El derecho como campo de batalla. Boceto para otro camino iusfilosofico: entre Pierre Bourdieu, Arthur Kaufmann y Karl Marx.

Maestría en Magistratura – Derecho Judicial

El derecho como campo de batalla

Boceto para otro camino iusfilosofico: entre Pierre Bourdieu, Arthur Kaufmann y Karl Marx. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ

I.- Palabras Liminares

En el recorrido del presente texto intentaremos dilucidar someramente la

posibilidad de conceptualizar el derecho a través de su ontología, gnoseología, lógica y

axiología, desde una mirada ecléctica de los autores Pierre Bourdieu, Arthur Kaufmann y Karl Marx. Sin embargo, debemos ser honestos intelectualmente: tomará preponderancia las categorías y conceptualizaciones de Bourdieu frente a las de los otros dos autores.

En estas palabras iniciales abordaremos la cuestión del marco teórico y la

configuración de un contrapunto discursivo entre los 3 autores, con la finalidad de jugar con las distintas categorías y miradas que, a nuestro entender, son fundamentales para comprender el derecho.

El derecho es un campo de batalla (Bourdieu, 1986). Los operadores jurídicos

luchan por el monopolio ontológico del derecho, es decir, tener la autoridad y legitimidad de decir que es y no es el derecho. Asimismo, toda producción humana

surge de la praxis histórica, que transforma al hombre y al mismo tiempo éste a su entorno objetivo. Es decir, en palabras de Hellio Gallardo: “una producción históricosocial con auto constitución de sujeto (Hellio Gallardo, 2001:11).

Debemos totalizar historizando. El derecho es un campo jurídico1 en el que

existen históricamente dos contrincantes eternos: el positivismo y el no positivismo.

Para Bourdieu campo social es: “(…) un espacio específico en donde suceden una serie de interacciones (…) un sistema particular de relaciones objetivas que pueden ser de alianza o conflicto, de concurrencia o de cooperación entre posiciones diferentes, socialmente definidas e instituidas, independientes de la existencia física de los agentes que la ocupan” (Navarro y Durán; 2012:2 cita a Moreno y Ramírez; 2003:16). Y, al mismo tiempo, campo jurídico es: “En el campo jurídico se desarrolla una lucha por el monopolio del derecho a decir derecho, es decir, por establecer cuál es la buena distribución (nomos) o el buen orden. Lucha en la que se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente social y técnica, consistente en lo esencial en la capacidad socialmente 1

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Aunque la praxis histórica es dialéctica, el autor cree que actualmente juegan cada uno una función específica en el campo jurídico, siendo la lucha y correlación de fuerzas de estas entidades las que terminan definiendo de qué hablamos cuando hablamos de derecho.

El formalismo y positivismo jurídico transita a estas horas una función de

conservación del status-quo, como una función intrínsecamente burguesa de describir el derecho a través de un derecho dado, que beneficia a la clase de los opresores y permite mantener las relaciones sociales que de ellas derivan. Por otro lado, el no-positivismo,

enmarcado en una extensa historia pero que en la actualidad depara en el neoconstitucionalismo y el iusnaturalismo contemporáneo, juega un rol preponderante

para ingresar en un camino alternativo del derecho que defiende a los más débiles y a

los oprimidos. Se requiere, asimismo, tomar estas categorías históricamente y comprender que a lo largo de la historia y de manera dialéctica han tomado diversas funciones, no siendo parámetros atemporales sino concretos de cada sociedad en

particular. Es, sin duda evidente, que al mirar el no-positivismo desde una clave de campos y funciones, se cumple lo expresado por el profesor Rodolfo Vigo en referencia a las similitudes que encontraba entre ambas vertientes o miradas del no positivismo.

Un dato fundamental que no debe pasar de largo: creemos que el derecho tiene

sus particularidades que hacen que, a diferencia de Bourdieu y Marx, pensemos que es necesaria una ciencia jurídica que describa las dos características diferenciales que encontramos en el campo jurídico: una autoridad y/o legitimidad que reviste ciertos

caracteres; y, un modo de hacer o prácticas que son propias del campo y traducen las

tensiones de manera específica y concreta. Aquí hicimos un análisis somero que deberá ser completado como línea de investigación en futuros trabajos de la materia.

Como lo expositivo es fundamental para ordenar el pensamiento, detallaremos

un plan de acción que se materializará en los diversos puntos que tocaremos en el recorrido de este camino. Continuaremos con las respuestas que brinda este camino

iusfilosofico a los 4 problemas filosófico-jurídicos. Por último, finalizaremos con la exposición de la temática introductoria y del marco teórico en el Estado de Derecho Constitucional (EDC), en el epílogo de este texto.

reconocida de interpretar (de manera más o menos libre o autorizada) un cuerpo de textos que consagran la visión legítima, recta, del mundo social” (Navarro y Durán; 2012:2 cita a Bourdieu y Teubner; 2000:166).

