a la imposición forzosa de un gobierno tiránico (Locke, 2004: 145).

Para una parte importante de la literatura especializada, entre el derecho de resistencia y el derecho de revolución existe una marcada diferencia (Schwarz, 1964; Ugartemendía, 1999; Salazar, 2003). Para otros, la resistencia además emerge como consecuente de ciertos derechos de oposición transgredidos en los enfrentamientos entre la sociedad civil y el poder público como los derivados de la libertad de expresión, de opinión o de reunión, y hasta en las manifestaciones de criminalización de la protesta (Uprimny & Sánchez, 201 O; Sal azar, 2010; Zaffaroni, 2010). 59

Por esto el derecho de resistencia constitucional no solamente debe ser ubicado en el enfrentamiento fáctico entre el poder público y los actores de oposición, sino además en la contención jurídica entre éstos como producto del desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad de este poder. Por tanto, exclúyanse las formas de resistencia que deban procesarse por los canales legales ordinarios, que tengan un procesamiento preestablecido en la ley o que supongan violaciones a derechos entre particulares en relaciones de no subordinación (Ugartemendía, 1999: 214). Lo que dicho en otros términos significa que el ejercicio del derecho de resistencia y sus acciones concretas son válidos en tanto estén dirigidas a defender la vigencia del modelo de estado constitucional de derecho en su sentido fuerte. Esto se confirma en la doble naturaleza de derecho de resistencia como derecho secundario y como derecho garantía del orden constitucional (Bobbio, 1999: 141; Haberle, 2003: 293; Ugartemendía, 1999). Desde la óptica del garantismo, Ferrajoli (1995: 920) explica que el debate de la obediencia a la ley responde a la tensión entre su obligación con fundamento jurídico y a su obligación con fundamento político. Para este autor esta tensión se resume en el antiguo conflicto entre de~ recho y moral, es decir, en la tensión generada entre la obligación política de obedecer a las leyes aun cuando sean injustas y la autodeterminación moral de las personas a no hacerlo en forma desobediente. Con el constitucionalismo contemporáneo, y después de la incorporación de ciertas medidas que posibilitan el predominio de los derechos fundamentales por encima de todo el ordenamiento jurídico, la irrupción del derecho de resistencia en el debate actual parece innecesaria para algunos autores por su lealtad con el modelo de estado constitucional. Lo que significa que la resistencia se ejercita como un re-

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curso in extremis con la única y última intención de defender la forma republicana de gobierno y al modelo de estado constitucional (Ugartemendía, 1999; Velasco, 1996; De Páramo, 1990; Salazar, 1993). Los derechos asociados a la práctica de la resistencia son los derechos de expresión como la libertad de opinión, de oposición política, de asociación, reunión, movilización y protesta, etc. Sin embargo en los códigos penales estos derechos pueden debilitarse por la tipificación de figuras que criminalizan estas acciones convirtiéndolas en impracticables. En la siguiente parte me ocuparé de la propuesta de reforma del Código Penal ecuatoriano en materia del delito de rebelión 4 •

111. El delito de rebelión: ¿tipiddad de lo protesta en el nuevo Código Penal ecuatoriano? Partiendo de una categorización de Ferrajoli (2008: 341) se podría decir que en la base de la pirámide constitucional se encuentran los poderes de disposición que son los que se procesan por la vía de los acuerdos y debates parlamentarios entre partidos políticos. Estos poderes son los que permiten la administración del gobierno representativo que se materializa por la vía de las elecciones competitivas. A estos poderes de disposición se sobreponen los poderes de cognición que son los encargados de proteger los derechos expedidos en los espacios políticos de disposición sobre todo en materias sociales y colectivas. Estos poderes generan los derechos que son garantizados por la vía judicial.

Estas dos arenas -legislativa y judicialse enfrentan permanentemente por ampliar y reducir las fronteras entre las capacidades punitivas del estado y las materias relacionadas a las libertades y derechos asociados a la expresión, opinión, reunión y a los derechos de

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oposición política y de protesta social. En este dilema de incremento y contracción de los márgenes para el ejercicio del derecho de protesta se encuentra la problemática comprensión de la resistencia.

si ha sido por una sola persona provista de armas; si ha tenido lugar sin la disposición de armas se sanciona con prisión de ocho días a seis meses. Si el delito es cometido colectivamente y sin el uso de armas se castiga con prisión de uno a tres años, en caso contrario se sanciona con prisión de tres a seis años.

La penalización de las acciones asociadas a la protesta en el recientemente presentado como anteproyecto de nuevo Código Penal ecuatoriano a la Asamblea Nacional podría entrar en contradicción con la comprensión del derecho de resistencia en términos de debilitar su tarea garantista de último término del modelo republicano de Estado.

La normativa penal todavía vigente distingue entre las acciones cometidas individualmente de quienes la han cometido colectivamente. Para los primeros se ordena una sanción de tres meses a dos años, y si la acción ha sido cometida sin el uso de armas con un encierro de ocho días a seis meses.

