El derecho de propiedad intelectual en el marco de la economía digital

Francisco de Zavalía – Tesis MDE

El derecho de propiedad intelectual en el marco de la economía digital

Francisco J. de Zavalía (h)

Maestría en Derecho y Economía Universidad Torcuato Di Tella

 

Índice Introducción Capítulo 1. La primera revolución de la información. Su impacto legislativo Capítulo 2. La legislación autoral argentina Capítulo 2. El marco legal del derecho de autor en el siglo XXI Capítulo 3. La Revolución Digital. Distribución de contenido en la red Capítulo 4. Posibles reformas a la legislación autoral Capítulo 5. Conclusión

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Introducción El sistema de protección legal de los autores está hoy en el centro de debate en el mundo entero. Esto es por demás curioso teniendo en cuenta que, hasta hace pocos años, las leyes de derecho de autor eran de interés sólo para los autores y algunos especialistas. El culpable de este giro en la atención pública tiene nombre: Internet. Pero la red es solo un elemento más en una verdadera revolución en la producción y distribución de información, que se ha dado durante todo el Siglo XX y comienzos de este siglo XXI. Esta no es la primera revolución en la información; la imprenta de tipos móviles, desarrollada en Europa en el Siglo XV, fue otra revolución en la forma de distribuir información y contenido cultural que dio origen, en aquel entonces, al régimen autoral, que aún rige hasta nuestros días en Argentina. Aquella revolución en la información facilitó la distribución de contenido cultural y todo otro tipo de información por medio de copias físicas y el régimen autoral al que dio origen es uno que pone a la reproducción de la copia como su norte (derecho que los anglosajones llaman derecho a la copia o copyright). Esta nueva revolución prescinde de la copia física y su norte es el acceso inmediato a contenido cultural e información. Pero han pasado ya varios años desde estos últimos cambios sin que la legislación argentina haya tomado nota de estos cambios. La tesis principal de este trabajo es que la legislación autoral argentina requiere una profunda reforma si quiere ser relevante en un mundo donde la copia física es irrelevante. Creo que solo a través de un análisis de la evolución histórica de esta legislación y las circunstancias actuales se puede proponer algunas reformas al sistema. En el capítulo primero analizaré el origen histórico de nuestra legislación autoral, porque las leyes nacen, o son creadas, para tratar de resolver un conflicto puntual. La invención de la imprenta, primero, y la creación y difusión de nuevas formas de comunicación fue el marco histórico en el que se desarrolló el sistema de protección de los autores, vigente a en nuestro país a la fecha. En el capítulo segundo realizaré un breve resumen de la legislación en nuestros días tomando como base la legislación argentina de derecho de autor. En el capítulo tercero realizaré un análisis de la revolución digital y de sus consecuencias en el plano de la producción y distribución de la información. 2 

Finalmente, en el capítulo cuarto, intentaré demostrar que así como la invención de la imprenta fue la razón de la creación de nuestro sistema de protección autoral, la revolución digital de nuestros días debería ser la causa de una reforma en ella. Está reforma debe ser amplia tiene que tener como norte que los autores cuenten con las herramientas legales para ser retribuidos por sus creaciones y que la sociedad pueda hacer un uso eficiente de ellas.

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Capítulo 1. La primera revolución de la información. Su impacto legislativo Internet no es la primera revolución en la información. A mediados del Siglo XV, y a partir del perfeccionamiento de la imprenta de tipos móviles por Johannes Gutenberg, el costo de distribuir la palabra escrita decreció sensiblemente. Una anécdota sirve para ilustrar este punto: no bien Gutenberg terminó de imprimir los primeros ejemplares de su famosa biblia, su socio capitalista, John Fust, se dirigió a París, que por ese entonces era la capital cultural indiscutida de Europa, con el objeto de vender esos ejemplares entre los estudiantes y profesores de su Universidad. Allí se encontró con que el mercado editorial estaba monopolizado por la ​ “Confriere des Librarires, Relieurs, Enluminiers, Ecrivains et Parcheminiers”​ , una asociación o gremio fundado en 1401. Cuando está Entidad detectó que un extranjero contaba con tal cantidad de biblias concluyó que la única explicación posible era que Fust había hecho un pacto con el demonio y lo denunció a la Inquisición. Fust habría tenido que huir por su vida1 . La anécdota bien puede ser falsa pero ilustra una realidad, los costos de distribución2 de la palabra escrita disminuyeron sensiblemente, a partir de la invención de la imprenta de tipos móviles. Pero también hay información certera que demuestra la verdadera revolución que significó el advenimiento de la imprenta, en occidente primero, y después en el mundo. Así, el derecho germánico autorizaba, en sus orígenes, la ​ “venganza de sangre” de los familiares de la víctima de un homicidio, contra el homicida. Con la evolución de la sociedad está costumbre fue reemplazada, paulatinamente, por el ​ “Weregild” que era la reparación en dinero y según una escala gradual por el asesinato de una persona. Era gradual porque el monto pecuniario de la reparación dependía de la entidad de la víctima: a mayor jerarquía social, mayor era la suma de dinero a pagar. Pues bien, en las sociedades medievales el costo de reparar el asesinato de un escriba era similar al de un abad o un obispo3 . Este alto costo de reproducción de obras literarias también se ve reflejado en el enorme número de obras que se han perdido para siempre. De la antigüedad clásica, por ejemplo, se perdieron 107 de un total de 142 tomos de la célebre historia de Roma de Tito Livio; también se perdieron todas las obras de divulgación de Aristóteles (sólo quedan sus “científicas”) y todas las obras científicas de Platón (sólo quedan sus obras de divulgación). También perdimos la autobiografía “De Vita Sua” de Octaviano César Augusto, fundador y primer emperador romano. Lo mismo sucede con los máximos exponentes del teatro griego: Esquilo compuso unas 90 obras de teatro de las que solo quedan 6 y Sófocles escribió 123, de los que quedan 74. De hecho, el libro “The Swerve” (ver nota al pie 3) trata de como un anticuario 1 2

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Eisestein, Elizabeth “The Printing Revolution as an Agent of Change” Cambridge University Press, Second Edition p. 21  Posner y Landes distinguen dos tipo de costos en la creación de obras intelectuales. El primero, que llaman costo de expresión (cost of expression), es fijo y está integrado por el tiempo, esfuerzo y dinero que el autor tuvo que invertir para crear la obra. El segundo, al que llaman costo de distribución, es un costo variable que, en principio, se incrementa con cada copia adicional creada. ​ Posner, Richard y Landes, Williams “The Economic Structure of Copyright Law”, Harvard Univesity Press, pag. 37   Greenbalt, Stephen “The Swerve”, W. W. Norton & Company 2011, Location 93.  http://en.wikipedia.org/wiki/Lost_work#Classical_world​ último acceso 5 de marzo de 2015.  

