EL DERECHO DE LIBERTAD GENERAL EN CHILE

EL DERECHO DE LIBERTAD GENERAL EN CHILE* Soledad Pardo Vergara Resumen El artículo desarrolla una vía interpretativa que posibilita la afirmación a partir del texto constitucional chileno de la existencia y consagración de un derecho de libertad general como el que existe en Francia desde el siglo XVIII, dando cuenta del estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia nacional, además de referirse a algunos elementos históricos y originarios. Palabras Clave Derecho de libertad general – Constitución – interpretación – Derechos Fundamentales.

Abstract The article develops a hermeneutic possibility to affirm the existence in the Chilean constitution, of a general liberty right, understood as the one that exists in France since the 18th century, giving notice about national doctrinal and jurisprudential developments on the subject, and also referring to some historical elements, and to the origin of current constitutional regulation. Key words General liberty right – Constitution – interpretation – Fundamental rights.

INTRODUCCIÓN El derecho de libertad general es una institución de antigua data, cuyo origen puede encontrarse en los inicios del constitucionalismo. Se trata de la cláusula amplia de libertad residual, que fue consagrada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, haciendo eco de las ideas liberales, y de la doctrina contractualista difundida en Francia hacia el siglo XVIII. Se trata de un derecho individual que protege aquellos espacios de actuación de la persona que no se consagran como libertades en particular en el ordenamiento jurídico, y que sólo pueden ser restringidos por la vía legislativa, exigiéndose que la limitación impuesta tenga como fundamento la protección de terceros o bien de la sociedad. Este trabajo busca desarrollar una vía interpretativa que permita afirmar a partir del texto constitucional vigente en nuestro país, la existencia de un ámbito de actuación residual, y en específico un derecho de libertad general protegido constitucionalmente como derecho fundamental. En este sentido, se hará una breve alusión, en primer lugar a los textos constitucionales que han precedido a la carta de 1980, para luego tomar como punto de partida el derecho a la libertad personal consagrado en el inciso primero del artículo 19 número 7 de la carta que actualmente nos rige. En este sentido, se revisa como elemento de apoyo en la interpretación del texto la discusión que se dio en la Comisión Ortúzar a raíz de la consagración de la libertad personal. Hecho esto, se pasa a analizar el estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del alcance del derecho a la libertad personal. Asimismo, y dado que el precepto señalado reúne una serie de derechos                                                                                                                         *

Este trabajo corresponde a parte de la investigación realizada con ocasión de la memoria de grado titulada “El derecho de libertad general. Origen, desarrollo y consagración en el ordenamiento constitucional chileno”, que fue publicada en 2013, bajo el título El derecho de libertad general en Chile, en BASSA, Jaime (coord): Los desafíos de la interpretación constitucional, EDEVAL, Valparaíso.

constitucionales que se consagran de manera conjunta, se hace necesario realizar las necesarias distinciones entre la libertad personal y el resto de los derechos que también se consagran en la señalada disposición para finalmente comenzar con el trabajo hermenéutico en cuestión, en virtud del cual se propone una reinterpretación del enunciado del artículo 19 número 7, a la luz de lo dispuesto en el artículo primero de la carta fundamental, en sus incisos primero y cuarto. I. CONCEPTUALIZACIÓN 1. CONCEPTO DE LIBERTAD Para aproximarse a la noción de derecho de libertad general, es necesario en primer lugar precisar a qué se referirá este trabajo al aludir a la libertad. Se entenderá libertad como un ámbito en que el individuo puede dirigir su conducta conforme a lo que ha decidido, sin que su comportamiento sea obstaculizado de hecho, o asociado a una consecuencia jurídica negativa. Se trata de un concepto de libertad en sentido negativo, en cuanto se define por la ausencia de impedimentos; como explica Isaiah Berlin, en términos muy simples, soy libre en la medida en que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieran en mi actividad, y en consecuencia, no soy libre en la medida en que otros me impiden hacer lo que yo podría hacer si no me lo impidieran1. Ahora bien, la libertad a que se refiere este trabajo dice relación con aquellos impedimentos o interferencias que puedan provenir de la actividad estatal; se hablará de libertad en el ámbito de la relación existente entre Estado e individuo: como facultad de actuación del individuo protegida frente a las actuaciones materiales o limitaciones jurídicas provenientes del Estado. 2. CONCEPTO DE DERECHO DE LIBERTAD GENERAL Habiendo precisado el concepto de libertad a utilizar, corresponde delimitar el tema de este trabajo: el derecho a la libertad general. Ello se hará en base a la regulación contenida en los artículos cuarto y quinto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que corresponden a la primera consagración positiva de este derecho 2. De acuerdo con lo allí señalado, se dirá que el derecho de libertad general es un derecho individual que protege aquellos ámbitos de actuación (libertad) de la persona que no se encuentran consagrados como derechos de libertad particulares en el ordenamiento jurídico de que se trate, y que sólo pueden ser restringidos en virtud una ley que se oriente a la protección de terceros, o de la sociedad toda3. De este modo, aunque el contenido protectivo4 del derecho de libertad general es en                                                                                                                         1

BERLIN (1988), pp. 191 y 192. El artículo 4 de dicha Declaración señala: la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro: por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley; mientras que su artículo 5 reza: la ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a ejecutar lo que ella no ordena. Se volverá sobre estas disposiciones más adelante. 3 Cabe señalar que si bien los efectos y la jerarquía de la Declaración de 1789 en el ordenamiento francés de por sí han sido bastante discutidos, en este trabajo se toma la fórmula en que consagró el derecho de libertad general en el rol limitativo del poder estatal, y en este sentido, constitucional, que se desprende del texto de las 2

principio muy amplio, en tanto implica la consagración de una libertad residual del individuo, existiendo una habilitación constitucional para limitar dicho contenido, desde la perspectiva de la persona, su extensión se resuelve a nivel legal, en tanto cubrirá todas las actuaciones que no se encuentren prohibidas por una ley que proteja a otros individuos, o a la sociedad. Por otro lado, en lo que dice relación con la actuación del Estado, éste sólo puede imponer limitaciones al ejercicio de esta libertad personal amplia si lo hace mediante la dictación de una ley cuyo contenido se encuentra determinado en virtud de los parámetros señalados5. Así, sólo el legislador se encuentra facultado para imponer prohibiciones respecto de dicha libertad, y sólo en los casos en que considere que existe un perjuicio a terceros o a la sociedad que hace necesaria la imposición de una prohibición. A su vez, en lo que respecta a los demás órganos del Estado, la libertad que han de respetar, y en este sentido, respecto de la cual deben abstenerse de intervenir, es aquella que ha configurado el legislador, o lo que es lo mismo, aquella que no ha sido objeto de prohibición legal. II. LIBERTAD AMPLIA COMO POSIBILIDAD INTERPRETATIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 1. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES Y REGULACIÓN ACTUAL. Antes de comenzar con el análisis de la Constitución de 1980, es preciso poner de relieve algunos elementos que aparecen del análisis de la historia de los textos constitucionales en nuestro país, y que pueden ser de utilidad a la hora de aproximarse texto constitucional positivo. En este sentido, cabe destacar que desde 1812 se viene consagrando en nuestras constituciones la garantía a la seguridad individual6, mientras que la libertad ambulatoria, si bien fue consagrada en 1812, y luego en 1818, desapareció de las cartas constitucionales hasta la dictación de la carta de 1833, manteniéndose en el documento de 1925. Respecto de la consagración de un ámbito libertad innominada, el proceso parece haber sido inverso, pues se consagró en 18187, persistió de alguna manera en la Constitución de 18228 y luego en la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       disposiciones que lo consagran, más allá de los efectos que haya tenido o que pueda tener en el ordenamiento francés (aunque sí se dará noticia sobre este tema luego en el trabajo). 4 Se usa aquí la conceptualización que hace Aldunate Lizana acerca de la tipicidad iusfundamental, alusiva a la específica protección que se predica a partir de un precepto iusfundamental, y que conlleva la determinación de la titularidad del derecho (que en este caso corresponde a toda persona), y del contenido protectivo (o de la protección) del mismo, esto es, las conductas o facultades protegidas por la disposición de que se trate. ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 138 y 141. 5 Esto corresponde a lo que Carl Schmitt identifica como consecuencia de la noción de libertad en el contexto de una constitución burguesa, y que denomina principio de distribución, que explica de la siguiente manera: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. SCHMITT (1966), p. 147. 6 Y esto con un aumento progresivo de la protección a nivel constitucional. 7 Esta Constitución delimitaba la libertad civil en su artículo 10, como derecho que consiste en hacer todo lo que no daña a la religión, sociedad o a sus individuos, y en fijar su residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o fuera del Estado. 8 La carta de 1822 se limitó a determinar, como función del Congreso, el amparar la libertad civil (artículo 47, numeral 27). La verdad esta función no parece decir mucho acerca de dicha libertad. No obstante ello, es posible dar al precepto una lectura, si se quiere, en clave lockeana, en tanto siendo función del Congreso amparar la libertad, ella no debería poder limitarse por ley, salvo si la limitación conduce a la protección de la libertad de los demás. En este sentido, es posible sostener que la Constitución de 1822 consagraba si no un derecho de libertad general, al menos algo muy parecido.

Constitución de 18289, pero se perdió en las dos constituciones con mayor vigencia temporal en nuestra historia. Por otro lado, y como última consideración al respecto, es preciso señalar que sólo en uno de los casos analizados anteriormente (la carta de 1818) convivieron en el mismo texto constitucional la consagración de una libertad amplia, y la formulación de la libertad ambulatoria. A la luz del análisis de las constituciones de 1833 y 192510, parece bastante certero decir que la regulación contenida en la Constitución de 1980 respecto de la seguridad individual y la libertad ambulatoria es básicamente la misma, aunque con algunos añadidos, y cambios de orden: la Constitución de 1980, al igual que su antecesora, regula en un mismo precepto la libertad ambulatoria y la seguridad individual, pero de esta última no solamente su formulación, sino también los requisitos que antes se habían distribuido en otros artículos. Más aún, se incluyen en el mismo precepto los derechos referidos al procedimiento penal que, como ya se había señalado, en las cartas anteriores se establecían a continuación de los requisitos relacionados con la seguridad individual; todo esto se regula en los nueve literales contenidos en el segundo inciso del artículo 19 número 7 de nuestra Constitución11. Sin embargo, el primer inciso de dicha disposición, que hace las veces de encabezado respecto de los literales ya mencionados, y en una sola frase, consagra el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Esta fórmula, aunque muy escueta, parece llevar a la Constitución de 1980 por un camino distinto al recorrido por sus dos antecesoras, en cuanto se consagra el llamado derecho a la libertad personal, por una parte, y luego, en el literal “a” de la disposición en comento, se alude a la libertad ambulatoria. Se transcribe a continuación el artículo 19 número 7 inciso primero, y los dos primeros literales de su segundo inciso. Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: (…) 7º. El derecho a la libertad personal y la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; (…).                                                                                                                         9

Su artículo 12 consagraba una cláusula general de libertad, en los siguientes términos: toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad, o perjudique a un tercero, está exenta de la jurisdicción del magistrado y reservada sólo a Dios. Cabe destacar que es posible identificar en la carta de 1828 los dos límites a la libertad estudiados a raíz de la Declaración francesa de 1789. Sin embargo, el establecimiento de estos límites no queda entregado a la ley, sino que queda firme en la regulación constitucional, que es lo que sucedía también con la Constitución de 1818. 10 La Constitución de 1833 consagraba la libertad ambulatoria, regulándola conjuntamente con la garantía de seguridad individual, al asegurar la libertad de permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro, o salir de su territorio, guardándose los reglamentos de policía, i salvo siempre el perjuicio de tercero sin que nadie pueda ser preso, detenido o desterrado, sino en la forma determinada por las leyes (Artículo 12 número 4). La disposición transcrita es replicada por el artículo 10 número 15 de la Constitución de 1925, que asegura a todos los habitantes de la República la libertad de permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro, o entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden los reglamentos de policía y salvo siempre el perjuicio de tercero, sin que nadie pueda ser detenido, preso, desterrado o extrañado, sino en la forma determinada por las leyes. 11 La única regla absolutamente nueva es la contemplada por la letra “h”, que prohíbe imponer la pérdida de derechos previsionales como pena.

