El derecho a una vivienda digna y adecuada (Housing Rights)
Descripción
DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos
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107932-PORTADA VIVIENDA DIGNA.prn C:\Trabajos\BACKUPMER\DEFENSORIA\107932-VIVIENDA DIGNA\107932-PORTADA VIVIENDA DIGNA.cdr Miércoles, 23 de Diciembre de 2009 04:04:11 p.m.
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA EN LA CONSTITUCIÓN, LA JURISPRUDENCIA Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
2009
Vólmar Pérez Ortiz Defensor del Pueblo Gloria Elsa Ramírez Vanegas Secretaria General (E) Defensoría Delegada para la Dirección del Seguimiento Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la Realización de los Derechos Humanos Dirección Nacional de Promoción y Divulgación de Derechos Humanos Autor Felipe Alejandro Galvis Castro Investigador en Derechos Humanos Rosa Amelia Fernández Valenzuela Revisión de textos Diseño, diagramación e impresión Imprenta Nacional de Colombia ISBN: 978-958-8571-09-6 El presente texto se puede reproducir, fotocopiar o replicar, total o parcialmente, siempre que se cite la fuente. Defensoría del Pueblo Calle 55 No. 10-32 Bogotá - Colombia 2009
CONTENIDO
contenido
presentación..........................................................................................................
11
introducción........................................................................................................
13
CAPÍTULO I ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES......................................................
17
1. ASPECTOS METODOLÓGICOS..........................................................................
19
1.1. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir del bloque de constitucionalidad............................................................
20
1.2. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir del derecho internacional consuetudinario..............................................
25
1.3. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir de subreglas jurisprudenciales.................................................................
26
1.4. Dignidad y adecuación de la vivienda..............................................................
28
1.4.1. Derecho a la vivienda digna en la Consitutión Política de 1991..........
28
1.4.2. Reconocimiento de la dignidad y la adecuación en la vivienda por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.....................
29
1.4.3. Complementariedad entre dignidad y adecuación..............................
31
1.5. Elementos del derecho a la vivienda digna y adecuada......................................
33
2. ASPECTOS GENERALES.......................................................................................
37
37
2.1. Reconocimiento del derecho a la vivienda digna y adecuada............................
3
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Pág. 2.1.1. Reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional......................................................................................
39
2.1.2. Las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales...........................................................................
41
2.1.3. Reconocimiento del derecho a la vivienda digna en la Constitución Política de 1991.................................................................................
42
2.2. El derecho a la vivienda adecuada como derecho fundamental.........................
45
2.2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la fundamentali dad del derecho a la vivienda digna....................................................
45
2.2.2. Criterios de fundamentalidad del derecho a la vivienda......................
49
2.3. Contenido mínimo del derecho a la vivienda digna y adecuada........................
51
2.4. Obligaciones del Estado en materia de vivienda digna y adecuada . .................
52
2.4.1. Obligaciones de respeto, protección y cumplimiento..........................
52
2.4.1.1. Obligaciones de respeto.......................................................
53
2.4.1.2. Obligaciones de protección ................................................
53
2.4.1.3. Obligaciones de cumplimiento............................................
54
2.4.2. Obligaciones de efecto inmediato y de cumplimiento progresivo........
55
2.4.2.1. Obligaciones de efecto inmediato . .....................................
55
2.4.2.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo . ........................
57
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE LA VIVIENDA.............................
61
1. CONTENIDO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA TENENCIA DE VIVIENDA...................................................................................
63
1.1. Derecho al reconocimiento jurídico de las diferentes modalidades de tenencia.
64
CAPÍTULO II
1.2. Derecho a la protección de la vivienda.............................................................
66
1.2.1. Derecho a la protección contra hostigamientos, desahucios y otros tipos de amenazas...............................................................................
68
69
1.2.2. Derecho a no ser desalojado fortozamente..........................................
4
1.2.2.1. Ilegalidad y arbitrariedad en los desalojos............................
73
CONTENIDO
Pág. 1.2.3. Derecho a la protección judicial frente a los desalojos forzosos: Sentencia T-617 de 1995 de la Corte Constitucional..................
78
84
1.2.4. Derecho a no ser internamente desplazado.........................................
2. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA . ............................................................................
89
2.1. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de las mujeres......
90
2.1.1. Acceso a condiciones de igualdad a la propiedad de la vivienda y a los mecanismos legales para su defensa por parte de las mujeres...............
90
2.1.2. Protección contra los desalojos forzosos de las mujeres no propietarias de sus viviendas..................................................................................
92
2.2. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de la niñez y la adolescencia.....................................................................................................
94
2.2.1. En el trámite de los desalojos que tienen fundamento jurídico deben ser atendidos de forma preferente los derechos de los menores que se encuentren en condiciones de existencia inhumanas ..........................
94
2.2.2. Protección de los derechos prevalentes de las niñas y los niños en .los procesos que puedan tener por efecto el desalojo de un inmueble ......
94
2.2.3. Seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda familiar.....................
95
2.3. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de los pueblos in dígenas y minorías étnicas ...............................................................................
96
2.3.1. Derecho a la vivienda adecuada y derecho humano a la tierra ............
96
2.3.2. Derecho fundamental a la propiedad colectiva de los territorios y a la conformación de resguardos ..............................................................
98
2.3.3. Derecho a que sea consultada la decisión de adelantar desalojos que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas y a las minorías étnicas ...........................................................................................
99
2.4. Seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de los desplazados ...............................
101
3. obligaciones del estado frente a la seguridad jurídica de la tenencia de vivienda......................................................................
103
5
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1. Obligaciones de efecto inmediato .....................................................................
103
3.1.1. Obligación estatal de contar con un marco jurídico nacional, acorde con los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos 103 3.1.2. Obligación estatal de dar un trato no discriminatorio a todos los tene dores de vivienda................................................................................ 106
3.1.3. Obligación estatal de abstenerse de realizar o tolerar desalojos forzosos 107
3.1.3.1. Abstenerse de realizar o tolerar los desalojos forzosos como medida punitiva o maniobra de guerra................................ 3.1.3.2. Abstenerse de realizar o tolerar los desalojos . forzosos como estrategia de desarrollo......................................................... 3.1.4. Obligación estatal de establecer disposiciones eficaces contra los desa lojos forzosos .....................................................................................
111 113 114
3.1.5. Obligación estatal de establecer procesos de restitución, expropiación, desalojo o demolición que se ajusten a los estándares internacionales y que respeten los derechos de los tenedores de viviendas................... 116 3.1.6. Obligación estatal de consultar los intereses de las personas afectadas antes de realizar un desalojo forzoso...................................................
118
3.1.7. Obligación estatal de proteger la vivienda y las tierras que abandonen las personas internamente desplazadas................................................
119
3.1.8. Obligación estatal de ofrecer recursos judiciales a las víctimas de los desalojos forzosos ..............................................................................
122
3.1.9. Obligación estatal de vigilar de forma eficaz la seguridad jurídica en la tenencia de las viviendas y contar con información relativa a las personas en situación o amenaza de desalojo ..................................... 3.1.10. Obligación estatal de asegurar que se proporcione vivienda, reasenta miento o acceso a tierras productivas a las víctimas de desalojos for zosos ........................................................................................... 3.1.11. Obligación estatal de adoptar medidas inmediatas para conferir se guridad jurídica de la tenencia a quienes carecen de ella debido a la ausencia de títulos regulares . .............................................................
125
126
129
CAPÍTULO III CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA.................................................
133
1. Contenido del derecho a la calidad física y entorno de la vivienda . ......................................................................................................
135
6
1.1. Derecho a la calidad física y entorno de la vivienda y su relación con el derecho a la ciudad ......................................................................................................
135
CONTENIDO
1.2. Derecho a la calidad física y entorno de la vivienda y su relación con el derecho a la salud .........................................................................................................
137
1.3. Derecho a la habitabilidad de las viviendas . ....................................................
141
1.4. Derecho a la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestruc tura en las viviendas ........................................................................................
142
1.5. Derecho a una adecuada localización de la vivienda ......................................
143
2. Sujetos de especial protección constitucional y calidad física y entorno de las viviendas ......................................................
145
2.1. Calidad física y entorno de las viviendas para niños y niñas . ...........................
145
2.2. Calidad física y entorno de las viviendas para personas .internamente desplazadas 147
2.3. Calidad física y entorno de las viviendas para personas en condiciones de dis capacidad.........................................................................................................
150
2.4. Calidad física y entorno de las viviendas para adultos mayores ........................
150
2.5. Calidad física y entorno de las viviendas para mujeres .....................................
151
2.6. Calidad física y entorno de las viviendas para grupos étnicos............................
153
3. Obligaciones del Estado frente a la calidad física y entorno de la vivienda . .........................................................................
155
3.1. Obligaciones de efecto inmediato ...................................................................
155
3.1.1. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones con tra acciones ilegales de los propietarios en relación con el manteni miento de la vivienda o por condiciones de vivienda insalubres o inadecuadas .......................................................................................
155
3.1.2. Garantizar la prestación eficiente de servicios públicos cuando se ex pida una licencia para construir una vivienda o un proyecto habitacio nal ...........................................................................................
156
3.1.3. Asegurar que las viviendas no se construyan en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amena cen el derecho a la salud ....................................................................
157
La entidad o persona que afecte por acción u omisión una vivienda hasta el punto de amenazar la vida e integridad de sus residentes, está obligada a tomar las medidas adecuadas para impedir que el hogar afectado se derrumbe, incluso si su responsabilidad es parcial...............................
159
3.1.5. Reubicar a las personas que habiten viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo...........................................................................................
162
3.1.4.
7
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo........................................................
163
3.2.1. Asegurar que las viviendas tengan espacio adecuado para sus habitantes .. 3.2.2. Asegurar que las viviendas protejan a sus habitantes del frio, la hume dad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedades . .......................... 3.2.3. Asegurar que las viviendas garanticen la seguridad física de sus ocu pantes ........................................................................................... 3.2.4. Asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar que permita acce so a opciones de empleo, servicios de atención en salud, centros de atención para niños, escuelas, y otros servicios sociales, a costos razo nables ...........................................................................................
163
3.2.5. Garantizar el acceso a condiciones sanitarias básicas ..........................
168
3.2.6. Garantizar el acceso a un suministro adecuado de agua limpia potable 173
165 166
168
CAPÍTULO IV
8
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA.................................................
175
1. Contenido del derecho a la accesibilidad económica de la vivienda......................................................................................................... 1.1. Derecho a los gastos soportables . .................................................................... 1.2. Derecho a la asequibilidad de la vivienda .......................................................
177 178 179
2. Sujetos de especial protección constitucional y accesibilidad económica de la vivienda.....................................................
181
2.1. Accesibilidad económica de la vivienda para los adultos mayores......................
182
2.2. Accesibilidad económica de la vivienda para niñas y niños ..............................
182
2.3. Accesibilidad económica de la vivienda para personas en condiciones de dis capacidad.........................................................................................................
183
2.4. Accesibilidad económica de la vivienda para los portadores del VIH ...............
184
2.5. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas de desastres naturales y personas que viven en zonas de alto riesgo ....................................................
188
2.6. Accesibilidad económica de la vivienda para las mujeres . ................................
191
2.7. Accesibilidad económica de la vivienda para las personas de más bajos ingresos .
191
2.8. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas de desalojos forzosos y personas internamente desplazadas . ................................................................
192
2.9. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas del secuestro y sus familias ..........................................................................................................
195
CONTENIDO
3. Obligaciones DEL ESTADO frente a la accesibilidad económica de la vivienda ..............................................................................
197
197
3.1. Obligaciones de efecto inmediato ...................................................................
3.1.1. Adoptar medidas para proteger a los inquilinos en relación con los ni veles de los alquileres ......................................................................... 197 3.1.2. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones contra accio nes ilegales discriminatorias de los propietarios...................................
198
3.1.3. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones contra accio nes ilegales discriminatorias de los propietarios...................................
199
3.1.4. Admitir el prepago de los créditos de vivienda ...................................
201
3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo ......................................................
202
3.2.1. Establecer sistemas adecuados de financiación de vivienda a largo plazo 202
3.2.2. Establecer sistemas de financiación de vivienda individual a largo plazo en los que el valor de la unidad de medida no se determine con exclu siva alusión al movimiento de las tasas de interés en el mercado (Sen tencia C-383 de 1999).......................................................................
203
A) El sistema de financiación de vivienda expresado en UPAC...........
203
B) La Sentencia C-383 de 1999.............................................. 206 C) Tránsito al sistema de financiación de vivienda en UVR.... 207
3.2.3. Establecer un sistema de financiación de vivienda a través de una ley marco . ..............................................................................................
210
3.2.4. Establecer sistemas de financiación de vivienda a largo plazo en los que esté prohibida la capitalización de intereses.........................................
212
3.2.5. Controlar y establecer límites a las tasas de interés de los créditos de vivienda..............................................................................................
214
217
3.2.6. Promover planes de vivienda de interés social.....................................
3.2.7. Adoptar medidas para garantizar que los gastos relacionados con la vi vienda no impidan ni comprometan el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas............................................................................. 221 CAPÍTULO V ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA........................................................
223
1. CONTENIDO DEl derecho a la adecuación cultural de la vivienda ..........................................................................................................
225
9
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
2. Sujetos de especial protección constitucional y adecuación cultural de la vivienda................................................................
229
2.1. Adecuación cultural de la vivienda para los grupos y minorías étnicas .............
229
2.2. Adecuación cultural de la vivienda para las personas internamente desplazadas 229
2.3. Adecuación cultural de la vivienda para las niñas y niños.................................
231
3. Obligaciones DEL ESTADO frente a la adecuación cultural de la vivienda.................................................................................................. 233
3.1. Obligaciones de efecto inmediato ...................................................................
233
3.1.1. Permitir la construcción de viviendas que se adapten a la cultura de las personas o comunidades ...............................................................
233
3.1.2. Disponer de recursos jurídicos para asegurar la adecuación cultural de las viviendas.......................................................................................
234
234
3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo........................................................
3.2.1. Garantizar la disponibilidad de materiales naturales, en aquellas socie dades en las que estos son la fuente principal de materiales de construc ción de vivienda ................................................................................ 234 BIBLIOGRAFÍA ..........................................................................................................
10
237
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
L
a Defensoría del Pueblo tiene entre sus funciones constitucionales la de orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior sobre la defensa de sus derechos y la de difundir el conocimiento de la Constitución Política, particularmente en lo relacionado con los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente1. En aras de cumplir con estos deberes constitucionales y fortalecer la gestión defensorial, se han adelantado investigaciones, a partir de la metodología del programa ProSeDHer, que hacen un notable aporte a la doctrina constitucional con base en el análisis y sistematización de las fuentes jurídicas de los derechos económicos, sociales y culturales, que permiten establecer los estándares esenciales de los derechos en mención y las obligaciones correlativas del Estado colombiano, derivadas de los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Defensoría del Pueblo preocupada porque el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular el derecho a una vivienda digna y adecuada, se garantice y se proteja pone a disposición de la ciudadanía esta publicación, que servirá como instrumento jurídico para la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales y como fundamento para el diseño, seguimiento y evaluación de las políticas públicas desde un enfoque de derechos humanos. 1
Constitución Política, art. 282-1; Ley 24 de 1992.
11
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Esta publicación es el resultado de una investigación rigurosa sobre el fundamento teórico-conceptual del derecho a una vivienda digna y adecuada que ha venido desarrollando la Defensoría del Pueblo a través del programa ProSeDHer, en el cual se reitera que las políticas públicas son el mecanismo idóneo para que el derecho a una vivienda digna y adecuada se garantice plenamente en Colombia. El artículo 282 de la Constitución Política le confiere a la Defensoría del Pueblo funciones precisas para la salvaguarda del ejercicio de los derechos humanos. En consecuencia, es imperioso que la Institución promueva un análisis sistemático sobre el accionar de las instituciones del Estado y las incidencias que estas alcanzan sobre el efectivo ejercicio de los derechos humanos. Se espera que este documento sea una herramienta útil para el trabajo que desarrollan las organizaciones sociales y, en particular, para que quienes formulan y ejecutan las políticas públicas de vivienda tengan siempre en cuenta la perspectiva de los derechos humanos. Vólmar Pérez Ortiz Defensor del Pueblo
12
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
L
a Defensoría del Pueblo, en ejercicio de su atribución constitucional de velar por la promoción, respeto y divulgación de los derechos humanos (art. 282 CN y Ley 24 de 1992), así como de “realizar diagnósticos sobre situaciones económicas‚ sociales‚ culturales‚ jurídicas‚ y políticas”, ha emprendido un trabajo de seguimiento en cuanto a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC2). Esta tarea ha sido desarrollada por el Programa de Seguimiento de Políticas Públicas en Derechos Humanos de la Defensoría, ProSeDHer, programa que se ha propuesto dos objetivos fundamentales: en primer lugar, la determinación del contenido esencial de cada una de las garantías estudiadas y de las obligaciones que le competen al Estado en cuanto a su respeto, protección y realización, supliendo, de esta manera, la ausencia de literatura jurídica en la materia; y en segundo lugar, el diseño y la aplicación de una batería de indicadores que permita, a partir de las obligaciones estatales, establecer el nivel de realización de cada uno de estos derechos. 2
DESC por su nombre en español, ESCR por sus siglas en inglés. Se debe entender por derechos económicos, sociales y culturales el catálogo de derechos contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC), por ejemplo, el derecho al trabajo, derechos laborales individuales y colectivos, incluyendo el derecho de huelga, derecho a la seguridad social, derecho a la protección de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentación, vestido y vivienda, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a participar en la vida cultural. Víctor Abramovich y Christian Courtis señalan cómo en la tradición constitucional se habla de “derechos sociales” y en el derecho internacional de los derechos humanos se denominan “derechos económicos, sociales y culturales”. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. p. 19. En consecuencia, las dos expresiones pueden ser utilizadas indistintamente
13
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECUADA
En esta perspectiva, ProSeDHer ha producido una serie de publicaciones sobre la determinación del contenido esencial de los derechos sociales, ocupándose, hasta el momento, del derecho a la educación3, a la salud4, al agua5, a la alimentación6 y el derecho individual al trabajo7. En todas estas publicaciones se ha seguido una metodología de análisis homogénea y se ha procurado la determinación del contenido esencial de los derechos, a partir de idénticas fuentes jurídicas8. El objeto de esta publicación es presentar el contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada en Colombia, con fundamento en el texto de la Carta Política, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en la perspectiva de brindar las bases para la ulterior evaluación de la política pública en materia de realización de esta garantía en el país9.
14
3
Defensoría del Pueblo. El Derecho a la Educación, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2003.
4
Defensoría del Pueblo. El Derecho a la Salud, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2003.
5
Defensoría del Pueblo. El derecho humano al agua, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2005.
6
7
Defensoría del Pueblo. Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Marco para la evaluación de la política pública del derecho al trabajo desde una perspectiva de derechos humanos. Bogotá, D.C., ProSeDHer. 2005.
8
Salvo la obra acerca del derecho a la alimentación, en el cual se reconoce explícitamente, como en efecto se hace también en este trabajo, la importancia del “derecho internacional consuetudinario”.
9
La evaluación de políticas públicas en clave de derechos sociales no se propone el análisis de la conveniencia de una u otra política pública, sino el cumplimiento de las obligaciones que le competen al Estado, conforme a los estándares normativos aplicables. En ese sentido, se pronunció recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los lineamientos para la evaluación de las medidas implementadas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Protocolo de San Salvador: “De acuerdo con el espíritu del propio Protocolo, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo (económico y social). Se debe entonces diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento del Protocolo de San Salvador. 4. Conviene recordar como punto de partida que el procedimiento de supervisión del Protocolo no apunta a examinar la calidad de las políticas públicas de los Estados, sino a fiscalizar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones jurídicas que fija el Protocolo. Este establece una amplia gama de obligaciones, tanto positivas como negativas, tanto inmediatas como progresivas. A fin de supervisar el cumplimiento de esas obligaciones, frecuentemente deberán observarse cuáles son las estrategias, acciones y políticas públicas implementadas por los Estados para hacer efectivos los derechos. Es evidente que los Estados pueden cumplir con sus obligaciones escogiendo entre un amplio espectro de cursos de acción y de políticas. No corresponde a la supervisión internacional juzgar entre las opciones que cada Estado, de manera soberana, haya elegido para realizar los derechos del Tratado. Sí corresponderá examinar si esas políticas públicas violan derechos del Protocolo. También corresponderá examinar si esas políticas consiguen o no
Defensoría del Pueblo. El derecho a la alimentación, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2005.