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italiano del siglo XV encontró la única copia completa del poema “De la Naturaleza de las Cosas”, de Tito Lucrecio, obra que tuvo una gran influencia en las Ilustración y que había permanecido perdida, hasta entonces, por más de un milenio. Junto a tan importantes obras, elegidas entre miles, desaparecieron documentos públicos y privados que nos podrían ilustrar de un mundo ya perdido para siempre. Pero no solo hemos perdido libros de la antiguedad clásica; hay millones de documentos escritos o audiovisuales, muy recientes, que también han desaparecido. Ello porque venimos de un mundo donde la información era perecedera y había que realizar un enorme esfuerzo para protegerla y legarla a futuras generaciones5 . La imprenta vino a cambiar este escenario, por lo menos para las obras escritas, pero no lo cambió totalmente. Esto porque si bien el costo de distribución (ver nota al pie 2) de las obras literarias bajó, este siguió siendo alto. Una imprenta, como empresa comercial, requiere un lugar físico donde operar, una fuerte inversión en capital, obreros especializados y una red de distribución, propia o de terceros. Pero esta nueva tecnología revolucionó Europa. La imprenta fue inventada a mediados del siglo XV, y para el año 1453, el mismo año que cayó Constantinopla y quedó extinguido el último remanente del Imperio Romano, Gutenberg estaba produciendo sus famosas biblias. Para 1490, es decir menos de 40 años después, los estados más importantes de Europa contaban con al menos una imprenta6 cada uno de ellos y se calcula que en ese mismo lapso se habían impreso unos 8 millones de libros, tal vez más que todos los que producidos en Europa, hasta entonces, desde que Constantino el Grande fundó la nueva capital del Imperio Romano, a la que le dio su nombre, en el año 3307 . El impacto fue enorme. Otra anécdota: Cristobal Colón aprovechó un interín en Europa durante sus viajes de descubrimiento para leer sobre geografía, astronomía y viajes para poder dilucidar que era lo que había descubierto. Colón era ya un marino experimentado y era un hombre sagaz e inquieto: la razón por la que recién entonces se dedicó al estudio es que pocos años antes el costos de los libros era tan prohibitivo que eran difíciles de conseguir; para principios del Siglo XVI ya eran comunes y corrientes8. La creación de la imprenta, necesariamente, vino seguido de un reacomodamiento de las normas legales relacionadas a los autores y sus creaciones. Antes de la invención de la imprenta existía ciertamente un “negocio editorial” pero su escala, obviamente, no puede haber sido muy grande. De hecho, en la antigüedad, los autores, como ahora, vivían de la exhibición pública de sus obras y del patronazgo, mecenazgo9, de los poderosos. Las fuentes de ese período mencionan premios a los dramaturgos griegos y a Herodoto, padre de la 5

No todo es color de rosas ,Vint Cerf asegura que podemos vivir una futura "edad oscura digital" por los continuos cambios de formato ​ http://www.bbc.com/news/science-environment-31450389​ , último acceso 20 de marzo de 2014.  6 ibid 1, pág. 337   7 Ibid 1, pag. 15 8     ​ Thomas, Hughes, Rivers of Gold: The Rise of the Spanish Empire, from Columbus to Magellan 9 La palabra mecenazgo misma refiere a Cayo Cilnio Mecenas (Siglo I a.c.) colaborador del Emperador Augusto y gran patrono de las artes. 

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historia. También reflejan la existencia de un incipiente mercado de libros copiados10. Pero fue la imprenta, al darle escala al mercado, la que inmediatamente trajo consigo la necesidad de regular los derechos de los partícipes en él. El privilegio, es decir el otorgamiento de un monopolio legal, fue la primera forma en que se reguló el derecho de los autores. La primera regulación del tipo, que se conoce, es un privilegio que en el año 1469, es decir 16 años después que Gutenberg imprimió sus primeras biblias, la República de Venecia otorgó a un tal Johannes Speyer, que había instalado un imprenta en esa ciudad, el siguiente privilegio: “Considerando que tal invención, única y propia de nuestra época y totalmente desconocida para los antiguos, debe ser apoyada y nutrida por nuestra buena voluntad y recursos y considerando que el mismo Maestro Johannes, quien sufre grandes gastos en su solar y en los sueldos de sus artesanos, debe ser provisto de los medios para que pueda prosperar con mejor espíritu y pueda considerar su arte de la impresión como algo a ser más explotado en vez de algo a abandonar. De la misma manera que es usual a otras artes, aún menos importantes, las abajo firmantes Señorías de este Consejo, en respuesta al humilde y reverente petitorio del referido Maestro Johannes, han determinado y consecuentemente decretan que durante los próximos 5 años nadie podrá tener el deseo, posibilidad o fortaleza de practicar el referido arte de imprimir libros en el renombrado estado de Venecia y sus dominios, aparte del mismo Maestro Johannes. Cada vez que se encuentre que alguien se atrevió a practicar esta arte al imprimir libros, desafiando está decisión y decreto, será multado y condenado a perder su equipamiento y libros. Y, sujeto a la misma penalidad, nadie tiene permitido o autorizado importar, con el propósito de comerciar, libros impresos en otras tierras y lugares” 11 Cabe destacar que Johannes Speyer obtuvo el privilegio por haber llevado adelante ediciones de Plinio “el Viejo” y Cicerón, dos autores de la antigua Roma, En sus comienzos era usual que los estados reconocieran derechos en cabeza de los imprenteros o editores porque ellos eran los que invertían tiempo, esfuerzo y talento en cotejar las ediciones manuscritas que circulaban para lograr una edición única, lo más fiel posible a la presunta intención de su autor. Pero con el tiempo comenzaron a editarse libros de autores y la primera norma que reguló sus derechos, y no los de los intermediarios, también es de Venecia, pero del año 1485, que otorgó un privilegio al autor Marco Antonio Sabellico por una nueva y original obra12 Los privilegios fueron la primera regulación legal que tuvieron por objeto incentivar la producción de obras escritas. Pero rápidamente evolucionaron a una más forma de que el estado, o la iglesia, según el caso, censuraran a los autores. Así, para la misma época en que Brander, Mathews “The Evolution of Copyright”, Political Science Quaterly 1890.  ​ttp://www.copyrighthistory.org/cgi-bin/kleioc/0010/exec/showTranslation/%22i_1469%22/start/%22yes%22​ h , Utimo acceso 5/03/15. la traducción desde el inglés me pertence.  12 Yu, Peter K. “Of Monks, Medieval Scribes and Middlemen”, Michigan Univeristy Reseach Paper N3/25  10 11

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el Almirante Colón profundizaba sus estudios de Geografía, el Rey Fernando “el Cátolico” dictaba la primera regulación del tipo en sus dominios 13. Poco después, en 1546, los reyes Felipe y María de Inglaterra (Felipe no es otro que Felipe II, Rey de España) crearon la “Satationary Company” con el objeto de evitar que se publiquen obras a favor de la Reforma Protestante14. Los “stationary” no eran otra cosa que los imprenteros y editores de las obras. La legislación, como evolucionó, ordenaba a los imprenteros a registrar las obras y ese registro lo convertía en el único autorizado a imprimirla. La ley también facultaba al imprentero a secuestrar los ejemplares ilegales de terceros imprenteros. Los privilegios eran muy impopulares. Por un lado, como ya dije, se utilizaba como elemento de censura y los tiempos estaban cambiando; para el siglo XVII varias revoluciones sociales, políticas y económicas presionaban para una mayor libertad de conciencia y expresión. Por otro lado, esta legislación no reconocía ningún derecho a los autores de las obras, que debían negociar las mejores condiciones que pudieran con los imprenteros. Una serie de famosos autores ingleses como John Locke (filósofo) o Daniel Dafoe (autor de Robinson Crusoe), abogaban por un reconocimiento de los derechos de los autores. Esto finalmente sucedió cuando, en 1710, se dictó el Estatuto de la Reina Ana, la primera ley de derechos de autor del mundo. Esta ley otorgaba a los autores, y no a los imprenteros, un derecho exclusivo sobre sus obras por un plazo de 14 años, plazo que se extendía por otro tanto si al finalizar el primer lapso, el autor seguía vivo. Era obligatorio el registro de la obra para gozar de este derecho. En 1743 se extendió el derecho de autor, que sólo regía para obras literarias, a los dibujos. En Francia, origen de nuestra legislación autoral, la legislación autoral siguió el mismo camino que en Inglaterra pero más tardío, lo que es comprensible: los privilegios, como medio de censura fueron bien valorados por una monarquía que se calificaba como absoluta. Solo luego de su amargo final, la Revolución Francesa, la legislación autoral comenzó a evolucionar. Curiosamente, el teatro, y no las obras literarias, fue el primero que gozó de protección en Francia, con una ley dictada en 179115 . En 1793 se dictó una ley conocida como Chenier (apellido de su propulsor), que otorgaba al autor de una obra derechos exclusivos sobre ella por el término de su vida más 10 años más contados a partir de su fallecimiento. La diferencia básica entre las legislaciones francesas e inglesa es que la primera no sólo reconoce a los autores derechos económicos sobre la obra, también les reconoce una serie de derechos extrapatrimoniales llamados derechos morales. Entre estos derechos están el derecho a ser reconocido como autor de la obra y el derecho a que esta permanezca íntegra sin agregados o quitas que cambien su sentido. Los derechos morales, a diferencia de los 13 14 15