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II.- Ontología jurídica El derecho se enmarca en el campo jurídico, el cual a su vez se encuentra dentro

del campo social y sus relaciones de poder y reproducción. Este nuevo camino lo puede definir tentativamente como las relaciones de poder que se juegan en un campo,

caracterizadas por un tipo de autoridad y un habitus o prácticas propias del campo en análisis. El campo jurídico supone la renuncia a la violencia física o a otras formas de violencia, en pos de poner en el derecho el conflicto y resolverlo a través de su

legitimidad y habitus. En ese sentido, concordamos con Robert Alexy que el derecho constituye un dialogo-racional, pero tal dialogo no supone una respuesta correcta, sino

que la solución es acorde a la correlación de fuerzas del momento histórico, evitando la violencia primaria.

El derecho se constituye en un devenir dialéctico histórico (que supone

contradicciones y el germen de los cambios en la institución), en el que se encuentra un

campo jurídico donde intervienen operadores con cierto capital (económico, social y cultural) a los fines de monopolizar lo que es el derecho y que supone una historicidad jurídica como dimensión decisiva que lo transforma en derecho humano (Kaufmann; 1998:69). Es decir, según Kaufmann, el derecho es histórico por lo que se encuentra abierto para los hombres en su devenir concreto (Kaufmann, 1998:70).

III.- Gnoseología jurídica Este camino alternativo observa el derecho desde un saber jurídico práctico. Se

ocupa de las conductas y del devenir en el sujeto concreto. Se construye el saber práctico a través de la praxis de la producción humana, siendo este histórico, dialéctico, sin certezas y con un objeto de regulación conductual.

“La tradición de todas las generaciones muertas oprime como una pesadilla el

cerebro de los vivos” (Marx; 1852). Esta frase puede ilustrar sobre la consideración de

la experiencia, la prudencia y la tradición como elementos fundamentales del saber práctico, siendo necesario para entender el devenir histórico que tienen las funciones e intereses que se encuentran en juego en el campo jurídico. 3

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Este camino postula que el saber jurídico debe utilizar los tres tipos de saberes,

porque la consideración del derecho como un campo jurídico de batalla, no resiente su

conceptualización con caracteres específicos y posibles de estudiar de manera

compatible con la mirada sociológica. En este sentido, la ciencia jurídica debe describir el

derecho

vigente

y

el

carácter

de

los

dos

elementos

mencionados:

autoridad/legitimidad y prácticas o habitus del campo. Asimismo, la filosofía jurídica permite avizorar las diferentes posiciones en los cuatro problemas planteados, que

resultan de las tensiones del poder, pero que sin embargo posee su traducción en el

marco del lenguaje jurídico y sus relaciones específicas. Por último, ya expresamos en reiteradas oportunidades que el saber jurídico aplicativo es sustancial en esta mirada del derecho, aunque el aspecto filosófico y científico no son funcionales sino complementarios del primero.

Finalmente, en el campo jurídico intervienen normas y diversas disciplinas que

son esenciales para completar una mirada integral y sustancial de las relaciones y de los operadores jurídicos que intervienen.

IV.- Lógica Jurídica El derecho no puede ser concebido como un sistema autónomo y cerrado.

Existen diversos sistemas en pugna que disciplinan y ordenan en base a los intereses y

la postura defendida. En ese sentido, el sistema que se impone es el que resulte victorioso en el campo jurídico.

Sin embargo, no se plantea la falta de un sistema, sino una relación dialéctica

con pluralidad de sistema(s) en conflicto. Aquí radica la materialización de la lucha por

la monopolización de lo que es y no es el derecho. Lo que se quiere explicar es que, el derecho per se no posee un tipo de sistema jurídico, sino que depende, dialécticamente, del tipo de derecho concreto del cual estemos hablando.

V.- Axiología Jurídica En este punto se sigue primordialmente la postura de Arthur Kaufmann. Según

este, “el argumentar con derechos humanos y derechos fundamentales, se entiende siempre en cuanto al contenido; no obstante, estos contenidos no son comprobables

apriorísticamente, sino diferenciadamente, en las distintas épocas y los distintos 4

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hombres” (Kaufmann; 1998:77). Asimismo, Kaufmann enseña que el contenido de los

derechos humanos puede obtenerse únicamente de manera empírica de la experiencia histórica. Sumado a ello, coincidimos que el consenso no garantiza la verdad y por su cuenta que el consenso no puede comprobarse empíricamente.

Se quiere desarrollar, por tanto, que se pueden conocer los valores pero su

justificación radica en la experiencia histórica, en el devenir concreto y su utilización o no en el ámbito del campo jurídico depende de la finalidad del operador.

Por último, creemos que estos valores no son universales: son específicos,

concretos y dependen del momento histórico. Es muy interesante, también, la postura de

Kaufmann con respecto al contenido de los derechos humanos: tira una lanza por el utilitarismo negativo que es pasible de universalización (siempre en un momento histórico determinado) con la finalidad del principio ético de prioridad, es decir, proteger la desgracia que estimular la felicidad (Kaufmann; 1998:85).

VI.- Epílogo Procuraremos proporcionar ciertas conclusiones y acabar con lo iniciado en el

primer capítulo de este sintético texto; reconociendo que la extensión del trabajo no amerita mucha mayor profundización, pero posibilita que se abran líneas de investigación para futuros trabajos sobre la materia.

