El derecho al acceso a la información pública y el Tribunal de Transparencia

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El derecho al acceso a la información pública y el Tribunal de Transparencia Daniel MENDOZA RUBINA*

 PALABRAS CLAVE Información Pública / Transparencia / Administración Pública Recibido : 23/01/2017 Aprobado : 27/01/2017

INTRODUCCIÓN

Mediante la Ley N° 305061, el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo la

RESUMEN

Mediante el Decreto Legislativo N° 1353 se crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública y un ente colegiado denominado Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Este último ha traído diversas críticas, incluso por el equipo del Grupo de Trabajo conformado por el Ministerio de Justicia para la evaluación de su creación. Una de estas críticas se fundamenta en que ahora los administrados deben recurrir a una instancia administrativa más para tener recién un resultado favorable en cuanto a la solicitud de información presentada por ellos. El presente artículo analiza los alcances de este discutido Tribunal.

facultad de legislar sobre distintas materias, entre ellas, la lucha contra la corrupción, agua y saneamiento, reorganización de Petroperú S.A., etc. Es por ello que, ante la gestión del Gobierno entrante, han salido a la luz pública una serie de cambios normativos en los aspectos mencionados, cuya misión (entre las principales) es que la actuación del Estado peruano sea más transparente ante el administrado, simplificando varios procedimientos administrativos, así como la menor exigencia de requisitos formales que dilaten lo peticionado por el administrado.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor en materia laboral y administrativa. Conciliador Extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. 1 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A.

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Es así que, ante esta ola de transparencia del Estado peruano, el Poder Ejecutivo ha creído conveniente fortalecer varias instituciones, entre ellas, la concretización de autoridades administrativas para una mayor efectividad del derecho fundamental al acceso a la información pública por parte del ciudadano. Acotado lo anterior, cabe recordar que el pasado 6 de enero, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo N° 1353 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de protección de datos personales y la regulación de la gestión de intereses (en adelante, el DL 1353), publicado el 7 de enero en el diario oficial El Peruano, cuyo contenido normativo crea 2 instituciones: la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, la Autoridad), y un nuevo ente colegiado, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, el Tribunal), cuya creación ha traído varias opiniones a favor o en contra, así como la totalidad del DL 1353 en mención. Es por ello que, en el presente trabajo, abordaremos algunos aspectos sobre el DL 1353, con énfasis en la creación de este nuevo ente administrativo que es el Tribunal, así como una breve explicación del derecho al acceso a la información pública, y finalmente la observación de una supuesta inconstitucionalidad establecida en el propio DL 1353, que a simple vista pasa desapercibido tanto en su redacción, como su interpretación.

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

La Constitución Política del Perú de 1993 establece en el artículo 2, los derechos fundamentales de toda persona2, de una forma enunciativa y, en el inciso 5, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa (es decir, sin tener que sustentar razón alguna) la información que requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Adicionalmente, se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Ahora bien, es importante resaltar que toda información que posea el Estado se considera pública (o en todo caso, se presume pública), con excepción de los ítems contemplados en la Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, LTAIP). Además, según lo establecido en el artículo 10 de la LTAIP dispone que “[l]as entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que le encuentre en su posesión o bajo su control”. Asimismo, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa,

2 Los derechos fundamentales de una persona no se agotan con los establecidos en la Constitución, ya que en el artículo 3 de la propia Constitución, se establece lo que en doctrina se le conoce como la “cláusula numerus apertus”, es decir que, vía costumbre, jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuente legal, se pueden ir incorporando derechos fundamentales a la esfera de la persona. La cláusula numerus apertus está regulada de la siguiente forma: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

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así como las actas de reuniones oficiales3.

Otra de las funciones impor-

II. EL TRIBUNAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ¿ES REALMENTE NECESARIO?

Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha pro- tantes del Tribunal es sobre nunciado sobre el conte- la facultad de establecer prenido constitucionalmente cedentes vinculantes. El DL 1353 trae consigo la protegido de este derecho4 modificación del artículo estableciendo que no solo 11 de la LTAIP, artículo comprende la mera posibique regula el procedimienlidad de acceder a la información solicitada y to administrativo pertinente para que el ciula obligación de dispensarla por parte de los dadano tenga acceso a la información públiorganismos públicos, sino que la misma debe ca, el cual establece que el administrado debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, presentar una solicitud de información, lo cual oportuna y veraz5. será dirigida al funcionario designado por la entidad de la Administración Pública para reaEntonces apreciamos que este derecho resullizar dicha labor, o en su defecto, dicha solicita ser muy importante en aras de la transpatud debe ser dirigida al funcionario que tenga rencia en la gestión de toda la Administración en su poder la información o al superior inmePública, ya que nos permite solicitar informadiato de este. ción sin motivar el porqué sobre diversos temas que tengamos interés, claro está, siempre Para ello, la entidad de la Administración Púy cuando dicha información no esté clasificablica a la cual se haya presentado la solicitud da como información reservada, confidencial de información, está obligada a entregarla en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles6, y/o secreta, o que vulnere el derecho a la intide conformidad con el literal b) del nuevo midad de los demás.