 ​ Ibid. 8

Ibid 10  Ibid. 10 

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patrimoniales, son perpetuos, intransferibles e irrenunciables. Argentina, que sigue a Francia, también reconoce estos derechos. El siguiente paso en la evolución histórica fue la internacionalización de los derechos de los autores. Esto porque los autores sólo gozaban de derechos en su tierra natal pero sus obras se difundian en el mundo entero, gracias a la naciente globalización producida por las revoluciones económicas, sociales y políticas antes mencionadas. Francia fue pionero al reconocer, en 1852, que los autores extranjeros gozarían en Francia de los mismos derechos que los autores nacionales16 . En 1886, gracias al esfuerzo de muchos autores entre los que se destacó Víctor Hugo, varios países de Europa celebraron el Tratado de Berna, que rige con modificaciones, en nuestros días, tratado de la que la mayor parte de los países del globo son miembros signatarios17 . En el siglo XIX comenzó la segunda revolución industrial y desde entonces la ingenuidad humana no ha dejado de producir nuevos inventos que revolucionaron la forma y modo de producir y distribuir información. La fotografía, la radio, el cine, la televisión, la informática han tenido un impacto enorme en la evolución de la humanidad. Más temprano que más tarde, las legislaciones autorales han extendido a sus autores la protección legislativa. Con estas tecnologías también nacen una serie de derechos conexos a los de autor que son los derechos de interprete, sobre las grabaciones fonográficas y sobre la transmisión televisiva.

Capítulo 2. La legislación autoral argentina El caso argentino es curioso porque la legislación autoral vigente hoy en día está contenida en una ley de 1933, que si bien ha sido reformada en varias oportunidades, conserva mucho de la impronta de los primeros años del Siglo XX, cuando el cine y la radio eran una novedad y la televisión, las comunicaciones celulares eran pura ciencia ficción. El propósito de este capítulo es trazar un panorama de la legislación autoral en nuestros días, en relación ya a nuestro país. Mi intención es abordar la legislación autoral tal como existe "antes" de la revolución digital18 . La primera normativa relacionada con el derecho de autor fue la Constitución de 1819 que buscaba ​ “asegurar a los autores o inventores de establecimientos útiles, privilegios Ibid 10  Julien Hofman, “Introducing Copyright”, Commonwealth of Learning Vancouver , pag. 9  18  ​ Para la legislación autoral previo a la Ley 11.723 se tomó la información del voto del Dr. Sanchez Sorondo en el debate que aprobó esa ley. ​ http://derechoaleer.org/dalwiki/Debate11723Senadores​ último acceso 05/03/15 16 17

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exclusivos por tiempo determinado”​ . Un decreto del 30 de diciembre de 1823 decía que “​ La inviolabilidad de todas las propiedades que se publican por la prensa será sostenida en los derechos comunes a toda propiedad, hasta la sanción de la ley que regle la protección que esta especie de propiedad demanda”​ . Luego de ello, la Constitución de 1853, en su Art. 17, dispuso que ​ “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”. Pero ninguna de estas normas eran operativas. Es decir ninguna establecía cuales eran los derechos de los autores, sus límites ni los mecanismos de protección. Por lo tanto, desde tiempos de la colonia hasta comienzos del siglo XX, el derecho de autor estaba regulado por el derecho común. Por ejemplo por el Art. 2335 del Código Civil, que viene del viejo derecho romano y dispone: ​ “Las pinturas, esculturas, escritos e impresos, serán siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adherido”. El derecho común servía para resolver conflictos sencillos, como por ejemplo el caso “Podesta y Scotti c. Alselmi”​ , citado por el debate parlamentario que trató la Ley 11.723 (nota al pie 18). ​ Podestá y Scotti eran titulares del derecho de autor sobre dos piezas llamadas Julián Giménez y ​ Nobleza Criolla y el señor Anselmi tuvo la idea de representarlas con algunas variantes bajo los nombre de ​ Julián Giménez​ y​ Nobleza de un criollo​ . Pero el derecho común no bastaba para tutelar adecuadamente los derechos de los autores en una Argentina que ya estaba plenamente inserta en el resto del mundo. Y aunque no es sencillo encontrar anécdotas de la época es casi seguro que la Argentina de fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX era muy similar a los Estados Unidos de la década de 1840 del que disponemos el retrato calificado de uno de los más grandes escritores de ese y todos los tiempos: Charles Dickens. Este autor era entonces el más popular de los autores anglo parlantes y su popularidad era idéntica de los dos lados del Atlántico. Dickens, además de un excelente escritor, fue un habilidosisimo empresario que, por ejemplo, fue un pionero en publicar sus obras por entregas en capítulos: muchas de sus obras más populares como Pickwick Papers o David Copperfield, que hoy se leen como libro, se vendían por partes lo que generaba en el público del Siglo XIX la misma expectativa que produce en el público del siglo XXI la distribución por episodios de sus programas favoritos. La expectativa que generaba cada nuevo capítulo de Pickwick Papers era idéntica en Dover (Inglaterra) como en Nueva York (Estados Unidos), con la diferencia que los editores americanos no pagaban, en ese entonces, regalías por las miles de copias vendidas en Norte América19 . Dickens lanzó una campaña pública a para lograr el reconocimiento de sus derechos pero no tuvo suerte y sufrió el escarnio público en los Estados Unidos: 19

 ​ http://www.victorianweb.org/authors/dickens/pva/pva75.html​ , último acceso 24/02/15 

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“La opinión contraria sostenía que la literatura, como todas los productos de la imaginación, no debía ser regulada por la ley y el comercio; que las naciones descapitalizadas y con pocas bibliotecas públicas necesitaban acceso barato a las ideas y al entretenimiento que no podían generar o pagar a tal costo; y que la reproducción libre por parte de los editores de las obras de un autor hacía más aumentar su buena reputación y ganancias de largo plazo que las que genera la circulación restringida, producto del alto precio de las obras debido a las regalías que había que pagar”20 Es curioso que 150 años después este sea el mismo argumento para justificar la falta de pago de regalías a los titulares de derecho de autor, por obras que se distribuyen sin autorización por la red. Y esto que sucedía en los Estados Unidos de 1842 también sucedía en la Argentina del centenario, hasta que arribó a estas costas un autor mucho más aguerrido que Charles Dickens: George Clemencau quien, pocos años después, conduciría a su tierra natal, Francia, durante la Primera Guerra Mundial. Clemencau visitó Argentina en el año 1910, justamente para las celebraciones del Centenario. Entonces estaba siendo exhibida en los teatros, con notorio éxito, su obra “El velo de la felicidad”, por supuesto sin autorización y sin pagar a su autor un centavo de regalías. Tal fue el escándalo público que produjo Clemencau que, rápidamente, se sancionó la Ley 7092, que fijaba un plazo de protección que se extendía toda la vida del autor más 10 años luego de su fallecimiento. Está ley no contenía protecciones del tipo penal. En el año 1933, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 11.723 que, con numerosas reformas, rige hasta nuestros días. La República Argentina también es signataria de tratados internacionales sobre derecho de autor. Entre ellos, tal vez el más importante es el Convenio de Berna (Ley 25.146) que tiene como signatarios a la mayor parte del planeta. Lo de los tratados internacionales viene a cuento porque la legislación autoral argentina no ha sufrido grandes avances desde 1933, pese a las reformas parciales. Los tratados, entonces, de alguna manera sirven para "completar" e integrar nuestra legislación a la del resto del mundo. 1. Ley 11.723 La protección intelectual de las obras literarias artísticas y científicas está regulada por la Ley 11.723. Está ley reserva para los autores de este tipos de obras, o sus titulares, el derecho exclusivo para explotarlas hasta que, vencido el plazo de protección legal, la obra pase al dominio público. Hago la distinción entre autores y titulares de derecho por cuanto estos no 20

 Ibid nota 19, la traducción me pertenece. 