Así las cosas, el encabezado del artículo 19 número 7 parece abrir una puerta que en las cartas de 1833 y de 1925 no había posibilidades de abrir, toda vez que ante la enunciación de una libertad cuyo apellido no parece restrictivo ni específico, y de cuya consagración se establece como consecuencia la libertad ambulatoria, aparece como posibilidad interpretativa la determinación de un espacio de libertad amplio, protegido constitucionalmente. En este trabajo se intentará desarrollar esta posibilidad, que permite construir la consagración constitucional del derecho de libertad general. 2. GENERALIDADES ACERCA DEL ARTÍCULO 19 NÚMERO 7 Como ya se ha señalado, en este trabajo se ha escogido trabajar en base al derecho de libertad personal para avanzar hacia una libertad más amplia o general. Ello principalmente en cuanto el propio texto del artículo 19 número 7 hace propicia la afirmación de una libertad innominada, pues se incluye en el catálogo de derechos constitucionales del tercer capítulo de la Constitución, se denomina como derecho de libertad, y se apellida con el término personal, a partir del cual no pareciera ser necesario limitar su alcance, en tanto se entienda indicativo de la pertenencia a la persona de dicha libertad12. Ahora bien, en relación a la doctrina de los autores referida al artículo 19 número 7, no existe consenso acerca del sentido que debe atribuirse a la enunciación de la libertad personal, y tampoco así en la doctrina del Tribunal Constitucional. Pueden identificarse al menos dos alternativas13: de un lado, se puede analizar la relación entre el encabezado y los literales del artículo 19 número 7 a la luz de la frase que los conecta (en consecuencia), entendiendo que la relación consecuencial establecida es indicativa de que los derechos establecidos con posterioridad no agotan la protección entregada por el enunciado14; una segunda posibilidad, sostenida por gran parte de la doctrina nacional, es considerar que la alusión a la libertad personal y la seguridad individual en el encabezado de la señalada disposición es simplemente un anuncio, una suerte de título de la reglamentación contenida en la numeración que sigue, de modo que los derechos en sí sólo se consagran en los literales. Quienes sostienen esta postura consideran que la extensión de la libertad personal se encuentra limitada a lo señalado por el literal “a” del artículo 19 número 7 de la carta, agotándose en ella. Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de aportar un elemento de juicio respecto de la interpretación que se utilizará en este trabajo, y antes de analizar con mayor detención los                                                                                                                         12

Es cierto que respecto de algunas constituciones comparadas se ha entendido la expresión libertad personal como un ámbito de libertad física. Sin embargo, ello a menudo va de la mano de la consagración de una libertad amplia y residual, como es el caso de la Ley Fundamental de Alemania, caso en que la diferenciación encuentra fundamento en el propio texto constitucional. En fin, el entendimiento de la expresión libertad personal debe ser analizado en el contexto en el que se consagra, de modo que no parece conveniente enfrentarse a la libertad personal chilena bajo las categorías que se hayan determinado en algún otro ordenamiento jurídico, y que ha sido producto de una particular evolución dentro del mismo. Se preferirá en este trabajo dejar de lado estas consideraciones, y estar primeramente al texto de la Constitución, teniendo como referencia el contexto histórico constitucional en que se dio la consagración de la libertad personal en nuestro país, así como las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales referidas a la disposición que la regula en cuestión (llego a esta postura recurriendo al método de interpretación planteado por MÜLLER (2006), pp. 305 y ss., y a su vez, respecto del recurso al derecho constitucional comparado, del trabajo de ALDUNATE LIZANA (2002), pp. 272 y 273). 13 Las interpretaciones que se han planteado en el medio nacional acerca del concepto de libertad personal, explícita o tácitamente, giran en torno a alguna de estas dos opciones, como se podrá apreciar luego. 14 Como ya se habrá notado, es esta la postura que se intentará defender, con vistas a la construcción de un derecho de libertad general.

sentidos en que se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia nacional, se dará cuenta de la discusión que se dio en la Comisión Constituyente con ocasión de la redacción del precepto que consagra el derecho a la libertad personal15. III. LA LIBERTAD PERSONAL EN LA DISCUSIÓN DE LA COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN La Comisión Ortúzar debatió acerca de la consagración de una cláusula general de libertad individual principalmente en la sesión 106°, celebrada con fecha 13 de marzo de 1975, con la asistencia de los comisionados Enrique Ortúzar, Enrique Evans de la Cuadra, Jorge Ovalle y Alejandro Silva Bascuñán, en que se estudiaron las materias contenidas en el artículo 10 número 15 de la Constitución de 1925, así como en los artículos 13 y siguientes de la misma. En esta oportunidad fue planteado por Silva Bascuñán el asunto de la incorporación del derecho a la libertad personal en la nueva Constitución, quien señaló la importancia de dilucidar en la carta la distinción entre los conceptos de libertad individual, libertad de locomoción y seguridad individual o garantías de la detención. Así, dijo que la libertad individual es la facultad de cada persona para actuar en la forma en que ella cree que es más favorable al desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones fundamentales (…) que lo que esté expresamente prohibido por la ley y lo que vaya en perjuicio de terceros16. En este sentido, sugirió a la Comisión que el precepto correspondiente consagrara la facultad de obrar libremente para el pleno desarrollo de su personalidad en cuanto no esté prohibido por la ley y no perjudique a terceros17. De este modo, la propuesta se dirigía a contemplar un derecho de libertad amplio en la Constitución, respecto de la cual se determinaba una habilitación legal de limitación cuyo contenido no era precisado, y respecto de la cual, por otro lado, se establecía un límite constitucional: el perjuicio a terceros. Esta triple distinción tuvo buena acogida en la Comisión. Sin embargo, Ovalle se opuso a la consagración de la libertad personal, al parecerle superflua habiéndose ya señalado que los hombres nacen libres18-19, y redundante, en cuanto ella se constituiría por el conjunto de libertades que se consagrarían de manera particularizada como derechos constitucionales. Por otro lado, Evans se mostró reacio a definir la libertad personal, aduciendo que la referencia al desarrollo de la personalidad resultaría discursiva e innecesaria, considerando que todos los derechos constitucionales habilitan este desarrollo20. Para resolver las inquietudes planteadas, Ortúzar propuso una solución intermedia: la consagración de la libertad personal como un concepto amplio, y luego el desarrollo de algunos aspectos de ella, idea que fue recogida por Evans, quien sugiere la siguiente fórmula: el derecho a la libertad y a la seguridad personales, para desarrollar su existencia y                                                                                                                         15

En el análisis que sigue, se utilizó como fuente el registro de las discusiones de la Comisión contenido en las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. Respecto de las referencias, se indica al pie el número de la sesión, y el número de la página de su acta, de acuerdo con dicha publicación. 16 Sesión 116°, p. 4. 17 Sesión 116°, p. 5. 18 Sesión 116°, pp. 7 y 8. 19 La Comisión había contemplado que el encabezado del artículo que consagrara los derechos constitucionales (actual artículo 19) señalara los hombres nacen libres e iguales en dignidad y, en consecuencia, la Constitución asegura a todos los habitantes de la República. Esta norma hoy se contempla en el primer artículo de la Constitución. 20 Sesión 116°, p. 10.

permanecer y residir en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio a terceros. Nadie puede ser detenido, procesado, preso, relegado o extrañado sino en la forma determinada por las leyes21; esta fórmula fue aceptada por los demás miembros de la Comisión, pero agregando la frase y en consecuencia previo a consagrar la libertad ambulatoria, en cuanto la segunda parte no tendría la misma jerarquía que la primera. Ahora bien, tanto Silva Bascuñán, quien plantea el tema, como Evans y Ovalle, concordaron en que era menester señalar que las prohibiciones que coartaran la libertad personal sólo pueden establecerse por ley. Sin embargo, esto no se resolvió en esta discusión, considerándose que el tema de las limitaciones debía tratarse en general, para todos los derechos constitucionales, con posterioridad, de modo que la Comisión se focalizó en completar la redacción, y determinó que este tema habría que verlo después22. En fin, la redacción de la disposición fue acordada en base a la formulación de Evans, incluyendo, como se decía, la frase y en consecuencia, que separaría la consagración de la libertad personal y la enunciación de la seguridad, de la consagración de la libertad ambulatoria, y a su vez, del desarrollo de la garantía de seguridad individual. Por otro lado, durante la sesión 112°, celebrada con fecha 8 de abril de 1975, se discutió la posibilidad de agregar una disposición genérica en relación a la exigencia de habilitación legal respecto de posibles intervenciones concretas en relación a la libertad personal, a proposición de Jaime Guzmán23, que finalmente desembocó en el acuerdo de mantener, por una parte, la reglamentación de los requisitos específicos respecto de arrestos y detenciones, y agregar además un requerimiento amplio de legalidad para cualquier privación o restricción de la libertad personal24. Ya en la sesión 125°, celebrada con fecha 29 de mayo de 1975, se aprobó provisionalmente el texto del artículo 17 número 6 del anteproyecto, que luego se convertiría en el número 7 del artículo 19 de la Constitución de 1980. El tenor del texto era el que sigue: el derecho a la libertad y a la seguridad individuales para el desarrollo de su existencia y personalidad25 y, en consecuencia, los derechos de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. A esta disposición seguían seis literales, el primero de los cuales recogió la propuesta de Guzmán que se ha mencionado, en los siguientes términos: nadie puede ser privado ni restringido en su libertad personal sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; el literal “b” se refería específicamente al arresto o detención, estableciendo constitucionalmente los requisitos exigidos26. La disposición que se ha transcrito pasó sin modificaciones el Acta Constitucional número 3, texto normativo fijado por la Junta de Gobierno, mediante el Decreto Ley 1.552, publicado el 13 de septiembre de 1976. Sin                                                                                                                         21

Sesión 116°, p. 16. Sesión 116°, pp. 17 y 18. 23 El fin buscado con ello era extender la garantía de seguridad respecto medidas distintas al arresto o detención, como la relegación, el confinamiento, el extrañamiento o el destierro, y otras medidas que de todas maneras limitaran al individuo en su libertad personal. Sesión 112°, p. 17. 24 Esto figura actualmente en literal “b” del artículo 19 número 7 de la Constitución. 25 La referencia a la personalidad se agregó durante la sesión 107°, celebrada con fecha 18 de marzo de 1975, a propuesta de Silva Bascuñán. Sesión 107°, p. 5. 26 Sesión 125°, p. 3. 22

embargo, como hace notar el propio Silva Bascuñán27, el acta de la sesión 411° de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, celebrada el 6 de septiembre de 1978 da cuenta de un texto más reducido: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual y, en consecuencia (…), sin que exista constancia acerca de los motivos que llevaron a la eliminación de la referencia al fin perseguido por la libertad personal28, alusión que aclaraba su extensión amplia. Del análisis realizado en relación a la génesis de la consagración del derecho a la libertad personal en Chile, cabe destacar que aparece con bastante claridad que el sentido atribuido por los redactores a la expresión es amplio, considerándose, a pesar de las discrepancias planteadas, como una libertad genérica, en aceptación matizada de la propuesta de Silva Bascuñán. De otro lado, respecto de la eliminación de la frase para el desarrollo de su existencia y personalidad, no parece ser necesario concluir que por ello quede la libertad personal limitada a un ámbito reducido. A mayor abundamiento, dicha frase se incorporaba como recurso para iluminar acerca del alcance amplio de dicha libertad, de modo tal que su supresión implica sí, la supresión de un elemento importante a la hora de dotar de sentido a la consagración de la libertad personal, mas no la reducción de la misma, toda vez que el derecho en sí se mantuvo intacto. De todos modos, no se sostendrá aquí una interpretación voluntarista de la Constitución, aunque sí se tendrá a la vista lo planteado en la Comisión, en tanto representa una posible interpretación que sirve tener en consideración. IV. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA NACIONAL Para efectos de revisar el tratamiento que ha dado la doctrina nacional al derecho de libertad personal consagrado en el artículo 19 número 7, se dividirá el análisis de acuerdo a la distinción ya planteada acerca de las posibilidades interpretativas en relación al precepto. 1. IDENTIFICACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA LIBERTAD AMBULATORIA La mayoría de los autores estudiados limita la extensión de la referencia a la libertad personal hecha en el artículo 19 número 7 de la Constitución, al derecho consagrado en su literal “a”. Es este el caso de Cea Egaña, para quien el derecho a la libertad personal se refiere a la libertad física, que, en sus palabras, se refiere a la libertad ambulatoria, de locomoción, de desplazamiento físico o circulación de la persona humana, incluyendo la fijación y cambio de su domicilio y residencia, dentro o fuera del país. Y agrega que ella no cubre los demás aspectos de la libertad individual, v. gr., la libertad de culto y de expresión ni los derechos de reunión y asociación29. De esta manera, además de identificar el derecho a la libertad personal con la libertad ambulatoria, descarta expresamente que ella pueda extenderse a otros aspectos de la libertad individual, la que parece identificar como el área de libre actuación del hombre que se encuentra protegida específicamente en la Constitución. En un sentido muy similar limita Urzúa el alcance de la libertad personal al contenido de la libertad ambulatoria, definiéndola en términos casi idénticos a los del literal “a” del precepto, aunque sin hacer referencia al límite del perjuicio de terceros, señalando que la libertad personal concede a toda persona el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República y, lógicamente, el derecho de trasladarse de un punto a otro y entrar o salir del territorio                                                                                                                         27