En la exposición de motivos del anteproyecto se hacen constar algunos parentescos del Código Penal ecuatoriano (1971 ). En esta parte se afirma la influencia de los códigos italiano (1930), argentino (1922), belga (1867) y francés (181 0) 5 sobre todo para el cálculo de la sanción y configuración de la tipología penal. Pero ¿qué pasa cuando estos códigos son comparados contextualmente con el vigente Código Penal ecuatoriano y con su propuesta de nuevo código en términos relativos a la interpretación del tipo penal específico de la rebelión y a la penalización de la protesta?

El código italiano (1930) es más indulgente. Prescribe un castigo de seis meses a cinco años. Haciendo una comparación con las otras legislaciones mencionadas, las penas fluctúan pero los términos de definición del delito se mantienen.

Partiendo de un estudio empírico se pueden encontrar vínculos conceptuales concretos. Por ejemplo, el código italiano (1930) castiga la resistencia hecha a un funcionario público mientras este se ocupe de un acto propio de la administración (Art. 337). Lo mismo que en la ley penal ecuatoriana (Art. 218) y en el proyecto de legislación penal recientemente presentado. En este último se castiga con la privación de la libertad de cinco a siete años de cárcel, y hasta con siete a nueve años si la medida hubiera sido adoptada con la intimidación de las armas.

El Código Penal argentino (1921) hace una distinción entre resistencia y rebelión. La primera es la acción de "intimidación o fuerza contra un funcionario público [ ... ] para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones" (Art. 237), mientras que la rebelión es una acción de sublevación a la autoridad nacional (Art. 231-236). Para el primero hay una sanción de un mes a un año, y de seis meses a dos años si la acción está mediada por agravantes relacionadas a la violencia. Para el segundo se sanciona con prisión de cinco a quince años para quienes se alzaran en armas en contra de la Constitución; con uno a cuatro años para los que solo amenazara la acción anterior, y con pena perpetua a quienes usurparan el poder constituido.

Sin embargo, en el vigente Código Penal (1971) se castiga con prisión de tres meses a dos años

El Código Penal belga (1867) es similar en redacción al vigente en Ecuador, además no 61

distingue entre esta figura y la resistencia. Denomina como rebelión a"cualquier ataque, cualquier resistencia hecha con violencia contra los agentes públicos[ ... ] que actuaran sobre la aplicación de leyes, decretos u órdenes de la autoridad pública o de los autos ordenados en un juicio'' (Art. 269). Castiga con prisión de tres meses a dos años si el acto fue realizado con armas, y sin estas la sanción es de ocho días a seis meses. Si la acción fue realizada con el acuerdo de más personas y el acto cometido con la violencia de las armas la pena será de uno a cinco años, y sin esta agravante la pena será de tres meses a dos años (Art. 272).

El Código Penal francés (1810) al igual que lo sucesivos códigos belga y ecuatoriano califica como rebelión a "cualquier ataque o cualquier resistencia 62

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hecha con violencia y asalto contra los agentes [... ] de la policía administrativa o judicial que haya estado actuando sobre la aplicación de las leyes, decretos u órdenes de la autoridad pública, órdenes judiciales o de sentencias" (Art. 209). Si el acto fue cometido por más de veinte personas armadas serán castigados a cadena perpetua, y a prisión de seis meses a dos años si no han portado armas; si fue cometido por una o dos personas armadas la pena será de encierro por seis meses a dos años, mientras que si estuvieron desarmadas la pena se reduce a un periodo de seis días a seis meses; si fue cometido por menos de veinte personas desarmadas

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estas serán responsables de pagar una pena consistente en trabajos forzados (Art. 210-212). En el Cuadro 1 se grafica la situación del delito de rebelión en los códigos penales estudiados. En relación comparativa puede notarse que la antigüedad de los códigos no es determinante al momento de establecer sanciones por la comisión de este delito. Al contrario de este pronóstico, el código francés que es el más antiguo de todos prescribe las penas más indulgentes, salvo el caso de la pena perpetua que ha caído en desuso a

Cuadro 1:

El delito de rebelión en códigos penales representativos

Ecuador 2011

(anteproyecto)

1 a 3 años 5 a 7 años 7 a 9 años

la hora de sancionar este delito. Lo mismo, pero de manera diferenciada con los sucesivos códigos de Bélgica, Argentina e Italia en ese orden.

Ecuador 1971

8 días a 6 meses 3 meses a 2 años 1 a 3 años 3 a 6 años

De esta manera se descarta la idea que equivocadamente señala el origen temporal del código como indicador de su obsolescencia.