INTRODUCCIÓN
Conforme a lo anterior, en el Primer Capítulo se abordan algunos aspectos generales, necesarios para la presentación del derecho a la vivienda, como son las fuentes jurídicas que sirvieron en la elaboración de este trabajo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda y un panorama de las obligaciones estatales en la materia. En los restantes capítulos, se desarrolla el contenido del derecho a la vivienda, utilizando como ejes estructuradores los elementos componentes de esta garantía, conforme a la Observación General No. 4 del Comité de DESC, agrupados en cuatro materias: (Capítulo 2) seguridad jurídica de la tenencia de la vivienda, (Capítulo 3) calidad física y entorno de la vivienda, (Capítulo 4) accesibilidad económica de la vivienda y (Capítulo 5) adecuación cultural de la vivienda. En cada uno de estos capítulos se sigue la misma estructura, orientada a conocer tres aspectos fundamentales: 1. Contenido del derecho; 2. Sujetos de especial protección constitucional; y, 3. Obligaciones estatales (de inmediato cumplimiento o de realización progresiva). De esta manera, el presente trabajo pretende responder, al menos parcialmente, a la ausencia de literatura jurídica que desarrolle de forma sistemática el contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada en Colombia, en cuanto a sus elementos componentes y a las obligaciones que comporta para el Estado. En efecto, a pesar de ser la vivienda una necesidad desatendida para un amplio número de personas, en Colombia parece prevalecer una serie de opiniones equivocadas acerca de esta garantía, como que no tiene un contenido preciso, que todas sus prestaciones están sometidas a una realización progresiva, que necesariamente exige cuantiosos recursos públicos para su efectiva garantía, que en ausencia de una legislación nacional precisa resulta imposible para los jueces decidir sobre él, y que la Corte Constitucional colombiana ha producido muy poca jurisprudencia sobre este derecho. Pues bien, este trabajo pretende debatir, en algún sentido, estas ideas comunes dentro de nuestra cultura jurídica.
garantizar el cumplimiento de las obligaciones positivas, inmediatas o progresivas, fijadas en el Protocolo. El examen de las políticas no será entonces el objetivo final del sistema de indicadores y señales de progreso. Solo se examinarán las políticas, o aspectos de las políticas, o el impacto de determinadas políticas, como una vía para llegar a ciertas conclusiones sobre el grado de cumplimiento e implementación del Protocolo” Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Doc. OEA/Ser/L/V/Ii.129. 5 Octubre 2007. Washington, D. C., 2006.
15
CAPÍTULO I
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
1. ASPECTOS METODOLÓGICOS
L
a metodología que se abordará para el estudio del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada (DVDA)10 es por principio idéntica a la utilizada en trabajos anteriores de ProSeDHer, respecto a los derechos a la educación, a la salud, al trabajo, al agua y a la alimentación. Esta metodología enmarca el análisis del derecho a la vivienda digna y adecuada, de acuerdo con: (1) su consagración en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; y, (2) su utilización por parte de la Corte Constitucional colombiana en la resolución de asuntos sometidos a su consideración, a través del control abstracto de constitucionalidad o de la revisión de sentencias de tutela, presentando la subregla del caso controvertido. En cuanto a la primera de las aproximaciones, vale decir, el análisis del marco normativo sobre el derecho a la vivienda digna y adecuada, éste no se limitará a determinar el alcance del artículo 51 constitucional, relativo al DVDA. Se pretende más bien, en una interpretación holística de todo el texto de la Constitución Política, presentar este derecho como una construcción interpretativa elaborada a partir de una red de enunciados normativos11, que se encuentran en la Carta Superior y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Adicionalmente, en este trabajo será tenido en cuenta el papel que juega el derecho internacional consuetudinario en la interpretación del derecho a la vivienda adecuada, 10
11
Se utilizan indistintamente varias expresiones: derecho a la vivienda, a la vivienda digna, a la vivienda digna y adecuada, o simplemente DVDA.
ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis. Bogotá. 2005.
19
DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
entendiendo por tal, las prácticas reconocidas internacionalmente como derecho, así como todos aquellos referentes que, de forma genérica se agrupan en el denominado derecho blando o soft law, y que inciden en la aplicación de las normas relativas al derecho a la vivienda. De otro lado, en cuanto a la presentación de las subreglas jurisprudenciales, se hará explícita la relación existente entre los hechos que dieron lugar a la decisión de la Corte Constitucional y las razones que llevaron a la Corporación a adoptarla. En este punto, el análisis jurisprudencial comprende la revisión de más de noventa (90) pronunciamientos del tribunal constitucional colombiano acerca del derecho a la vivienda digna y adecuada, en el periodo comprendido entre 1992 y noviembre de 2007.
1.1. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir del bloque de constitucionalidad Una práctica generalizada en el constitucionalismo contemporáneo es la incorporación de instrumentos internacionales relativos a derechos humanos en el orden interno de cada uno de los Estados, como referentes normativos directamente aplicables por los poderes públicos (en particular, por los tribunales) y/o como marcos de interpretación de las normas nacionales. De esta forma se configura lo que ha dado en llamarse el bloque de constitucionalidad, es decir, toda una serie de principios, derechos y normas, que aunque no se encuentran consagrados de forma explícita en la Constitución Política, sí hacen parte del orden constitucional, pues la Carta Política establece dispositivos precisos para su incorporación en él. Gerardo Pisarello reconoce, con fines estrictamente heurísticos, dos vías para la utilización en el plano nacional estatal, de las disposiciones contenidas en tratados internacionales:
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La incorporación directa, que puede consistir en: a) la previsión de cláusulas constitucionales expresas que reconozcan, en caso de conflicto, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno en el ámbito específico de los derechos humanos; b) la previsión de cláusulas constitucionales que establecen que los derechos en el ámbito estatal deberán interpretarse en sintonía con el derecho internacional de los derechos humanos.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
La incorporación indirecta: a) a través de la labor hermenéutica de la jurisprudencia, por ejemplo, al amparo de los principios pro homine o pro libertatis, que mandan escoger siempre la interpretación que mejor favorezca el goce del derecho, b) mediante la llamada mirrored o equivalent incorporation, que tiene lugar a través de la reproducción en los textos constitucionales o en la legislación secundaria de disposiciones que reflejan o directamente reproducen las que se encuentran en los documentos internacionales12.
Podría decirse que en el caso colombiano, el constituyente de 1991 hizo una incorporación directa (en las dos modalidades descritas por Pisarello) de los tratados internacionales relativos a derechos humanos: a) Estableciendo en el inciso primero del artículo 93, la vía de ingreso en el orden constitucional de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, siempre que protejan derechos no contemplados expresamente en la Carta Política, que no sean susceptibles de limitación en Estados de excepción; b) Consagrando en el inciso segundo del mismo Artículo, que los derechos previstos expresamente en la Constitución, sin importar si son o no limitables en los Estados de excepción, deberán ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
La Corte Constitucional ha explicado así, el sentido del artículo 93 constitucional:
12. El artículo 93 de la Constitución contempla dos hipótesis normativas distintas. Cada una de las hipótesis establece mandatos de incorporación al bloque de constitucionalidad, de alcance diferente. El inciso primero incorpora, por vía de prevalencia, los derechos humanos que no pueden limitarse bajo estados de excepción. La norma constitucional no establece relación alguna entre normas constitucionales y las disposiciones que se incorporan al ordenamiento jurídico nacional. De ahí que pueda inferirse que se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos no previstos en la Constitución, que cumplan con el requisito mencionado.
El inciso segundo, por su parte, ordena que los derechos y deberes previstos en la Constitución se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Así, esta vía de incorporación está sujeta a que el derecho humano o el deber, tengan su par en la Constitución pero no requiere que el tratado haga referencia a un derecho no suspendible en estados de excepción.
12
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 51.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
En tales condiciones, el inciso primero del artículo 93 de la Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad, incluso cuando estos no han sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artículo 93 superior tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por Colombia13.
Es necesario preguntarse entonces, conforme a las dos vías de incorporación en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos, ¿Cuál es el camino para identificar el bloque de constitucionalidad aplicable en Colombia, respecto del derecho a la vivienda digna y adecuada? Pues bien, tratándose de un derecho expresamente reconocido en la Carta Política (art. 51) la norma de reenvío pertinente es el inciso segundo del artículo 93, en virtud del cual los derechos y garantías previstos en la Constitución Política deben ser interpretados conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, sin importar que sean o no limitables en estados de excepción. Por esta vía, resultan entonces aplicables, en la labor de interpretación del derecho a la vivienda, los siguientes tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado colombiano:
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•
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
•
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)
•
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
•
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (1988)
•
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)
Corte Constitucional. Sentencia T–1319 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
•
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965)
•
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979)
•
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)
•
Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
•
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)
•
Convenio No. 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989)
No obstante, el panorama hasta este punto no es del todo claro, con miras a precisar el contenido del derecho a la vivienda, pues como lo advierte la propia Corte Constitucional “no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características”14. En otras palabras, no parece un avance significativo, interpretar el sentido de lo previsto en el artículo 51 constitucional, norma de textura abierta, con lo establecido en otras disposiciones igualmente generales como las contenidas en instrumentos internacionales. De esta manera, resulta necesario, no sólo incorporar en el orden interno las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos recién mencionadas, sino contar también con el sentido que les han asignado los órganos autorizados para el efecto, pues “la interpretación conforme a un texto no puede hacerse al margen del sentido asignado a dicho texto”15. En consecuencia, debe entenderse que, para efectos del presente trabajo, el bloque de constitucionalidad relativo al derecho a la vivienda digna y adecuada está integrado por las normas contenidas en los tratados ya mencionados, y por las interpretaciones que de tales textos han hecho los siguientes órganos: 14
Corte Constitucional. Sentencia T–1319 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
15
Corte Constitucional. Sentencia T–1319 de 2001.M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
•
Comité de Derechos Humanos
•
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
•
Comité de los Derechos del Niño
•
Comité para la Eliminación de la discriminación contra la mujer
•
Comité para la Eliminación de la discriminación racial
•
Comisión de Derechos Humanos
•
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
•
Corte Interamericana de derechos humanos
En el caso particular del derecho a la vivienda, tienen de igual forma un peso significativo las Observaciones Generales Nos. 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las Observaciones que este mismo órgano ha emitido con relación al estado de materialización y protección del derecho en algunos países16. También son especialmente relevantes los Informes del Relator de las Naciones Unidas para el Derecho a la Vivienda Adecuada, los cuales constituyen doctrina internacional autorizada, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana17, y deben ser atendidos al definir, tanto el contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada, como las obligaciones que le competen a los Estados en su realización. Tan importante ha sido la labor de la figura del Relator de la Naciones Unidas sobre el Derecho a la Vivienda, que en uno de sus Informes, el entonces Relator Especial Rajindar Sachar, presentó en 1994 un Proyecto de Convención Internacional sobre el Derecho a la Vivienda18, el cual “constituye una guía de primer orden para el desarrollo de un cuerpo global y unificado en materia de derechos habitacionales”19.
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En este punto, el Comité de DESC ha llegado a declarar la violación del derecho a la vivienda por parte de Estados como República Dominicana y Panamá, ante graves situaciones de desalojos forzosos sin asignación de nuevas viviendas, fraudes y otras prácticas desleales en la asignación de las viviendas. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. P. 69.
17
Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
18
Documento ONU E/CN. 4/Sub.2/1994/20.
19
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 73.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
1.2. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir del derecho internacional consuetudinario Si bien existe un amplio catálogo de instrumentos internacionales, plenamente vinculantes para el Estado colombiano, que directa o indirectamente se refieren al derecho a la vivienda adecuada, lo cierto es que en la actualidad y de forma creciente, se admite una mayor importancia a criterios interpretativos contenidos en documentos que carecen de los atributos reconocidos a la normatividad formal inmediatamente aplicable20. Se trata de manifestaciones que de forma genérica se han incluido en el término anglosajón soft law (derecho blando), por el cual se designa a “una serie de normas que, aunque no constituyen una fuente jurídica obligatoria para los Estados, constituyen una guía para la comprensión de los deberes jurídicos contraídos a resultas de la ratificación del PIDESC”21. La propia Corte Constitucional colombiana ha dado un reconocimiento expreso a la utilización del soft law, es decir, de aquellas “disposiciones flexibles, adoptadas en el seno de organizaciones internacionales, a veces por amplias mayorías, que constituyen directivas de comportamiento dirigidas a los Estados, y que además sirven como criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”22. En el mismo sentido, debe ser reconocida la importancia del derecho internacional consuetudinario, entendido como el consenso generado entre los Estados respecto de una determinada pauta de comportamiento, la cual se termina imponiendo como derecho objetivo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (1969), que obliga a interpretar las normas de los tratados (como el PIDESC) de buena fe, “tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y las prácticas relevantes”23.
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En términos generales se admite que se trata de “normas” que no son inmediata y obligatoriamente vinculantes, pero no es cierto que puedan ser desatendidas por los Estados, de conformidad con el Artículo 31 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969).
21
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 116.
22
Corte Constitucional. Sentencia C-872 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
23
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. p. 70.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
A continuación se relacionan las normas de derecho blando que son consideradas en este trabajo para la definición del contenido del derecho a la vivienda adecuada24: •
Principios de Limburgo sobre la implementación del PIDESC (1986)
•
Principios de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales (1997)
•
Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (1998)
•
Principios de las Naciones Unidas sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas (2005)
•
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969)
•
Declaración de Vancouver sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat I, 1976)
•
Declaración de Estambul sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II, 1996)
•
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986)
1.3. La delimitación del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada a partir de subreglas jurisprudenciales La metodología utilizada, para el estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se orienta a la presentación de subreglas jurisprudenciales, entendiendo por ellas, las “condiciones jurisprudenciales de aplicación de reglas y principios constitucionales”25 a un caso concreto. Conforme a lo anterior, el análisis y
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En idéntico sentido, haciendo explícitas las normas de derecho blando utilizadas en la definición del contenido del derecho a la alimentación, ver Defensoría del Pueblo. El derecho a la alimentación, en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2005. p. 36 y ss.
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“El concepto de subregla tiene un origen curioso en el constitucionalismo colombiano. Al parecer esa expresión no es usada en otros países, o lo es de manera tangencial. En cambio en Colombia es usada masivamente en las discusiones constitucionales, en algunos artículos y en ciertas jurisprudencias como si fuera un concepto común y aceptado en la teoría constitucional. Pero no es así. Además no
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
la presentación de las sentencias deberá seguir varios de los siguientes pasos: (1) realizar una breve descripción de los hechos; (2) indicar, cuando sea necesario, los fundamentos normativos de la decisión, en particular cuando se hace uso de instrumentos internacionales sobre derechos humanos; (3) evaluar la disciplina doctrinaria y argumentativa de la Corporación, en el seguimiento de fallos precedentes (principio de stare decisis); (4) reproducir los apartes más ilustrativos de las consideraciones, que tengan directa relación con los hechos que dieron lugar a la controversia; y, (5) exponer la decisión del caso concreto. El sentido de esta propuesta metodológica es resistir la tentación de hacer un análisis simplemente conceptual de la jurisprudencia, que se ocupe de extraer los apartes más significativos de los pronunciamientos, buscando en los fallos judiciales meras fórmulas sacramentales, aplicables a la manera de una norma positiva. La apuesta es sustancialmente diferente, pues paradójicamente, la subregla de un pronunciamiento judicial, no debe ser buscada en las argumentaciones que expresamente se provee la corporación respectiva para adoptar una decisión, sino en los hechos que dan lugar a ella. De esta manera, el verdadero sentido del concepto de subregla, se refiere mucho más a la relación entre los hechos que dan lugar al fallo y la resolución del caso concreto, y se identifica como el principio explicativo más estrecho, y no con la máxima doctrinaria contenida en la sentencia26.
es claro ni el origen ni la paternidad conceptual de esta noción. Sin embargo, a pesar de eso, es una categoría útil porque en el fondo corresponde a la noción de norma adscrita de Alexy, y es vecina de la idea de ratio decidendi en los sistemas del common law”. UPRIMNY YEPES, Rodrigo. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En Pensamiento Jurídico No. 15. Bogotá D.C., Universidad Nacional de Colombia. 2002. p. 350. 26
Tras citar las definiciones de ratio decidendi presentadas por Gray, Austin, Halsbury y Morgan, Diego López Medina concluye: “En todas estas definiciones surgen varias características en común: para todas ellas, la ratio parece encontrarse en los enunciados y argumentos que expresamente hace el juez anterior. El precedente, por tanto, parece encontrarse en los argumentos expresos que hizo el juez en su sentencia anterior y que eran necesarios para justificar el fallo. Se trata, como es evidente, de una concepción formalista o textualista de la ratio decidendi (…) La elaboración de una nueva teoría de la ratio se llevó a cabo mediante la publicación del muy influyente artículo de Goodhart en 1930, Determining the Ratio Decidendi of a case. El artículo de Goodhart tiene como tesis central una afirmación más bien extraña: ‘es claro, por tanto, que la primera regla para descubrir la ratio decidendi de un caso es que esta no debe buscarse en los argumentos sobre los cuales el juez ha basado su decisión’”. Posteriormente, Diego López Medina da cuenta de los efectos de la recepción local (vale decir, parcial) de la teoría de Goodhart acerca de la ratio decidendi, así: “Este modelo empieza a tener consecuencias importantes para la lectura de precedentes en Colombia: parece aconsejar, contrario a la hermenéutica civilística, la extracción del mínimo principio posible explicativo del fallo, y no de la máxima doctrinaria, como parece ser la tendencia en la lectura de la jurisprudencia civil. Por ello, para este modelo, se trata de encontrar la justificación jurídica más estrecha (menos expansiva) de la decisión” LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. Bogotá D.C., Ed. Legis. 2001. p. 113 y ss.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
1.4. Dignidad y adecuación de la vivienda Antes de continuar abordando el derecho a la vivienda digna y adecuada es pertinente aclarar las razones para adoptar su denominación. Vale decir, para adelantar su estudio en una conjugación de las expresiones utilizadas en la Constitución Política colombiana de 1991 (vivienda digna), y en la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vivienda adecuada). Lo anterior constituye una apuesta que da cuenta del sentido mismo de toda la obra, que se propone presentar la construcción de una garantía con base en lo previsto tanto en el ámbito nacional, como en el plano internacional. 1.4.1. Derecho a la vivienda digna en la Constitución Política de 1991 El Constituyente colombiano de 1991 decidió vincular el derecho a la vivienda con un principio constitucional como la dignidad humana: Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.