Primero debemos aclarar que somos de la opinión que los derechos humanos y

su positivización en los tratados internacionales, se manifiestan como manera de

visibilizar la voz de los oprimidos. Por dicha razón es merituable la tarea del iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo, ya que se encargan de recordarnos, incluso

en épocas de oscuridad, que resultan necesarios y vitales para aplicar justicia en favor de los desposeídos.

Comienza a ver un reconocimiento colectivo, un capital simbólico jurídico, de

los operadores que legitiman y autorizan lo que es el derecho a partir de un no positivismo en época del Estado de Derecho Constitucional (en adelante “EDC”). En el EDC se aclaran los roles: el positivismo persigue la justificación del orden del poder, mientras que el no positivismo busca un derecho alternativo.

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Pero esto no siempre fue así. La Constitución es la madre de la resolución

conflictual. Su nacimiento es provocado universalmente por una “violencia originaria o fundacional”, que en el caso argentino es la consecuencia de la Batalla de Caseros de

1852 y la victoria de Urquiza frente a Rosas en un enfrentamiento ideológico de vieja y

extensísima data. Quiero explicar con esto que, en su momento, la norma fundamental fue el resultado “jurídico y escrito” del pensamiento y acción de los vencedores. En la actualidad, ese mismo instituto (CN) es utilizado, paradójicamente, para defender los sectores que no son vencedores y que, por el contrario, son los oprimidos y derrotados.

Es interesante dejar en suspenso para otra línea de investigación, el

descubrimiento de los bagajes que posibilitaron y posibilitan dicha dialéctica transversal de la norma fundamental. Por lo pronto, diremos, que como toda institución su

dialéctica interna encierra la posibilidad que permite su contrario, y de que ello depende la correlación de fuerzas y las condiciones históricos específicas.

Asimismo, el Estado de Derecho Constitucional también tiene un origen que se

constituye a través de la violencia fundamental siendo ella la Segunda Guerra Mundial y la Solución Final. La resolución de tamaña violencia acarreo la aparición del nuevo

paradigma que privilegia, ya no el contrato roussoniano, sino la protección a través de la experiencia histórica de los derechos que incluyen a los más débiles y desprotegidos.

Aquí vemos nuevamente un devenir histórico concreto, con un derecho conceptualizado

de determinada manera y su dialéctica interna de múltiples contradicciones que se superan.

Por último, es esencial para entender la clave o el método que se intenta difundir

(no tanto una dogmática, sino una manera), como es palmaria la diferencia entre la

sanción de la Constitución de 1994, con los derechos humanos como estandarte, y la

incipiente efectivización recién varios años después de su vigencia. Se ilustra con esta

referencia, que lo que importa para esta visión es la praxis de la producción humana, y por dicho motivo es valorable la persistencia en los principios y derechos humanos inalienables, pero el campo jurídico realmente se modifica cuando se trasmite en la

práctica un discurso que cambia las condiciones de vida de los débiles o hiposuficientes del sistema.

En síntesis, este boceto de comprender el derecho de una manera diferente se

encuentra en pleno proceso de análisis y formación. Como balance, diremos que el 6

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derecho es un campo de batalla particular, con una lógica y dinámica que lo diferencian de los demás campos sociales. Asimismo, podríamos razonar que el campo jurídico es

el campo de los campos sociales, siendo este un regulador de la legalidad o no de los demás.

En suma, el derecho es un saber práctico, histórico, con la interdisciplinariedad

de los tres tipos de saberes y que piensa más el hombre concreto y relacional que las normas. Por fin, se explica que en el derecho existe un permanente conflicto de distintos

tipos de sistemas, siendo necesario determinar de qué clase de derecho hablamos para conocer su lógica sistémica. Como corolario, en lo axiológico seguimos a Kaufmann cuando explica que los valores se pueden conocer a través de la experiencia histórica

(siendo concretos, mutables, distintos) y que importa más el contenido y no su utilización como fórmulas vacías.

Esperemos que este comentario sea un umbral de futuras investigaciones sobre

temas fundamentales del derecho y sumamente necesarios a la hora de comprender integralmente el sistema jurídico con el que pensamos y operamos.

VII.- Bibliografía 

Amparán, Aquiles Chihu. “La teoría de los campos en Pierre Bourdieu”,



Bourdieu, Pierre y Teubner, Gunther. “La fuerza del derecho”, Editorial Siglo

   

UNAM, 1998.

del Hombre, Bogotá, 2000.

De Domingo, Tomás. “La filosofía del derecho de Arthur Kaufmann en el tránsito a la postmodernidad: una valoración”.

Gutiérrez, Alicia. “Con Marx y contra Marx: El materialismo en Pierre Bourdieu”, Editorial Universidad Nacional de Córdoba, 2002.

Kaufmann, Arthur. “La filosofía del derecho en la posmodernidad”, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1998.

Navarro, Mónica y Durán, Álvaro. “Elementos de la teoría de los campos de

Pierre Bourdieu para una aproximación al derecho en América Latina: Consideraciones previas”, en “Verba Iuris” – N°27, Bogotá, 2012. 7