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siempre son la misma persona. De un lado, una vez fallecido el autor estos derechos pertenecen a sus herederos y, por el otro, nuestra ley permite que el autor transfiera estos derechos a terceros que entonces pasan a ser los titulares de los derechos patrimoniales de la obra. La ley 11.723 fue sancionada en el año 1933 y, con numerosas reformas, rige desde entonces. Cuando se sancionó la ley la televisión todavía no existía como negocio, al menos en Argentina, y la única forma de explotar una obra audiovisual era a través del cine. Por eso, la ley no hace referencia alguna a los programas de televisión o a las obras animadas. Pero esto de ningún modo significa que estas obras carezcan de protección, todo lo contrario: tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina, en forma pacífica, señalan que estas obras gozan de protección autoral y la razón de ello es que nuestra ley de derecho de autor prefirió hacer una enumeración no taxativa de que se considera una obra protegida. Esto surge del mismo artículo 1 de la Ley, que luego de realizar un extenso listado de las obras protegidas concluye: ".... en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción”​ . Del mismo modo, la ley 11.723 no menciona en forma explícita los distintos canales de comercialización de las obras, por lo que no menciona que las obras gozan de protección en Internet, por ejemplo. Otra vez, nuestra ley prefirió no adoptar una definición taxativa de canales de distribución, al contrario, el Art. 2 de la Ley 11.723 dispone que “El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma”. Es evidente que una ley sancionada en el año 1933 cuando la radio y el cine eran medios novedosos, no puede ser adecuada ni para proteger a las obras en este nuevo medio que es Internet ni para asegurar que el público, fuera del ámbito de protección, pueda aprovechar esas obras. Y las numerosas reformas que se le hicieron a la ley no pasaron de simples parches.

2. Los tratados internacionales Argentina también es signataria de una serie de tratados internacionales relacionados a los derechos de los autores y a los derechos humanos, que versan sobre la materia.

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Entre los tratados de derecho de autor, el más importante es el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” (aprobado por la Ley Nº 25.14021) del que son signatarios la mayor parte de los países del mundo, incluyendo por ejemplo y además de Argentina, los Estados Unidos y los países miembros de la Unión Europea. Por imperio del artículo 2 de este tratado los autores y titulares extranjeros gozan de la protección de nuestras leyes sin necesidad de cumplir ningún tipo de formalidad en la República (art 5 inc. 2). Por su lado, el Artículo 9 de este Convenio señala que los autores (o los titulares) de obras protegidas son los único autorizados para reproducirlas en cualquier forma. La Ley Nº 25.140 también aprobó el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre derecho de autor. Este tratado, establece, en su Art. 1, que: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna” . La Argentina también es signataria del Convenio de Roma de 1961 (aprobado por la ley Nº23.92122 ) que protege los derechos de los emisores de señales televisiva pero este tratado no es tan universal como el de Berna (EEUU, por ejemplo, no es parte signataria de él). La República también es parte signataria de una serie de tratados de derechos humanos que también aseguran la protección de los autores o titulares de obras protegidas. Así, por ejemplo,el Art. 27 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que: ​ “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”​ . Pero, inmediatamente después, en el inciso 2 del mismo artículo, dispone que: “​ Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”​ . Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su Art. 15 inc. 1 que ​ “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”​ .23

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 ​ http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60144/norma.htm​ , último acceso 05/03/15 ​ http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/321/norma.htm​ ​ , último acceso 28/03/15

 C​ abe agregar que estos tratados también señalan que el acceso a la cultura y la libertad de expresión también son derechos humanos.

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3. Problemas del régimen autoral argentino ¿Cuáles son entonces las principales características del sistema autoral argentino? Como ya he señalado anteriormente, lo primero que llama la atención es lo vetusto del sistema. Es cierto que la ley fue reformada en numerosas oportunidades pero estas reformas jamás tuvieron la intención de reformar el sistema y consistieron en simples parches. A veces la República firmaba un tratado internacional, que la obligaba a realizar alguna modificación y otras se contemplaron algunos problemas puntuales, como el software. Pero nunca se adaptó el sistema a los nuevos desafíos. Algunos ejemplos servirán para ilustrar este punto. a.

Autoría y titularidad de derechos

Cuando la ley fue sancionada sólo existían las siguientes formas de explotación de obras intelectuales: el mercado editorial, el mercado musical, el mercado teatral y el mercado del cine. Estos tres mercados están regulados expresamente en la ley. En el cine, por caso, la ley solo contempla como variantes las películas tradicionales y los musicales pero no contempla, por ejemplo, las películas animadas. Tampoco, claro está, menciona la televisión. Ahora bien, la ley en su Art. 20 señala que se considera autores de una película al autor de su argumento, a su productor y a su director (y también al autor de la música si fuera del género musical). Como la ley no menciona quienes se consideran autores de un programa de televisión, esto ha llevado a varias dificultades interpretativas que aún no tienen solución en la doctrina24 . No es el objeto dilucidar en este trabajo este punto, solo sirve para resaltar que es un problema no resuelto con satisfacción por la ley cuando el mercado televisivo tiene más de seis décadas de existencia en el país. La ley Argentina distingue entre autores de las obras, que como dije están mal definidos, y sus titulares, que son aquellos que por sucesión inter vivos o mortis causa reciben los derechos de los autores y pueden explotarlos por el tiempo de protección de la ley. Para la doctrina argentina nuestra ley de propiedad intelectual reserva la autoría y titularidad originaria a la persona física. La opinión de Delia Lipsyc es la aceptada por la generalidad de los autores: “​ El autor es el sujeto de del derecho; es quien crea la obra y, como la creación intelectual sólo puede ser realizada por personas físicas, la consecuencia natural es que la condición de autor y la titularidad originaria corresponderán a la persona física que crea la obra. Las demás personas, sean físicas y jurídicas, pueden ser titulares derivados de algunos derechos de autor…”

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  ​ Como ejemplo, ver Lipzsyc, Delia “Derecho de Autor y derechos conexos”, Ediciones Unesco 1993, pag. 138 y ss.

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El mundo moderno es mucho más complejo que esto y hay obras que tienen una pluralidad de autores. Por ejemplo, la elaboración de un programa de computadora (piénsese en el vasto e interminable algoritmo de Google) requiere el aporte creativo de cientos ¿miles? de personas. Algo parecido sucede con una serie animada de televisión que requiere, además del aporte de guionistas, directores y productores, el aporte de animadores, modelistas, etc. Al multiplicar los posibles autores y al no definirlos la legislación argentina constituye un obstáculo para explotar las obras.

b. Uso legítimo de los derechos de autor Un factor clave en un economía global e interconectada es determinar los usos legítimos de derecho de autor es decir en que circunstancia un tercero puede utilizar libremente una obra protegida sin necesidad de recurrir a la autorización del autor o titular y, por supuesto, sin estar obligado a retribuir este uso. Esto no es un tema menor en un mundo donde es posible criticar una película en un “post” de Facebook; subir fragmentos de un ballet a Vine, remixar musica o subir parodias de una obra a Youtube. Ninguna de estas posibilidades existía en 1933, fecha de la sanción de nuestra ley de propiedad intelectual, y por lo tanto no están contempladas en nuestra ley. Nuestra legislación tiene algunos aciertos, como la posibilidad de reproducir libremente lo que ella denomina “noticia del día”25, pero en general es anticuada. Y si bien la Ley contiene varias otras disposiciones referidas al uso legítimo la disposición más importante es el llamado derecho a cita del Art. 10: “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes.

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 ​ Lo dispone el segundo párrafo del Art. 28 “Las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de ellas”.