Sin duda, la fórmula utilizada en la Constitución de 1991 no fue del todo original, pues existen diversos ejemplos de Constituciones Políticas en el mundo que consagran el derecho a la vivienda estableciendo una relación expresa con la dignidad humana, como es el caso de las cartas políticas de Bélgica, Argentina, Paraguay, España, México y Nicaragua27. En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 decidió seguir el ejemplo del artículo 47 de la Constitución española de 1978, adoptando parcialmente la 27
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México (1983). Artículo 4: “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. Nicaragua (1987). Artículo 64: “Los nicaragüenses tienen derecho a una vivienda digna, cómoda y segura que garantice la privacidad familiar. El Estado promoverá la realización de este derecho”. Paraguay (1992). Artículo 100: “Todos los habitantes de la República tienen derecho a una vivienda digna. El Estado establecerá las condiciones para hacer efectivo este derecho, y promoverá planes de vivienda de interés social, especialmente las destinadas a familias de escasos recursos, mediante sistemas de financiamiento adecuados”. Argentina (1994). Artículo 14 bis: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establece (...) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
misma denominación, y definiendo de forma semejante las obligaciones a cargo del Estado: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
La Carta colombiana siguió así parcialmente la Constitución española, pero reemplazando, entre otras, la expresión “derecho a la vivienda digna y adecuada”, por “derecho a la vivienda digna” a secas, en una particular recepción local de la norma que se pretendía seguir. Conforme a lo anterior, bien podría llegar a ser utilizada en el orden interno, la expresión derecho a la vivienda digna, siguiendo la elección del Constituyente de 1991, quien parece haber preferido prescindir de la adecuación antes que de la dignidad humana, como criterio regulador en la realización de esta garantía. No obstante, esta alternativa pierde terreno si se advierte que, por la vía del bloque de constitucionalidad, se integran al orden constitucional colombiano diversos instrumentos internacionales que se refieren al derecho a la vivienda adecuada, de manera que la conjugación de las expresiones parece ineludible. Precisamente en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional hace permanente alusión al derecho a la vivienda digna, teniendo en cuenta su consagración en la Carta Política de 1991, con excepción de las Sentencias C-936 de 2003, T-403 de 2006 y T-585 de 2006, en las que, citando los instrumentos internacionales sobre derechos humanos relativos a los derechos habitacionales, hace uso de las expresiones derecho a la vivienda digna y derecho a la vivienda adecuada, indistintamente28. 1.4.2. Reconocimiento de la dignidad y la adecuación en la vivienda por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Las Observaciones Generales Nos. 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales utilizan las expresiones derecho a la vivienda adecuada, lo 28
Una de las obras más importantes sobre el derecho a la vivienda utiliza la misma expresión que da nombre a este trabajo. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
cual resulta comprensible, teniendo en cuenta su obligación de dar alcance a lo previsto en el artículo 11.1 del Pacto, el cual reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. En este sentido, el Comité advierte expresamente las razones de su elección:
La referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de “vivienda adecuada”... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.
8. Así pues, el concepto de adecuación es particularmente significativo en relación con el derecho a la vivienda, puesto que sirve para subrayar una serie de factores que hay que tener en cuenta al determinar si determinadas formas de vivienda se puede considerar que constituyen una “vivienda adecuada” a los efectos del Pacto.
Dicho esto, el Comité pasa enseguida a definir los elementos que determinan la adecuación de una vivienda, señalando siete (7) componentes, a saber: (1) seguridad jurídica de la tenencia; (2) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; (3) gastos soportables; (4) habitabilidad; (5) asequibilidad; (6) localización; (7) adecuación cultural29. Conforme a lo anterior, podría llegar a sostenerse que la denominación derecho a la vivienda adecuada debe ser de uso general, incluso en el ámbito colombiano. Sin embargo, además de contar con una consagración expresa en la Constitución Política colombiana, la inclusión de la dignidad humana como criterio regulador del derecho a la vivienda, se impone también por el reconocimiento explícito que hace el propio Comité de DESC en la Observación General 4: 29
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Incluso, con base en tales elementos, la Red sobre los Derechos relacionados con la Tierra y la Vivienda de Habitat Internacional Coalition (HIC) elaboró un listado de indicadores para determinar el cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada, identificando 14 componentes de esta garantía: “(1) seguridad en la tenencia; (2) bienes y servicios públicos; (3) bienes y servicios ambientales (incluidos la tierra y el agua); (4) asequibilidad (incluido el acceso a la financiación); (5) habitabilidad; (6) accesibilidad física; (7) ubicación; (8) adecuación cultural; (9) garantías frente a la expoliación; (10) derechos de información; (11) derechos de participación y posibilidades de expresión; (12) medidas de realojamiento; (13) medio ambiente seguro; (14) seguridad física y privacidad”. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 112.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, “la dignidad inherente a la persona humana”, de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término “vivienda” se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos.
Así las cosas, si bien el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales acogió la expresión derecho a la vivienda adecuada, también reconoce la importancia de la dignidad humana en el contenido y alcance de esta garantía. De esta forma, una vez más, la conjugación de las expresiones parece necesaria. 1.4.3. Complementariedad entre dignidad y adecuación Tal como se desprende del análisis del texto constitucional colombiano, de la recepción local del texto de la Constitución Española, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Observación General No. 4 del Comité de los DESC, la adecuación y la dignidad de la vivienda no son expresiones antagónicas, antes bien, se trata de conceptos complementarios. Si la complementariedad no es razón suficiente para acuñar la expresión que le da nombre a este trabajo, vale la pena ofrecer otros argumentos, que invitan a pensar en la fuerza de su utilización. En primer lugar, el Constituyente vinculó el derecho a la vivienda con un principio constitucional fundamental, vale decir, central dentro del desarrollo del Estado social de derecho, en el que la persona humana se constituye en el eje y razón de ser de las previsiones constitucionales. Así las cosas, llegar a abordar el derecho a la vivienda, haciendo únicamente uso de la expresión utilizada en los instrumentos internacionales, que lo vinculan con la adecuación, equivale a descartar la importancia que en su desarrollo pueda tener el principio de la dignidad humana, en abierta contradicción al deseo constituyente de 1991. En otras palabras, utilizar en el ámbito colombiano la expresión derecho a la vivienda adecuada, prescindiendo por completo de la dignidad, es tanto como descartar la fuerza normativa que tendría ella como principio constitucional30. 30
La Corte Constitucional en la Sentencia T–406 de 1992 reconoce como principio constitucional el respeto a la dignidad humana.
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
De otro lado y en segundo lugar, debe advertirse que la dignidad humana constituye, en palabras de la propia Corte Constitucional, el fundamento último de la consagración de todo el catálogo de derechos, pero de forma particular, del reconocimiento de los DESC en el constitucionalismo contemporáneo, como parte de todas las garantías y libertades fundamentales, que guardan entre sí una estrecha relación de interdependencia. De esta manera, bien podría decirse, parafraseando a la Corte Constitucional, que el reconocimiento del derecho a la vivienda y el principio de dignidad humana, guardan una “íntima” relación.
Existe entonces una íntima relación entre la consagración del Estado social de derecho, el reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporación de los llamados derechos de segunda generación (…) Las diferentes categorías de tales derechos [derechos civiles y políticos, de un lado, y derechos sociales, del otro] constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, característica que exige protección permanente con el propósito de obtener su plena vigencia, ‘sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros31.
En un sentido semejante, advirtiendo la interrelación entre todo el catálogo de los derechos, el Comité de DESC reconoce la importancia de la dignidad humana en la fundamentación de los derechos sociales y del derecho a la vivienda: “Así pues, “la dignidad inherente a la persona humana”, de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término “vivienda” se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos”32. Por último y en tercer lugar, tampoco parece plausible la opción de acoger la expresión derecho a la vivienda digna, con estricto apego al texto constitucional, prescindiendo de su reconocimiento en instrumentos internacionales que se refieren a la vivienda adecuada, como quiera que estos instrumentos hacen parte del orden constitucional colombiano a través del bloque de constitucionalidad. Por lo anterior, con la denominación derecho a la vivienda digna y adecuada, propuesta en esta publicación, se toma nota del desarrollo de esta garantía, tanto en el ámbi-
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Corte Constitucional. Sentencia C–251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
to estatal a través de la Constitución Política de 1991, como de su consagración en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en un necesario y nutrido diálogo entre el orden jurídico local y el universal33. De esta manera, debe ser reconocida la superioridad de una denominación que se proponga recoger tanto la dignidad como la adecuación de la vivienda en el contenido del derecho, frente a la opción de tomar exclusiva nota del nombre utilizado en los instrumentos internacionales de derechos humanos o de atender únicamente lo señalado en la Constitución Política.
1.5. Elementos del derecho a la vivienda digna y adecuada Conforme a lo señalado por el Comité de DESC en la Observación General No. 4, el derecho a una vivienda adecuada debe comportar como mínimo la atención de los siguientes aspectos: (1) seguridad jurídica de la tenencia, reflejada entre otras cosas, en la protección frente a desalojos, hostigamientos, expropiaciones, especulaciones en los arrendamientos o en los costos relacionados con la ocupación de la vivienda; (2) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, referida al suministro de todos los servicios relacionados con la vivienda, por ejemplo, “el acceso a agua potable, alcantarillado, retiro de basuras, electricidad, calefacción (cuando fuera necesario) energía para cocinar y ventilación”34 pero incluso también servicios de bomberos y emergencias, transportes públicos y adecuación de vías de acceso; (3) gastos soportables, en virtud del cual las cargas económicas relacionadas con la habitación de una vivienda no deben ser tan altas que terminen comprometiendo la satisfacción de otras necesidades básicas; (4) habitabilidad, en términos de seguridad y salubridad; (5) asequibilidad, de manera que se garantice “acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda”35 a grupos en situación de desventaja; (6) localización, que permita 33
“El derecho internacional y el derecho interno interactúan, cada vez con mayor énfasis, auxiliándose mutuamente en el proceso de tutela de los derechos humanos y superando así la visión clásica que los distinguía de manera tajante”. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Ed. Trotta. 2002. P. 70.
34
PISARELLO, Gerardo. El derecho a una vivienda adecuada: Notas para su exigibilidad. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. ABRAMOVICH, Víctor; AÑÓN, María José; y, COURTIS, Christian (Comp.) Doctrina Jurídica Contemporánea. México D.F. 2003. Págs. 188.
35
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991. Párrafo 8 e).
33
DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
el acceso a oportunidades de empleo y de atención para niños, así como que no ponga en peligro la salud o la vida de sus ocupantes por razones de contaminación; y, (7) adecuación cultural, garantizando que la vivienda refleje la identidad cultural de sus habitantes. En esta publicación se agrupan en cuatro (4) los siete elementos recién mencionados. Estos cuatro componentes propuestos son: seguridad jurídica de la tenencia (que incluye la prohibición de realizar o permitir los desalojos forzosos); calidad y entorno (que comprende disponibilidad de servicios, habitabilidad y localización, según la clasificación del Comité); accesibilidad económica (reuniendo gastos soportables y asequibilidad de grupos en situación de desventaja), y, por último, adecuación cultural36. La reagrupación de los componentes básicos del derecho a la vivienda adecuada, que propone el presente documento, se debe en la similitud conceptual que persiguen varios de los elementos contenidos en la Observación General No. 4. Así, por ejemplo, la entrega de subsidios se relaciona con la necesidad de garantizar que el acceso y mantenimiento de la vivienda, no genere una excesiva carga económica para sus titulares y sus familias, de tal manera que ponga en peligro la realización de otros derechos (gastos soportables) y con la necesidad de garantizar el acceso a una vivienda para quienes carecen de esta, en particular cuando se trata de grupos desaventajados (asequibilidad). Por esta razón, estos dos elementos se unen en uno solo, que se denomina de forma genérica accesibilidad económica. Algo semejante ocurre con tres (3) elementos previstos en la Observación No. 4, que se estudian bajo la denominación de calidad y entorno. En este caso, los componentes agrupados se refieren, en mayor o menor medida, a la calidad de la construcción de la vivienda para que esta sea habitable dignamente, a la seguridad que esta debe ofrecer a sus ocupantes contra amenazas provenientes de la acción de otras personas, de la naturaleza, de fuentes de contaminación, a la ubicación adecuada de la vivienda, al completo suministro de servicios públicos, a la relación con el entorno, y a su relación con el novel derecho a la ciudad37.
34
36
La Corte Constitucional en la sentencia C-936 de 2003 agrupó los siete elementos señalados por el Comité en dos: condiciones de la vivienda y seguridad del goce de la vivienda.
37
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 84.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
Los cuatro componentes del derecho a la vivienda adecuada se agrupan, entonces, así: (1) Seguridad jurídica de la tenencia (2) Calidad y entorno (3) Accesibilidad económica (4) Adecuación cultural
{
{
– Habitabilidad – Disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura – Localización – Asequibilidad de grupos en desventaja – Gastos soportables
Conforme a lo anterior, tras agotar la presentación de una serie de aspectos generales, se desarrollará lo que ha sido la construcción del derecho a la vivienda digna y adecuada, en cuatro unidades temáticas, que corresponden al agrupamiento recién señalado: (1) seguridad jurídica de la tenencia; (2) calidad y entorno; (3) accesibilidad económica y (4) adecuación cultural.
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ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
2. ASPECTOS GENERALES
2.1. Reconocimiento del derecho a la vivienda digna y adecuada Al igual que los demás derechos sociales, el derecho a la vivienda adecuada, ha sido blanco de múltiples críticas, en cuanto a su fundamentación. En efecto, esta garantía constitucional ha sido objeto de los mismos reparos que, en términos generales, se han opuesto a los DESC, de los cuales, se afirma que: (1) tendrían un contenido impreciso; (2) estarían sometidos al límite de la progresiva efectividad; (3) demandarían necesariamente recursos para ser garantizados; y, (4) a falta de una legislación nacional precisa, resultaría imposible hacerlos efectivos por parte de los jueces38. Respecto a estos obstáculos, este trabajo constituye un paso para su superación en relación con el derecho a la vivienda digna y adecuada, por la vía de (1) aclarar la conducta debida, (2) señalar su contenido mínimo, de cumplimiento inmediato y no progresivo, (3) desvirtuar el mito de la erogación de recursos como único medio para su garantía y, (4) presentar los casos en los que el tribunal constitucional colombiano, lo ha hecho efectivo, sin exigir un desarrollo legislativo previo. 38
Al problema de la indeterminación del contenido de la conducta debida en materia de derechos sociales, se suman obstáculos como la autorrestricción del poder judicial frente a cuestiones políticas o técnicas, la inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para la tutela de los derechos sociales y la escasa tradición de control judicial en la materia. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. en Derechos sociales. Instrucciones de uso. ABRAMOVICH, Víctor; AÑÓN, María José; y, COURTIS, Christian (Comp.) Doctrina Jurídica Contemporánea. México D.F. 2003. Pp. 55-78. De alguna manera, el trabajo que se ha propuesto la Defensoría del Pueblo, contribuye a sortear este tipo de problemas en materia de justiciabilidad del derecho a una vivienda adecuada.
37
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
No obstante, a las objeciones frente al conjunto de los DESC se suman otras relativas al derecho a la vivienda digna y adecuada. En particular, se critica la fundamentación del derecho a la vivienda como una garantía con entidad propia, ante la relativa ausencia de referentes normativos que lo consagren de forma expresa. En este sentido, se advierte que el derecho a la vivienda adecuada no fue incluido como garantía independiente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sino como un componente del derecho a un nivel de vida adecuado (art. 11.1)39. Algo semejante ocurre en el ámbito regional, pues el derecho a la vivienda adecuada no fue incluido dentro de las garantías del Protocolo de San Salvador, y la única referencia cercana al derecho a la vivienda debe buscarse en su Artículo 11, relativo al derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. No obstante lo anterior, con el tiempo, el derecho a la vivienda adecuada se ha ido posicionando como un derecho autónomo, gracias a la labor doctrinaria emprendida por instancias como el Comité de DESC y el relator especial para la vivienda adecuada. Al respecto, precisamente el Relator Especial señala: En el último decenio, gracias a la amplia labor de interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en particular sus Observaciones Generales No. 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada y No. 7 sobre desalojos forzosos, así como a la labor del relator especial sobre el derecho a una vivienda adecuada de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y numerosas resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos, se confirmó la condición del derecho a una vivienda adecuada como un derecho humano diferenciado40.
De esta manera, la aparente ausencia de una referencia explícita al derecho a la vivienda adecuada, como derecho autónomo en algunos instrumentos internacionales, ha sido suplida con una consistente labor interpretativa, adelantada a través de las Observaciones Generales del Comité de DESC y con los informes del Relator de vivienda.
38
39
“Artículo 11: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
40
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Marzo 1 de 2002. Doc. E/CN.4/2002/59. párr. 21.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
A todo lo anterior, se suma el reconocimiento normativo del derecho a la vivienda en varias disposiciones de derecho internacional y en múltiples constituciones nacionales41, incluida la colombiana. 2.1.1. Reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada en el derecho internacional En el ámbito internacional existen diversos instrumentos que reconocen el derecho a la vivienda. En particular vale la pena destacar brevemente la Declaración Universal de Derechos Humanos42; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos43; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales44; la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial45; la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer46; la Convención de los Derechos del Niño47; la Convención 41
Entre ellas las Constituciones de Brasil (1988), Venezuela (1999), o España (1978). El Relator Especial señala que más de cincuenta de los países han adoptado o modificado sus constituciones, en el sentido de incluir elementos relacionados con el derecho a la vivienda y los derechos habitacionales. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Marzo 1 de 2002. Doc. E/CN.4/2002/59. párr. 22.
42
“Art. 25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
43
“Art. 17. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.
44
“Artículo 11: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
45
“Art. 5. En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados Partes se comprometen, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: (…) iii) el derecho a la vivienda”.
46
Art. 14.4. “Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular el asegurar el derecho a: (…) h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones...”.
47
Art. 16.1. “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”.
39
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
sobre el Estatuto de los Refugiados48; y, Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares49. En el marco de la Organización Internacional del Trabajo han sido aprobadas recomendaciones y convenios, relativos directa o indirectamente al derecho a la vivienda adecuada. Es el caso del Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la tierra de los pueblos indígenas50, y las Recomendaciones 115 (1961) sobre habitaciones de los trabajadores51 así como la 162 (1980) sobre trabajadores de la tercera edad. Este proceso de reconocimiento del derecho a la vivienda también se advierte en instrumentos de tipo regional como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8.1. sobre respeto al domicilio); la Carta Social Europea (1961, art. 16); Carta Social Europea revisada (1996, art. 31); la Carta Comunitaria de Derechos fundamentales de la Unión Europea de 1989 (párrafos 2 y 10); la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada en Niza en 2000 (art. 34.3); la Carta de la Organización de los Estados Americanos promulgada en 1948 (art. 34 k); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. VIII, XI y XXIII) del mismo año; el Protocolo de San Salvador (art. 11) y la Carta Africana de Derechos Humanos (1961, arts. 4 y 16). 48
Art. 21. “En materia de vivienda, y en la medida en que esté regida por las leyes y reglamentos o sujeta a la fiscalización de las autoridades oficiales, los Estados contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en sus territorios el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente en las mismas circunstancias a los extranjeros”.
49
Art. 43.1. “Los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con... d) El acceso a la vivienda, con inclusión de los planes sociales de vivienda, y la protección contra la explotación en materia de alquileres.”
50
Artículo 14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.
51
40
Principio 2: “La política nacional debería tener por objetivo el fomento, dentro de la política general relativa a la vivienda, de la construcción de viviendas e instalaciones colectivas conexas, a fin de garantizar que se pongan al alcance de todos los trabajadores y de sus familias un alojamiento adecuado y decoroso y un medio ambiente apropiado. Debería darse prioridad a las personas cuyas necesidades sean más urgentes”.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
En el caso particular de América, son escasos los referentes normativos que se encuentran en instrumentos regionales. Llama la atención lo consignado en el Artículo 34.K de la Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948, en el cual se contempla el derecho a una “vivienda adecuada para todos los sectores de la población”, así como lo dispuesto en el Artículo 11 del Protocolo de San Salvador que entró en vigencia en 1999, que protege de forma indirecta los derechos habitacionales, al contemplar que “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.” 2.1.2. Las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Comité de DESC, a diferencia de los otros seis órganos52 establecidos para verificar el cumplimiento de tratados, no fue creado por el Pacto mismo, sino por la Resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social (ECOSOC). El Comité, que se compone de 18 expertos, tiene como función principal la de vigilar la aplicación del Pacto por parte de los Estados signatarios, tarea que cumple examinando los informes periódicos presentados de forma quinquenal por los mismos y emitiendo, tras un diálogo con la representación nacional respectiva, observaciones finales con las que se procura mejorar la aplicación del Pacto en el Estado correspondiente53. Adicionalmente, a partir de su segunda sesión (1988) el Comité ha emitido toda una serie de observaciones generales “procurando definir con mayor precisión las principales obligaciones de los Estados en relación con el Pacto y la sustancia de los derechos económicos, sociales y culturales, con el fin de darles un contenido normativo comparable al de los derechos civiles y políticos (…) Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su jurisprudencia en relación con el contenido del Pacto, del cual es el único órgano de aplicación”54. 52
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comité de Derechos Humanos, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Comité contra la Tortura, Comité de Derechos del Niño y Comité para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
53
Ver. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos representación regional para América Latina y el Caribe C/O Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1989-2004). Santiago de Chile. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. 2004.