Alejandro Silva Bascuñán renunció a la Comisión en 1977. SILVA BASCUÑÁN (1997b), p. 16. 29 CEA EGAÑA (2004), p. 229. 28

nacional, sin perjuicio de las normas legales pertinentes, pero que no pueden vulnerar el principio mismo reconocido30. Otra de las posturas que se pronuncian en el sentido de restringir el alcance de la referencia a la libertad personal es la planteada por Núñez Poblete, quien asimila los términos libertad personal, libertad ambulatoria, libertad locomotriz, libertad de circulación y libertad de locomoción, definiéndolos como la libertad física o la facultad de toda persona para residir o desplazarse sin traba alguna al interior del territorio nacional y, eventualmente, para salir de él31. También conciben la libertad personal como limitada a la facultad de circular Pfeffer y Verdugo, al menos en lo que se refiere a la protección jurídica, que es el tema en análisis32-33. En un sentido similar, aunque algo más confuso, se pronuncia Evans de la Cuadra, quien clasifica tanto la libertad personal como la seguridad individual como derechos de la seguridad jurídica34, y los define conjuntamente; dice que se entiende por libertad personal y seguridad individual el derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, de trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional guardando las normas legales y protegida por ellas, cuidando de no vulnerar los derechos de las demás personas35. Respecto de la libertad personal, el autor plantea que está conformada por tres elementos: el derecho de residencia y permanencia en el territorio de la República, el derecho de trasladarse libremente dentro del país y el derecho de entrar y salir libremente del territorio nacional36, identificando la libertad personal con el derecho que en este trabajo se ha denominado libertad ambulatoria. Eso sí, hace alusión a una especie de libertad genérica como fundamento de dicha libertad personal, en cuanto señala que los aspectos aludidos buscan cautelar bienes jurídicos que permiten al hombre buscar su desarrollo en todas las esferas de su individualidad y en el medio social37. 2. POSTURAS

QUE PLANTEAN QUE LA LIBERTAD PERSONAL NO SE AGOTA EN LA LIBERTAD AMBULATORIA

Entre los autores que ven en la libertad personal algo más que el derecho consagrado en el literal “a” del artículo 19 número 7 de nuestra carta constitucional, se encuentra Nogueira                                                                                                                         30

URZÚA VALENZUELA (1996), p. 169. La verdad no queda clara aquí, ni se explica, la exigencia de que no pueden vulnerar el principio mismo reconocido. Podría aventurarse que se refiere a la cláusula del artículo 19 número 26 de la Constitución. 31 NÚÑEZ POBLETE (1997a), p. 140. 32 Señalan que la libertad personal es la libertad física, de movimiento y de actividad, agregando que en su expresión jurídica se la denomina libertad de movilización, locomoción o ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en un lugar o desplazarse de un punto a otro dentro o fuera del país, sin ninguna traba, salvo las limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares. NOGUEIRA ALCALÁ, PFEFFER URQUIAGA y VERDUGO MARINKOVIC (1994), p. 235. 33 En el mismo sentido, véase MOLINA GUAITA (2008), p. 204, y asimismo, aunque con poco desarrollo, GONZÁLEZ GARCÍA (1999), p. 341. 34 Eso sí, no determina cuál es el alcance de afirmación. EVANS DE LA CUADRA (2004a), p. 32. 35 EVANS DE LA CUADRA (2004b), p. 174. 36 EVANS DE LA CUADRA (2004b), pp. 178 y 179. 37 EVANS DE LA CUADRA (2004b), p. 179. Sin embargo, que busquen esta finalidad en términos prácticos significa poco y nada, pues el contenido protectivo de la libertad personal que se propone se agota en los tres elementos que identifica.

Alcalá38, quien señala el encabezado de dicha disposición establece un derecho a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad ambulatoria o de circulación establecido en el párrafo segundo de dicha disposición constitucional39. Refuerza esta visión refiriéndose a la regulación contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención Americana de Derechos Humanos, en que se hace la distinción entre libertad personal y libertad ambulatoria, llegando a la conclusión de que la libertad personal es una libertad física, que impide que puedan realizarse privaciones o restricciones a las personas que sean ilegítimas o arbitrarias, que impongan límites a la autonomía de desplazamiento de los individuos que desnaturalicen su derecho, que lo hagan impracticable o lo dificulten más allá de lo razonable40. Así, determina que el derecho a la libertad personal estaría constituido por la protección de la libertad física, y además, por la libertad ambulatoria, entendida en los términos determinados por el texto constitucional41. De esta forma, da a la libertad personal un alcance más amplio que el de la libertad ambulatoria, aunque no se refiere a una libertad negativa en sentido genérico como la que sirve de base al derecho de libertad general42. Ahora bien, quien sí se pronuncia respecto de una libertad en sentido genérico es Silva Bascuñán. Este autor, habiendo participado en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, y acusando, como ya se comentaba, la supresión de la referencia a la amplitud de la consagración del derecho a la libertad personal que se había acordado durante la discusión en la misma, sostiene que de todas formas el encabezado del artículo 19 número 7 de la Constitución debe entenderse como algo más que una libertad física; plantea entonces que siendo el objeto de la libertad personal el desarrollo de la existencia y personalidad, debe entenderse que dicha libertad tiene el alcance amplio con que había sido consagrada y, por lo tanto, comprende la completa independencia que cabe reconocer a cada persona para actuar o no, o para realizar su actividad en uno u otro sentido, agregando que ella involucra especialmente (pero a la luz de lo antes dicho, no únicamente) la libertad de movimiento, de actividad o física, que posibilite a la persona buscar la realización de su objetivo43-44.                                                                                                                         38

Este autor, al igual que Evans de la Cuadra, clasifica el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual como derechos a la seguridad jurídica. Sin embargo, tampoco determina lo que ello implica. NOGUEIRA ALCALÁ (2008a), p. 52. 39 NOGUEIRA ALCALÁ (2008b), p. 406. 40 NOGUEIRA ALCALÁ (2008b), p. 407. 41 En todo caso, la diferencia respecto del contenido de la libertad física y la libertad ambulatoria no queda del todo clara, cuestión que poco se precisa cuando el autor señala que puede afectarse la segunda sin vulnerarse la primera, haciendo alusión a los casos de arraigos o relegaciones, en que se reduce el ámbito de desplazamiento de la persona, afectándose la libertad ambulatoria, sin afectarse la libertad personal, en cuanto libre determinación dentro del ámbito de desplazamiento posible. Ibídem. 42 Habría que decir que en un trabajo anterior al citado, el autor se refirió a un ámbito más amplio de libertad personal, señalando que la libertad personal alude a la libertad de la persona física en cuanto ser corporal en sí mismo, constituyendo un derecho matriz y residual, ya que protege las expresiones de libertad no asegurados específicamente por los demás derechos autónomos, posibilitando realizar todo aquello que es lícito; es el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no interfieran en la esfera de autonomía personal, vale decir, de disponer de su propia persona y de actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que las que imponen el medio natural, los derechos de los demás y el ordenamiento constitucional. NOGUEIRA ALCALÁ (2002), p. 162. 43 SILVA BASCUÑÁN (1997b), p. 17. 44 Quizás podría también agregarse entre aquellos autores que dan un sentido amplio a la libertad personal a Ángela Vivanco, pues si bien no conceptualiza este derecho, bajo el título Libertad personal se remite a la discusión de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución sobre la extensión de este derecho, transcribiendo la siguiente afirmación hecha en la sesión 106°, que parece determinar el alcance con que entiende la libertad

Teodoro Ribera parece ser el autor que ha analizado con mayor detención el tema de la libertad personal abogando por una interpretación amplia de su consagración. Su postura es expuesta en un artículo titulado El derecho al desarrollo libre de la personalidad en la Constitución, en que plantea que el inciso segundo del artículo 19 número 7 de la Constitución, al establecer los literales que le siguen como consecuencia del primer inciso, determina que dicha enumeración sea un derivado o efecto, meramente ejemplizador, del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, pero no se agota en ella; ello lo lleva a plantear que la libertad personal dice relación con el libre desarrollo de la personalidad, con el derecho de cada cual de decidir su rol en la sociedad, de disponer la forma en que desee realizarse en lo personalidad45. Este discurso acerca del libre desarrollo de la personalidad, que se basa principalmente en la afirmación de la libertad natural de los seres humanos, en la dignidad humana consagrada en el artículo primero inciso primero de la Constitución, y en lo dicho por inciso cuarto de dicho artículo, respecto del cual entiende que cada cual debe propender a su mayor realización espiritual y material, unido a la consideración de la discusión de la Comisión Ortúzar acerca de la extensión de la libertad personal46, lleva a Ribera afirmar que el libre desarrollo de la personalidad, además de consagrarse en el artículo primero de la carta, se encuentra consagrado de forma implícita en el artículo 19 número 7 inciso primero, sin más limitaciones que las establecidas por ley, y las que determinen los derechos de terceros47. Eso sí, cabe señalar que el trabajo de Ribera se dedica más bien a justificar la consagración constitucional de una libertad amplia48 con a miras restringir la actuación estatal que la limite, sin desarrollar mayormente las referencias que hace a las limitaciones permitidas respecto de esta libertad. Con todo, es esta la postura que más se acerca a aceptar la consagración en Chile de un derecho de libertad general, y cabe agregar que este trabajo tomará el camino utilizado por Ribera, de analizar la libertad personal a la luz de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, aunque como se verá luego, en un sentido interpretativo diverso, y con resultados distintos. V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      personal: el hombre tiene libertad, pero lo que el ordenamiento jurídico garantiza es el derecho a ejercer la libertad dentro márgenes de libertad para él y para los suyos. ¿A desarrollar qué cosa? No a desarrollarse plenamente: a desarrollar su existencia, a desarrollar su vida; luego de lo que pasa directamente a ocuparse del literal “a”, señalando que consagra una libertad física, de movimiento y de actividad del individuo. VIVANCO MARTÍNEZ (2006), p. 326. Por otro lado, también parece sostenerse esta posición un trabajo de Oberg Yáñez y Manso Villalón, en tanto se refieren a cierta doctrina española que considera una libertad personal amplia, aunque su referencia a la libertad de hacer lo que nos viene en ganas es bastante vaga. OBERG YÁÑEZ y MANSO VILLALÓN (2003), p. 73. 45 RIBERA NEUMANN (2009), p. 249. 46 En esto no estoy parafraseando, sino más bien resumiendo grosso modo el argumento desarrollado a lo largo del trabajo en comento. 47 RIBERA NEUMANN (2009), p. 255. 48 Además de las disposiciones señaladas, el discurso a favor del libre desarrollo de la persona incorpora también los elementos aportados por el artículo quinto inciso segundo de la carta, una alusión al principio de subsidiariedad, como también al pleno desarrollo de la persona como objeto de la educación que hace el artículo 19 número 10 inciso segundo de la carta, a lo que se suma el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del derecho a la privacidad en relación al artículo 19 número 4 de la Constitución, y al derecho libre desarrollo de actividades económicas contemplado en el artículo 19 número 21.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en variadas ocasiones respecto las intervenciones que regulan los literales “b” y siguientes del artículo 19 número 7, en relación al derecho a la libertad personal49. Sin embargo, de acuerdo a la investigación realizada, sólo en tres fallos se ha pronunciado directamente acerca del alcance del encabezado del artículo 19 número 7, aunque también es posible nombrar algunas disidencias y prevenciones que se refieren al tema. 1. EL FALLO RECAÍDO EN CAUSA ROL 1683-10, RESPECTO DEL DELITO DE SODOMÍA En sentencia dictada con fecha 4 de enero de 2011, el Tribunal desestimó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado en relación al artículo 365 del Código Penal, que contempla el delito conocido como sodomía. Uno de los argumentos aducidos por el requirente para fundar la inconstitucionalidad de dicha disposición fue la existencia de un ámbito amplio de libertad a partir del artículo 19 número 7 de la Constitución, bajo cuya protección se encuentra la autodeterminación sexual, argumento que fue rechazado en base a dos consideraciones50, que a continuación se exponen. (i) Primero, se transcribe la discusión que se dio en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución acerca del alcance de la libertad personal, y que ya se ha tenido ocasión de revisar. A este respecto, resulta bastante criticable la conclusión a la que arriba el Tribunal acerca de lo dicho en la Comisión, en cuanto señala que se observa, en primer lugar, la existencia de consenso en el sentido de que la libertad personal consagrada en el numeral 7 del artículo 19 de la Constitución debe ser entendida como libertad ambulatoria51, afirmación difícil (por no decir imposible) de sostener, incluso a partir de los pasajes que el propio Tribunal destaca52, y que a su vez se hace incomprensible en tanto no se acompaña de argumentación alguna. (ii) Por otro lado, dice el Tribunal que la doctrina entiende que la libertad personal se identifica con la libertad física, de movimiento y de actividad del individuo, citando para estos                                                                                                                         49