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Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas”. 1000 palabras o hasta 8 compases. Claramente la ley no contempla, por ejemplo, cuanto es la extensión de una película que se puede mostrar en una reseña. Pero el problema del Art. 10 no tiene que ver con los tipos de cita y la extensión permitida sino que es más profundo, lo que se verá al realizar la recomendación en tal sentido.

c. Contenido en la red. Responsabilidad de Intermediarios Finalmente, la ley de derecho de autor nada dispone acerca de la reproducción ilegal de obras a través de internet en materias tan importantes, por ejemplo, como la protección de los intermediarios en la red. La ley 11.723 fue sancionada para en un momento particular y con toda la carga histórica de la invención de la imprenta ya señalado en el Capítulo 1 de este trabajo. Pero el mundo se encuentra transitando una revolución que promete ser al menos tan profunda como la iniciada por Gutenberg. Y de eso se ocupa el siguiente capítulo.

Capítulo 3. La revolución digital Desde hace un par de décadas una serie de inventos y avances en la técnica han desencadenado la Revolución Digital. Está no sólo ha impactado en las industrias culturales sino que promete revolucionar varios aspectos de nuestras vidas: la relación entre el estado y sus ciudadanos, la privacidad, y la vigencia de las leyes que protegen el derecho de los autores son solo algunos campos fuertemente presionados por está nueva realidad. Para Viktor Mayer-Schönberger son cuatro los elementos que conforman esta verdadera revolución (aunque él no la llama así). Estos cuatro elementos son: la digitalización, mejoras en la capacidad de almacenamiento, avances en la indexación y acceso remoto26. La digitalización significa que toda la información que nos rodea, se trate de libros, películas o música puede ser creada, manipulada y distribuida a través del lenguaje binario, es decir a través de computadoras que se comunican en ese lenguaje. Este avance ya había sido profetizado por el matemático inglés Alan Turing, considerado como el padre de la computadora. 26

Delete: The Virtue of Forgetting, ​ Professor Viktor Mayer-Schönberger, London School of Economics Lecture, h​ ttp://www2.lse.ac.uk/newsAndMedia/videoAndAudio/channels/publicLecturesAndEvents/player.aspx?id=1109 ultimo acceso 05/03/15

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El segundo elemento es la mejora en la capacidad de almacenamiento. En la década de 1960, el pionero de la computación Gordon Moore, predijo que la capacidad de procesamiento se duplicaría cada dos años, algo que resultó cierto no solo para la capacidad de procesamiento sino también para la capacidad de almacenamiento de información. Esto es fácil de constatar viendo como la capacidad de almacenamiento de los discos rígidos aumentó al tiempo que cayó su precio. El tercer elemento es el avance en la indexación de archivos. El Profesor Mayer-Schönberger pone como ejemplo a la vieja Stasi, la policía secreta de Alemania del Este. Está organización tenía millones de documentos sobre sus ciudadanos pero no podía correlacionarlos eficientemente. Este problema fue resuelto, magistralmente, por dos emprendedores americanos, Sergei Brin y Larry Page, que crearon Google. El corazón de Google es el sistema Pagerank que consiste en un algoritmo matemático que “rankea” las páginas de Internet asumiendo que cada enlace entrante es un voto: a mayor cantidad de enlaces, mayor la popularidad (relevancia) del resultado. Finalmente, está el acceso remoto. Desde hace ya años cualquiera puede acceder desde su hogar a la red y está tendencia cada vez se profundiza más: hoy es posible acceder a ella desde los teléfonos celulares. Eric Schimdt, de Google, afirmó que científicos de esa compañía estiman que desde el alba la civilización humana hasta el año 2003 la raza humana había creado 5 exabytes de información (un exabyte equivale a mil millones de gigabytes y se escribe con 18 ceros). Para septiembre de 2013 la raza humana, de acuerdo a Google, estaba creando 5 exabytes de información cada 2 días. En eso consiste la revolución digital27.

1. Distribución de contenido en la red Todos estos avances, que en conjunto conforman la revolución digital, han traído aparejado una profunda crisis en las industrias culturales. Gracias a la red es hoy posible distribuir cualquier tipo de contenido creativo sea cine, televisión, música y libros en buena calidad y con un bajo costo de distribución. En los siguientes párrafos haré una distinción entre los distintos modos de distribuir contenido a través de la red. Primero aclaro que, en este punto, no me detengo en los aspectos legales sino simplemente en los técnicos. Una primera distinción es si los sitios permiten o no que sus usuarios suban el contenido que se va a distribuir. Youtube, con el contenido en sí, y Taringa!, con los enlaces al 27

 ​ Brock, George “Out of print”​  ​ Newspapers, Journalism and the Business of News in the Digital Age

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contenido, son ejemplos de este tipo de sitios. En el otro extremo se encuentran Netflix, con el contenido en sí, y Cuevana, con los enlaces al contenido, que toman las decisiones “editoriales” sobre que contenido se comparte o no. Aquí cabe agregar que en EEUU existe una ley llamada Digital Millenium Copyright Act en la que se incluye una indemnidad para los proveedores de servicios de internet, en determinadas circunstancias, y siempre que, entre otros recaudos, adopten un sistema de baja del contenido si es notificado por sus titulares de que el contenido infringe sus derechos. En Argentina no existe un sistema similar pero muchas empresas adoptan mecanismos parecidos. Otra distinción es si el sitio permite que el usuario baje el contenido a su disco rígido (download) o solo permite visualizarlo desde él (streaming). Youtube y Netflix son claros ejemplos de streaming mientras que Taringa! y Cuevana permiten en algunos casos las dos variantes. La tercera distinción es si el contenido es distribuido desde servidores propios (Youtube y Netflix28 ) o a través de servidores ajenos (Cuevana, Taringa!. En este caso hay tres posibilidades que trataremos por separado. a) Almacenamiento en el propio sitio Esto es lo que hacen Youtube y Netflix. Distribuir el contenido de esta forma implica una importante inversión en infraestructura que garantice que los usuarios podrán acceder al contenido en forma adecuada. Además, estos sitios tienen que implementar mecanismos de protección de los derechos intelectuales de terceros y de privacidad de sus usuarios. Esto supone, claro está, también una fuerte inversión en recursos materiales y humanos.Estass razones llevan a que, por lo general, no sea un mecanismo utilizado por los distribuidores no autorizados de obras protegidas.

b) Indexadores y Cyberlockers Taringa! y Cuevana son indexadores. Estos es, una colección de enlaces a contenido alojado en sitios de terceros. Taringa!, por caso, permitía que sus usuarios suban los enlaces, en categorías predefinidas como cine, televisión, software, etc. En Cuevana, por el contrario, son sus responsables que deciden que información indexar. Estas dos páginas han realizado cambios en sus páginas a raíz de los procesos judiciales en marcha: Taringa! ha redefinido sus categorías; Cuevana, de otro lado, habría dejado de compartir las películas todavía en cartelera. Si bien Cuevana no es hoy lo que era los sitios similares a este servicio operan de la misma e idéntica forma 28

 ​ En rigor Netflix contrata espacio en la nube de Amazon pero no cambia la explicación ya que Netflix utiliza recursos propios, contratados, para distribuir su contenido.