54
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. P. 68.
41
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
En este sentido, el avance más significativo en cuanto al posicionamiento y la definición del contenido y alcance del derecho a la vivienda adecuada, lo constituye la aprobación de las Observaciones Generales No. 4 (derecho a la vivienda adecuada, 1991) y 7 (el derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos, 1997) por parte del Comité de DESC55. En la primera de ellas, la No. 4, el Comité define el alcance del derecho a la vivienda adecuada, precisa las obligaciones del Estado en su realización, al tiempo que presenta los siete (7) elementos que hacen parte del derecho. Posteriormente, en la Observación General No. 7, el Comité se refiere igualmente al derecho a la vivienda adecuada, pero haciendo énfasis en la obligación de los Estados de evitar los desalojos forzosos. Para el efecto, define los desalojos forzosos como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos”56. 2.1.3. Reconocimiento del derecho a la vivienda digna en la Constitución Política de 199157 En las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, que llevaron a la aprobación del Artículo 51 constitucional, se advierte que los fines principales de esta disposición y las preocupaciones de los constituyentes eran:
42
55
“Como lo ha puesto de manifiesto Craven, la voluntad del Comité de ejercer una función interpretativa en abstracto al dictar observaciones generales – incluso definiendo la sustancia de determinados derechos (por ejemplo, el derecho a la vivienda adecuada), su facultad de efectuar comentarios y recomendaciones específicas sobre hechos concretos que implican violaciones al Pacto por los estados, y la aceptación de informes alternativos por las ONG han contribuido a brindar al Comité un papel ‘cuasi-judicial’”. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. p. 68.
56
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos. Doc. E/1991/23. 1991. Párr. 3.
57
El reconocimiento del derecho a la vivienda en el ámbito estatal, en el marco de constituciones políticas, es amplio. Desde una primera mención en la Constitución de Weimar de 1919, fue luego recogido en las constituciones de Baviera, Bremen y Berlín, y en la actualidad las constituciones de Argentina, Bélgica, Ecuador, Guyana, Haití, Honduras, Irán, Italia, Malí, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, Rusia, Sudáfrica, España y Uruguay, entre otras, contienen disposiciones sobre el derecho a la vivienda. En la Constitución de Weimar, paradigma del constitucionalismo social de comienzos del Siglo XX, se estableció: “El reparto y utilización del suelo serán vigilados por el Estado, en forma que impida el abuso y se tienda a proporcionar a todo alemán una morada sana y a todas las familias, especialmente a las de numerosa prole, una morada y un patrimonio que responda a sus necesidades”. Al respecto ver PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 43 y ss.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
Cómo estimular constitucionalmente mecanismos que permitan superar por una parte el déficit de vivienda en nuestro país que es bastante alto, en segundo lugar cómo evitar el fenómeno de los urbanizadores piratas y también cómo lograr superar situaciones muy graves y dramáticas que se expresan en los tugurios, hacinamientos, rancherías en las ciudades y en los campos; igualmente, cómo logramos que los planes de vivienda que hacen las entidades tanto del sector oficial como del sector privado tengan una responsabilidad, por una parte con la calidad de la vivienda pero también buscando que la cantidad esté relacionada con los precios equitativos58.
Al mismo tiempo se propuso un artículo transitorio que, finalmente, no prosperó sobre “la posibilidad de hacer una reestructuración de los actuales créditos de vivienda en el sector estatal, en el sector privado, y cómo encontrar mecanismos que, ampliando incluso el número de años para el pago de la vivienda se pudiera que la gente, pagando la vivienda, disminuyera un poco el monto de las cuotas”59. De esta manera, para el Constituyente, la previsión de una norma que protegiera el derecho a la vivienda digna debía ir mucho más allá de su simple reconocimiento y debía incorporar mecanismos para su aplicación integral, con el fin de atender los problemas habitacionales particulares de la realidad colombiana. Así mismo, en las deliberaciones de la Asamblea, se advierte la necesidad de ofrecer protección a los diversos elementos que componen el derecho a la vivienda, conforme a lo previsto posteriormente en la Observación General No. 4 del Comité de DESC, y que en esta publicación se desarrollan. Vale decir, que en este sentido el Constituyente mostró especial interés en que fuera protegido el derecho a la vivienda digna, en cuanto a la seguridad jurídica de la tenencia (al referirse a las urbanizaciones piratas), a la calidad de las viviendas (exigiendo al respecto, responsabilidad de las entidades tanto públicas como privadas que ejecutan los programas de vivienda) y la accesibilidad económica (preocupándose por el déficit habitacional y por los “precios equitativos”60). Este último aspecto, (las condiciones económicas para el acceso a la vivienda) sin duda constituyó una de las preocupaciones centrales del Constituyente. Esto al punto que se llegó a proponer una norma transitoria, con el fin de reestructurar los créditos de vivienda, en un gesto de clara anticipación, de lo que sería el desplome del 58
Asamblea Nacional Constituyente. Comisión 5, Sesión del día 15 de mayo de 1991.
59
Asamblea Nacional Constituyente. Comisión 5, Sesión del día 15 de mayo de 1991.
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Expresión sin duda cercana a la utilizada por el Comité de DESC, que se refiere a gastos soportables.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
sistema de financiación de vivienda en UPAC, ocurrido en 1999 tras las sentencias de la Corte Constitucional, que lo consideraron inadecuado para garantizar el derecho a la vivienda. No obstante, el fundamento constitucional del derecho a la vivienda digna y adecuada va mucho más allá de lo contenido en el Artículo 51 superior, y se encuentra a todo lo largo del texto de la Carta Política, como lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional61. En efecto, el tribunal constitucional colombiano, paulatinamente ha ido construyendo el derecho a la vivienda, con referencia a diferentes disposiciones de la Carta Superior, aludiendo a la cláusula del Estado social de derecho, a principios como los de dignidad humana, igualdad y solidaridad (arts. 1 y 13), advirtiendo la relación de interdependencia que guarda la vivienda con los derechos a la vida, a la salud, a la educación, al trabajo y al medio ambiente sano. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha vinculado el reconocimiento del derecho a la vivienda con varias normas constitucionales, como las relativas a la función social y ecológica de la propiedad (art. 58) y a la promoción del acceso progresivo a la propiedad de la tierra, a los servicios de educación, salud, vivienda y seguridad social para los trabajadores agrarios (art. 64). De esta forma, la Corte Constitucional ha construido el derecho a la vivienda digna y adecuada, a partir del texto de la Constitución Política, mediante la conexión entre enunciados normativos de varios de sus artículos. En efecto, la Corte no ha reducido el contenido del derecho a la vivienda digna a lo dispuesto en el artículo 51 constitucional, y por el contrario, ha hecho una interpretación sistemática de las normas constitucionales, definiendo los contornos de este derecho, tratando de conferir unidad de sentido a todo el texto de la Carta Superior62.
44
61
No obstante, en sus primeros pronunciamientos sobre el derecho a la vivienda, precisamente aquellos que lo relegaban por completo a ser un derecho que debía ser desarrollado por el legislador y la administración, pero no por los jueces, la Corte Constitucional elaboró su concepto sobre el derecho a la vivienda únicamente sobre lo previsto en el Artículo 51 constitucional. Esto es lo que Rodolfo Arango describe como la relación “uno a uno” entre derechos fundamentales y disposiciones constitucionales. Rodolfo Arango Rivadeneira. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá, D. C., Legis. 2005. Pág. 121. La superación de esta versión textualista del derecho a la vivienda permite apreciar el carácter evolutivo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al menos en su doctrina respecto de este derecho social.
62
“Según una comprensión ‘integral’ del texto constitucional, no solo las disposiciones de derechos fundamentales individuales (separadas, ‘atómicas’) sirven de fundamento a los derechos fundamentales. También varias disposiciones normativas (‘moleculares’), que mediante una interpretación sistemática han sido vinculadas en una red de enunciados normativos, pueden justificar otras posiciones jurídicas
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
2.2. El derecho a la vivienda adecuada como derecho fundamental El derecho a la vivienda digna fue consagrado dentro del Capítulo 2 del Título II de la Constitución Política de 1991, que lleva por nombre “De los derechos sociales, económicos y culturales”, por fuera del catálogo de las garantías fundamentales (Capítulo 1, Título II). De esta manera, al menos conforme al texto de los artículos 85 y 86 constitucionales, parecería haber sido descartada su fundamentalidad y, en consecuencia, su justiciabilidad a través de la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha ido consolidando con el tiempo una jurisprudencia garantista en materia de derecho a la vivienda digna y adecuada, que permite justificar su fundamentalidad y su justiciabilidad mediante la acción de tutela, bajo ciertos supuestos. Para el efecto, es necesario presentar brevemente la evolución de la doctrina del máximo tribunal colombiano, dando cuenta de los giros que se advierten en esta línea jurisprudencial y de los matices de su argumentación a favor de esta garantía constitucional. 2.2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda digna En la primera etapa de su jurisprudencia, la Corte Constitucional se movió entre dos extremos opuestos frente a la construcción del derecho a la vivienda digna y adecuada como un derecho social fundamental. De un lado, en la sentencia T-251 de 1995, la Corte parte de considerar que el derecho a la vivienda es apenas “un derecho objetivo de carácter asistencial que debe ser desarrollado por el legislador y promovido por la administración, de conformidad con la ley, para ser prestado directamente por esta, o a través de entes asociativos creados para tal fin, previa regulación legal” y que “no otorga a la persona un derecho subjetivo para exigir del Estado en una forma directa e inmediata su plena satisfacción”, concluyendo que: Así, los derechos constitucionales de desarrollo progresivo, como es el caso del derecho a la vivienda, solo producen efectos una vez se cumplan ciertas condiciones jurídicomateriales que los hacen posibles, por lo que en principio dichos derechos no son suscepfundamentales. Esa concepción ‘integral’ le da prioridad a la interpretación sistemática y teleológica sobre la semántica y la originalista. El juez en la perspectiva de la comprensión ‘integral’, adopta un rol activo en la determinación de si en un caso concreto debe pronunciarse a favor de un derecho fundamental interpretativamente construido. Tal rol activo exige que el juez se atenga y respete las reglas institucionales de su función, en especial las reglas y formas de la argumentación jurídica”. Rodolfo Arango Rivadeneira. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá, D. C., Legis. 2005. Pág. 126.
45
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
tibles de protección inmediata por vía de acción de tutela. Sin embargo, una vez dadas las condiciones antes señaladas, el derecho toma fuerza vinculante y sobre su contenido se extenderá la protección constitucional, a través de las acciones establecidas para tal fin63.
Este criterio de la Corte es sostenido igualmente en las sentencias T-423 de 1992, T-382 de 1993, T-495 de 1995, T-499 de 1995, T-516 de 1995, T-258 de 1997, T-203 de 1999 y T-1073 de 2001. En todas ellas se niega la aplicación inmediata del derecho a la vivienda, se le confiere la condición de “derecho-objetivo” que debe ser desarrollado por el legislador, se rechaza que pueda ser considerado como derecho fundamental, y se descarta su justiciabilidad mediante la acción de tutela. Otra sala de revisión de la Corte, atendiendo un caso análogo apenas un mes después de la Sentencia T–251 de 1995, decidió defender la tesis contraria, en la T–309 de 199564. En efecto, en este pronunciamiento, la Corte decide amparar el derecho a la vivienda digna porque “el Estado –que tiene a cargo de manera prioritaria, la responsabilidad de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho de todos los colombianos a una vivienda digna y de promover planes de vivienda de interés social (artículo 51 C.P.)– no puede presenciar indolente la situación de un grupo humano que carece de recursos para sostener en pie las modestas construcciones que constituyen las viviendas de sus integrantes cuando ellas amenazan ruina por sus deficiencias de construcción y por el transcurso del tiempo”65. A partir de estas observaciones la Corte reconoce que deben adoptarse las medidas necesarias para proteger el derecho a la vivienda, que resultó ser fundamental en ese caso por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal66.
46
63
Corte Constitucional. Sentencia T–251 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
64
Los casos que dan lugar a las sentencias T-251 de 1995, T-495 de 1995 y T-309 de 1995 son análogos: comunidades que son desalojadas por las autoridades municipales y demolidas sus viviendas por encontrarse en zonas de alto riesgo, sin que a los moradores les sean ofrecidas alternativas para acceder a un lugar de habitación. Mientras que en las Sentencias T-251/95 y T-495/95 (con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa) son negadas las pretensiones del tutelante, en la T-309/95 es tutelado el derecho a la vivienda.
65
Se advierte, aunque rustica, la argumentación contrafáctica para el reconocimiento de un derecho fundamental, señalada por Rodolfo Arango: “La prueba de que una posición jurídica (pj) es objetivamente reconocible y debe ser reconocida, radica en que cuando esta no lo es, se vulnera por lo menos una norma jurídica. El derecho subjetivo se torna reconocible debido a las consecuencias de su no reconocimiento”. ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá, D. C., Legis. 2005. Pág. 129.
66
Con anterioridad a la T-309 de 1995, Sentencias como la T-308 de 1993, T-366 de 1993 y T-021 de 1995 habían anunciado tímidamente la justiciabilidad del derecho a la vivienda a través de la acción de
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
La línea jurisprudencial analizada hasta este punto en relación con la fundamentalidad del derecho a la vivienda digna y adecuada puede ser presentada de forma sencilla en una gráfica, como una pregunta a la cual la Corte Constitucional le ha dado diversas respuestas dentro de un espacio de tiempo determinado67. Fundamentalidad del derecho a la vivienda (Primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en DVDA)
El derecho a la vivienda no es un derecho fundamental sobre el cual pueda proceder la acción de tutela. No es de aplicación inmediata, es más bien un derechoobjetivo que debe ser desarrollado por el legislador.
T–423/92* (Morón) C–575/92* (Martínez) T–308/93* (Cifuentes) T–382/93* (Martínez)
El derecho a la vivienda puede ser fundamental por conexidad y justiciable a través de la acción de tutela. Este puede tomar la forma de un derecho subjetivo bajo ciertas condiciones.
T–251/95* (Naranjo) T-309/95* (Hernández) T–495/95* (Naranjo) T–499/95* (Naranjo) T–258/97* (Gaviria) T–203/99* (Naranjo) T–1073/01* (Vargas)
Aunque la solitaria Sentencia T-309 de 1995 toma distancia frente al resto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la vivienda, en esta primera etapa de producción, comparte un rasgo común con ella: elabora un juicio general acerca de la fundamentalidad de este derecho, sin hacer diferenciación alguna en relación con las diversas prestaciones que lo componen. tutela. No obstante el papel que juega el derecho a la vivienda en estos pronunciamientos es marginal, frente al derecho a la salud y al derecho a la vida. En estas Sentencias lo poco que se dice acerca de esta garantía constituye sin duda obiter dicta, y le permitió a la Corte en pronunciamientos posteriores (ya mencionados) negar su exigibilidad judicial y rechazar su fundamentalidad. 67
Sobre la forma de graficar las líneas jurisprudenciales ver LÓPEZ MEDIDA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Bogotá. Legis. 2000. Págs. 55 y ss.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Por ello, la Sentencia T-309 de 1995 hace parte del primer periodo de la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la vivienda, pues en general todos los fallos mencionados hasta ahora pretenden construir un concepto unívoco de esta garantía, sobre el cual se evalúa su fundamentalidad. La segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se inaugura con la Sentencia T-958 de 2001, en la cual se rechaza la posibilidad de hacer un juicio general sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda, reconociendo la variedad de obligaciones que comporta y la diversidad de disposiciones que existen en el artículo 51 constitucional: El artículo 51 de la Carta consagra el derecho a la vivienda digna. La Corte Constitucional no ha sido unívoca en el tratamiento de este derecho, pues en algunas ocasiones ha destacado una naturaleza fundamental68 y, por lo mismo, susceptible de protección directa mediante la tutela. En otras, le ha asignado una calidad prestacional, de manera que está sujeta a desarrollos progresivos69, razón por la cual de él no se derivan derechos subjetivos70, aunque puede ser protegido mediante tutela cuando opera el factor de conexidad71 o se afecte el mínimo vital72. Esta dificultad, para definir la naturaleza jurídica del derecho a la vivienda digna, responde al hecho de que su configuración positiva es compleja, pues contempla diversas hipótesis que, por lo mismo, exigen tratamientos jurídicos distintos.
De inmediato la Corte procede a distinguir entre dos enunciados normativos diferentes: de un lado, la primera parte del artículo 51 superior (“Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna”), en virtud del cual el derecho a la vivienda aparece como un derecho fundamental de aplicación inmediata, compuesto por unos deberes de respeto y de protección. Por otro lado el texto constitucional restante alude, a juicio de la Corte, a obligaciones de desarrollo progresivo, vale decir, a deberes de satisfacción, como la promoción de planes para atender a la población más pobre, diseño de sistemas de financiación adecuados, y promoción de formas asociativas de ejecución de los planes de vivienda73.
48
68
Corte Constitucional. Sentencia T-172 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
69
Corte Constitucional. Sentencias T-495 de 1995, C-383 de 1999 y C-955 de 2000.
70
Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
71
Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
72
Aspecto que se infiere de la sentencia C-217 de 1999.
73
La Corte Constitucional señala en esta Sentencia que: “En primera medida, el artículo 51 establece que se reconoce el derecho a la vivienda digna a todos los colombianos. En este aparte, la textura normativa no se diferencia en absoluto de derechos de innegable carácter fundamental, como el
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
Debe ser destacado el papel que juegan, en esta segunda etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como las observaciones generales del Comité de DESC (en particular las Nos. 3, 4 y 7), como parte de la argumentación a favor de la fundamentalidad del derecho a la vivienda. Es precisamente la aplicación del PIDESC y la labor interpretativa del Comité de DESC, lo que le ha permitido a la Corte Constitucional colombiana construir un concepto múltiple74 del derecho a la vivienda, al punto que, a partir de la Sentencia T-958 de 2001, la Corte ha empezado a hacer una lectura del derecho a la vivienda en clave de derecho internacional75. Con todo, también ha de admitirse que, conforme la interpretación oficial internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, obligatoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, tales derechos contienen elementos que son de inmediata exigibilidad, como ocurre respecto de las obligaciones estatales de respeto y protección que se derivan de los derechos en cuestión76.
2.2.2. Criterios de fundamentalidad del derecho a la vivienda Teniendo en cuenta la naturaleza múltiple del derecho a la vivienda, la Corte Constitucional ha señalado dos vías para justificar su fundamentalidad en casos particulares.
derecho al libre desarrollo de la personalidad. De ahí que pueda afirmarse que todo colombiano tiene derecho a que el Estado respete el ejercicio de su derecho y que le proteja contra todo aquel que pretenda desconocerlo (…) Caso distinto es lo concerniente al resto de la norma constitucional. En ella se establecen obligaciones que claramente aluden a aspectos de desarrollo progresivo del derecho: fijar condiciones para hacer realidad el derecho; promoción de planes para atender a la población más pobre; diseño de sistemas de financiación adecuados; promoción de ciertas formas de ejecución de los planes de vivienda. En suma, puede sostenerse que la Constitución fija las bases para una política de vivienda que, naturalmente, deben conducir a que todos los colombianos puedan disfrutar del derecho en cuestión. El derecho a la vivienda digna, debe observarse, no se reduce a un derecho a ser propietario de la vivienda en la que se habita. Ello constituye una de las opciones, claramente vinculado a los planes de financiación a largo plazo. Por el contrario, la vivienda digna se proyecta sobre la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que reviste las características para poder realizar de manera digna el proyecto de vida” (Negrita fuera de texto). 74
La expresión es de Gerardo Pisarello. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 83.