3 ABAD YUPANQUI, Samuel B. La Constitución comentada. Primera edición, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, p. 117. 4 La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse de muchas formas. Empezando por la más fácil, “sustento constitucional” indica arraigo, sostén, base, fundamento u origen en la Constitución. Ahora bien, ¿qué significa que sea directo? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea, por ejemplo, “de conformidad con la Constitución”, o “derivado de la Constitución” y, siendo así, la mayoría de los derechos legales (incluso administrativos, contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitucionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitucional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del orden marco constitucional, sino que debe tratarse de contenidos vinculados a normas iusfundamentales. Para mayor información sobre el significado del concepto “sustento constitucional protegido”, puede verse el siguiente trabajo que desarrolla de manera concreta el mencionado concepto, a su vez, lo compara con otras instituciones: . 5 Fundamento 8 de la STC Exp. N° 00937-2013-PHD/TC. 6 Recordemos que en el anterior artículo 11 de la LTAIP, regulaba la obligación legal de la Administración Pública a entregar la información al administrado solicitante en el plazo de siete (7) días hábiles. Asimismo, ante los tres (3) días hábiles adicionales establecidos en el Decreto Legislativo N° 1353, excepcionalmente, la entidad de la Administración Pública cuando sea provea que es materialmente imposible cumplir con el plazo señalado en el literal b) debido a causas justificadas relacionadas a la comprobada y manifiesta falta de capacidad logística u operativa o de recursos humanos de la entidad o al significativo volumen de la información solicitada, por única vez la entidad debe comunicar al solicitante la fecha en que proporcionará la información solicitada de forma debidamente fundamentada, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles de recibido el pedido de información.

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artículo 11, por lo que en caso que la entidad no llegara a entregar dicha información al solicitante, este puede considerar denegado su pedido. Entonces, una vez que el administrado vea que su solicitud de información ha sido denegada por la entidad de la Administración Pública, la propia LTAIP legitima al administrado a interponer el recurso de apelación ante el Tribunal, en un plazo no mayor a los 15 días calendario de la denegatoria de la solicitud de información. Ante ello, se ha previsto en el nuevo cambio normativo que este nuevo Tribunal tenga el plazo de 10 días hábiles para resolver el recurso de apelación presentado por el administrado, cuya falta de pronunciamiento constituye el agotamiento de la vía administrativa. Ahora bien, ¿es realmente necesario establecer una segunda instancia administrativa para los temas relacionados al acceso a la información pública? Esta cuestión ha traído diversas opiniones por parte del propio Grupo de Trabajo7, porque el resultado del trabajo realizado a fin de discutir el fortalecimiento de la transparencia al acceso a la información pública, así como la creación de una Autoridad Nacional de Transparencia, al parecer no fue lo esperado ante la publicación del DL 1353. Nosotros consideramos que la creación de este nuevo Tribunal (artículo 6 del DL 1353) implicaría que el administrado obligatoriamente recurra a una instancia administrativa adicional a la que anteriormente regulada, y decimos obligatoriamente porque, como la decisión del Tribunal constituye última instancia administrativa, necesariamente el administrado tendrá que interponer el recurso de apelación, si es que optara en el futuro