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Los indexadores tienen una relación simbiótica con los “cyberlockers”. Entre los “cyberlockers” más populares se encuentran Megaupload, Hotfile, Rapidshare y Filesonic. Cualquier usuario puede subir un archivo y el sistema le provee un hiperenlace a este. Pero estos sitios, en general, no cuentan con un sistema de indexación de archivos, es decir no cuentan con un motor de búsqueda. Aunque existen motores de búsqueda desarrollados por terceros, la única forma eficiente de acceder al contenido es con el enlace. Entre los indexadores, como Taringa!, y los “cyberlockers” existe una relación simbiótica, que les sirve a ambos para monetizar su modelo de negocios pero también para defenderse de acusaciones de piratería. Comencemos con los modelos de negocios. Taringa! vende publicidad y su producto son los usuarios. Así como el programa con más rating recibe más anunciantes, para facturar en Internet se necesitan usuarios que visiten la página: a mayor cantidad de usuarios, mayor facturación. Los “cyberlockers” operan con el mismo principio, el usuario, antes de poder bajar el contenido, debe someterse a anuncios. Los “cyberlockers” también tienen distintas categorías de usuarios, los usuarios “básicos” ven más publicidad, deben esperar unos segundos para bajar el contenido y tienen límites de bajadas; o pueden pagar un abono y evitar todas estas barreras. Pero nos falta un eslabón más en la cadena. El usuario que sube contenido. Es que si bien es cierto que muchos usuarios suben contenido por razones altruistas, también puede ser un negocio: buena parte de los “cyberlockers” pagan a los usuarios que suben contenido y la compensación está relacionada con que tan popular es el contenido subido. No hay que descartar que, por algún tipo de acuerdo, los “cyberlockers” tengan algún tipo de acuerdo económico con los indexadores más populares. Del mismo modo, es por lo menos posible que los responsables de Cuevana sean quienes suben el contenido a los “cyberlockers”, de ser así puede que cuenten, entre sus ingresos, los pagos que los “cyberlockers” reservan para los usuarios que suben contenido popular. De todos modos, del mismo modo que las denuncias judiciales en Argentina han tenido impacto en los indexadores como Cuevana y Taringa! la reciente causa penal contra “Megaupload” también impactó en los “cyberlockers”. Muchos de ellos volvieron al modelo tradicional de negocios y sólo permiten el acceso al contenido alejado en él solo a los usuarios que subieron el contenido. La mayoría también ha dejado de ofrecer recompensas a los usuarios que compartían contenido popular.

c) Sitios P2P Las redes “Peer to Peer” son sistemas de distribución de contenido no centralizado donde tanto el contenido como los recursos para compartirlo provienen de los propios usuarios del sistema. Pirate Bay opera con este sistema. Cuando un usuario busca cierto contenido (por ejemplo un programa de TV) en Pirate Bay, este sitio provee un “torrent” que 18 

es un protocolo que indica donde se encuentra el archivo buscado. Cuando una persona baja contenido a través del torrent lo que hace es bajar (y al mismo tiempo subir) partes de ese archivo de los ordenadores y con los recursos de las computadoras donde se encuentra. Una vez que el sistema termina de bajar el archivo, este es “ensamblado” y está listo para ser usado. Las ventajas de los sistemas P2P, desde el punto de vista técnico y comercial, es que mientras màs personas busquen cierto contenido más recursos se agregan a la red. Esto es una ventaja muy importante respecto a sitios como Youtube o Megaupload dado que estos deben aumentar sus recursos a medida que aumenta la cantidad de usuarios. El primer sistema P2P fue Napster, que cerró en 2001 tras una decisión desfavorable en la justicia americana. Napster y Grokster tenían como particularidad que en este sistema existía un sistema de indexación central que no existe en los distribuidores modernos como “The Pirate Bay”. El popular sitio Pop Corn Time, al que Netflix calificó como el ​ “mayor 29 desafío para la compañía” ​ , también es un sitio P2P pero, diferencia de Pirate Bay, tiene una interfaz intuitiva y permite ver una película o serie de televisión al instante, es decir a medida que la misma está siendo “bajada”.

Capítulo 4. Posibles reformas a la ley de propiedad intelectual En el capítulo 1 he trazado el origen de la regulación de las leyes de propiedad intelectual y en el capítulo 2, usando la ley argentina, la regulación a la que dio origen. Y si en el capítulo anterior he trazado los cambios producidos por la llamada revolución digital, es el momento ahora de señalar algunas posibles reformas a la ley de propiedad intelectual argentina. Voy a tratar tres reformas posibles: ​ bajar los costos de transacción​ , ampliar ​ el uso legítimo​ e instaurar una legislación de ​ puerto seguro para los intermediarios. 1.

Bajar costos de transacción

Hace un par de años se me encargó averiguar si era posible realizar una remake de una vieja película argentina de la década de 1940. Los únicos datos disponibles eran los de sus autores, es decir productor, guionista y director, estos habían fallecido hacía años pero la obra todavía estaba en el dominio privado. La búsqueda en el Registro de Derecho de Autor tampoco había ayudado: estaban los registros originales de la obra pero no el registro de los 29

http://www.lanacion.com.ar/1761978­para­netflix­la­pirateria­de­popcorn­time­es­el­mayor­desafio­para­la­compa nia​ , último acceso 23/03/2015 

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actuales titulares de derecho (por sucesión o contrato). Luego de una extensa búsqueda y consulta se abandonó el proyecto. Este es un típico caso de costo de transacción similar al costo que enfrenta cualquier posible comprador al intentar adquirir una casa. Pero, como sostienen Landes y Posner, ​ “la principal diferencia entre las leyes de propiedad intelectual y las leyes de propiedad sobre objetos físicos es que los costos de transacción tienden a ser mucho más altos en el primer caso”.30 ​ Esto es más evidente aún en la legislación argentina porque no define con precisión quienes son considerados autores de cada tipo de obra y, la doctrina, entiende que autor y titular originario de una obra intelectual solo puede ser un persona física esta decisión es compartida en general por la jurisprudencia y también por la administración pública; sobre esto último vale una anécdota: hasta hace unos años los formularios para registrar derechos de autor exigían siempre identificar a los autores de una obra pero también permitían registrar, como titular, a una persona física y jurídica distinta al autor. Por alguna razón esto ya no es posible y solo se puede registrar como autor a una persona física. La forma de bajar estos costos de transacción es permitir el llamado “Work for hire”, que es ​ unificar los derechos de propiedad intelectual en una persona, sea esta física y jurídica. La ley argentina, en ciertas circunstancias ya lo permite pero los alcances de la legislación no son claros. Nuestra ley lo permite en los siguientes casos: ● Art. 4, Ley 11.723: “Son titulares del derecho de propiedad intelectual:a) El autor de la obra; b) Sus herederos o derechohabientes;c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario. (Inciso d) incorporado por art. 2° de la ​ Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998). ● Art. 8, Ley 11.723: “La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta años contados desde su publicación”. ● Art. 16 Ley 11.723: “Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los colaboradores anónimos de una compilación colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y tendrán por representante legal al editor”. ● Art. 20. Ley 11.723: “Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematográfica tiene iguales derechos, considerándose tales al autor del argumento, 30

Landes, William and Posner, Richard “The Economic Structure of Intellectual Property Law”, Harvard University Press, 2003. La traducción me pertenece

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al productor y al director de la película. Cuando se trate de una obra cinematográfica musical, en que haya colaborado un compositor, éste tiene iguales derechos que el autor del argumento, el productor y el director de la película”. ● A​ rt. 82, Ley 20.74431: “Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen. Las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados, son propiedad del empleador. Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto”. Estos cinco artículos contradicen la opinión mayoritaria de la doctrina (ver nota al pie 24) dado que dos de ellos, los arts. 8 y 16 de la Ley 11.723, reconocen en la persona de quien encarga una obra, sea esta física o jurídica, la titularidad originaria de una obra; otros dos, el art. 4 de la Ley 11.723 y el 80 de la Ley 20.744, reconoce la titularidad originaria en la titularidad en quien contrata a otro para realizarla; y el último, el Art. 20 de la Ley 11.723, permite que por convención se determine quiene son los autores de la obra cinematográfica. Entonces creo que no existe obstáculo en nuestra legislación de instaurar lo que el copyright americano reconoce como “Work for hire” que es atribuir la autoría y propiedad originaria sobre una obra en las siguientes circunstancias: “1) una obra elaborada por un empleado en el marco de su trabajo; o 2) Una obra especialmente ordenada o comisionada para su uso en una obra colectiva, como parte de una película u otra obra audiovisual, como una traducción, como una obra suplementaria, como una compilación, como un texto de enseñanza, como una prueba o un atlas, si las partes expresamente acuerdan por instrumento por escrito firmado por ellas entonces la obra se considerará como obra por encargo (work for hire)32 .​ ” ​ Regular adecuadamente la obra por encargo en nuestro sistema constituiría, indudablemente, una forma de reducir los costos de transacción. Esto particularmente útil para el caso de obras que, como un programa de computación o una serie de televisión, tiene aportes creativos de un sinnúmero de artistas, programadores y otros talentos creativos. Permitir el registro por una única persona tiene, como contrapartida, la exigencia del registro de derechos de autor, que nuestra ley ya tiene y que es una herramienta

31 32

 Ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo   United States Copyright Act 1976 (17 U.S.C. § 101), la traducción me pertenece.