75
En particular en las Sentencias de la Corte Constitucional T-958 de 2001 y C-936 de 2003.
76
Corte Constitucional. Sentencia T-958 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
1. Una regla abierta a la argumentación, en virtud de la cual el derecho a la vivienda será un derecho fundamental en tanto que “esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada a priori, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica)”77. De forma particular, la Corte Constitucional destaca en este punto, el papel central que puede jugar la teoría del derecho, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, así como la interpretación que de ellos han hecho los órganos autorizados, en la argumentación sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda78. 2. Adicionalmente, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es posible extraer seis (6) supuestos en los que el derecho a la vivienda se perfila como un derecho fundamental79: 1. Cuando por vía normativa se defina su contenido, de modo que pueda traducirse en un derecho subjetivo80.
50
77
Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
78
Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003 citada y aplicada para el caso del derecho a la vivienda en la Sentencia T-585 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Esta determinación de cuándo el derecho a la vivienda está funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana y es susceptible de ser traducido en derechos subjetivos, debe hacerse acudiendo al derecho positivo, a la teoría del derecho, a los precedentes judiciales y a “todos aquellos raciocinios que el sistema jurídico admite como válidos para adoptar decisiones jurídicas. En particular, en el caso colombiano, [la Corte] indicó que los jueces deben tomar como pautas de interpretación para este respecto, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, así como las interpretaciones que de los mismos han hecho sus órganos autorizados” Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
79
Estos criterios se extraen de lo dicho por la Corte Constitucional en las Sentencias T-958 de 2001 y en la T-585 de 2006. En la Sentencia T-958 de 2001 la Corte advirtió: “En este orden de ideas, no puede asumirse que por el mero hecho de que está en juego un derecho económico, social o cultural, la tutela no sea procedente. Será necesario siempre que se establezca si el caso cae bajo alguna de las categorías fijadas por la Corte (transmutación, conexidad o mínimo vital) o responde a las obligaciones estatales de protección o respeto”, mientras que en la T-585 de 2006 se pronunció en el siguiente sentido: “En suma, el derecho a una vivienda digna –como derecho económico, social y cultural– será fundamental cuando (i) por vía normativa se defina su contenido, de modo que pueda traducirse en un derecho subjetivo; (ii) cuando su no satisfacción ponga en riesgo otros derechos de naturaleza fundamental, como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, etc., y (iii) cuando se reclame la protección del derecho en cuestión frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales y de los particulares”.
80
Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
2. Cuando jurisprudencialmente se defina su contenido, de modo que pueda traducirse en un derecho subjetivo81. 3. Cuando su no satisfacción ponga en riesgo otros derechos de naturaleza fundamental (conexidad)82. 4. Cuando se reclame la protección del derecho frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales (deber de respeto)83. 5. Cuando se reclame la protección del derecho frente a injerencias arbitrarias de los particulares (deber de protección)84. 6. Cuando se afecte el mínimo vital85.
2.3. Contenido mínimo del derecho a la vivienda digna y adecuada La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del derecho a la vivienda, considerando que este tendrá que determinarse con base en lo previsto en el PIDESC, pero en particular con base en el contenido de las Observaciones Generales del Comité de DESC, órgano autorizado para asignarle sentido86. 81
“No sobra recordar que, como se explicó en el acápite anterior, uno de los eventos en los que los derechos económicos, sociales y culturales adquieren carácter fundamental, es cuando su contenido es precisado por vía normativa, y que según la sentencia T-859 de 2003, tal desarrollo incluye no solo las determinaciones del legislador, sino también las de los órganos judiciales. En este orden de ideas, el derecho a una vivienda digna será fundamental respecto de los contenidos que por vía interpretativa esta Corporación ha fijado, los cuales, en consecuencia, podrán ser reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela”. Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
82
En el caso de la población desplazada la Corte Constitucional deja bien en claro la fundamentalidad del derecho a la vivienda digna, por contar con un desarrollo normativo y por encontrarse en una relación de conexidad con garantías de tipo fundamental: “En lo que respecta a la población desplazada, no cabe duda del carácter fundamental de este derecho, no sólo respecto de los contenidos desarrollados normativamente, sino también por la estrecha relación que la satisfacción de este guarda con la de otros respecto de los cuales existe consenso sobre su carácter fundamental. En efecto, como ha sido expresado por esta Corte, la población desplazada, en tanto ha tenido que abandonar sus viviendas y propiedades en su lugar de origen, y se enfrenta a la imposibilidad de acceder a viviendas adecuadas en los lugares de arribo, por carecer de recursos económicos, empleos estables, entre otros factores, requieren la satisfacción de este derecho a fin de lograr la realización de otros derechos como la salud, la integridad física, el mínimo vital, etc.”. Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
83
Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
84
Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
85
Así lo asegura la Corte Constitucional en las Sentencias T-1318 de 2005 y T-585 de 2006.
86
Corte Constitucional. Sentencia T–585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido ver las sentencias C-936 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1318 de 2005, (M.P. Humberto Sierra Porto), y T-403 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), entre otras.
51
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Es por ello que esta Corte, con fundamento en el artículo 93 superior y con el ánimo de avanzar en la determinación de los contenidos de este derecho [a la vivienda digna], ha acudido a los tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado colombiano relacionados con la materia, en particular, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC), y a las interpretaciones que de este ha hecho su órgano autorizado: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
De inmediato la Corte, recuerda los siete (7) elementos que componen el derecho a la vivienda, en la versión de la sentencia T–936 de 2003, que los agrupa en dos grandes categorías, así: condiciones de vivienda y seguridad en el goce de la vivienda. Dentro de las condiciones de vivienda, la Corte reúne garantías como (1) la habitabilidad, (2) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, (3) el lugar; y, (4) adecuación cultural; mientras que en la seguridad en el goce de la vivienda, incluye (1) la asequibilidad; (2) los gastos soportables; y, (3) seguridad jurídica de la tenencia.
2.4. Obligaciones del Estado en materia de vivienda digna y adecuada 2.4.1. Obligaciones de respeto, protección y cumplimiento Conforme a la clasificación87 de los tipos de prestaciones correspondientes a los derechos, deberá entonces señalarse brevemente cuáles son las obligaciones que comporta el derecho a la vivienda digna y adecuada para el Estado. En efecto, este derecho comporta obligaciones de respeto, de protección y de cumplimiento88.
52
87
Distinción que ha sido acogida por el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales y que fuera introducida por Fried Van Hoof. “The legal nature of economic, social and cultural rights” citado por ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta. Madrid. 2002. Págs. 27 a 29.
88
Esta clasificación no ha sido adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en las Observaciones Generales en las que se ha ocupado del derecho a la vivienda digna y adecuada (4 y 7). No obstante, lo cierto es que el uso generalizado de esta clasificación, por parte del Comité y de la doctrina, permite hacerla extensiva al derecho a la vivienda. Ver. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 119 y siguientes. Incluso el Relator Especial sobre el derecho a la vivienda adecuada ha utilizado en sus informes una clasificación semejante de las obligaciones, destacando los deberes de reconocer, respetar, proteger, promover y realizar el derecho a la vivienda. Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada Sr. Rajindar Sachar del 22 de junio de 1993. E/CN.4/Sub.2/1993/15 22 de junio de 1993.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
2.4.1.1. Obligaciones de respeto Las obligaciones de respeto son deberes negativos, en virtud de los cuales el Estado debe abstenerse de realizar o auspiciar cualquier práctica que viole el derecho a la vivienda digna y adecuada de una persona o de un grupo poblacional. Las obligaciones de respeto le competen entonces al Estado, como el responsable de verificar que el derecho a la vivienda digna y adecuada sea disfrutado sin perturbaciones o injerencias de ningún tipo. En el caso del derecho a la vivienda, el deber de respeto presenta tres caras: (1) Impone al Estado una cierta deferencia frente a los procesos de autotutela, a través de los cuales las personas y las comunidades acceden a la vivienda. En este sentido le compete al Estado abstenerse de interferir sin una razón legítima, en el uso de materiales y recursos, así como de criminalizar la ocupación de inmuebles vacíos o de tierras improductivas por parte de quienes carecen de un lugar de habitación, en contextos especulativos o de baja oferta de viviendas. (2) Genera la prohibición de promover o permitir desalojos forzosos89, desplazamientos arbitrarios o “demoliciones de viviendas individuales o de complejos habitacionales”90, sin atender las garantías de orden procedimental señaladas por el Comité de DESC en la Observación General No. 7. (3) Implica la prohibición de adoptar medidas que puedan ser deliberadamente regresivas en materia de vivienda, si no cuentan con una adecuada justificación frente a la promoción de todo el conjunto de los demás derechos económicos, sociales y culturales. 2.4.1.2. Obligaciones de protección Las obligaciones de protección, se presentan como una salvaguarda del derecho a la vivienda digna y adecuada frente a posibles intervenciones de terceros. A este nivel, la protección del derecho se presenta no frente a la actuación del Estado 89
Sobre la violación del derecho a una vivienda adecuada con ocasión de desalojos forzosos, el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales (en adelante CDESC) se pronunció frente a los que se presentaron en República Dominicana, Panamá y Filipinas.
90
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 120.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
sino frente a la intervención de los particulares, como por ejemplo, poderes del mercado, (llámense empresas, entidades financieras, asociaciones de propietarios o arrendatarios, etc.) que lleguen a detentar un poder preeminente sobre los recursos a los que se encuentra asociado el goce del derecho a una vivienda, y que puedan cometer conductas especulativas o violatorias del principio de igualdad, afectando el disfrute de una vivienda por grupos vulnerables. Conforme al deber de protección el Estado se encuentra entonces en la obligación de adoptar medidas dirigidas a: (1) Evitar la especulación en el mercado de vivienda. (2) Sancionar la participación de particulares en procesos de desalojos y desplazamientos. (3) Imponer el respeto de estándares ecológicos y sanitarios mínimos, por parte de las empresas constructoras. (4) Impedir la discriminación en el acceso a la vivienda. (5) Sancionar las prácticas engañosas de las inmobiliarias y agencias intermediadoras en la compraventa de inmuebles, así como en su arrendamiento; y (6) Proteger la vivienda familiar ante embargos y acciones expropiatorias.
2.4.1.3. Obligaciones de cumplimiento
Si bien, los deberes de cumplimiento constituyen las más positivas de las obligaciones que componen el derecho a la vivienda digna y adecuada, no imponen al Estado la provisión de vivienda a todas las personas, sino que comportan muy variados compromisos, que directa o indirectamente pueden incidir sobre las condiciones de vivienda en la población. Es el caso de la obligación del Estado de facilitar el acceso al derecho a la vivienda, a través de medidas como por ejemplo “reformas tributarias progresivas, oferta pública de viviendas subvencionadas o promoción y apoyo financiero de planes para facilitar el acceso a una vivienda económicamente asequible”91. 91
54
PISARELLO, Gerardo. El derecho a una vivienda adecuada: Notas para su exigibilidad. En: Derechos sociales. Instrucciones de uso. Abramovich, Víctor; Añón, María José; y, Courtis, Christian (Comp.) Doctrina Jurídica Contemporánea. México D.F. 2003. Págs. 191.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
De otro lado, en el marco de las obligaciones de cumplimiento, le compete igualmente al Estado, el deber de proporcionar el acceso al derecho a la vivienda digna y adecuada, a través de medidas como la construcción de viviendas para grupos vulnerables, la concesión de ayudas o subsidios para la compra o alquiler de viviendas, y la creación de albergues públicos adecuados para personas que no cuenten con un lugar de habitación92. 2.4.2. Obligaciones de efecto inmediato y de cumplimiento progresivo
2.4.2.1. Obligaciones de efecto inmediato
Conforme a lo previsto en las Observaciones Generales Nos. 3, 4 y 7 del Comité de DESC, compete a los Estados cumplir de forma inmediata con las siguientes obligaciones93: – No adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo (art. 2, párrafo 1 PIDESC y párrafo 9, O.G. 3)94. 92
Aparte de estos tres (3) tipos de obligaciones reconocidas por el Comité de DESC, Gerardo Pisarello agrega un deber de información, que se refiere a la importancia de dar publicidad a todas las leyes y disposiciones administrativas relacionadas con la vivienda, en aras de garantizar la seguridad en la ocupación para quienes (en calidad de propietarios, poseedores o arrendatarios) detentan un inmueble, pero también se orienta a asegurar que la oferta existente de inmuebles habitables esté al alcance de los potenciales adquirentes o arrendadores. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 133.
93
Gerardo Pisarello hace un listado semejante de las obligaciones de aplicación inmediata en materia de vivienda, aunque dejando por fuera las obligaciones surgidas de la Observación General No. 7, que exigen al Estado abstenerse de realizar y/o tolerar desalojos forzosos, todo lo cual constituye, sin duda, un deber que debe ser de inmediato cumplimiento, pues al menos por principio su realización no depende de la disponibilidad de recursos ni de una realización progresiva. Omite, igualmente, Pisarello, la obligación de vigilar la situación del derecho a la vivienda en el País respectivo, deber que de forma expresa advierte el Comité, es de cumplimiento inmediato. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 117.
94
En uno de sus informes el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada Sr. Rajindar Sachar, presenta algunas conductas que constituirían retrocesos en la materia: “v) la adopción de leyes o políticas claramente incompatibles con las obligaciones emanadas del derecho a la vivienda, en particular cuando estas provocan problemas de personas sin hogar, un aumento del número de viviendas inadecuadas, la incapacidad para pagar la vivienda, etc.; vi) derogar una legislación que promueva o apoye los derechos de vivienda, a menos que esté claramente anticuada o se sustituya por otra legislación igual o más favorable; vii) las reducciones injustificadas de los gastos públicos en vivienda y otras esferas afines, sin una medida de compensación adecuada; viii) favorecer claramente los intereses de los grupos de ingresos superiores en materia de vivienda, cuando sectores
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
– Adoptar medidas legislativas, administrativas y judiciales (párrafos 2 – 9, O.G. 3).
a) Que de forma concreta se dirijan a cumplir con los objetivos del PIDESC.
b) En un tiempo razonablemente corto.
c) Comprometiendo todos los esfuerzos posibles y hasta el máximo de los recursos disponibles.
– Adoptar medidas para evitar los desalojos forzados (O.G. 4, párrafo 8 y O.G.7.) – Garantizar el ejercicio del derecho a la vivienda digna y adecuada sin ningún tipo de discriminaciones (párrafo 6, O.G. 4) – Dar prioridad a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes, concediéndoles atención especial en la legislación y en las políticas de vivienda (Párrafo 11, O.G. 4) – Abstenerse de realizar o tolerar desalojos forzosos (O.G. 7). – Garantizar, incluso en situaciones de crisis, niveles esenciales del derecho a la vivienda digna y adecuada, mediante:
a) La provisión por parte del Estado, al menos de forma temporal, de un albergue o alojamiento público sano y seguro.
b) El suministro de ayuda, asistencia e información suficientes a quien carezca por completo de un techo de manera que pueda llegar a obtenerlo de un particular (párrafo 10, O.G. 3)95.
importantes de la sociedad viven sin haber logrado satisfacer su derecho a la vivienda”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. 22 de junio de 1993. Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/15. Párr. 44. 95
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“La idea de fondo es que sin el respeto de ese contenido mínimo el derecho en cuestión quedaría desnaturalizado, desfigurado, y resultaría, en último término, irreconocible e impracticable. En el caso del derecho a la vivienda, dicho umbral seguramente debería incluir la provisión, a aquellos que no pudieran satisfacer el derecho a través del mercado, de algún tipo de albergue o alojamiento público simple, seguro y accesible. O al menos, de la asistencia, ayuda e información suficientes para que pudieran procurárselo de otros particulares”. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 106.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
– Vigilar de forma eficaz la situación con respecto a la vivienda (párrafo 13 O.G. 4)96.
2.4.2.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo
En general, las denominadas obligaciones de cumplimiento progresivo nacen del reconocimiento de las dificultades para lograr la plena realización de los DESC en un breve periodo de tiempo. Antes bien, el Comité de DESC en la Observación General No. 3, relativa a la índole de las obligaciones de los Estados Partes, admite que se requiere de un esfuerzo prolongado por parte de los Estados para alcanzar niveles adecuados de satisfacción de estas garantías: El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo (…) Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo (…) Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.
Como se desprende de lo dicho por el Comité de DESC en la Observación 3, el principio de progresividad no debe ser entendido de tal manera que se prive a los derechos sociales y al PIDESC de un contenido normativo aplicable de forma inmediata, ni tampoco de forma que la progresividad se interprete como dilación indefinida (sine die) en el cumplimiento de los compromisos estatales. Por el contrario, la progresividad exige el desarrollo de una serie de esfuerzos con miras a lograr la plena satisfacción de los derechos sociales para el conjunto de la población. Conforme al texto de la Observación General No. 4 del Comité de DESC, es posible identificar al menos una obligación concreta de cumplimiento progresivo, la cual valga decirlo, se ajusta al desarrollo que ha tenido el Artículo 51 de la Constitución Política en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se verá enseguida. En efecto, conforme a lo manifestado por el Comité de DESC en la 96
“13. La vigilancia eficaz de la situación con respecto a la vivienda es otra obligación de efecto inmediato. Para que un Estado Parte satisfaga sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 11, debe demostrar, entre otras cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o sobre la base de la cooperación internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción”.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Observación General No. 4, es posible afirmar que los Estados signatarios del Pacto tienen una obligación de diseñar, implementar y evaluar de forma permanente97 una política pública integral en materia de vivienda, la cual, valga decirlo, debe ser el resultado de todo un proceso de consulta y diálogo con los actores estatales y no estatales concernidos98:
12. Si bien los medios más apropiados para lograr la plena realización del derecho a la vivienda adecuada variarán inevitablemente de un Estado Parte a otro, el Pacto claramente requiere que cada Estado Parte tome todas las medidas que sean necesarias con ese fin. Esto requerirá casi invariablemente la adopción de una estrategia nacional de vivienda que, como lo afirma la Estrategia Mundial de Vivienda en su párrafo 32, “define los objetivos para el desarrollo de condiciones de vivienda, determina los recursos disponibles para lograr dichos objetivos y busca la forma más efectiva de utilizar dichos recursos, en función del costo, además de lo cual establece las responsabilidades y el calendario para la ejecución de las medidas necesarias”. Por razones de pertinencia y eficacia, así como para asegurar el respeto de los demás derechos humanos, tal estrategia deberá reflejar una consulta extensa con todas las personas afectadas y su participación, incluidas las personas que no tienen hogar, las que están alojadas inadecuadamente y sus representantes. Además, deben adoptarse medidas para asegurar la coordinación entre los ministerios y las autoridades regionales y locales con objeto de conciliar las políticas conexas (economía, agricultura, medio ambiente, energía, etc.) con las obligaciones dimanantes del artículo 11 del Pacto” (negrilla fuera de texto).
En un sentido semejante se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana, al interpretar el contenido del artículo 51 de la Carta Política, reconociendo algunos deberes precisos de cumplimiento progresivo en cuanto a la realización del derecho a la vivienda, pero advirtiendo en general, la obligación estatal de diseñar una política pública en materia de vivienda:
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97
La obligación de evaluar se desprende del ya mencionado deber de vigilar el estado de realización o no realización del derecho a la vivienda.
98
Los Principios de Limburgo también incluyen el deber de permitir la participación de la sociedad en el diseño y la ejecución de las políticas tendentes a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales: “Un esfuerzo nacional concertado, con la participación de todos los sectores de la sociedad, es por lo tanto indispensable para el logro progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales. La participación popular será necesaria en cada etapa, como por ejemplo, en la formulación, la aplicación y examen de las políticas generales en cada país”. (Principio 11). Los Principios de Limburgo se refieren a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y fueron elaborados por un grupo de expertos reunidos entre el 2 y el 6 de junio de 1986 en la ciudad holandesa de Maastricht. Posteriormente fueron adoptados por Naciones Unidas. Ver ONU. Doc. E/C 4/1987/17 y E/C.12/2000/13.