Véanse por ejemplo las sentencias recaídas en causas rol 1856-12, rol 1006-07, rol 736-07, rol 661-2006, rol 576-06, rol 519-06. 50 Considerandos 43° y ss. 51 Considerando 48°. 52 Transcribo las partes de la discusión que aparecen destacadas por el Tribunal, que me parece, aun descontextualizadas, no permiten establecer la equiparación entre libertad personal y libertad ambulatoria. (i) Se destaca la posición de Silva Bascuñan respecto de la libertad amplia, como facultad para actuar de la forma que crea más favorable al desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones fundamentales, le parece, que lo que esté expresamente prohibido por la ley y lo que vaya en perjuicio de terceros (considerando 45°). (ii) A su vez, se resalta lo dicho por Evans, en cuanto señaló que el hombre tiene libertad, pero lo que el ordenamiento jurídico positivo le garantiza es el derecho a ejercer la libertad dentro de márgenes de seguridad para él y para los suyos (considerando 46°). (iii) Además se destaca otro pasaje de lo señalado por Evans, en cuanto señaló que esta disposición no se trata de la libertad en términos amplios, porque todo el cuadro de las garantías constitucionales consagran un conjunto de libertades, sino que se trata de la libertad personal (considerando 47°). Pareciera que esta última es la única parte de la discusión de la que se podría desprender la limitación de la libertad personal, pero ello se ve inmediatamente matizado por la explicación que dio el propio Evans, y que también es parte de la transcripción hecha por el Tribunal, en cuanto señala que sugirió sustituir la expresión desarrollo de la personalidad por desarrollo de la existencia, puesto que dicha expresión está abarcando en ese desarrollo todas las expresiones posibles de su personalidad en el ámbito estrictamente privado, en el ámbito familiar, en el ámbito cultural, en el ámbito social, en el económico, en el de las ideas, en el de los bienes materiales (considerando 47°).

efectos a Ángela Vivanco, referencia que no es del todo acertada en tanto esta autora no se hace cargo de la distinción entre libertad personal y libertad ambulatoria, sino que define en los términos señalados por el Tribunal el derecho tratado en el literal “a” del artículo 19 número 753. Más allá de las críticas que merezca la estructuración de estos fundamentos, es preciso destacar que el Tribunal se acoge a una interpretación restrictiva de la libertad personal en base a la consideración de la voluntad del constituyente, por una parte, y por otra, a la interpretación de la doctrina, sin hacerse cargo del texto mismo del precepto. No lleva a cabo un trabajo de argumentación, limitándose adherir a lo señalado por la Comisión, y la doctrina, que dicho sea de paso, son sólo posibilidades, formas en que puede ser entendida la disposición, y en este sentido, elementos meramente auxiliares de la interpretación. Sin embargo, aunque el Tribunal negó la existencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad respecto del artículo 19 número 7, señaló que el libre desarrollo de la personalidad constituye una expresión de la dignidad de toda persona, que se encuentra afirmada en el inciso primero del artículo 1 de la Carta Fundamental, advirtiendo que el mismo no constituye fundamento legítimo para atropellar los derechos de los demás. Así, afirma en ello la existencia del Derecho Penal, en cuanto trata de resguardar bienes jurídicos asociados a derechos de las personas que pueden verse atropellados por la libre expresión de la personalidad de quien decide actuar en contra del estándar socialmente deseable para una convivencia pacífica y civilizada54. De modo que de todas formas el Tribunal Constitucional adhiere a la existencia de una especie de libertad residual, aunque la afirmación de su existencia a partir del concepto de dignidad humana queda muy lejos de resultar comprensible a partir de tan escueta referencia. Ahora bien, son de particular interés para este trabajo las prevenciones con las que concurrió el ministro Enrique Navarro Beltrán a lo resuelto por el Tribunal, pues respecto del tema en comento, y a diferencia de lo dicho por el voto de mayoría, acepta la existencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad; señala el ministro que si bien nuestro ordenamiento no lo reconoce expresamente, lo cierto es que ello se deduce implícitamente de lo señalado en los artículos 1 y 19 N° 7 de la Constitución Política55. De este modo, entiende la libertad personal como un ámbito más amplio que la libertad ambulatoria, estando comprendido por este ámbito el derecho al libre desarrollo de la personalidad56, que dice se trata de un derecho fundamental que forma parte de la libertad personal, tutelada en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, teniendo como necesaria contrapartida el respeto de las limitaciones legales y, adicionalmente, de los legítimos derechos de terceros, como lo ha indicado esta Judicatura (roles N° 519, 576, 1006, 1518)5758 . De otro lado, recurre al deber estatal de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible,                                                                                                                         53

VIVANCO MARTÍNEZ (2006), p. 326. Considerando 51°. 55 Prevención cuarta. 56 El ministro Navarro cita para estos efectos el trabajo ya analizado de Ribera Neumann. 57 Prevención séptima. 58 Habría que precisar, eso sí, que las sentencias señaladas determinan estos parámetros respecto de las actuaciones estatales concretas de afectación de la libertad personal, a las que acá se llamará intervenciones. Se reservará la expresión limitaciones para aquellos preceptos generales y abstractos que determinan o actualizan, a nivel infraconstitucional, el espacio protegido por un derecho constitucional. Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 242 y ss. 54

consagrado en el artículo primero inciso cuarto de la Constitución, para efectos de precisar la protección que brindaría este derecho, en cuanto tal deber abarcaría la protección de los intereses individuales legítimos (o derechos en sentido amplio), cuya protección favorece el libre desarrollo de la persona59. 2. LOS FALLOS RECAÍDOS EN CAUSAS ROL 1804-10 Y ROL 1888-12 Estos dos fallos, dictados con fecha 29 de marzo de 2012, y 3 de abril de 2012 respectivamente, y de contenido casi idéntico, rechazaron la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso final del artículo 40 de la Ley 18.287, que niega la interposición de recursos contra las sentencias y resoluciones dictadas en el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, lo que en ambos casos, impedía al requirente impugnar la decisión que determinó la suspensión de su licencia de conductor. Las sentencias fueron desestimatorias, pues existió un empate de votos, no alcanzándose el quórum especial exigido por la Constitución para acoger el requerimiento, cuestión que de acuerdo al artículo 8 letra “g” de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal, no podía ser dirimida por el voto del Presidente del Tribunal60. Entre las consideraciones de aquellos ministros que estuvieron por rechazar la inaplicabilidad61, y a propósito de la consideración de la licencia del conductor como un instrumento de la libertad ambulatoria, se hizo lugar, alejándose de lo dicho en el fallo recién analizado, a una diferenciación entre libertad personal y libertad ambulatoria62. Dijo el Tribunal que esta última se regula como consecuencia de la libertad personal y seguridad individual63, y se refirió a la libertad personal como un derecho con múltiples dimensiones, que se manifiestan en un conjunto amplio de libertades innominadas64. Asimismo, agregó que sólo han sido objeto de un desarrollo genérico sin mayor atención al alcance de sus contenidos positivos, señalando que el énfasis habría estado en el reconocimiento de que se trata de libertades limitadas y que admiten regulación legal, la cual debe cumplir con los requisitos sustantivos del artículo 19 número 26 de la Constitución65. Ciertamente, estas sentencias sólo se refieren tangencialmente a la libertad personal, pues el tema que se debía resolver no decía relación con ella, sino con su consecuencia, la libertad ambulatoria, y en este sentido, no queda determinado de manera precisa el alcance que da el Tribunal a la misma. No obstante, constituyen un paso adelante para la afirmación de un derecho de libertad general en nuestro país, posición que se intentará sostener más adelante. 3. ALGUNAS DISIDENCIAS Y PREVENCIONES (i) Votos a favor de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 387 del Código Procesal Penal.                                                                                                                         59

Prevención quinta. Considerando tercero. 61 En ambos casos, ellos fueron la ministra Marisol Peña y los ministros Fernández, Carmona y García. 62 El discurso en esta parte es exactamente igual en los dos fallos. Los considerandos que se van a citar tienen el mismo contenido, y corresponden a la misma numeración en ambos. 63 Considerando 11°. 64 Considerando 12°. 65 Considerando 13°. 60

En los fallos dictados en causas rol 1501-09, 986-07 y 1130-07, en que el Tribunal Constitucional rechazó la inaplicabilidad del artículo 387 del Código Procesal Penal, se repite en los votos de minoría que estuvieron por acoger el requerimiento, una consideración, que a propósito del análisis del artículo 19 número 3, trae a colación el séptimo numeral de dicho artículo, dando por sentado su ámbito de aplicación amplio. Así, se señala que la formulación general del artículo 19 número 3 de la Constitución, que asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, contiene un mandato imperativo, que se basta a sí mismo. Por ende, defiende un valor que se explicita en múltiples formas, en variadas circunstancias, y que no se reduce o acota a las particulares expresiones que contiene el desarrollo de la norma. Análogamente, la protección del derecho a la libertad personal y la seguridad individual (número 7 del mismo artículo) no se constriñe a las situaciones ejemplares que también se consignan más detalladamente66. (ii) La prevención de los ministros Bertelsen y Correa Sutil en causa rol 1145-08. Los ministros Bertelsen y Correa Sutil concurrieron a la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 32 inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación a la medida de arresto aplicable al alcalde en la ejecución de sentencias respecto de la municipalidad, mas no tuvieron en consideración para ello lo dicho por la mayoría, sino sólo las consideraciones señaladas en su prevención. En ella plantearon que un apremio, aun cumpliendo con los requisitos determinados por ley, podía ser ilegítimo, lo que justificaron por referencia al enunciado del artículo 19 número 7. Así, se dijo que no podría considerarse que tal garantía (la libertad personal) se satisfaga siempre y necesariamente con el cumplimiento de aquellas exigencias que se establecen luego en las letras que le siguen, pues razonar así implica sostener que el derecho que encabeza el precepto, formulado en términos más generales, es del todo inútil y que carece de sentido y eficacia jurídica, lo que no resulta lógico y ha sido, como modo de interpretación, continuamente rechazado por fallos reiterados de este Tribunal67. (iii) La prevención de los ministros Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García en la sentencia dictada en causa rol 1881-10. Dentro de las prevenciones con que concurrieron dichos ministros del Tribunal Constitucional al fallo que rechazó la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 102 del Código Civil, se afirmó la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad a partir del enunciado del artículo 19 número 7 de la Constitución, y asimismo, refiriéndose al artículo 1 inciso primero, respecto de la dignidad de la persona, y al inciso cuarto del mismo precepto, respecto del deber del Estado de crear las condiciones que permitan a las personas alcanzar el mayor desarrollo y realización espiritual y material posible, entendido como un deber de protección de los intereses individuales legítimos, que favorece el libre desarrollo de la persona. A su vez, se planteó que el artículo 19 de la carta constitucional reconoce otros derechos que presuponen el libre desarrollo de la personalidad, tales como el derecho a la libertad religiosa, el derecho a la intimidad, la libertad de expresión, la libertad y seguridad individual, entre otros68. Ahora bien, respecto del artículo 19 número 7, se señaló que se vincula directamente con la libertad de poder hacer todo lo que no daña a los demás,                                                                                                                         66

Considerando quinto del voto disidente de los ministros Vodanovic y Fernández, en sentencia rol 1501-09; Considerando 12° del voto disidente de los ministros Vodanovic y Fernández en sentencia rol 986-07; Considerando quinto del voto disidente de los ministros Vodanovic y Correa Sutil, en sentencia rol 1130-07. 67 Considerando noveno. 68 Prevención 31°.