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infrecuentemente invocada, pero que permite disminuir aún más los costos de transacción. La obligación de registro surge de los siguientes artículos: ● Art. 53: ​ “La enajenación o cesión de una obra literaria, científica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez.” ● Art. 63: ​ “La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción, por el término y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta”. El juego de estos dos artículos obliga a los titulares de derecho de autor a registrar sus obras ante un registro único, que facilita la tarea de los terceros para ubicar a los titulares y negociar la adquisición total o parcial de sus derechos. Estos dos artículos no son invocados con frecuencia pero la jurisprudencia ha hecho uso de ellos para negar la protección a quienes no cumplieron sus exigencias.33 Pero la legislación es insuficiente para el caso que utilicé como ejemplo ya que en aquel supuesto los autores de la película si habían hecho el registro originario, pero sus sucesores (por acto entre vivos o, más probablemente, mortis causa) no registraron estos derechos. Esto es muy común porque la vida económica útil de la obra intelectual promedio dura mucho menos que los plazos de protección previstos en la Ley de Propiedad Intelectual (en general, vida del autor más 70 años). Por ejemplo, un estudio del profesor ​ Jason Schultz​ , que relevó 10.027 libros publicados en los Estados Unidos en 1930. De ese total, solo 174 (el 1,7%) continuaba siendo editado a la fecha del estudio.34 Una forma posible de disminuir los costos de transacción sería exigir la renovación del registro de derecho de autor cada cierta cantidad de años. De esta forma sólo las obras que tenga un valor de explotación económica serían renovadas y el resto podría ser utilizada libremente por estar en el dominio público (doy por supuesto que los titulares son razonables y solo renovarían el registro de aquellas obras en las que tengan expectativas de ingresos).

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Como ejemplo: ​ “… no resulta exigible a la demandada la obtención de autorización del actor, a quien desconocía ante la ausencia de publicidad como consecuencia de la falta de inscripción. El registro es conveniente dentro del ámbito de un país por la seguridad jurídica que brinda. La certeza, consecuencia de la seguridad jurídica, unida al principio de publicidad, lo hace ventajoso para los autores, titulares de los derechos, cesionarios y otros interesados, en cuanto a prueba y salvaguarda de sus derechos​ “. ​ “​ G.M.G.A.G c/ T.G.P. S.R.L. s. Interrupción de la prescripción​ “ CNCiv Sala L, sentencia del 18/06/13 34

Citado por Patry, William “How to fix copyright”, ​ OUP USA, 2012

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Para finalizar este punto hay que tener en cuenta que el Art. 20 del Convenio de Berna establece que: ​ “El goce y el ejercicio de los derechos previstos en el presente Tratado no estarán subordinados a ninguna formalidad”, ​ por lo que ninguna formalidad (incluyendo el registro o su renovación) puede ser exigida a las obras de países extranjeros signatarios de aquel convenio, convenio que ha sido ratificado por la mayor parte de la humanidad. 2. Uso legítimo El uso legítimo es el derecho que tiene un tercero de utilizar una obra en dominio privado sin autorización y sin pagar suma alguna a su titular. También tiene fundamento económico en los costos de transacción; para Landes y Posner aún en el caso que una persona quisiera conseguir la autorización para citar un fragmento de un tercero el costo de transacción que implicaría hacer esto es prohibitivamente alto35 . Los sistemas de protección de los autores adoptan mecanismos de uso legítimo abiertos o cerrados. El de Argentina es un sistema cerrado, es decir que solo están autorizados los usos que taxativamente la ley fija, el resto está prohibido. En los sistemas abiertos la ley fija pautas que permiten determinar si un caso concreto constituye o no un uso legítimo. La ley argentina contiene varios supuestos de uso legítimo pero, a los efectos de este trabajo, solo interesa el Art. 10, que es el llamado derecho de cita que, en su parte pertinente dispone: ​ “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto”. Este artículo limita el derecho de cita en las siguientes formas: ● El tipo de obra: solo se puede citar una obra musical o escrita. ● La extensión: hasta 1000 palabras o 8 compases. ● El uso permitido: “​ fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales”. Quedan entonces prohibidos, sin autorización, subir un comentario a Youtube de una película utilizando fragmentos de ella, o citar una obra literaria en una película comercial, o citar parte del código de un programa de computación con fines académicos. Y todo esto

35

 Ibid nota al pie 31 

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sucede cuando la revolución digital permite compartir contenido en forma inmediata y remixarlo de mil formas distintas. A la par del sistema “cerrado” vigente en nuestro país existe el sistema abierto, que rige en los Estados Unidos y se conoce como “fair use”. El Fair use es un sistema abierto porque en vez de delimitar taxativamente que constituye un uso legítimo, como nuestro derecho a cita, utiliza una serie de “factores” que, analizados en conjunto determinan si un uso es o no legítimo. En el caso del derecho americano son cuatro los factores a analizar: ● El propósito para el que se utiliza la obra ajena, incluyendo si la obra ajena se utiliza con fines comerciales o sin fines de lucro y con ánimo educativo. ● La naturaleza de la obra protegida. ● El total utilizado y la importancia de lo citado en relación con la obra original. ● El impacto que tiene la utilización de una obra ajena en la propia. Este impacto se mide en el mercado o en el valor de la obra citada y, se supone, que solo interesa el impacto negativo. En última instancia es el juez quien determinará, en base a estos cuatro factores, si una obra ha sido utilizada en forma legítima o no. Tomemos un ejemplo para comparar nuestro sistema de cita con el sistema de fair use. En 2011 Sony produjo y distribuyó la película “Medianoche en Paris” de Woody Allen. En esa película, uno de sus personajes, citó una frase de una novela de William Faulkner en la película, por supuesto, sin estar autorizado. Los herederos de ese autor demandaron a la productora por infracción de derechos de propiedad Intelectual36 En Argentina la solución hubiera sido sencilla: se trata de un uso comercial de una obra ajena y, por lo tanto, una infracción de la ley de derechos de autor. Pero en Estados Unidos, la solución fue distinta. El juez valoró los cuatro factores, en especial el último, el efecto de dicho uso en el mercado sobre el valor de la obra protegida con derechos de autor y concluyó lo siguiente: “Este Tribunal duda mucho que algún mercado relevante haya sido dañado por el uso de la frase en Medianoche en París. Este Tribunal tampoco comprende porque una alusión literaria de buen gusto y artística es motivo de un conflicto judicial y no de una celebración. El Tribunal, en su apreciación tanto de William Faulkner como del homenaje rendido a aquel en la película de Woody Allen, supone que este último ciertamente ha contribuido 36

 ​ Faulkner Literary Rights LLC vs. Sony Pictures Classics et al.