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demandar judicialmente a la entidad de la Administración Pública la entrega de la información ante el proceso contencioso-administrativo, o mediante el proceso constitucional de hábeas data. Otro dato que no pasa desapercibido es que este nuevo órgano colegiado es un órgano resolutivo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, Minjus), competente para resolver en última instancia las controversias que se susciten en cuento al acceso a la información pública. De lo mencionado, ¿qué pasaría si solicitamos la información relativa al Ministro de Justicia? ¿El Tribunal (que pertenece al sector justicia) podría resolver a nuestro favor? Dentro de un escenario probable, es que la actuación del Tribunal sea imparcial, pero cuando cualquier ciudadano pretenda solicitar alguna información sobre por ejemplo, los ingresos, bienes, y rentas de los funcionarios públicos de más alto nivel (incluidos los ministros de Estado), ¿el Tribunal puede decidir si dicha solicitud es correcta? ¿Incluso resolviendo en contra de las autoridades del actual Gobierno? Otra de las funciones importantes del Tribunal es sobre la facultad de establecer precedentes vinculantes (artículo 7, inciso 3, del DL 1353) sobre las normas de transparencia y acceso a la información pública. Esto, sin duda, habría que tomarlo cuidadosamente, porque será el propio Tribunal el que dicte las pautas relativas al contenido de la información pública a la cual se pretenda acceder, ya que si en un caso particular, dicta como precedente de observaría obligatoria que cierto documento es de carácter “confidencial, reservado o secreto”, lamentablemente este caso repercutirá sobre los demás administrados que soliciten el mismo documento.

Conformado por funcionarios del Minjus como Roger Rodríguez y Omar Sar. Asimismo, por los abogados Diego Zegarra, Erick Iriarte, Fernando Castañeda, Roberto Pereira, Javier Casas y la periodista Kela León.

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ESPECIAL III. S U P U E S TA I N CONSTITUCIONALIDAD A LA VISTA POR PARTE DEL TRIBUNAL

El Tribunal constituye última instancia administrativa en materia de normas de transparencia y acceso a la información pública.

En cuanto a este punto, debemos señalar que el DL 1353 incorporó un régimen disciplinario sancionador cuando se detecten vulneraciones por parte de los funcionarios y servidores públicos contra las normas de transparencia y acceso a la información pública (segunda disposición complementaria modificadora), cuya responsabilidad es de carácter subjetiva8.

Ahora bien, si un servidor o funcionario público es sancionado a través de un procedimiento administrativo disciplinario por la entidad en la que este servidor o funcionario trabajase, por cualquier infracción a las normas de transparencia y acceso a la información pública, este tiene derecho a impugnar dicha sanción establecida por su entidad mediante el recurso de apelación ante el Tribunal (artículo 7, inciso 2). Todo parece normal hasta este punto, pero el siguiente artículo (artículo 8 del DL 1353), dispone que: “En los casos de apelación previstos en el numeral 2 del artículo 7, el Tribunal puede confirmar, revocar o modificar en todos sus extremos la decisión adoptada por la entidad en el procedimiento administrativo sancionador. La entidad está obligada

a cumplir la decisión del Tribunal, no pudiendo acudir a la vía contenciosa-administrativa para cuestionarla” (el énfasis es nuestro). Entonces la pregunta que cabe plantear es, ¿es esta frase de la norma inconstitucional? Veamos.

La Constitución Política del Perú de 1993 establece en el artículo 148 que “[l]as resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa-administrativa”. ¿Qué significa que un acto administrativo cause estado? Guzmán Napurí nos menciona que ello ocurre cuando no cabe contra dicho acto recurso administrativo alguno, es decir, cuando se ha agotado la vía administrativa respecto al mismo porque fija la decisión de la Administración9. Entonces, el Tribunal constituye última instancia administrativa en materia de normas de transparencia y acceso a la información pública, por lo que sus decisiones son “actos administrativos que causan estado”, porque la decisión del Tribunal agota la vía administrativa, pero habilita la posibilidad de recurrir a la vía judicial mediante la acción contencioso-administrativa para impugnar precisamente ese acto administrativo que ha causado estado.

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La inclusión del principio de culpabilidad dentro de los principios de la potestad sancionadora, parece ser una inclusión reiterada por la práctica (Decreto Legislativo N° 1272), ya que el Tribunal Constitucional había establecido que la la potestad sancionadora de la Administración Pública debe ser aplicada teniendo en cuenta dicho principio (STC Exps. N°s 02050-2002-PA/TC, 00156-2012-PHC/TC). Conforme a la ley, este principio tiene naturaleza de responsabilidad subjetiva, siempre y cuando la ley o un decreto legislativo establezca responsabilidad objetiva. 9 GUZMAN NAPURI, Christian. Tratado de la Administración Pública. Primera edición, Instituto Pacífico, Lima, 2013, p. 341.