ASPECTOS METODOLÓGICOS Y GENERALES
En primera medida, el artículo 51 establece que se reconoce el derecho a la vivienda digna a todos los colombianos. En este aparte, la textura normativa no se diferencia en absoluto de derechos de innegable carácter fundamental, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. De ahí que pueda afirmarse que todo colombiano tiene derecho a que el Estado respete el ejercicio de su derecho y que le proteja contra todo aquel que pretenda desconocerlo (…)
Caso distinto es lo concerniente al resto de la norma constitucional. En ella se establecen obligaciones que claramente aluden a aspectos de desarrollo progresivo del derecho: fijar condiciones para hacer realidad el derecho; promoción de planes para atender a la población más pobre; diseño de sistemas de financiación adecuados; promoción de ciertas formas de ejecución de los planes de vivienda. En suma, puede sostenerse que la Constitución fija las bases para una política de vivienda que, naturalmente, deben conducir a que todos los colombianos puedan disfrutar del derecho en cuestión99.
De esta forma, coincide la opinión del Comité de DESC, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto a señalar como una obligación estatal la de discutir, diseñar, implementar y evaluar una política pública100 integral de vivienda, entendida como un conjunto de medidas, acciones y procedimientos encaminados a atender una problemática social, como es el de los derechos habitacionales, con miras a solucionarlo.
99
Corte Constitucional. Sentencia T-958 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
100
“La política pública, en este momento histórico, la podemos entender como el conjunto de sucesivas decisiones y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente problemáticas, que pretenden la resolución de las mismas o llevarlas a niveles manejables”. VARGAS VELÁSQUEZ, Alejo Políticas públicas, gobernanza y globalización. En: Fundamentos de políticas públicas. Bogotá D.C., Universidad Nacional de Colombia. 2007. p. 11.
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CAPÍTULO II
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
1. Contenido del derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de vivienda
C
onforme a la Observación General No. 4 del Comité de DESC, el primer componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, es la seguridad jurídica de la tenencia. Este elemento está íntimamente relacionado con la prohibición de adelantar o tolerar la práctica de los desalojos forzosos, conducta que resulta violatoria de lo dispuesto en el PIDESC, y que ha merecido particular atención por parte de diferentes órganos de las Naciones Unidas, como la Comisión de Derechos Humanos101, el Comité de DESC y el Relator Especial sobre el derecho a la vivienda adecuada. El Comité de DESC ha definido la seguridad jurídica de la tenencia dentro de la Observación General No. 4, en los siguientes términos:
101
La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento
Órgano que dio paso al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas por decisión adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 15 de marzo de 2006, mediante Resolución A/RES/60/251
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados102.
Tal como se desprende de la definición del Comité, la seguridad jurídica de la tenencia en materia de vivienda, tiene dos (2) ejes centrales, que se estudian enseguida: 1. El derecho al reconocimiento jurídico de las diferentes formas que puede adoptar la tenencia de una vivienda. 2. El derecho a la protección legal de la vivienda, contra desahucios, hostigamientos y otras amenazas, incluidos los desalojos forzosos.
1.1. Derecho al reconocimiento jurídico de las diferentes modalidades de tenencia La seguridad jurídica de la tenencia exige un reconocimiento de las diferentes modalidades que puede presentar la ocupación de una vivienda: “el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad”103. En este sentido, debe ser derrotada la idea que lleva a pensar que la única forma de acceder a una vivienda y de permanecer en ella, es la propiedad. Por el contrario, la seguridad jurídica de la tenencia impone que se acepte una amplia gama de alternativas para acceder a un lugar de habitación y que a todas ellas les sea ofrecida la protección estatal. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de las normas que autorizan el denominado “leasing habitacional”, modalidad de financiación que prima facie no concede la propiedad de la vivienda al ocupante arrendatario.
64
102
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. párr. 8.
103
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. párr. 8.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
[…] Habida consideración de que el derecho a la vivienda digna no comporta exclusivamente el derecho a la propiedad sobre la vivienda propia, resulta claro que diversos sistemas normativos se relacionan de alguna manera con el goce de este derecho. Las modalidades contractuales de arrendamiento y de compra y venta de inmuebles con destino a la vivienda –sea urbana o rural–, así como los instrumentos jurídicos para financiar su adquisición o goce, están sujetas a disposiciones dirigidas, principalmente (y hoy por hoy) al sector privado (…)
Para el caso colombiano, de las consideraciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es claro que el artículo 51 de la Constitución expresamente regula algunos de los elementos del derecho a la vivienda adecuada, resultando el espectro de protección nacional más amplio, habida consideración de su vinculación con la dignidad humana y la demanda de protección específica a determinadas formas de asociación para el logro del acceso a la vivienda. Por otra parte, tales consideraciones obligan a aceptar que el acceso a la vivienda digna no se refiere exclusivamente a la financiación de la propiedad sobre la vivienda, pues expresamente se protegen todas las formas de tenencia de la vivienda. De lo anterior surge que corresponde al Estado diseñar varias estrategias financieras y de situación de recursos para atender distintas modalidades de tenencia de la vivienda y no limitarse a asegurar la propiedad sobre los inmuebles. Así, si el Estado garantiza a sus habitantes el arriendo de inmuebles destinados a vivienda –con todas las condiciones antes anotadas–, habrá cumplido con las obligaciones derivadas del Pacto. Tales modalidades resultan especialmente importantes a la hora de considerar los costos de la vivienda y las dificultades de acceso derivadas del mismo104.
Tal como la Corte lo advierte, las condiciones para la realización y satisfacción del derecho a la vivienda digna y adecuada están determinadas por la validez y la eficacia de muy variados “sistemas normativos”, que regulan diferentes modalidades contractuales para acceder a un lugar de habitación. Estos sistemas normativos se dirigen a regular la conducta de la administración y de los particulares, en cuanto
104
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En un sentido semejante, en la Sentencia T-958 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) la Corte manifestó: “El derecho a la vivienda digna, debe observarse, no se reduce a un derecho a ser propietario de la vivienda en la que se habita. Ello constituye una de las opciones, claramente vinculado a los planes de financiación a largo plazo. Por el contrario, la vivienda digna se proyecta sobre la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que reviste las características para poder realizar de manera digna el proyecto de vida”.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
al uso y la circulación de los bienes inmuebles, a los que está inevitablemente asociado el disfrute del derecho a la vivienda. Ahora bien, el reconocimiento de las diversas modalidades jurídicas que puede adoptar la tenencia de un lugar de habitación, lleva a identificar diferentes titulares del derecho a la vivienda digna y adecuada, que no necesariamente corresponden en estricto sentido a la noción de tenencia individual o familiar:
Los tratados internacionales han modificado la percepción de los propios titulares del derecho [a la vivienda]. Por un lado, ya no sólo comprende a los individuos sino también a las familias y otros colectivos en situación de especial vulnerabilidad: desde las mujeres y los niños hasta las comunidades y pueblos indígenas. Por otro lado, ya no solo alcanza a los ciudadanos del estado en cuestión sino también, cada vez más, a los inmigrantes, a los residentes estables o a los miembros de minorías nacionales o culturales105.
1.2. Derecho a la protección de la vivienda Además del reconocimiento jurídico a las diferentes modalidades de tenencia, la seguridad jurídica en materia de derecho a la vivienda digna y adecuada, admite una segunda lectura: el derecho a ser protegido frente a hostigamientos, desahucios, y amenazas, en particular frente a la práctica de los desalojos forzosos. En efecto, en un segundo sentido, la seguridad jurídica comporta un derecho subjetivo106 a exigir del Estado la protección de la vivienda, entendida como la salvaguarda frente a amenazas que pueden provenir de diferentes factores que van desde desalojos forzosos hasta prácticas militares o estrategias de desarrollo.
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105
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 83.
106
Rodolfo Arango, a partir de la filosofía analítica entiende los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos, lo cual redunda en ventajas para su justiciabilidad. En efecto, Arango parte de considerar a los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos, que como tales requieren de una norma jurídica fundamental (M1), una obligación jurídica fundamental (M2) y una posición jurídica fundamental (M3). Esta última, implica a las dos primeras, y se define como la situación en la que se encuentra un individuo para poder reclamar algo de otro (desde el punto de vista formal) y que debe ser protegida por el ordenamiento porque para ella es posible ofrecer razones válidas o porque su no reconocimiento injustificado puede acarrear un daño al sujeto del derecho (desde lo sustancial). ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá D.C., Legis. 2005. Pág. 23 y ss.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
De esta manera, el reconocimiento a las diversas modalidades de tenencia de una vivienda, debe reflejarse en una protección jurídica a quienes detenten un inmueble bajo cualquiera de ellas, sin distinción alguna. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-079 de 2008, ante un caso de desalojo adelantado por las propias autoridades municipales, en el cual la accionante detentaba el inmueble como poseedora, pues la titularidad se encontraba en cabeza de su madre ya fallecida: De igual forma, esta Corporación ha considerado que el derecho a la vivienda digna, no implica el derecho a ser propietario de la vivienda en la que se habita. Así, en Sentencia T-958/01, siendo el Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett, se manifestó que “Por el contrario, la vivienda digna se proyecta sobre la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda sea propio o ajeno, que reviste las características para poder realizar de manera digna el proyecto de vida.” Por consiguiente, este derecho sería susceptible de protección constitucional, para evitar que quien ya posee una vivienda fuese injustamente privado de la misma, o del mismo modo, limitado en su disfrute.
En este asunto, tras la demolición de su vivienda por encontrarse en una zona de alto riesgo, la administración municipal exigía a la accionante para la entrega de un subsidio de reubicación, entre otras cosas, que acreditara la propiedad del inmueble destruido. A este respecto se pronunció la Corte Constitucional precisando: Teniendo en cuenta la exigencia que hace el municipio frente a la acreditación de la propiedad del inmueble, advierte esta Sala que el Decreto 2480 de 2005, por el cual se establecen las condiciones de postulación, asignación y aplicación del subsidio familiar de vivienda urbana y rural, señala en su artículo tercero quiénes pueden ser beneficiarios de este subsidio. Al respecto dispone expresamente:
Artículo 3°. Beneficiarios. Podrán ser beneficiarios del subsidio familiar de vivienda los hogares conformados por una o más personas que integren el mismo grupo familiar, que se postulen en las convocatorias para asignación del subsidio que para tal fin desarrollen el Fondo Nacional de Vivienda y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para hogares afectados de conformidad con lo establecido en el presente decreto así:
3.1 Serán beneficiarios del subsidio familiar de vivienda que otorga el Fondo Nacional de Vivienda aquellos hogares que cumplan con los requisitos normativos para acceder a este, y que se encuentren en una de las siguientes situaciones:
(…)
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1.2 Hogares en posesión de una vivienda afectada, quienes podrán postular en las modalidades de vivienda nueva, usada, mejoramiento o construcción en sitio propio, en los tipos de vivienda definidos en las normas vigentes sobre la materia”107. (Subrayado de la Corte).
Con base en estas consideraciones, la Corte Constitucional ordenó a las autoridades municipales la entrega inmediata a la accionante de un subsidio de vivienda para reubicación y la inclusión en un proyecto de vivienda que se estuviere desarrollando, con el fin de garantizar el derecho a una vivienda digna y adecuada, sin importar la condición de poseedora que la accionante tenía en relación con el inmueble demolido. 1.2.1. Derecho a la protección contra hostigamientos, desahucios y otros tipos de amenazas De forma genérica, en la Observación General No. 4, el Comité de DESC hizo énfasis en el derecho de toda persona, cualquiera sea el tipo de tenencia en virtud del cual detente una vivienda, de contar con “una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas”108. En el mismo sentido, el Relator especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada describe de forma precisa algunas conductas que constituyen violaciones al derecho a la vivienda, y en particular a la seguridad jurídica de su tenencia, reconociendo, entre otras, las siguientes109: 1. Llevar a cabo, patrocinar, tolerar o apoyar la práctica de los desalojamientos forzosos. 2. Demoler o destruir las casas o viviendas como medida punitiva. 3. Actos u otras manifestaciones de discriminación en materia de vivienda. 4. Hostigar, intimidar o impedir que las organizaciones no gubernamentales o las organizaciones comunitarias y los movimientos o las agrupaciones populares interesados en el derecho a la vivienda operen libremente.
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107
Corte Constitucional. Sentencia T–079 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
108
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4, el derecho a una vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. párr. 8 a).
109
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. 22 de junio de 1993. Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/15.
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Si bien no es taxativa esta relación de las conductas que pueden afectar la seguridad jurídica en la tenencia de una vivienda, lo cierto es que todas estas prácticas constituyen violaciones a los compromisos adquiridos por los Estados en virtud del PIDESC. Así mismo, la realización o tolerancia estatal frente a este tipo de injerencias, desdibuja por completo el concepto mismo de vivienda, como espacio vital en el que los seres humanos se proveen una protección frente a las amenazas del exterior: El derecho a una vivienda digna se ha entendido como aquel que le otorga a las personas la posibilidad de tener un espacio físico que, de acuerdo a su calidad de vida, les permita resguardarse y protegerse de amenazas externas110.
1.2.2. Derecho a no ser desalojado forzosamente111 La reflexión acerca de la seguridad jurídica de la tenencia como componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, lleva necesariamente al estudio de sus violaciones, sin duda variadas como recién se acaba de ver. Probablemente, la más grave violación a la seguridad jurídica en la tenencia de una vivienda, es aquella que de forma genérica ha dado en llamarse desalojos forzosos112. Esta práctica ha sido caracterizada por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales como “el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o
las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos”113. Tan grave 110 111
Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Un balance sobre la situación colombiana en materia de desalojos forzosos. Ver Centro por el Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (COHRE). Desalojos en América Latina: los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Ginebra. COHRE. 2006.
112
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento E/1998/22, anexo IV. Citado por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. Los desalojos forzosos. 1997. Párrafos 2 y 3. Acerca de la magnitud que ha alcanzado la práctica de los desalojos forzosos, Naciones Unidas ha expresado: “Algunos han llamado la época en que vivimos “el siglo de los desplazados”. En los últimos tiempos cientos de millones de personas han sido desalojadas por la fuerza de su hogar, de su tierra y de su comunidad por diversas causas. Cada año diez millones de personas por lo menos son objeto de desalojo forzoso, sin contar el elevadísimo número de personas que son apartadas de su lugar de origen como consecuencia del desplazamiento interno, de la purificación étnica, de las corrientes de refugiados o de otras manifestaciones del traslado obligado de la población”. Organización de las Naciones Unidas, Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
113
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. Los desalojos forzosos. 1997. Párrafo 4. No obstante, la definición de los desalojos forzosos ha contado con diversos desarrollos, que sin duda han permitido caracterizar de forma mucho más precisa esta práctica, más
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
es esta conducta, en términos de respeto y protección del derecho a la vivienda digna y adecuada, que el Comité de DESC se refirió a ella de forma enfática dentro de la Observación General 4, y posteriormente dedicó toda una Observación General (la No. 7), a precisar los alcances de su prohibición. Por esta razón, y teniendo en cuenta que es una de las formas más recurrentes114 de desconocer el derecho a la vivienda, los desalojos forzosos merecen un estudio particular dentro de este trabajo, tal como se aborda a continuación. No obstante, conviene precisar de antemano que la práctica de los desalojos forzosos no solo constituye una violación al derecho a la vivienda, sino que comporta una vulneración de diversas garantías reconocidas en el derecho internacio-
allá de lo manifestado por el Comité de DESC en la Observación General No. 7. En efecto, el Relator de las Naciones Unidas propuso una definición, en el marco de su proyecto de “Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo”: “4. Teniendo en cuenta todas las definiciones pertinentes de la práctica de “desalojos forzosos” en el contexto de las normas internacionales de derechos humanos, las presentes directrices se aplican a acciones y/u omisiones relacionadas con desplazamientos coaccionados o involuntarios de personas, grupos y comunidades de sus hogares y/o tierras y lo recursos comunes de propiedad que estaban ocupados o de los que estos dependían, eliminando o limitando con ello la capacidad de una persona, un grupo o una comunidad de residir o trabajar en una vivienda, residencia o lugar particulares, sin que se haya ofrecido o no se tenga acceso a formas apropiadas de protección jurídica o de otro tipo”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. Así mismo, en el Folleto No. 25 de Naciones Unidas se da la siguiente definición de los desalojos forzosos: “La práctica del desalojo forzoso consiste en despojar a las personas de su casa o tierra contra su voluntad, de un modo atribuible directa o indirectamente al Estado. Esto implica la supresión efectiva de la posibilidad de que una persona o un grupo vivan en una casa, residencia o lugar determinados, y el traslado asistido (en el caso del reasentamiento) o no asistido (cuando no se trata de un reasentamiento) de las personas o grupos desalojados a otro lugar”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 114
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“Algunos han llamado la época en que vivimos “el siglo de los desplazados”. En los últimos tiempos cientos de millones de personas han sido desalojadas por la fuerza de su hogar, de su tierra y de su comunidad por diversas causas. Cada año diez millones de personas por lo menos son objeto de desalojo forzoso, sin contar el elevadísimo número de personas que son apartadas de su lugar de origen como consecuencia del desplazamiento interno, de la purificación étnica, de las corrientes de refugiados o de otras manifestaciones del traslado obligado de la población. El desalojo forzoso no se limita a las zonas rurales en que se construyen presas y proyectos vinculados a embalses u otras obras de infraestructura, o en que se desposee a agricultores o pueblos indígenas de las tierras que tradicionalmente han poseído y explotado. En las zonas urbanas también se producen cada vez más desalojos forzosos en muy gran escala. En algunas ciudades se ha desalojado a cientos de millares de personas en un solo día. En 1990, en una gran ciudad del África occidental, en unas cuantas horas 300.000 personas fueron despojadas de sus casas y sus bienes sin previo aviso, sin indemnización, sin que se les ofreciera la posibilidad de reasentamiento ni resarcimiento establecida por ley. Antes del desalojo llevaban más de 30 años en el barrio afectado”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
nal de los derechos humanos, así como en la Constitución Política colombiana de 1991, al tiempo que agudiza diferentes problemas de orden social:
El costo humano del desalojo forzoso es sin duda considerable y puede entrañar una amplia gama de repercusiones negativas adicionales para la vida y el sustento de los afectados, entre las que cabe mencionar las siguientes: la multiplicación de la pobreza particular y colectiva, incluida la falta de vivienda y el desarrollo de nuevos barrios de tugurios; los traumas físicos, psíquicos y emocionales; un futuro incierto; las dificultades de orden médico y la aparición de enfermedades; los gastos de transporte mucho más elevados; la pérdida del sustento y de las tierras tradicionales; el empeoramiento de las condiciones de vivienda; las lesiones físicas o la muerte por actos de violencia arbitraria; la necesidad de retirar a los niños de las escuelas; la detención o prisión de quienes se oponen al desalojo; la pérdida de la confianza de las víctimas en el ordenamiento jurídico y el régimen político; el descenso del número de viviendas para personas de renta baja; la segregación racial; la pérdida de lugares de importancia cultural; la confiscación de efectos personales y bienes particulares; el aumento considerable del costo de la vivienda; la falta de otras posibilidades de alojamiento; la tipificación como delito de las opciones de vivienda basadas en el esfuerzo propio; el incremento del aislamiento social, y la tirantez con las personas que ya residen en los lugares de reasentamiento.