consagrada en los artículos 4 y 5 de la Declaración francesa de 1789, aduciendo dos razones. Por una parte, se dijo que no es razonable la inexistencia de una norma constitucional que garantice la autodeterminación personal que sostiene todo el andamiaje de las libertades personales y públicas, y por otra, se afirmó que la regla del límite de las libertades en torno al daño a los demás está expresamente presente en el artículo 19 N 7°, letra a), esto es, quedando a “salvo siempre el perjuicio de terceros”69. Con respecto a estas últimas consideraciones, lo cierto es que en lo que se refiere a las disposiciones constitucionales aludidas para justificar la existencia del libre desarrollo de la personalidad, ella se acerca bastante a la postura que se intentará defender luego. Sin embargo, la vinculación del precepto que consagra la libertad personal con las disposiciones de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano parece un poco forzada, al menos en lo que se refiere al límite de la libertad en los perjuicios a terceros, pues resulta al menos cuestionable inducir de buenas a primeras que si el mismo se establece respecto de la libertad consagrada como consecuencia de la libertad personal, ésta debe definirse con el mismo límite. VI. PROPUESTA DOGMÁTICA Ya se ha dicho que para afirmar la consagración de un derecho de libertad general en la Constitución chilena, es menester señalar que el encabezado del artículo 19 número 7 de la carta no se agota en los literales que le siguen, entendiendo que se trata de una protección más extensa que la que resulta de los derechos enunciados en ellos. Es este el punto de partida de la propuesta que se planteará a continuación, y que en un primer momento, se ocupará de dilucidar el contenido de la protección de la libertad personal, y asimismo de la seguridad individual y de la libertad ambulatoria, en tanto resulta pertinente para enfrentarse con claridad conceptual al análisis que sigue, tendente al planteamiento de la existencia de un derecho de libertad general en Chile. Ahora bien, sirve como apoyo a la interpretación planteada en relación al derecho enunciado como libertad personal el análisis hecho precedentemente acerca de la génesis de la disposición, como también de los textos constitucionales anteriores a la carta de 1980, en el sentido de que como ya se ha mencionado, dan luces acerca de la posible interpretación del artículo 19 número 7. Eso sí, cabe destacar que se considerará estos elementos sólo en tanto funcionan como puntos de vista auxiliares en el proceso de interpretación del texto constitucional, toda vez que pueden ayudar a precisar posibles variantes del sentido en que ha de entenderse la libertad personal dentro del terreno ya acotado por el tenor de la disposición70. De otro lado, con respecto al desarrollo doctrinal respecto del tema, que ya se ha expuesto, la argumentación que a continuación se despliega intentará hacerse cargo de la posición que como se ha visto, atribuye un sentido limitado a la libertad personal. A su vez, además del alcance amplio atribuido al encabezado del artículo 19 número 7, la interpretación propuesta integrará al discurso respecto de la libertad personal algunos otros elementos normativos que finalmente conformarán el planteamiento ofrecido por este trabajo como alternativa dogmática a la hora de enfrentarse al texto de la disposición constitucional que consagra el derecho denominado libertad personal.                                                                                                                         69 70

Ibídem. MÜLLER (2006), p. 271.

1. LA LIBERTAD PERSONAL COMO LIBERTAD GENÉRICA La propuesta planteada en este trabajo respecto de la consagración constitucional de la libertad personal tiene como primera consideración la fórmula lingüística utilizada por nuestra carta, toda vez que la frase en consecuencia parece indicar que la protección que se puede predicar respecto de dicha libertad es más amplia que la otorgada por los demás derechos contenidos en el artículo 19 número 7 de la Constitución; ello permite predicar una protección residual respecto del encabezado, y en este sentido, la existencia de ámbitos de actuación que no están comprendidos en los literales del artículo en comento, pero sí en el encabezado. En fin, si se quiere diferenciar la libertad personal de los demás derechos consagrados en el artículo 19 número 7, habría que partir por aclarar y diferenciar los conceptos de libertad personal, libertad ambulatoria, y seguridad individual, que se regulan conjuntamente en el mencionado artículo. En este sentido, y como primer paso, resultará útil distinguir entre libertad física y libertad jurídica71. a) Libertad física y libertad jurídica (i) Libertad física. Siguiendo lo dicho por Guzmán Brito, se entenderá libertad física como la facultad de hacer, y cómo, o de no hacer, todo lo que las leyes físicas no imponen ni impiden necesariamente72. La libertad física se puede encontrar restringida en dos sentidos. En un primer sentido, se encuentra ella restringida por mediar un impedimento físico externo que reduce el ámbito en que el individuo puede decidir y obrar acorde a sus decisiones. Caben en esta categoría aquellas actuaciones concretas y deliberadas de otros seres humanos en el ámbito de las posibilidades de actuación (o abstención) de un individuo73. En un segundo sentido, la libertad se encuentra restringida también por el simple hecho de que por sí, el individuo no tenga la capacidad de realizar determinada conducta74. La restricción de la libertad física que interesa para estos efectos es aquella que deriva de la actuación concreta y deliberada de un ser humano que actúa en ejercicio del poder coactivo del Estado. (ii) Libertad jurídica. La libertad jurídica es la ausencia de preceptos jurídicos que manden o prohíban una conducta75. Limitar la libertad jurídica no implica limitar la libertad física; se trata de un mandato o prohibición, que puede o no acatarse físicamente. b) Libertad personal, seguridad individual, libertad ambulatoria                                                                                                                         71

Se producirá un alejamiento en este punto de la definición de libertad aportada en el primer capítulo, en tanto esta distinción trabaja con un espacio más amplio de lo que significa la libertad. Ello sólo para efectos de lograr aclarar la base sobre la que se trabajará en lo que sigue del trabajo. 72 GUZMÁN BRITO (2001), p. 179. 73 BERLIN (1988), p. 192. 74 La ejemplificación que hace Guzmán a la hora de explicar la extensión de la libertad física, aunque sin entrar a clasificar las restricciones, sirve para aclarar la distinción. Así, el primero sería el caso de quien se encuentra encadenado; carece de libertad física de desplazarse más allá de lo que la longitud de su cadena le permite, porque se lo impide una serie de leyes físicas que entonces rigen el caso. Por otro lado, precisa lo dicho respecto del segundo tipo de limitación el afirmar que el hombre no es libre de emplear su cuerpo o no para desplazarse por el espacio aéreo, en el modo de las aves. GUZMÁN BRITO (2001), p. 178. 75 GUZMÁN BRITO (2001), p. 184.

La distinción antedicha es de ayuda para diferenciar la libertad física de la libertad personal, y a su vez, de la libertad ambulatoria, términos a menudo utilizados indistintamente por los autores chilenos. De acuerdo con la misma, al nivel de libertades fundamentales, pareciera que hablar de libertad física sólo tiene sentido al nivel de intervenciones materiales respecto de las posibilidades de actuación de la persona. Así, respecto del artículo 19 número 7 de nuestra carta fundamental, pareciera que hablar de libertad física sólo tiene sentido a nivel de intervenciones materiales respecto de las posibilidades de actuación de la persona. Sólo en cuanto exista una intervención material y concreta en el espacio de libertad física de la persona, o al menos, su antecedente jurídico concreto (una orden), sería pertinente hablar de libertad física. De otro lado, si se habla de las posibilidades de prohibir determinadas conductas, se está ya en el campo de una libertad jurídica. Así las cosas, de entre los derechos regulados por el artículo 19 número 7, sólo sería posible hablar de la afectación de la libertad física respecto de la garantía a la seguridad individual: las acciones materiales que pueden realizar los órganos del Estado en relación a la libertad física de la persona, para ser calificadas como legítimas, deben tener como antecedente un precepto jurídico que las habilite (sea ella constitucional o legal), la que se concretará en una orden determinada, como es el caso de una sentencia judicial, o bien, se aplicará directamente por el funcionario competente, debiendo cumplirse con determinadas exigencias. De manera que para estos efectos, las afectaciones concretas permitidas respecto de la libertad personal (que sólo en este nivel cabe asimilar a la libertad física) son aquellas que se encuentran amparadas por la seguridad individual, garantía que disciplina las intervenciones respecto del contenido de dicho derecho, esto es, tanto los actos imperativos concretos que persiguen un efecto directo e inmediato sobre la libertad de la persona (órdenes), como los actos materiales de afectación de la misma76-77. De otro lado, tanto respecto de la libertad personal enunciada por el primero inciso del artículo 19 número 7, como respecto de la libertad ambulatoria consagrada en el literal “a” de su segundo inciso, vale más bien hablar de libertad jurídica. Así, por una parte, la libertad ambulatoria determina la configuración de un espacio de libertad jurídica consistente en la facultad de trasladarse, permanecer o residir y entrar y salir del país sin generar perjuicios a terceros, respecto del cual queda vedado para el Estado la imposición de mandatos o prohibiciones limitativas. No está permitido para el Estado limitar las posibilidades de ejercicio de esta libertad, salvo que la limitación diga relación con la determinación, o actualización del límite constitucional de la libertad ambulatoria, que se encuentra en los perjuicios que se puedan provocar a terceros78. Por otro lado, el espacio de libertad cubierto por la libertad personal es muy amplio, pues si ella no se agota en los literales establecidos en                                                                                                                         76

Para hacer esta distinción, me valgo de la tipología utilizada por Aldunate Lizana acerca de las afectaciones referidas a los derechos fundamentales; el autor denomina intervenciones en sentido estricto a aquellas afectaciones concretas del contenido protectivo de un derecho fundamental. ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 226 y ss. 77 Así, tanto los actos imperativos concretos que persiguen un efecto directo e inmediato sobre la libertad de la persona (órdenes), como los actos materiales de afectación de la misma, son intervenciones en sentido estricto del contenido protegido de la libertad personal en su faz física: los primeros, como antecedente jurídico directo de la afectación material, los segundos, pues se trata de la afectación misma. De esta forma, por ejemplo, una orden de arraigo regional supone una intervención jurídica concreta de la libertad física, que sólo será intervención material de la misma en cuanto en cumplimiento de esa orden, la autoridad competente impida al individuo salir de la región. 78 Se trata de determinar las fronteras de la protección que otorga un derecho, más allá de las cuales la libertad no se encuentra amparada por el derecho. Esta idea se expresa en ALDUNATE LIZANA (2008), p. 232.

el inciso segundo artículo 19 número 7 de nuestra constitución, y no es posible identificarla con la libertad física, en tanto como ya se decía, sólo tiene sentido hablar de la misma a nivel de las intervenciones concretas de la libertad que son objeto de la garantía a la seguridad individual, su consagración determina la protección de un espacio amplio de libertad jurídica, cuyo contenido viene dado únicamente por el encabezado del artículo 19 número 7. De esta manera, se trataría de una protección constitucional residual, que por su formulación escueta, rechaza prima facie los impedimentos jurídicos que pueda imponer el Estado respecto de las posibilidades de actuación u omisión del individuo, toda vez que además de tratarse de una libertad genérica, no contempla límites que acoten la protección constitucional, ni habilita la imposición de limitaciones a nivel infraconstitucional. La propuesta desarrollada por este trabajo trabajará sobre este primer postulado para desarrollar la noción de derecho de libertad general en nuestro ordenamiento constitucional. Dicho esto, y antes de pasar al desarrollo de la mencionada propuesta, que sólo utilizará del artículo 19 número 7 del texto constitucional su enunciado, cabe volver sobre el contenido de la libertad ambulatoria regulada en el literal “a” del precepto para aclarar lo siguiente: dicha libertad no contempla habilitación de intervención en el ejercicio del derecho; la Constitución no permite la determinación de imperativos ni actuaciones materiales concretas respecto del ejercicio de la libertad ambulatoria. Sin embargo, la habilitación de intervención respecto de la libertad personal (seguridad individual), va a repercutir en el ejercicio de esta libertad de circulación. Así, que no exista habilitación para intervenir en el contenido protectivo de dicha libertad en el literal “a”, no quiere decir que no existan posibilidades de intervención, en tanto la regulación constitucional habilita la intervención del contenido protectivo de la libertad personal, lo que conlleva la afectación también respecto de su consecuencia, la libertad ambulatoria; se trataría entonces de una intervención causada indirectamente79. 2. LIBERTAD, SERVICIALIDAD Y BIEN COMÚN La afirmación de que el contenido protectivo de la libertad personal sólo se encuentra constituido por el encabezado del artículo 19 número 7 lleva a afirmar la existencia de un ámbito amplio de libertad constitucional, pero además implica decir que ella no tiene límites. Siendo los límites constitucionales el contorno de aquello que se encuentra protegido por un precepto iusfundamental, y no habiéndose establecido respecto de la libertad personal, es preciso preguntarse como siguiente paso, si la falta de determinación de límites en el artículo 19 número 7 implica definitivamente el rechazo constitucional de la injerencia estatal respecto de las conductas cubiertas por la libertad personal. A ello, considerando que tal interpretación llevaría básicamente a paralizar gran parte de la actividad nomogenética del Estado, se tratará de responder negativamente por alusión a los incisos primero y cuarto del artículo primero de nuestra carta fundamental, que determinan reglas de aplicación general respecto del actuar del Estado en relación al individuo. Para ello, se procederá a analizar dichos preceptos, para luego analizar la forma en que (se propone) operan como límites respecto de la libertad personal.                                                                                                                         79

Tiene sentido atribuir esto a la consecuencialidad en que se consagran la libertad personal y la libertad ambulatoria. Sin embargo, habría que agregar, que estas intervenciones podrán afectar también el ejercicio de varias otras libertades. Piénsese por ejemplo, en la persona que se encuentra en prisión: ella se encuentra privada tanto de su libertad física (personal), como de su libertad ambulatoria, pero también de su libertad de reunión, de asociación, y de trabajo, entre otras.