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Es así, que en primer lugar toda decisión administrativa que cause estado, es susceptible de ser impugnada ante el Poder Judicial (por mandato constitucional). La siguiente pregunta es ¿quién puede impugnar la resolución administrativa? La respuesta a simple vista es que puede impugnar el administrado afectado en sus derechos, tal cual lo confirma el artículo 13 del Decreto Supremo N° 0132008-JUS (TUO de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo) porque justamente este tiene la legitimidad procesal activa para cuestionar los actos administrativos que afecten sus derechos. ¿La Administración Pública puede cuestionar sus propias resoluciones administrativas ante el proceso contencioso administrativo? La respuesta sería, definitivamente negativa, pero no olvidemos que en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG) regula en su articulado 202 la institución llamada “nulidad de oficio”, es decir, la facultad de la Administración de declarar nulos sus propios actos, siempre y cuando estos actos administrativos hayan lesionado derechos fundamentales, o hayan agraviado el interés público, teniendo esta potestad dentro del plazo de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. El numeral 4 del artículo 202 de la LPGA, establece que en caso de que haya prescrito el plazo previsto para declarar nulo de oficio el acto administrativo, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Entonces, en razón de dicho artículo, podemos mencionar que la Administración Pública sí cuenta con la legitimidad procesal activa para iniciar el proceso contencioso-administrativo, pero solamente en estos supuestos

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donde cabe la nulidad de oficio, no otros supuestos. Pero aterrizando lo explicado al presente caso planteado, el artículo 7 del DL 1353 (incisos 1 y 2) dispone que el Tribunal resuelva los recursos de apelación, agotando la vía administrativa para ello, y en consecuencia estos son actos administrativos que causan estado, porque ya no habría formar de presentar un recurso administrativo, pero sí habilita la acción contenciosa administrativa, pero al momento de leer el artículo 8 del DL 1353, este artículo parece cerrar esta posibilidad al disponer que las resoluciones del Tribunal serían actos irrecurribles. ¿Actos irrecurribles para quién? ¿Para los funcionarios y/o servidores públicos cuyas sanciones fueron confirmadas por el Tribunal o para la entidad que tiene que cumplir lo dispuesto por el Tribunal, sin opción a cuestionar dicha resolución? Si estamos ante el primer supuesto (para los funcionarios y/o servidores públicos), sería una prohibición dirigida para ellos, porque han sancionados por faltas disciplinarias por incumplimiento de las normas de transparencia, y que justamente a ellos se les recortaría este derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo, para que el juez pueda verificar la legalidad de la actuación de la entidad pública, situación totalmente inconstitucional. En el otro supuesto, si la prohibición está dirigida a la entidad administrativa para que cumpla lo ordenado por el Tribunal sin opción a acudir a la vía contenciosa-administrativa, somos de la opinión que dicha situación no sería inconstitucional, ya que siempre la entidad que sanciona va a querer tener la razón, por lo que si el superior jerárquico, que en este caso es el Tribunal, impone que la entidad que sancionó cumpla con lo resuelto por ellos, y por ende, la entidad no tendría el por qué discutir dicho pronunciamiento, menos llevarlo a la vía judicial. Sin embargo, consideramos que la redacción del artículo 8 del DL 1353, debe ser modificado para una mejor

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comprensión, ya que nos lleva a interpretarlo de distintas formas. CONCLUSIONES

Tal cual se ha desarrollado en el presente trabajo, el Congreso de la República ha delegado al Poder Ejecutivo las facultades para que este legisle sobre diversos temas (en especial, la transparencia del Estado peruano hacia la población), creando para ello, dos instituciones novedosas: la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública y el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Es así que el Poder Ejecutivo ha previsto la idea de reforzar la lucha contra la corrupción, desarrollando para ello, un mayor énfasis en el derecho fundamental del acceso a la información pública desarrollada en la propia Constitución. La creación de un Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública ha traído diversas opiniones tanto a favor y en contra (criticado incluso por el equipo del Grupo de Trabajo encargado de discutir estos temas),

teniendo los administrados que recurrir a una instancia administrativa más para tener un resultado a favor en cuanto a la solicitad de información presentada por ellos. No menos importante es que este Tribunal es un órgano resolutivo del Minjus, por lo que su actuación deberá ser imparcial, sobre todo cuando algún ciudadano solicita información pública sobre los altos funcionarios del Gobierno (entre ellos, los ministros de Estado), por lo que el Tribunal tendrá la última palabra en la vía administrativa. Finalmente, pudimos advertir que existiría una supuesta inconstitucionalidad del artículo 8 del DL 1353, cuya redacción da origen a diversas interpretaciones, porque, por un lado, se les recortaría a los funcionarios y/o servidores públicos a acudir a la vía contenciosoadministrativa ante lo resuelto por el Tribunal de Transparencia y, por otro, la entidad que sanciona al trabajador por la infracción de normas de transparencia y acceso a la información no puede cuestionar lo resuelto por el Tribunal, lo cual es admisible. 

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