(…)
Cuando los niños no pueden asistir a la escuela debido a un desalojo forzoso, se sacrifica el derecho a la educación. Cuando las personas pierden su empleo, se atenta contra el derecho al trabajo. Cuando la amenaza constante de desalojo perjudica la salud psíquica y física, se compromete el derecho a la salud. Cuando se separa violentamente a las familias y a las comunidades mediante el desalojo, se viola el derecho a la vida familiar. Cuando las brigadas de desalojo se presentan sin ser invitadas a allanar los hogares, se violan los derechos a la vida privada y a la seguridad del hogar. Asimismo, en los casos de desalojo forzoso pueden no respetarse nuevos derechos humanos como el derecho a permanecer en su hogar o tierra y el derecho a regresar a su hogar. Como se ha señalado anteriormente, aunque la violación del párrafo 1 del artículo 11 del Pacto sea tal vez el efecto más obvio de los desalojos forzosos, esa práctica también amenaza el goce de una gama amplia de otros derechos humanos protegidos por el Pacto y otros instrumentos de derechos humanos115. 115
Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Diferentes órganos de Naciones Unidas han advertido el impacto que tienen los desalojos forzosos con relación a varios derechos humanos. Al respecto, la Subcomisión de prevención de discriminaciones y protección a las minorías de la ONU en su Resolución 1995/29 señaló “1. Reafirma que la práctica del desalojamiento forzoso constituye una violación grave de una amplia gama de derechos humanos, en particular del derecho a una vivienda adecuada, del derecho a permanecer en su propia casa, del derecho a la libertad de movimiento, del derecho a la intimidad, del derecho a la seguridad del hogar, del derecho a la seguridad de la tenencia... y de otra serie de derechos”. Citada en Organización de las Naciones Unidas, Folleto informativo No. 25. Los desalojos
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Lo anterior supone una doble reflexión: de un lado exige recordar la indivisibilidad y la interdependencia que existe entre todo el conjunto de derechos humanos, ya sea derechos civiles y políticos, o derechos económicos, sociales y culturales, de tal manera que la vulneración de uno de ellos, como en este caso del derecho a la vivienda digna y adecuada, implica por lo general una violación de otras garantías reconocidas en el derecho internacional y en la Constitución Política. Se trata en otras palabras, de reconocer el carácter compuesto del derecho a la vivienda digna y adecuada, para usar la expresión sugerida por Gerardo Pisarello:
La pretensión de una vivienda adecuada, en realidad, encierra un derecho compuesto, cuya vulneración acarrea la de otros derechos e intereses fundamentales. Su violación hace peligrar el derecho al trabajo, que se torna difícil de buscar, asegurar y mantener. Amenaza el derecho a la integridad física y mental, que se encuentra en permanente jaque cuando se vive bajo la presión de un alquiler que no se puede pagar. Dificulta el derecho a la educación, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad, impracticables en cobijos abarrotados carentes de las condiciones mínimas de habitabilidad. Menoscaba el derecho a elegir residencia, a la privacidad y a la vida familiar, y condiciona incluso los derechos de participación política116.
De otro lado, el impacto que tiene la práctica de los desalojos forzosos para una amplia gama de derechos, exige también reconocer que, como lo ha advertido el forzosos y los derechos humanos. En un sentido semejante se pronunció el Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada, advirtiendo cómo los desalojos forzosos desconocen varias disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos: “13. El deber que tienen los Estados de abstenerse de realizar desalojos forzosos de viviendas y tierras también emana de forma directa o indirecta de una serie de instrumentos jurídicos internacionales que protegen el derecho a la vivienda. Estos instrumentos, que son también la base del mandato del Relator Especial, son la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11, párr. 1), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27, párr. 3), las disposiciones relativas al principio de no discriminación que figuran en el artículo 14, párrafo 2 h) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y el artículo 5 e) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. 14. Además, de conformidad con el criterio de la indivisibilidad de los derechos adoptado por el Relator Especial, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que “[n] adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia” y que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o esos ataques”. En el párrafo 1 del artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño figura una disposición similar. Además, cabe citar otras referencias similares en la legislación internacional como, por ejemplo, el artículo 21 de la Convención Internacional sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951; el artículo 16 del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 (Nº 169) de la OIT; y el artículo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra (1949)”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004. Párrafos 13 y 14. 116
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PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Ed. Icaria. 2003. Pág. 25.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
Secretario General de Naciones Unidas, las violaciones a los derechos humanos no se presentan de forma aislada o compartimentada contra algún derecho en particular, sino que con frecuencia atentan de forma indiscriminada contra muy diversas garantías que hacen parte del ámbito de protección necesario para asegurar la existencia humana117. 1.2.2.1. Ilegalidad y arbitrariedad en los desalojos Como se advierte en su propia denominación, lo que se reprocha en el caso de los desalojos forzosos es el carácter arbitrario de su realización, es decir, su práctica por fuera de los lineamientos fijados en la legislación nacional, en el derecho internacional y en la doctrina sentada por los tribunales, criterios a los que deben someterse las actuaciones, tanto de los agentes estatales como de los particulares. Así lo ha advertido el Comité de DESC en la Observación General No. 7, al precisar el sentido del nombre que se le ha dado a este tipo de prácticas, utilizado previamente por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas118:
3. El empleo de la expresión “desalojos forzosos” es en cierto modo problemático. Esta expresión pretende transmitir el sentido de arbitrariedad e ilegalidad. Sin embargo, para muchos observadores la referencia a los “desalojos forzosos” es una tautología, en tanto que otros critican la expresión “desalojos ilegales” por cuanto que supone que la legislación pertinente brinda una protección adecuada y se ajusta al Pacto, cosa que no siempre es así en absoluto. Asimismo, se ha señalado que el término “desalojos injustos” es aun más subjetivo dado que no se refiere a ningún marco jurídico. La comunidad internacional, especialmente en el contexto de la Comisión de Derechos Humanos, ha optado por la expresión “desalojos forzosos” sobre todo teniendo en cuenta que todas las alternativas propuestas adolecían también de muchos de esos defectos. Tal como se emplea en la presente Observación general, el término “desalojos forzosos” se define como el hecho
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“30. Las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, como en rigor de cualquier otro derecho, no se producen de forma aislada. Dichas violaciones suelen ser resultado, a la vez que causa, de violaciones de derechos civiles y políticos. Los distintos tipos de violaciones se influyen recíprocamente y se refuerzan unos a otros, a menudo con consecuencias devastadoras. La discriminación sistemática y las desigualdades en el acceso a la atención de salud o a la vivienda, a veces en el contexto de la competencia por unos recursos escasos o menguantes, pueden suscitar o exacerbar tensiones sociales o políticas que lleven al conflicto o al enfrentamiento violento, lo que a su vez perpetúa los ciclos de penuria y exclusión. Esta estrecha interrelación también ha sido reconocida por las comisiones de la verdad”. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas al Consejo de Derechos Humanos. Cuarto periodo de sesiones. Cuestión del ejercicio en todos los países, de los derechos económicos, sociales y culturales. Doc. A/HRC/4/62. 13 de febrero de 2007.
118
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Doc. E/1998/22, anexo IV. Citado por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 2 y 3.
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de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos119.
De esta manera, no constituye violación alguna del derecho a la vivienda, el desahucio que se realiza con un fundamento legal expreso, con estricta sujeción al ordenamiento jurídico nacional, a la jurisprudencia en la materia y a los pactos internacionales relativos a los derechos humanos. Sin embargo, en no pocas ocasiones un desalojo que en principio cuenta con un fundamento normativo sustantivo, deviene ilegal y se torna forzoso, cuando en la práctica, se lleva a cabo de manera que resulten violadas las garantías procedimentales establecidas a favor de los afectados, así como los criterios de razonabilidad y proporcionalidad120.
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11. Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados”
(…)
14. Cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad. A este respecto, cabe recordar en particular la Observación general Nº 16 del Comité de Derechos Humanos relativa al artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que la injerencia en el domicilio de una persona solo puede tener lugar “en los casos previstos por la ley”. El Comité observó que en tales casos la ley debía “conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto”. El Comité señaló también que “en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias121.
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997.
120
En el caso de los desalojos la razonabilidad y la proporcionalidad exigen el respeto de ciertas condiciones que eviten graves perjuicios a las personas desalojadas. Además de los criterios mencionados por el Comité de DESC en la Observación General No. 7, desde distintos frentes se han propuesto directrices para el proceso de desalojo, con el fin de mitigar los daños y el sufrimiento que provoca, a las cuales se hace referencia en este mismo aparte.
121
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997.
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Así las cosas, únicamente resulta ajustado a derecho aquel desalojo que cumple con las normas sustantivas y procedimentales adoptadas en cada Estado, y a lo prescrito en los instrumentos internacionales de derechos humanos, conforme al sentido que les ha sido asignado por los órganos encargados de verificar su cumplimiento122. Conforme a lo anterior, el derecho a la protección legal de la vivienda frente a los desalojos forzosos, supone la existencia de un marco jurídico que defina los casos en que resultan legales los desalojos, así como las garantías procedimentales y los derechos concedidos a los afectados por ellos. En efecto, si el principal elemento que permite identificar los desalojos forzosos es su carácter ilegal y/o arbitrario, ya sea desde el punto de vista sustancial o procesal, la abolición de este tipo de prácticas exige la aprobación de una legislación nacional en la que se determinen de forma precisa, los casos en que los desahucios resultan legales, así como los procedimientos que deben seguirse en su realización, con miras a proteger los derechos de las personas eventualmente desalojadas de sus viviendas123. Así las cosas, la existencia de un marco jurídico que se ajuste a los estándares internacionales relativos a la protección del derecho a la vivienda adecuada, constituye un derecho de los ciudadanos y una obligación del Estado124. Con esta perspectiva, en el marco de la Organización de Naciones Unidas se han precisado algunas circunstancias que podrían justificar los desalojos dentro de las legislaciones nacionales (fundamento sustantivo), al tiempo que se han sugeri122
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comité de Derechos Humanos, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Comité contra la Tortura, Comité de Derechos del Niño y Comité para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
123
En el caso colombiano, la propia Constitución Política de 1991 se encarga de reconocer un caso que podría generar de forma legítima el desalojo de viviendas: es el caso de la expropiación prevista en su Artículo 58. Cuando la expropiación reconocida constitucionalmente recae sobre un bien inmueble destinado a la vivienda, conllevaría el desalojo de sus habitantes: “Art. 58. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…) Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado”.
124
Lo anterior no implica que en aquellos Estados en los que no hubiere sido aprobada una legislación nacional con miras a definir los casos admisibles de desalojos, esté permitido hacer salir a las personas de sus viviendas sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. En este caso, ante la ausencia de una regulación interna, debe advertirse, tal como se ha mencionado supra, que los desalojos forzosos constituyen una práctica que desconoce diversas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, incluido el PIDESC.
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do algunas directrices con el fin de asegurar que, cuando cuenten con justificación legal, los desalojos se lleven a cabo de tal manera que se respeten los derechos humanos de los afectados. En primer lugar, en relación con las razones que podrían justificar legalmente la realización de desalojos, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, ha manifestado: El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha hecho mucho hincapié en los desalojos forzosos y ha afirmado en su observación general Nº 4 (1991), relativa al derecho a una vivienda adecuada, que ‘los casos de desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y solo pueden justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional’ (párr. 18). Las palabras ‘circunstancias excepcionales’ son importantes. Al definir en qué consisten esas circunstancias, se pueden determinar los tipos de desalojo forzoso que son inadmisibles. Siempre hay que distinguir entre quienes viven pacíficamente en un lugar determinado y pueden correr el riesgo de un desalojo forzoso y quienes han incumplido deliberadamente obligaciones legales o contractuales para con otros arrendatarios o residentes o para con las personas o entidades propietarias de residencias o tierras.
Conforme a lo anterior, la Oficina del Alto Comisionado se encarga de precisar algunas “circunstancias excepcionales” que podrían dar lugar a desalojos ajustados a derecho: a) Las declaraciones, ataques o tratos racistas o discriminatorios de algún otro modo de un arrendatario o residente contra otro. b) La destrucción injustificable de bienes de alquiler. c) La persistente morosidad en el pago del arrendamiento a pesar de que se ha demostrado la capacidad de pago y sin que medie el incumplimiento de los deberes del propietario en cuanto a la habitabilidad de la vivienda. d) Una persistente conducta antisocial que amenaza, hostiga o intimida a los vecinos o una conducta continua que amenaza la sanidad o la seguridad públicas. e) Una conducta claramente delictiva, tipificada en la ley, que amenaza los derechos ajenos.
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f ) La ocupación ilícita de una propiedad que está habitada en el momento de la ocupación. g) La ocupación de tierras o viviendas de las poblaciones ocupadas por los nacionales de una Potencia ocupante125. Ahora bien, desde el punto de vista procedimental, el Comité de DESC ha precisado algunas garantías que deberán ser respetadas, cuando se pretenda adelantar desalojos autorizados en la legislación nacional, en aras de asegurar la proporcionalidad y razonabilidad en las actuaciones de las autoridades públicas. Estas garantías al tiempo que representan derechos para las personas afectadas por el eventual desalojo, constituyen también obligaciones estatales: a) Una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas. b) Un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo. c) Facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas. d) La presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando este afecte a grupos de personas. e) Identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo. f ) No efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento. g) Ofrecer recursos jurídicos, y h) Ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales126. 125
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
126
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22, anexo IV 1997. Párrafo 15. Además de
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1.2.3. Derecho a la protección judicial frente a los desalojos forzosos: Sentencia T-617 de 1995 de la Corte Constitucional En algunas ocasiones los tribunales nacionales alrededor del mundo se han visto en la obligación de defender el derecho a la vivienda frente a la amenaza que representa la práctica de los desalojos forzosos. Al respecto basta con citar algunos leading cases: – En 1985, en el Caso Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation, el Tribunal Supremo de la India, consideró que “el desalojo forzoso de unos refugios callejeros en Bombay privaba a los afectados de su capacidad para ganarse estos criterios, mencionados por el Comité de DESC en la Observación General No. 7, el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada ha precisado: “37. En los procesos de planificación y desarrollo urbanos y rurales deberían participar todos los que pueden verse afectados e incluir los siguientes elementos: a) un aviso apropiado a todas las personas que podrían verse afectadas de que se está considerando el desalojo y que habrá audiencias públicas sobre los planes y las alternativas propuestos; b) difusión eficaz por las autoridades de la información correspondiente por adelantado, en particular los registros de la tierra y los planes amplios de reasentamiento propuestos, con medidas dirigidas especialmente a proteger a los grupos vulnerables; c) un plazo razonable para el examen público, la formulación de comentarios y/o objeciones sobre el plan propuesto; d) oportunidades y medidas para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico, técnico y de otro tipo a las personas afectadas sobre sus derechos y opciones; y e) celebración de audiencias públicas que den la oportunidad a las personas afectadas y a sus defensores a impugnar la decisión de desalojo y/o presentar propuestas alternativas y formular sus exigencias y prioridades de desarrollo (…) 41. Cualquier decisión relacionada con los desalojos debe anunciarse por escrito en el idioma local a todas las personas afectadas, con suficiente antelación. El aviso de desalojo debe contener una justificación detallada de la decisión, en particular sobre: a) la ausencia de alternativas razonables; b) todos los detalles de la alternativa propuesta; y c) cuando no hay alternativas, todas las medidas adoptadas y previstas para reducir al mínimo los efectos perjudiciales de los desalojos. Todas las decisiones definitivas deben ser objeto de un examen administrativo y judicial. Se debe garantizar a las partes afectadas el acceso oportuno a la asistencia letrada, gratuita en caso necesario”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Doc. A/ HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. Un ejercicio semejante se hace en el Folleto informativo No. 25 de la Organización de las Naciones Unidas, acerca de los desalojos forzosos y los derechos humanos: “Podría aplicarse el siguiente conjunto de directrices: a) En lo posible hay que evitar el traslado o, en todo caso, reducirlo al mínimo. b) Cuando el traslado es inevitable, hay que formular y seguir un plan de reubicación/reasentamiento en que se asignen suficientes recursos para la justa indemnización y reintegración de los afectados, que deben poder aprovechar el proceso de desarrollo de modo sostenible. Como mínimo, su situación no debe ser peor que la anterior al traslado. c) Las principales partes interesadas, en especial las comunidades afectadas, deben participar plenamente en el proceso de planificación y gestión. d) Los favorecidos con el proyecto que da lugar al traslado deben pagar todos los gastos del proceso, incluida la reinserción socioeconómica de los afectados hasta alcanzar, por lo menos, el nivel anterior”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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el sustento y que, prima facie, constituía una vulneración del artículo 21 de la Constitución”127. – En 1993 la Corte de Apelaciones de París aplazó por seis (6) meses (y hasta tanto encontraran un hogar) un desalojo de 23 familias sin techo, que al no haber obtenido respuesta de las peticiones presentadas ante las autoridades concernidas para acceder a un lugar de habitacion, se vieron obligadas a ocupar predios abandonados durante varios años128; – En el caso mundialmente conocido The Goverment of the Republic of South Africa and Others Vs. Grootboom, Irene and Others, el Tribunal Constitucional Sudafricano estudió la protección del derecho a la vivienda de 390 personas mayores de edad y 510 niños obligados a vivir en condiciones deplorables, mientras se les concedía un turno en la asignación de viviendas de renta asequible. Inicialmente, estas personas se encontraban habitando un predio en condiciones insalubres, por lo cual decidieron ocupar terrenos de particulares, ante lo cual fueron desalojados por la fuerza, y perdieron muchas de sus pertenencias. No obstante, al intentar regresar a su sitio de origen encontraron que los terrenos ya habían sido ocupados por otros grupos sin vivienda. El Tribunal Constitucional Sudafricano, con base en el artículo 26 de la Constitución y en las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ordenó al gobierno “diseñar, solventar, implementar y evaluar medidas para proveer soluciones a aquellas personas con necesidad de vivienda imperiosa”129, al tiempo que asignó a la Comisión de Derechos Humanos, la supervisión de las medidas adoptadas por el ejecutivo para el cumplimiento de la Sentencia. En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha tenido varias oportunidades para referirse al tema de los desalojos forzosos, a través de los pronunciamientos a los que se hace referencia a lo largo de este Capítulo130. No obstante, merece especial atención la Sentencia T-617 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, 127
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Icaria. Barcelona. 2003. Pág. 204.
128
Caso citado en la Sentencia de la Corte Constitucional T-1318 de 2005.
129
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Icaria. Barcelona. 2003. Pág. 204.
130
En algunos casos amparando el derecho a la vivienda digna y adecuada, mientras que en otros, por muy variadas razones lo ha negado. Las sentencias en las que la Corte ha tenido que pronunciarse con
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ante la orden de desalojo de la Comunidad “Los Comuneros”. En sintonía con los pronunciamientos judiciales recién mencionados, emitidos en Francia, India y Sudáfrica, y en un caso verdaderamente emblemático en materia de protección frente a los desalojos forzosos en Colombia, la Corte Constitucional se ocupó de la acción de tutela presentada por la comunidad de “Los Comuneros”, asentamiento informal que se encontraba ubicado en la ciudad de Bogotá, entre las calles 9ª y 13
y la carrera 41 o avenida del ferrocarril y carrera 42, correspondientes a la línea y al corredor férreo perteneciente a Ferrovías.
Las razones que llevaron a la conformación de este asentamiento humano, fueron resumidas en su momento (1994) por la Defensoría del Pueblo de la siguiente manera: Refieren los hechos que hace aproximadamente 38 años debido a la ola migratoria originada en causas multifactoriales el señor Jesús Franco, campesino procedente de Anolaima atraído por las expectativas urbanas como el trabajo, la vivienda, la salud y la educación, llegó a Bogotá con su familia pero al no hacerse realidad esas expectativas, pues ni siquiera tuvo acceso a un empleo real, se vio precisado a instalarse en el terreno aledaño a la vía férrea en la calle 12 con carrera 40. En los años siguientes a 1956 el señor Franco atrae a parientes y paisanos quienes construyen una hilera de ranchos, extendiéndose a todo lo largo de la carrilera del ferrocarril, naciendo así la comunidad de comuneros, que hoy se encuentra conformada por ciento treinta familias para una población de más o menos unas mil personas unidas por un factor común: El reciclaje. El origen de esta ocupación obedece al surgimiento de industrias productoras de materiales y en general a un aumento de consumo de empaques y envases y de industrias transformadoras que demandan materias primas baratas, constituyendo esta tarea el medio de subsistencia de este asentamiento dedicado a la recolección de materiales recuperables.
Hoy la población está constituida en un 50% por niños y jóvenes menores de 15 años unidos por el oficio y el parentesco familiar, divididos en 21 ranchos de 32 a 40 metros cuadrados.