Antes de entrar al análisis de los preceptos señalados, es menester precisar que para efectos del desarrollo de la propuesta planteada, se partirá de la base de que el artículo primero de la Constitución, al igual que las demás disposiciones contenidas en ella, debe cumplir una función normativa. En este sentido, aun cuando el lenguaje utilizado por el artículo que se pasará a revisar no es propiamente preceptivo, sino más bien descriptivo, ello no implica que no se pueda predicar respecto de este un mandato80. Aquí se intentará atribuir un significado más o menos preciso al artículo primero como norma jurídica de aplicación general, en tanto determina los lineamientos básicos de la actividad del Estado. Se analizarán dos aspectos regulados por dicha disposición: por un lado, la consagración que hace su primer inciso de la libertad de la persona, y por otro, la determinación de la función y finalidad del Estado, en su inciso cuarto. a) Artículo primero inciso primero: las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos No parece posible dejar de lado en el análisis de esta disposición la similitud de la misma con aquellas contenidas en las primeras declaraciones de derechos, e inspiradas en el iusnaturalismo racionalista. Así, es posible aventurar que este primer artículo del texto constitucional chileno lleva inmerso el planteamiento que ya en 1789 hacía la Declaración francesa, que proclamó que los hombres nacen libres e iguales en derechos y las distinciones no pueden fundarse más que en la utilidad común, y antes que ella, la Declaración de Massachusetts de 1780, que señalaba que todos los hombres nacen libres e iguales, y tienen ciertos derechos naturales, esenciales, e inalienables, y así también la Declaración de Virginia de 1776, que establecía que todos los hombres son igualmente libres e independientes por naturaleza (…)81-82. En este sentido, y sin pretensión de desentrañar el origen de la disposición, simplemente se aceptará como elemento de juicio a la hora de enfrentarse al primer inciso del artículo primero de la Constitución una cierta inclinación hacia la filosofía que sirve de sustento a las declaraciones mencionadas, y a varios otros documentos constitucionales e internacionales83, en cuanto se formula como reconocimiento la libertad y la igualdad de las personas como cualidades o características que poseen por el sólo hecho de ser

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Como señala Aldunte Lizana, por sí mismos, los textos no producen nada. Su “activación normativa” se da cuando son incorporados en el esquema comunicativo de un conjunto de comportamientos en que las acciones individuales, incluyendo aquellas que pueden denominarse “aplicación de textos”, son motivadas y dirigidas a partir de decisiones sobre el sentido atribuible a dichos textos. ALDUNATE LIZANA (2009a), pp. 474 y 475. 81 Respecto de las declaraciones americanas, se utilizó como fuente la obra de Jellinek, aunque la traducción del inglés es mía. JELLINEK (1984), p. 80. 82 Sobre esto dice Silva Bascuñán que la incorporación de esta referencia a la libertad, y asimismo, a la igualdad de las personas, tiene su fuente más directa e inicial en el nacimiento del constitucionalismo moderno, puesto que figura ya en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776 (…), luego en la Declaración francesa de 1789, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945, y así también en el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, cuya proclamación de la libertad e igualdad humanas pasa a consagrarse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. SILVA BASCUÑÁN (1997a), p. 23. La Declaración Universal parece de especial interés, en tanto la redacción del artículo primero de nuestra constitución es idéntica a la del primer artículo de dicho documento al afirmar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. 83 Vid. supra.

tales. Así, libertad del artículo primero se referiría a una condición natural del ser humano que existe con anterioridad al Estado84. Hasta aquí, se podría entender que la Constitución realiza una descripción de la realidad: todas las personas tienen las mismas capacidades de autodeterminación. Sin embargo, es menester tratarla no como descripción sino como precepto jurídico. En este sentido, para efectos de aproximarse a determinar cuál sea la función normativa que ha de cumplir el artículo primero inciso primero de la Constitución, y de acuerdo con lo anteriormente explicado, se prescindirá de los valores y/o principios que puedan (o no) predicarse respecto de esta declaración de libertad, y se intentará, de otro lado, extraer de ella una prescripción85. Ahora bien, lo problemático de la interpretación de esta disposición en clave prescriptiva salta a la vista de la lectura de la misma: el texto no se pronuncia acerca de cuál es la conducta prescrita, ni respecto de quién se prescribe. En la doctrina nacional, aunque defensora de la libertad del artículo primero como valor, Ángela Vivanco se pronuncia tangencialmente al respecto, planteando que se señala que las personas nacen libres, para reafirmar el rechazo a la esclavitud o, más bien, a cualquier tipo de dominio de una persona sobre otra o de una institución sobre un individuo86. Lo que la autora formula como un objetivo, traducido como norma jurídica, implica decir que ningún hombre o institución puede legítimamente tener derechos de dominio sobre una persona, o bien, que se debe no tratar al ser humano como esclavo, regla que regiría tanto la conducta de los individuos como de instituciones, y en fin, del Estado. Si bien parece relativamente acertado extraer dicha prescripción respecto del artículo primero inciso primero, es posible sostener que la disposición no se agota en ella87; al menos no aparecen del texto de la disposición elementos que permitan reducir de esta manera su alcance. Un autor que da un mayor alcance al precepto en comento es Núñez Poblete. Según su planteamiento, esta disposición conlleva un reconocimiento amplio y genérico de la libertad humana, que asociado al concepto de la dignidad de la persona, tiene como consecuencia el servir de fundamento jurídico-positivo para la existencia de una categoría residual de la libertad que es capaz de recoger todas aquellas manifestaciones que no han sido aisladas                                                                                                                         84

Aquí me remito a lo dicho precedentemente sobre las posturas sostenidas por la doctrina nacional en torno a la interpretación del artículo primero inciso primero de nuestra constitución, y simplemente recuerdo que la mayoría de la ellas asume que dicho reconocimiento de influencia iusnaturalista es tal, diferenciándose en razón de los efectos que derivan de dicho reconocimiento. En fin, puede agregarse además en este lugar lo dicho por Guzmán Brito, en tanto señala que el artículo primero de la Constitución se refiere a la libertad como un atributo que tienen las personas naturales por el solo hecho de nacer, agregando que se trata de una cualidad que es connatural con la persona, y vitalicio, por ende. GUZMÁN BRITO (2001), p. 171. 85 Evans de la Cuadra se pronuncia a favor de una postura en esta línea respecto del artículo primero; señala que se trata de normas de conducta para gobernantes, legisladores y jueces, rechazando su alcance como meras declaraciones de principios, de las que se pueda prescindir en razón de otros preceptos constitucionales, aunque sin referirse al contenido prescriptivo de sus disposiciones. No obstante, parece darle cierta jerarquía a dicho artículo, al señalar que en caso de conflicto entre los incisos del artículo 1 y otra normativa constitucional, deben primar aquéllos por su carácter de preceptos rectores fundamentales. EVANS DE LA CUADRA (2004a), p. 24. Ese planteamiento se rechaza en este trabajo, por carecer de fundamento en el texto constitucional. Sin embargo, sí se aceptará, como se verá, que en el análisis de otros preceptos constitucionales, sirve tener en consideración lo dispuesto por el artículo primero en tanto norma de carácter general, a la hora de escoger entre las posibilidades interpretativas identificadas respecto de un precepto, la que más se conforme con la misma. 86 VIVANCO MARTÍNEZ (2006), p. 43. 87 Esta postura se sostiene en DÍEZ URZÚA (1999), p.39.

mediante conceptos jurídicos autónomos88. De esta manera, postula la existencia de una libertad general en el ordenamiento jurídico chileno sólo a partir del inciso primero del primer artículo de la Constitución, aunque no determina cuál es la protección que otorga89-90. Aun cuando en este trabajo no se ha aceptado esta opción interpretativa, se trabajará sobre esta idea del reconocimiento jurídico de la libertad del ser humano en general, en tanto declarar que los hombres nacen libres implica reconocer una libertad que se entiende es propia del individuo, y cuyo tránsito hacia una formulación normativa pasa necesariamente por la interrogante acerca de quién es el que reconoce tal cualidad respecto de los individuos. La respuesta a esta interrogante ha de encontrarse en la función de la Constitución, que en este trabajo se entiende como instrumento configurador del orden político; en el objeto del Derecho Constitucional como el encuadernamiento jurídico de los fenómenos políticos91, y en fin, en la definición de dicha disciplina como técnica de conciliación entre la autoridad y la libertad en el marco del Estado92. Desde esta perspectiva, es menester señalar que el reconocimiento constitucional de la libertad como atributo de la persona es entonces un reconocimiento estatal de la libertad, lo que formulado como regla jurídica implica sostener que la disposición del artículo primero inciso primero de nuestra Carta obliga al Estado a reconocer dicha libertad. Así las cosas, se entenderá que el precepto en comento es una norma jurídica de alcance amplio, que impone al Estado la obligación de respetar un dato dado por la propia disposición: la capacidad de las personas de decidir, y de actuar en conformidad con sus decisiones. Si se entiende así, la declaración las personas nacen libres funciona como mandato general respecto de los órganos del Estado. No obstante ello, y a diferencia de lo planteado por un par de autores que ya se han mencionado, se afirmará que a partir del texto del precepto no es posible extraer un derecho de libertad general propiamente dicho, en tanto no incluye elementos que permitan afirmar la consagración de un espacio de actuación en que se rechaza la injerencia del Estado. Así, el deber de respeto de la libertad del ser humano dice relación más bien con un referente básico que debe guiar la actividad del Estado; arriesgando caer en reduccionismos, diría que se trata del deber del Estado de considerar en su actuar, el “material” con el que está trabajando93. De manera que esta regla constituye un deber estatal que viene a determinar de manera genérica el contenido de las actuaciones de los órganos estatales, los que deben tratar a las personas como individuos dotados ontológicamente una cualidad: la libertad94. Se acerca                                                                                                                         88