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positivamente al valor de mercado de la novela de William Faulkner citada, si es que ha tenido efecto alguno”37. Es claro entonces que reemplazar nuestro sistema de cita por un sistema de uso abierto permitirá una mayor disponibilidad de las obras en dominio privado sin afectar los derechos de sus titulares. Esto es particularmente importante en una era donde cualquiera puede producir una obra artística, literaria o científica y distribuirla mediante las nuevas tecnologías. 3. Responsabilidad de los intermediarios En todo el mundo ya ha sido resuelta la cuestión si los intermediarios en la red son o no responsables de las infracciones que cometen los usuarios en Internet. El primer país que resolvió esta cuestión fueron los Estados Unidos de Norteamérica a través de la llamada “Digital Millenium Copyright Act”. Esta ley incorpora al régimen de propiedad intelectual de aquel país la sección 51238 que trata sobre la responsabilidad de los intermediarios por violaciones de derechos de autor de sus usuarios. Est ley implementa un “puerto seguro” para los intermediarios en la red que son desde proveedores de acceso a internet (Fibertel, por ejemplo) a las redes sociales siempre que cumplan una serie de requisitos técnicos que, en líneas generales, les exigen que sean sus usuarios y no ellos los que hayan compartido el material. Además esta ley les exige: (i) No recibir beneficios financieros directos atribuibles a la actividad infractora; 2) No estar al tanto de la presencia del material infractor ni de ninguna otra circunstancia que haría aparente esta presencia; 3) Dar de baja el material infractor de forma rápida una vez que reciba la notificación de los titulares de que este material se encuentra en su plataforma. Otros países del mundo también han tomado cartas en el asunto y han dictado resoluciones similares: Unión Europea: ​ “Artículo 15 Inexistencia de obligación general de supervisión 1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14. 2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la 37 38

 ibid 36. La traducción me pertenece.   ​ 17 U.S. Code § 512 ­ Limitations on liability relating to material online 

 

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información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento”39 .

Chile: ​ “Art. 85 P: Los prestadores de servicios referidos en los artículos precedentes no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Lo establecido en el inciso anterior se comprenderá sin perjuicio de cualquier actividad que los tribunales ordinarios de justicia decreten para investigar, detectar y perseguir delitos o prácticas constitutivas de ejercicios abusivos de los derechos de autor o conexos reconocidos por esta ley”​ .40 Brasil: ​ “Art. 18: El proveedor de un servicio de conexión a internet no será responsabilizado civilmente por los daños provocados por el contenido generado por terceros”41 En Argentina este tema no se encuentra legislado y tampoco ha sido adecuadamente resuelto por los tribunales. De hecho, solo contamos con un precedente de la Corte Suprema de Justicia que trató este tema, que es el fallo Rodriguez, Belen.42

El Caso Rodríguez María Belén Rodríguez demandó a Yahoo y a Google en relación a resultados de búsqueda que relacionaban su nombre con sitios pornográficos y porque ambos buscadores mostraban, como resultados de búsqueda, “thumbnails” de sus fotografías: para ella esto último constituía una violación del Art. 31 de la Ley 11.723 que prohíbe el uso comercial de la imagen de una persona sin su autorización. Pidió a los tribunales que ordene a ambas compañías a omitir los resultados de búsqueda asociados con su nombre, dejar de reproducir su imagen, implementar un sistem de filtros para evitar futuros problemas y pagar daños.

En Primera Instancia el juez falló a su favor; en Segunda Instancia la Cámara falló en contra de la Belen Rodriguez, en general, pero falló en contra de los buscadores demandados por el

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 ​ Directiva 2000/31/CE  ​ Ley 17.336 de Octubre de 1970 41  ​ LEI Nª 12.965, la traducción me pertence. 42  ​ Rodriguez, Belen c. Yahoo y otros CSJN Sentencia del 28 de octubre de 2o14. 40

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uso de las “thumbnails” de la actora. Ambas partes apelaron a la Corte Suprema, que tomó el caso.

La demandante había argumentado que los motores de búsqueda llevan adelante una actividad riesgosa regulada por el Art. 1113 del Código Civil y que por lo tanto están obligados a responder aún sin ser anoticiados de la violación. En la práctica esto obligaría a los buscadores a monitorear en forma permanente sus resultados de búsqueda.

Pero la Corte rechazó este argumento y sostuvo que, en líneas generales, los motores de búsqueda solo son responsables cuando han sido notificados por autoridad judicial competente de la ilicitud del contenido y no toman medidas efectivas para darlo de baja. Esto es para la generalidad de los casos pero la Corte también determina, como excepción, ciertos casos cuya ilegalidad están más allá de toda duda. Entre estos ejemplos, están:

● Pornogragía infantil ● Información que lleva a cometer un delito o instruye sobre como cometerlo ● Información que directamente haga peligrar la integridad física o la vida de una persona. ● Información que promueva el genocidio, el racismo o cualquier tipo de discriminación o incite a la violencia. ● Revelar secretos judiciales. ● Publicaciones ilegales que en forma grosera afecten la privacidad individual o causen deliberado daño a la reputación de una persona.

La pregunta es ¿Cuál es la situación de los derechos de autor en Internet en Argentina luego de este fallo? La respuesta, en base a un solo precedente, no es clara. Por un lado, se podría sostener que las violaciones de derechos de autor hoy requieren notificación judicial y falta de cumplimiento del intermediario para generar responsabilidad de este último. Por otro lado, también se podría sostener que en algunos casos la violación es tan grosera y manifiesta que la responsabilidad del intermediario es directa. Es claro entonces que sigue siendo necesaria legislación que delimite los derechos y obligaciones de los involucrados.

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Capítulo 5. Conclusión

Este trabajo comenzó con un análisis el origen histórico de la legislación autoral que rige en todo el mundo hoy. Esta legislación comenzó a desarrollarse en el Siglo XV, como consecuencia de la invención en Europa de la imprenta de tipos móviles y se fue adaptando a medida que aparecieron nuevas formas de explotación de obras literarias, científicas y artísticas. El sistema funcionó de manera más o menos adecuada hasta que, en nuestro tiempo, se produjo una revolución tan importante como la de la imprenta: Internet y el entorno digital.

Y si la invención de la Imprenta significó la aparición de una nueva legislación que regule la relación de los autores con los terceros que aprovechan su obra, es claro que está nueva revolución, y este nuevo entorno, hacen necesario adaptar una legislación que nació para regular la copia fìsica para que tenga sentido en nuestra realidad.

Otros países han adaptado, o han comenzado a adaptar, sus legislaciones y no es claro aún cuál será el resultado final de estos esfuerzos. Lo que sí es claro es que estos países han comenzado este camino y nuestro país, aún no. Y esto es particularmente grave en un siglo donde la globalización hace necesario una mayor competitividad y donde el entorno digital, sin fronteras geográficas, hace conveniente unificar la legislación

A mi modo de ver la legislación autoral argentina debe ser modificada en base a los siguientes parámetros:

Primero. Se debe modificar la ley argentina para intentar reducir los costos de transacción que ella genera. Para ello se deberían adoptar, en forma general, las previsiones sobre “work for hire”; esto tendría la ventaja adicional de acercar nuestro sistema de derecho de autor al de otros países, Estados Unidos por ejemplo, lo que siempre es bueno a la hora de conseguir inversores o de exportar Propiedad Intelectual: el “due diligence” en este tipo de negocios es lo que se conoce como “cadena de derechos” (chain of titles, en inglés), que es un

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estudio de los antecedentes contractuales que prueban que el licenciante de una PI tiene los derechos suficientes para ceder los derechos necesarios para el negocio en cuestión.

Otra forma de bajar los costos de transacción es requerir la inscripción de los derechos de autor (algo que la ley ya prevé) pero también su renovación, cada cierto tiempo, para asegurarnos que solo estén en dominio privado aquellas obras que de verdad tienen valor comercial.

Segundo. Es necesario pasar de nuestro sistema cerrado de citas a un sistema abierto de uso legítimo que es el que mejor se adapta a una era en el que todos somos, al menos en potencia, productores y distribuidores de obras protegidas.

Tercero. Es necesario adoptar, con los cambios que fueran pertinentes, la legislación de los Estados Unidos relativa a la responsabilidad de los buscadores que es, en la práctica, la que regula Internet. Como ejemplo, aún cuando Argentina no ha legislado el sistema de “Notificación y baja” de la Digital Millenium Act, cualquier argentino que quiera solicitar la baja de contenido de la red debe utilizar este sistema.

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