Italia 1930

6 meses a 5 años

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Argentina 1921

1 a 4 años 5 a 15 años Pena perpetua

Bélgica 1867

8 días a 6 meses 3 meses a 2 años 1 a 5 años Pena perpetua 6

Francia 1810

Trabajos forzados 6 días a 6 meses 6 meses a 2 años Cadena perpetua

Fuentes: Códigos penales de Italia (1930), Argentina (1921), Bélgica (1867), Francia (1810), Ecuador (1971) y el proyecto de ley presentado en Ecuador (2011). Todos estos documentos han sido encontrados en el intemet. Elaboración: El autor

En la comparación de los textos puede notarse una confusión terminológica entre resistencia y rebelión, y además debe advertirse que la intención del legislador es defender la existencia del gobierno constituido o la marcha de la administración pública. Sin embargo, las ambigüedades gramaticales de tipicidad y de interpretación subsisten todavía. La actual tipificación del delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral en Ecuador (2011) no solamente que tiende a disminuir las posibilidades de comprensión y ejercicio del derecho de resistencia materializado en acciones contenciosas de protesta y oposición política, sino que además tiende a modificar su estructura constitucional y su contenido esencial.

Nótese en el Cuadro 1 que el código argentino y el proyecto ecuatoriano son los más represivos. Sin contar con la pena perpetua -establecida tanto en el código argentino como en el belga y francés, además de estar abolida en el Ecuador- las san64

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dones asociadas al ejerc1c1o de los derechos de resistencia en Argentina y Ecuador son las más duras. Inclusive el proyecto ecuatoriano busca derogar las dos primeras sanciones más leves de la legislación penal vigente que cuenta en días, meses y hasta en dos años la sanción, y las sustituye por un castigo de no menos de 1 año y hasta de 3 años de encierro para el caso menos grave. Se debe decir que la máxima sanción para el Código Penal ecuatoriano todavía vigente es de 6 años, mientras que en el proyecto se aumenta en un tercio la sanción llegando al máximo de 9 años de castigo. IV. Condusiones

la debilitación de la acción de resistencia como un derecho fundamental de las sociedades para asegurar las condiciones mínimas de un estado republicano desaparece o por lo menos se atenúan considerablemente en esta nueva lógica de comprensión penal. Además de que la innovación tipológica de la rebelión se reduce a endurecer las penas, agravar la acción tipificada como delictual, y en eliminar el espíritu del derecho de resistencia constitucionalizado desde 2008. Subsiste también una lógica contragarantista que fortalece a los aparatos represivos del Estado, atribuye un notable desbalance entre sectores manifestantes y opositores a

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los regímenes en funciones, protege las discrecionalidades policiales y cierra los causes de protesta creando condiciones para consolidar una suerte de estado gendarme.

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la tipicidad del delito de rebelión en el proyecto de Código Penal Integral ecuatoriano (2011) desmorona la comprensión del derecho de resistencia y consolida la persecución a los actores comunitarios. En los debates de Montecristi se intentó introducir la idea de un derecho que proteja a los manifestantes que han sido víctimas de una persecución política y judicial por defender los derechos individuales y colectivos que no han podido ser procesados por un bloqueo no accidental en los canales institucionales. Para ellos existe el mecanismo de invocación del derecho de resistencia, sin embargo este proyecto de ley penal debilita esta posibilidad. Bibliografía

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Diario Hoy, Quito, 201 1-05-11 Diario La Hora, Quito, 201 1-12-13 ®

1 En mayo de 2009la Unión Nacional de Educadores (UNE) invocó el derecho para oponerse a la evaluación académica aplicada por el gobierno nacional (Diario Hoy, Quito, 2009-05-12).

En abril de 2011 la Federación Naoonal de Choferes anunció la paralización del servicio de transportación público como rechaza la expedición de la ley de tránsito (Diario Hoy, Quito, 20 11-04-14). En mayo del mismo año los prefectos de Cotopaxi y Zamora Chinchipe anunciaron resistirse a los efectos de la consulta popular celebrada el mismo mes y que en esas circunscripciones los resultados fueron adversos al nacional (Diario Hoy, Quito, 2011-05-11 ). 2 Diario La Hora, Quito, 2011-12-13 3 La asambleísta indígena Diana Atamaint del MUPP-NP aseguró la existencia de 170 dirigentes indígenas acusados judicialmente por el gobierno bajo las figuras de sabotaje y terrorismo (Diario La Hora, Quito, 2011-02-08) Esta cifra ascendió a 180 en diciembre del mismo año fecha en la que se recmdó la deuda del gob'rerno en materia de Derechos Humanos (Diario El Comercio, Quito, 2011-12-11). 4 Este Código fue presentado a la Asamblea Nacional por iniciativa del Presidente de la República el14 de octubre de 2011 y se encuentra calificado por el Consejo de Administración de la Legislatura (CAL) para avanzar al primer debate. 5 Tal vez se refiere al Código Penal argenflno que fue promulgado el30 de sepflembre de 1921 como consecuencia de una reforma aprobada por el Senado la Nación al proyecto de 1917. Desde la refonna de 2003 la sanción se redujo a una pena de uno a diez años dependiendo la gravedad.

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