NÚÑEZ POBLETE (1997a), p. 138. Hay que aclarar, eso sí, que Núñez se refiere a la libertad general como tema introductorio para referirse a la libertad personal, derecho que asimila a la libertad ambulatoria. 90 Algo similar ocurre con la teoría de Ribera Neumann, que ya ha sido analizada, en tanto no llega a aclarar los límites de la protección jurídica de la libertad natural de los hombres que predica respecto de la disposición en comento. 91 HAURIOU, GICQUEL y GELARD (1980), p. 21. 92 HAURIOU, GICQUEL y GELARD (1980), p. 47. 93 Un ejemplo: el constructor que comienza a edificar una casa debe saber al menos cuál será el material a utilizar. Así, sólo será exitoso si calcula el número de vigas que necesita la estructura de acuerdo al peso del material escogido. Algo ligeramente similar sucede con el Estado: para desarrollar su actividad debe tener como consideración elemental esta característica básica de los sujetos respecto de los cuales la realiza (aunque si no lo hiciera, no habría una casa que se viniera abajo; al menos no en sentido literal). 94 En este sentido, se sigue lo dicho por Bobbio respecto del primer artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que es del mismo tenor de la disposición en comento: que los seres humanos nacen libres e iguales quiere decir en realidad que deben ser tratados como si fuesen libres e iguales. La expresión no es la descripción de un hecho, sino la prescripción de un deber. ¿Cómo es posible esta conversión de una descripción 89

entonces el artículo primero inciso primero de la Constitución a esa visión del liberalismo que ya se ha analizado en el primer capítulo de este trabajo, según la cual es preciso respetar la capacidad de cada cual de juzgar por sí mismo la moralidad de sus propios actos allí donde no existen daños en relación a terceros95. b) Artículo primero inciso cuarto: el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. El inciso cuarto de la disposición constitucional en comento se refiere a dos tópicos que se encuentran estrechamente vinculados, que sirven a la propuesta de este trabajo en tanto pueden funcionar como habilitaciones de limitación estatal respecto de la libertad personal, y que se pasan a revisar a continuación. (i) La servicialidad del Estado. La afirmación de que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana ha sido entendida por la mayoría de la doctrina nacional como una toma de posición a nivel constitucional en el sentido de resolver el binomio Estado-sociedad a favor de la sociedad, y más precisamente, del individuo, situando así al Estado en una situación instrumental respecto de la persona96. La consagración de esta concepción en nuestra carta fundamental, se traduce en la imposición de un deber que se extiende a toda entidad estatal, y que consiste en la orientación de su actuar hacia un fin básico, cual es, servir a la persona humana. En este sentido, aunque sin el afán delimitar de manera absoluta su alcance, y teniendo en cuenta que el origen de esta noción parece poder rastrearse a las teorías de los primeros liberalistas, que encontraron el fundamento del poder del Estado en la protección del individuo, se dirá que esta primera frase del artículo primero inciso cuarto de la Constitución lleva inmerso un deber estatal identificable con un planteamiento que ya aparecía en la obra de John Locke; de que la autoridad pública existe para la protección de los individuos, y específicamente, de la libertad que les es inherente97. Formulada en términos preceptivos, la frase analizada reconduce al inciso primero del artículo primero ya analizado, en el siguiente sentido: el Estado debe estar al servicio de la persona humana, sujeto dotado de libertad, y que debe ser tratado como

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libre98. Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que el ejercicio de las capacidad de autodeterminación del hombre conlleva probablemente (o inevitablemente) perjuicios respecto de otros hombres, habría que sostener que la servicialidad debe implicar, al menos, que el poder del Estado debe ser utilizado para coordinar (jurídicamente) las posibilidades de actuación los individuos, de manera de asegurar a cada uno de ellos el mayor ámbito posible de libertad99. (ii) El fin del Estado es promover el bien común. Se sostendrá aquí que la asignación del objetivo de promover el bien común respecto del Estado implica la imposición de un deber de orientar su actuar a la consecución del mismo. Se trata entonces de otro deber general del Estado; el segundo que consagra el artículo primero inciso cuarto de nuestra Constitución. Aun cuando no parece adecuado sostener que el mismo texto constitucional asocia este deber con la ya mencionada servicialidad del Estado100, es posible afirmar su necesaria relación con la misma101. Se ha planteado que Estado debe servir a la persona humana, extrayendo de ello un deber estatal de proteger cierto ámbito de actuación de los individuos, lo que es concordante con una visión más bien personalista. No obstante ello, la referencia al bien común apunta a la proyección de la actuación estatal hacia el ámbito de aquello que constituye un bien para todos. Si bien podría decirse, como lo hace Díez, que el elemento esencial del bien común es la máxima posibilidad de libertad para cada persona102, dado que este significado parece asimilarse al que se ha asignado a la ya analizada servicialidad del Estado, habría que señalar que el deber de promover el bien común no se identifica con la protección de las posibilidades actuación del individuo. Este trabajo no pretende determinar (si de hecho fuese ello posible) el alcance del concepto de bien común, de manera que simplemente se adherirá a dos características que parecen estar a la base de dicha noción: primero, se trataría de un bien distinto o superior al bien propio, particular de cada individuo; por otro lado, sería un bien meramente colectivo, y en ese sentido, iría más allá que la suma de los intereses particulares de los integrantes de una sociedad103. Teniendo estos elementos en mente, y si se analiza el deber estatal de promover el bien común teniendo presente que por razones de coherencia interna del texto constitucional, el mismo no debería ser contrario al ya mencionado deber del Estado de servir a la persona, es menester concluir que la noción de bien común a utilizar no ha de ser de carácter                                                                                                                         98

Ello se acerca a la posición de Soto Kloss, quien plantea que desde que aparece nada menos que en la Carta Fundamental y en su artículo 1° (la servicialidad) tiene que poseer dicha frase no sólo una significación jurídica sino también necesariamente unos efectos concretos, directos, operativos en la realidad y, en especial, para las personas; y que finalmente se trata de un deber jurídico que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste –además- de un modo específico, como medio de perfeccionamiento de las personas. SOTO KLOSS (1995), p. 17 y p. 20. 99 Y aquí integro además la declaración de que los hombres nacen iguales en dignidad y derechos, del artículo 1 inciso primero de la Constitución, entendida como deber del Estado de tratar a todas las personas como iguales. Se volverá sobre esto luego. 100 Silva Bascuñán y Silva Gallinato parecen sostener la consagración de la promoción del bien común como consecuencia de la servicialidad del Estado. SILVA BASCUÑÁN y SILVA GALLINATO (1995), p. 71. 101 El Estado no es un fin en sí mismo, sino que es un medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el desarrollo integral de los seres humanos, concepción que se encuentra indisolublemente unida al fin que el Estado debe lograr, que no es otro que el bien común. NOGUEIRA ALCALÁ, PFEFFER URQUIAGA y VERDUGO MARINKOVIC (1994), p. 112. 102 DÍEZ URZÚA (1999), p. 75. 103 Véase RAMÍREZ (1956), p. 45. Los elementos mencionados son sólo dos de los siete descritos por el autor para aproximarse al concepto de bien común.

transpersonalista104, sino que debe ser congruente con la primacía de la persona respecto del Estado. En este sentido, el deber de promover el bien común no implica algo distinto que el deber de servir a los individuos, sino que, si se quiere, algo más: la promoción de aquello que beneficia a todos105. En fin, la relevancia de referirse al bien común para efectos de la propuesta planteada en este trabajo no dice relación con una definición positiva de lo que sea el bien común, sino más bien con aquello que se opone al mismo. Afortunadamente, como plantea Michelini, más fácil que describir lo que sea el bien común, es señalar qué fenómenos o contenidos corresponden al mal común, a lo que puede ser considerado indeseable o nocivo por todos106, visión que da para entender que en virtud del deber de promover el bien común, el Estado se encuentra facultado para limitar jurídicamente aquellas conductas perjudiciales para todos, y en fin, para afirmar que la erradicación del mal común es un deber estatal. Esto pasa por concebir el deber de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, como un imperativo que no agota el contenido del deber estatal de promover el bien común107. Así, y teniendo como principal fundamento el texto mismo del precepto108, es menester señalar que la promoción del bien común no se extingue en el deber particular que se ha transcrito109, sino que incluye la actuación prohibitiva del Estado respecto de aquellas conductas que tiendan al mal común110. En virtud de lo antes señalado, si se está por una noción de bien común como criterio de decidibilidad del orden jurídico, es decir, como criterio que permite diferenciar aquellas realidades humanas que pueden ser objeto de prohibiciones, de aquellas que por el contrario, no han de ser prohibidas111, es posible acercarse a los límites a la libertad individual que se veían en el análisis del derecho de libertad general consagrado en la Declaración francesa de 1789, en tanto se hace plausible hablar de una facultad del Estado para limitar jurídicamente aquellas conductas perjudiciales para todos; la erradicación del mal común, que en el fondo es la erradicación de aquello que perjudica a la sociedad en su conjunto, tendría que contenerse dentro de aquello que se regula constitucionalmente como la promoción del bien común.                                                                                                                         104

Dice Ferreira que el bien común al que se refieren tanto Aristóteles, como Santo Tomás, Rousseau y Hegel, es de tipo transpersonalista, pues de una u otra forma dan primacía al Estado respecto del individuo, en cuanto su objetivo es el bien de todos. FERREIRA BIZAMA (1996), p. 494. 105 Tal vez sirva para aclarar este punto el planteamiento de Antonio Millán Puelles, que es citado por Massini Correas: la primacía del bien común sobre el bien particular no es la de la sociedad sobre la persona, pues la sociedad no es el bien común ni la persona es su bien particular. Sostener la supremacía del bien común sobre el bien particular es hacer que la vida social sea provechosa para todas las personas y no exclusivamente a una o varias. MASSINI CORREAS (1994), p. 133. 106 MICHELINI (2007), p. 34. 107 En sentencia rol 19, dictada con fecha 27 de octubre de 1987, el Tribunal Constitucional se pronunció en un sentido contrario, en tanto señaló que dicho deber constituye la definición de la noción de bien común (considerando noveno). A su vez, también Silva Bascuñán parece sostener esta postura. SILVA BASCUÑÁN (1997a), pp. 69 y ss. 108 Para lo cual deberá contribuir (…) no parece indicar que el deber impuesto a continuación sea taxativo. 109 En este sentido se pronuncian ALDUNATE LIZANA (2000), p. 106, y CERDA MEDINA (1995), p. 79. 110 Distinto es el punto de vista del Tribunal Constitucional, que ha señalado que dicho deber particular abarca la protección de los intereses individuales legítimos que deben entenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto “derecho”. Así, compete al ordenamiento jurídico contemplar tanto los mecanismos de defensa de los derechos propiamente tales o derechos subjetivos cuanto de los intereses legítimos cuya eficaz protección también favorece el libre y pleno desarrollo de la personalidad humana. Sentencia rol 634-2006, dictada con fecha 9 de agosto de 2007, considerando 21°. 111 Esta es una idea expuesta en FERREIRA (1996), p. 498.

3. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO DE LIBERTAD GENERAL Ya se ha dicho que afirmar el contenido protectivo amplio del derecho a la libertad personal implica, en principio, afirmar que la libertad individual no regulada de manera específica por la Constitución no tiene límites, y no permite limitación. Es decir, sólo en base a lo preceptuado en el artículo 19 número 7, rige para el Estado un deber general y absoluto de abstención112. No obstante, no es el deber de abstención establecido bajo la fórmula de libertad personal el único deber general del Estado respecto de los individuos. Así, es preciso integrar a la interpretación del encabezado del artículo 19 número 7 las disposiciones ya analizadas del artículo primero de la Constitución, que según se ha señalado, imponen al menos dos deberes al Estado, a saber: (i) El Estado debe coordinar las posibilidades de actuación los individuos, de manera de asegurar el mayor espacio de autonomía para cada uno de ellos. (ii) La actuación del Estado debe tender a evitar o restringir aquello que se oponga al bien común. El cumplimiento de los deberes enunciados implica necesariamente la limitación de la libertad de los individuos; es menester acotar las posibilidades de ejercicio de la libertad personal para proteger a las personas y a la sociedad. De esta manera, concebir el derecho a la libertad personal en un sentido amplio implica afirmar la existencia de un deber estatal con carácter general, cuyo cumplimiento incide directamente en el campo de aplicación de los deberes estatales también generales que se han individualizado respecto del artículo primero de la Constitución. De tal forma, pierde sentido la afirmación que se hizo en un principio acerca del carácter absoluto de la abstención estatal en relación a la libertad personal, y se hace necesaria una interpretación que permita conciliar esta regla con los elementos aportados por el artículo primero de nuestra carta fundamental, que a primera vista parecen contradecirse. Así las cosas, en conformidad con el discurso desarrollado, parece plausible sostener la consagración de un derecho de libertad general en la Constitución chilena, en tanto su afirmación resulta como consecuencia de la contemplación del significado atribuido al encabezado del artículo 19 número 7 de la carta, a la luz de la forma en que se han entendido las declaraciones que ella formula acerca de la libertad como cualidad de la persona, y del fundamento y finalidad del Estado traducidos en deberes. De este modo, teniendo en consideración la necesaria vinculación entre los significados normativos que se han predicado respecto de estas reglas, en tanto determinantes de la competencia estatal (en sentido material), se hace necesaria su articulación interpretativa113, que desemboca en el siguiente planteamiento: respecto de aquel espacio de actuación del ser humano que no se encuentra específicamente regulado en la Constitución, rige la protección de la libertad personal, cuyo alcance debe determinarse en consideración al artículo primero, es decir, el Estado se encuentra facultado para limitar la conducta individual sólo en la medida en que sean                                                                                                                         112

Sostener este planteamiento sin más implicaría tener por bloqueada las actuaciones estatales respecto de la conducta del individuo; repárese en que la consagración de libertades cuyo contenido protegido se encuentra determinado mediante límites fuera de los cuales no se da la protección de dicha libertad. Sin embargo, si se afirma que la libertad personal es una libertad general sin límites, aquellas actuaciones que quedan fuera de los límites de las libertades específicamente consagradas pasan estar amparadas por la misma, sin posibilidades de limitarlas. 113 Aquí me valgo del planteamiento de Aldunate Lizana acerca de la coherencia semántica que ha de poder predicarse respecto de la Constitución, concebida como texto. ALDUNATE (2002), pp. 272 y 272.

aplicables los deberes que se han individualizado respecto del primer artículo de la Constitución, lo que determina que el Estado podrá limitar el espacio protegido por la libertad personal si ello se funda en la protección de terceros, o bien, en la defensa del bien común. De acuerdo con esta propuesta, existe en nuestra regulación constitucional un derecho de libertad general en el sentido que se ha explicado al inicio de este trabajo: se configura un espacio de libertad innominada que sólo puede ser objeto de limitación legítima en tanto se prohíban o impongan conductas en cumplimiento de los deberes impuestos por el artículo primero de la Constitución, o lo que es lo mismo, sólo existiendo como límites los parámetros señalados en la medida que se impongan reglas de conducta que se justifiquen en ellos. 4. LA RESERVA DE LEY La interpretación que se ha propuesto significa respecto del individuo, que a éste le está permitido hacer todo aquello que no se encuentra prohibido para la protección de terceros o de la sociedad. Sin embargo, no se ha precisado cuál es la fuente normativa que ha de imponer tales prohibiciones. Como ya se ha señalado, el artículo 19 número 7 no contempla habilitación de limitación respecto de la libertad personal, pues dicha habilitación se deriva de lo dispuesto por el artículo primero de la carta fundamental, precepto que no contempla alusión a alguna fuente normativa en específico. De otro lado, aún si se aceptara la vigencia del principio de reserva legal respecto de la regulación de los derechos fundamentales consagrados en nuestra carta, que la doctrina ha derivado principalmente de lo preceptuado por los artículos 19 número 26, y 64 de la Constitución114, entenderla como aplicable respecto de las limitaciones a la libertad general parece poco prudente, toda vez que la habilitación de las mismas no es parte de una disposición iusfundamental, sino que es consecuencia de la aplicación de un precepto general, delimitador de la competencia estatal. Consecuentemente con el discurso precedente, es preciso afirmar que las limitaciones permitidas en el campo de la libertad amplia consagrada en el artículo 19 número 7 no están sujetas a una reserva de ley en sentido formal, es decir, no se hace necesario que ellas sean fijadas mediante preceptos dictados por el Congreso Nacional. Sin embargo, sí habría que afirmar que ellas no pueden ser concretas, pues no se trata aquí de intervenciones en el contenido protectivo de la libertad personal115, sino precisamente de determinar cuál es ese contenido; se trata de delimitar la protección a nivel infraconstitucional, en virtud de reducciones (normativas) del espacio amplio de libertad constitucional. Más exactamente entonces, y en un sentido positivo, las limitaciones impuestas a la libertad amplia que se consagra en el artículo 19 número 7 de la Constitución deben ser abstractas (no concretas); deben referirse a conductas indeterminadas, lo que es decir, debe tratarse de lo que se conoce como normas jurídicas, cuyo ámbito de aplicación es genérico, y no de órdenes, cuya aplicación se agota en un caso particular116.                                                                                                                         114

En este sentido, véase por ejemplo NOGUEIRA ALCALÁ (2005), pp. 36 y ss.; en un sentido contrario, ALDUNATE LIZANA (2008), pp. 257 y ss. 115 Las intervenciones permitidas respecto de la libertad personal, se encuentran expresamente reguladas en el artículo 19 número 7, como ya se analizó. 116 Como señala Ignacio De Otto, los preceptos se clasifican en abstractos o concretos desde el punto de vista de la acción que se regula; así, se dice que la norma es abstracta cuando se refiere a conductas o acciones determinadas genéricamente, y no a una en singular, mientras que ella es concreta cuando se refiere a una conducta determinada y única, identificada en sus datos singulares específicos. DE OTTO (1988), p. 179.

Así las cosas, de acuerdo con la distribución de competencias normativas determinada en nuestra Constitución, las limitaciones estatales a la libertad personal podrían determinarse tanto por ley, como por la vía de reglamentos del ejecutivo117. Eso sí, además de la ya mencionada abstracción, las disposiciones limitativas deben ser generales. Esta exigencia se funda en lo preceptuado por el artículo primero inciso primero de la Constitución, si se entiende que ella conlleva para el Estado el deber de tratar a los hombres como iguales en dignidad y derechos, y que por tanto, no le permite hacer diferencias entre unos y otros respecto de los mandatos que imponga, de manera tal que no admite la determinación de normativas individuales o especiales. Así, es posible afirmar que la exigencia de trato igual contenida en el artículo primero de la Constitución funciona como elemento integrante de un concepto material de ley118. En fin, de acuerdo con lo precedentemente señalado, es menester concluir que el derecho de libertad general cuya existencia constitucional se ha afirmado en este trabajo, no exige que las limitaciones impuestas a la libertad para la protección de terceros o de la sociedad se establezcan mediante disposiciones legales; al menos no en el sentido que se exigía en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, como producto de la actividad del poder legislativo, expresión de la voluntad general, mediante la cual al menos metafóricamente, era posible afirmar que eran los mismos ciudadanos los que se obligaban a sí mismos. No es posible señalar que las limitaciones impuestas a la libertad personal deban ser determinadas por ley dictada por el Congreso Nacional. Sin embargo, sí es preciso establecer que dichas limitaciones deben ser impuestas mediante preceptos generales y abstractos, esto es, mediante leyes en sentido material119. CONCLUSIONES Hablar de la consagración en Chile de un derecho de libertad general implica afirmar que la Constitución reconoce como derecho fundamental una libertad individual residual en aquellos ámbitos que no se encuentran expresamente protegidos por alguna libertad constitucional en particular, quedando a criterio del legislador (en sentido amplio) la decisión de limitar o no su contenido, aunque teniendo que atenerse a los criterios de decisión señalados por la Constitución, de modo tal que la protección se resolvería en el ordenamiento jurídico infraconstitucional. Así las cosas, las limitaciones a esta libertad sólo existen en la medida que el legislador las constituya, y sólo son constitucionales si tienen como fundamento la                                                                                                                         117

Esto sin contar algunas otras fuentes comprendidas en el esquema de distribución de competencias normativas de la Constitución (cfr. artículos 56 inciso segundo, 93 inciso primero número 2, 109 inciso final, 113 y 119), en tanto se entienda que la competencia correspondiente permite la injerencia de dichas regulaciones respecto de la libertad de los particulares. 118 Distinto es el caso del derecho constitucional de igualdad que se consagra en el artículo 19 número 2 de la carta, pues el mismo constituye más bien una excepción a la exigencia de generalidad impuesta por el artículo primero, toda vez que permite establecer diferenciaciones, y en este sentido, permite imponer regulaciones especiales, siempre y cuando se cumpla con determinado estándar (la no arbitrariedad) que determina que se trate de diferencias lícitas (esta idea la construyo recurriendo a lo dicho en DE OTTO (1988), p. 181, aunque en un sentido diverso al planteado por el autor). 119 Cabe señalar que de todas formas, aludir a la exigencia de ley (formal) en tanto expresión de la voluntad general, en nuestro sistema político resulta poco convincente, toda vez que la distribución constitucional de competencias normativas, determina que además de las limitaciones legales, las demás limitaciones impuestas respecto de la libertad personal provendrán del ejercicio de la potestad reglamentaria correspondiente al Presidente de la República, quien al igual que el Congreso, cuenta con legitimidad democrática.

protección de terceros o de la sociedad. De manera que, dependiendo únicamente del legislador lo amplio o restringido de la libertad residual con la que vaya a contar el individuo, la determinación del contenido de los preceptos que se dicten en esta materia opera como contenido esencial del derecho de libertad general, toda vez que en ella se traza la línea más allá de la cual no es permitido limitar el derecho (libertad). Ahora bien, respecto del contenido que requiere la disposición que limite la libertad del individuo de acuerdo al derecho de libertad general que se ha dicho que corresponde al contenido esencial de este derecho, cabe mencionar que la exigencias de que el precepto se oriente a la protección de terceros, o bien a la protección de la sociedad, son de un alcance altamente indeterminado, de modo tal que alguien podría alegar que la protección del derecho de libertad general termina de todas maneras siendo meramente formal. Esto es algo que ya se ve en la doctrina de John Stuart Mill acerca del principio del daño, y lo cierto es que no parece posible negar la vaguedad de estos parámetros120. Sin embargo, su establecimiento presenta ventajas en varios sentidos. Primero, aunque resulte básico, es en todo caso mejor, por muy genéricos que sean, que existan parámetros que determinen materialmente la actividad estatal, a que no existan en lo absoluto; si existen parámetros, existe un deber estatal de respetarlos, aun cuando su extensión no resulte clara. Así las cosas, correspondiendo al legislador la delimitación del contenido del derecho de libertad general a nivel subconstitucional, es él el llamado a decidir acerca de qué actuaciones individuales provocan daños a terceros o a la sociedad, y en consecuencia, pueden ser prohibidas. Aunque esto último parezca peligroso, en tanto implica someterse a la posible arbitrariedad del legislador, al final del día, el establecimiento de estos criterios indeterminados, o si se quiere, válvula, aportan flexibilidad a las posibilidades de actuación del mismo, constituyéndose en un factor a favor de la estabilidad de la constitución, y en fin, del sistema jurídico. Es necesario aceptar que todo ordenamiento jurídico evoluciona al paso que se desarrolla la cultura y la moral social del Estado de que se trata, y siendo ello así, es posible que las actuaciones que hoy se estiman dañosas no se estimen así en el futuro. De esta manera, si el criterio es el daño, y quien decide es el legislador (democrático), la Constitución que consagra el derecho de libertad general ha limitado el poder estatal sobre la libertad de los individuos, mas no lo ha paralizado, y en el fondo, ha cumplido la tarea de fijar las bases acerca del ejercicio del poder político, sin abultar su contenido con fórmulas cuidadosamente delimitadas que al fin y al cabo llevarían a la rigidez de la normativa. Por último, cabe mencionar que ante la decisión del legislador acerca de qué es lo que daña a terceros o a la sociedad, en un sistema con mecanismos de control de constitucionalidad, como es el que existe en nuestro país, se hace posible cuestionar la calificación que se ha hecho de tal o cual conducta como dañosa, de modo tal que en estos casos la decisión queda en manos del tribunal llamado a conocer de dichos conflictos, en nuestro caso, el Tribunal Constitucional. Así, en los casos en que toca a un tribunal determinar si una disposición se ajusta o no a alguno de los criterios requeridos en virtud del derecho de libertad general, la situación es similar a la del legislador, en tanto se enfrenta a los mismos conceptos indeterminados. Sin embargo, cuando conozca sobre un precepto que el legislador ha estimado se enmarca dentro de la protección a terceros o a la sociedad, para decidir en definitiva acerca de la vigencia o no de dicho precepto, el estándar de argumentación requerido será alto, toda vez que la justificación acerca de la consideración de una conducta como dañosa, implica básicamente que el tribunal deberá determinar cómo se aplican respecto                                                                                                                         120

Respecto de este tema, pueden consultarse las críticas hechas por García Huidobro a los límites a los derechos en el liberalismo jurídico-moral. GARCÍA-HUIDOBRO (1997), pp. 378, 379 y 390.

de la hipótesis normativa en cuestión los límites indeterminados que se vienen señalando; así, deberá definir qué entiende por daño, qué entiende por terceros, o por sociedad (o más precisamente, en nuestro caso, por bien común), y a su vez, cómo llega a entender dichos parámetros en la forma que señala; asimismo, habrá de pronunciarse acerca de la relación de causalidad entre la conducta que se prohíbe y los daños que justifican su prohibición. Una última consideración a la que parece pertinente hacer alusión en este lugar dice relación con la aplicación de la alternativa interpretativa propuesta por este trabajo, en tanto es posible cuestionar la constitucionalidad de unas cuantas disposiciones en el ordenamiento jurídico sub constitucional a partir de este parámetro121: entender que el derecho de libertad general se encuentra consagrado en nuestra carta fundamental implica aceptar la existencia una herramienta de características precisas, que permite rechazar ciertas limitaciones estatales a la libertad del individuo, sometiendo a las actuaciones del Estado a un test material y residual de constitucionalidad.

BIBLIOGRAFÍA                                                                                                                         121

Entre ellas, la tipificación del delito de sodomía en nuestro Código Penal, y la prohibición del tráfico de drogas contemplada en la Ley 20.000.

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