Es así como este gremio humano constituye el asentamiento subnormal más denso y antiguo y además en zona de alto riesgo por encontrarse ubicados exactamente debajo de los cables de alta tensión, que no obstante las limitaciones de todo orden, obtuvo el premio al medioambiente como agentes ecológicos en categoría de iniciativa ciudadana para la gestión ambiental otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente131. relación a posibles desalojos son T-423 de 1992, T-251 de 1995, T-309 de 1995, T-495 de 1995, T-569 de 1995, T-172 de 1997, T-494 de 2005, T-617 de 2005 y T-079 de 2008. 131
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Citado por la Corte Constitucional en su Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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Las acciones de tutela fueron presentadas por el apoderado de la Comunidad “Los Comuneros”, ante la decisión del Alcalde Local de Puente Aranda de ordenar el desalojo del espacio público, en el trámite de una querella policiva presentada por Ferrovías, decisión de desalojo que fue confirmada por el Consejo de Justicia del Distrito Capital. La solicitud de amparo interpuesta por la Comunidad procuraba básicamente la suspensión de la orden de desalojo y el ofrecimiento por parte de las autoridades del Distrito Capital, de garantías para proceder a su reubicación132. En el trámite de las acciones de tutela fueron muy diversas las posiciones con relación al drama humano que podría desencadenar la orden de desalojo. Así, mientras el Alcalde Mayor de Bogotá rechazaba la eventual protección de los derechos fundamentales a los habitantes del predio e insistía en el desalojo133, entidades como la Defensoría del Pueblo llamaban la atención acerca de las deficiencias de la acción estatal en la materia y advertían sobre la “problemática social” que conllevaría hacer efectivo el desalojo sin adecuadas condiciones de reubicación. Dentro de las decisiones de instancia, tres (3) habían resultado favorables a las pretensiones de los tutelantes, mientras que en una (1) se había rechazado por improcedente la presentación del recurso de amparo. Dentro de uno de los fallos que protegen los derechos fundamentales de los actores, algunos Magistrados del Consejo de Estado, que realizaron una visita informal al asentamiento de “Los comuneros”, expresaron lo siguiente: Evidentemente la zona de la carrera 42 entre las calles 6ª y 13 es un bien público que se encuentra ocupado por familias en estado que traspasa la “pobreza absoluta”.
Los ocupantes son personas cuya labor se contrae a la recolección de desechos y desperdicios de las zonas comerciales e industriales del vecindario... la Sala considera que es tal
132
Según informe de la Defensoría del Pueblo y citado por la Corte Constitucional, el predio era habitado por más de 1.000 personas, en su mayoría niñas y niños.
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“El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, Antanas Mockus, expresa que hay que velar porque los bienes del Estado se protejan, dice que el Estado paternalista ha quedado atrás con la nueva Constitución, piensa que la protección al trabajo y la vivienda se predica para actividades que no generen y no dependan de una situación de ilegalidad. Son sus palabras: ‘La situación de los demandantes ha estado al margen de la ley durante muchos años y por ello no es admisible que se exijan derechos amparándose en tal circunstancia, por cuanto implicaría que la violación de la ley fuera una manera de adquirir derechos. Exigir a la Autoridad que dé soluciones integrales a los invasores es forzarla a destinar los recursos para premiar a aquellos que transgreden la ley y desconocer las circunstancias de otras personas más vulnerables a las que el Estado debería atender prioritariamente por ser más débiles’”. Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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la magnitud del estado de miseria que padecen los actores de la tutela que prácticamente carecen de toda posibilidad de ejercicio de sus derechos fundamentales invocados. Si estas personas vienen ocupando, por más de dos décadas el bien público mencionado lo han hecho por la tolerancia de la autoridad que de esta manera ha incumplido sus deberes legales y constitucionales; y no puede ser –luego de tanto tiempo– la medida de represión policiva la salida adecuada; no se puede pretender la suspensión en un solo instante de situaciones que se han venido generando con el tiempo, permitiendo el asentamiento de comunidades en cuyo seno han nacido niños y envejecido padres y que, por precarias que sean, les permite, al menos en niveles infrahumanos la conservación de la vida y la formación de una familia. Es cierto que es deber de la autoridad distrital proteger la integridad del espacio público, pero este deber debe cumplirse “ab-initio” y no cuando, por incuria, se genere su ocupación. La respuesta policiva no puede ser la medida aplicable a este caso por las consecuencias imprevisibles y funestas que ella conllevaría para el orden social y la vida humana de los ocupantes. En este caso, persiste el deber de protección del espacio público pero este es correlativo con el deber de la autoridad de procurar las mínimas condiciones de existencia de las personas que han sido víctimas de la injusticia social que sufren países como Colombia. Este deber prevalece sobre el primero. Por contera, en los países latinoamericanos donde la migración del campo a la ciudad es un factor que ha contribuido de manera patológica a la formación de verdaderas megalópolis, los asentamientos humanos subnormales son un elemento distintivo de la miseria urbana ya se llamen favelas, villas-miserias o tugurios lo cual impone a la administración el deber ineludible de adoptar políticas audaces para conjurar de manera preventiva las dolencias de estas capas sociales134.
En la Sentencia T-617 de 1995 la Corte Constitucional revisa entonces las decisiones adoptadas en instancia dentro del proceso de tutela, amparando el derecho a la vivienda digna135, en conexidad con el principio de igualdad y con el de buena fe, de los miembros de la Comunidad “Los Comuneros” que habitaban el predio objeto de desalojo. En efecto, considera la Corte Constitucional que la administración distrital, al ordenar el desalojo sin ofrecer garantías de reubicación, adoptó una medida contraria al principio de confianza legítima136, en virtud del
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Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. Sección Tercera. Citada en la Sentencia T-617 de 1995. Corte Constitucional. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
135
La Corte Constitucional también ampara en este caso los derechos de los niños de contar con protección y unidad familiar, a lo cual se hace referencia en este trabajo dentro de los sujetos de especial protección con relación a los desalojos forzosos.
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“Dicho principio, no impide, al legislador modificar las regulaciones generales con el fin de adaptarlas a las exigencias del interés público, pero sí, le obliga a dispensar su protección, en caso de alteración sensible de situaciones en cuya durabilidad podían legítimamente confiar los afectados. Esa modificación legal, obliga a la administración a proporcionarles en todo caso tiempo y medios, para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva situación, lo que dicho de otro modo implica una condena de los cambios bruscos adoptados por sorpresa y sin las cautelas aludidas”. García de Enterría Eduardo y
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cual están vedados los cambios intempestivos en la actuación de las autoridades públicas, cuando se implementan sin las cautelas necesarias para evitar que se cause un perjuicio a los administrados involucrados. Para el caso concreto es claro que la administración permitió la ocupación de unas tierras que constituían Espacio Público y no hizo nada para impedirlo, estableciendo con su permisividad la confianza por parte de los administrados de crear unas expectativas en torno a una solución de vivienda. Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los administrados que ocuparon tal Espacio Público, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna; “reequilibrar” como dice García Enterría.
(…)
Este derecho a la vivienda digna en abstracto no hace parte de los derechos fundamentales, pero en algunas circunstancias lo sería si está en conexidad con otros derechos fundamentales y si, como en el caso en estudio, entra en conexidad con la BUENA FE y con el principio de IGUALDAD, por cuanto al confrontar las circunstancias de hecho el Estado –Distrito Capital– al hacer efectivo este derecho le dio un trato distinto a dos situaciones iguales, por lo tanto debe facilitárseles las condiciones a quienes aún no tienen la solución y excluirse a aquellos que ya tienen vivienda o han sido reubicados.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional dispone la suspensión de la orden de desalojo por más de un (1) año, y le exige en el entretanto al Distrito Capital y al Inurbe, la implementación de todas las medidas necesarias para garantizar en la práctica el derecho a la vivienda digna de los solicitantes, asegurando su reubicación mediante la entrega de subsidios de vivienda137. La Sentencia T-617 de 1995 constituye un ejemplo de cómo, aunque exista mérito para ordenar el lanzamiento de quienes ocupan el espacio público para asegurarse una vivienda, el desalojo deberá adelantarse de tal manera que se garantice la reubicación de los ocupantes, y se evite un desmedro de sus condiciones mínimas de existencia. Fernández Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas-Madrid pág. 375. Citado en la Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 137
Si bien se protege el derecho a la vivienda digna de los tutelantes, la Corte no desconoce la necesidad de proceder a recuperar los bienes públicos, para lo cual en todo caso ordena el lanzamiento de los ocupantes, una vez se cumpla el término de suspensión del desalojo (un año), el cual se concedió a las autoridades con el fin de garantizar las reubicación de la Comunidad: “Considera la Sala que la suspensión del desalojo facilitaría una solución de vivienda para quienes serían lanzados de su tradicional sitio donde habitan, pero esa suspensión no puede ser indefinida, ni implica que se desconozca el principio de que los bienes de uso público son imprescriptibles”. Corte Constitucional. Sentencia T–617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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Tanto la práctica de los tribunales constitucionales alrededor del mundo, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, y en particular la Sentencia T-617 de 1995, demuestran que la protección con relación a los desalojos forzosos, derivada de lo dispuesto en el artículo 11.1 del PIDESC, y desarrollada por el Comité de DESC en la Observación General No. 7, constituye un derecho que puede ser directamente autoejecutable138 por parte de las autoridades judiciales en el ámbito interno139. 1.2.4. Derecho a no ser internamente desplazado Como se ha presentado hasta el momento, conforme al primero de los elementos que hacen parte del derecho a la vivienda digna y adecuada, vale decir, la seguridad jurídica de la tenencia, las personas deben ser protegidas por el Estado frente a cualquier tipo de amenazas o injerencias que se presenten en relación con su lugar de habitación. Esta protección, no sólo debe ser asegurada en condiciones de tranquilidad en materia de orden público, sino también, y a veces de forma prevalente, en situaciones de confrontaciones armadas, en contextos de violencia o en casos de persecuciones étnicas, en las que la población civil se encuentra expuesta a ataques de las partes combatientes o de quienes incitan la violencia. Consciente de lo anterior, el Comité de DESC se pronunció en el sentido de precisar cómo los desplazamientos internos forzados constituyen, entre otras cosas, un desconocimiento del derecho a la vivienda adecuada, de la seguridad jurídica en su tenencia, y de la obligación estatal de disponer de medidas eficaces contra la práctica de los desalojos forzosos:
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5. Aunque la práctica ante los desalojos forzosos parece darse principalmente en zonas urbanas densamente pobladas, también se produce en relación con traslados forzados de población, desplazamientos internos, reasentamientos forzados en caso de conflicto armado, éxodos en masa y movimientos de refugiados. En todas estas circunstancias puede haber una violación del derecho a una vivienda adecuada y a la protección contra el desalojo forzoso a causa de una serie de actos u omisiones atribuibles a los Estados Partes. Incluso en las situaciones en que pudiera ser necesario imponer limitaciones a ese derecho, se exige el pleno respeto del artículo 4º del Pacto, en el sentido de que las limita-
138
Al respecto ver: ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (Comp). La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales. Buenos Aires. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). 1997.
139
Si bien la Corte Constitucional no hace referencia al PIDESC dentro de los fundamentos de su decisión en la Sentencia T–617 de 1995, este sí hacía parte de las normas que estimaban violadas los tutelantes.
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ciones que se impongan deberán ser “determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos [económicos, sociales y culturales] y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
6. Muchos casos de desalojos forzosos están relacionados con la violencia, por ejemplo, los causados por conflictos armados internacionales, las disensiones internas y la violencia comunitaria o étnica140.
Ahora bien, aunque los desalojos forzosos y los desplazamientos internos forzados comparten características y rasgos comunes141, es posible encontrar en cada una de estas categorías un valor explicativo autónomo. Así lo ha entendido la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, dentro del Folleto Informativo No. 25, editado por Naciones Unidas: Aun cuando hay muchos puntos de convergencia, los desalojos forzosos se diferencian por varios factores clave de otras formas o modalidades de desplazamiento como el desplazamiento interno, los éxodos en masa, las corrientes de refugiados y los traslados de población. En primer lugar, los desalojos forzosos siempre pueden atribuirse directamente a decisiones, leyes o políticas específicas de los Estados o a que estos no hayan impedido que 140
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22, anexo IV 1997. párr.5.
141
“5. Los desalojos forzosos constituyen un fenómeno diferenciado en virtud del derecho internacional y con frecuencia están vinculados a la falta de una tenencia jurídicamente segura, lo cual constituye un elemento esencial del derecho a una vivienda adecuada. Los desalojos forzosos comparten muchas consecuencias parecidas con las que se derivan de los desplazamientos arbitrarios, en particular el traslado de la población, las expulsiones en masa, los éxodos en masa, la depuración étnica y otras prácticas que significan el desplazamiento coaccionado e involuntario de personas de sus hogares, tierras y comunidades”. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. La distancia entre el concepto de desalojo forzoso y desplazamiento interno, también ha sido advertida por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos: “Muchas de las características de la práctica del desalojo forzoso son análogas a las de fenómenos conexos como los traslados de población, el desplazamiento interno, la expulsión durante un conflicto armado o después de este, la “purificación étnica”, los éxodos en gran escala, los movimientos de refugiados, etc. Las actividades que han desarrollado las Naciones Unidas en relación con los desplazamientos de personas han tendido a girar en torno a las manifestaciones de esta práctica en el contexto de los conflictos armados, de los objetivos de la persecución étnica o religiosa o de las situaciones que conducen al quebrantamiento del orden público. Un grupo de personas a las que no siempre afectan las actividades de las Naciones Unidas en este sentido son aquellas que son desalojadas por la fuerza de sus hogares, tierras y comunidades sin que haya guerras, conflictos internos, hambre o desintegración social. Los desalojados tampoco corresponden siempre a la categoría de los denominados “desplazados internos”, aunque bien podrían serlo”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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terceros los lleven a cabo. La responsabilidad del Estado en la mayoría de las formas de desplazamiento involuntario de personas casi siempre es clara. En los casos de desalojo forzoso, a menudo los gobiernos participan activamente en la propia desocupación del hogar. En otros casos de desplazamiento, las personas pueden huir por razones de seguridad personal (pese a que toda la responsabilidad de no prevenir la situación de inseguridad puede recaer en el gobierno). En las medidas internacionales relacionadas con los desalojos forzosos se ha establecido una distinción entre esta práctica y las prácticas afines, como expulsiones forzosas de un país a otro y otros actos de deportación. En segundo lugar, los desalojos forzosos contienen siempre un elemento de “fuerza” o coacción. A menudo se destruyen irreparablemente las casas de los afectados, a veces como una forma de castigo por actividades políticas o de otra índole. En un país, los funcionarios públicos han anunciado su intención de desalojar y, llegado el caso, deportar a los inmigrantes que vivan en casas arbitrariamente clasificadas de hacinadas. Las órdenes de lanzamiento, judiciales o no, casi siempre se dictan antes del desalojo forzoso o de modo simultáneo. Esto no siempre ocurre en el caso del desplazamiento interno. En tercer lugar, casi todos los desalojos forzosos se planean, se formulan y, a menudo, se anuncian con anterioridad. Por ejemplo, con cierta frecuencia se hacen declaraciones oficiales o se adoptan decisiones judiciales antes del desalojo o se incluyen los planes de desocupación en las políticas o proyectos gubernamentales de desarrollo o de otra índole. Por otro lado, la supresión o restricción de los subsidios a la vivienda para grupos de escasos ingresos, por ejemplo, pueden surtir un efecto considerable en el número de desalojos en una determinada sociedad. En cuarto lugar, los desalojos forzosos pueden afectar tanto a particulares como a grupos de personas. Pueden ocurrir en gran escala o en pequeña escala. El punto de partida para el examen de esta práctica desde el punto de vista de los derechos humanos deben ser las repercusiones directas de los desalojos forzosos para los derechos humanos de las personas y grupos afectados. Aunque la práctica puede constituir en sí una violación de los derechos humanos, pueden comprometerse seriamente muchos otros derechos humanos durante los desalojos142.
De esta manera, los desalojos forzosos y los desplazamientos internos forzados, son, al menos desde el punto de vista conceptual, categorías complementarias, que tienen características comunes, pero que se ocupan de sancionar conductas diferentes. Esta complementariedad ha sido reconocida incluso al nivel de fuentes, entre los Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento
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ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos. Ginebra. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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generados por el desarrollo, de un lado, y los principios rectores sobre los desplazamientos internos, del otro143. En efecto, la protección contra los desplazamientos puede ser entendida como el complemento en contextos de “conflicto armado, situaciones de violencia generalizada, de violaciones a los derechos humanos, o de catástrofes naturales o provocadas por el hombre”144, de la protección que también debe ser ofrecida por el Estado, en tiempos de normalidad, a la seguridad jurídica de la tenencia de una vivienda, frente a amenazas como los desalojos forzosos. En consecuencia, a pesar de existir un ambiente de hostilidades entre las partes combatientes, la población civil cuenta con el derecho a ser excluida del conflicto, y a ser protegida en cuanto a sus viviendas, como lo imponen las normas del derecho internacional humanitario: Artículo 17: Prohibición de los desplazamientos forzados
1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto145.
143
“El Relator Especial sobre el derecho a la vivienda también ha destacado, en varios de sus informes, la interdicción de los desalojos forzosos y la obligación de ayudar a las personas sin vivienda. Recientemente ha elaborado unos Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generado por el desarrollo que completan los Principios y directrices sobre el desplazamiento interno debido a conflictos armados o a catástrofes naturales que presentamos en una publicación anterior”. GOLAY, Christophe y ÖZDEN, Melik. El derecho a la vivienda. Ginebra. CETIM. 2007.
144
Informe del Representante del Secretario General, Sr. Francis Deng, presentado con arreglo a la Resolución 1997/33 de la Comisión de Derecho Humanos. Principios rectores de los desplazamientos internos. Doc. E/CN.4/1998/53/Add. 2. 11 de febrero de 1998. Principio 2.
145
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). Ya en el Protocolo I, referido a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, se prohíbe “atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito” (Art. 54).
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2. Sujetos de especial protección constitucional y seguridad jurídica de la tenencia
E
l Comité de DESC, en la Observación General No. 7, mencionó algunos grupos que deben contar con una protección especial en materia de seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda, y en particular, frente a la amenaza de los desalojos forzosos, tanto por su exposición al riesgo de ser desplazados por la fuerza de sus lugares de habitación, como por la particular gravedad de los efectos de un eventual desalojo:
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10. Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos146.
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 10. En el mismo sentido el Relator Especial sobre el derecho a la vivienda adecuada expresó: “La discriminación también interviene en forma prominente en los casos de los desalojos forzosos, que afectan en mucha mayor medida que a otros grupos a las mujeres, a las minorías étnicas, religiosas, raciales y de otro tipo, y a los indígenas”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004.
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2.1. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de las mujeres 2.1.1. Acceso en condiciones de igualdad a la propiedad de la vivienda y a los mecanismos legales para su defensa por parte de las mujeres De todos los sujetos de especial protección en materia de seguridad jurídica de la tenencia, mencionados en la Observación General No. 7, el Comité de DESC hace énfasis en la necesidad de procurar garantías particulares a las mujeres147. En efecto, el Comité parte de reconocer la importancia de contar con un marco jurídico que disponga de medidas para lograr la igualdad de la mujer en el acceso y protección al derecho de propiedad sobre las viviendas, consciente de los efectos específicos que tiene la práctica de los desalojos forzosos en el caso de las mujeres, quienes además del desarraigo son víctimas de amenazas ulteriores:
10. Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar148.
Esta preocupación del Comité de DESC149 por garantizar igualdad en el acceso a la vivienda, ha sido también compartida por el Relator Especial de las Naciones
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147
En relación con los desalojos forzosos el Programa HÁbitat que acompaña la Declaración de Estambul sobre los asentamientos humanos se manifiesta: “En un contexto global de creación de condiciones propicias, los gobiernos deben adoptar medidas apropiadas a fin de promover, proteger y velar por el logro pleno y gradual del derecho a una vivienda adecuada. Esas medidas son, entre otras, las siguientes: a) disponer que, en materia de vivienda, la ley prohibirá toda forma de discriminación y garantizará a todas las personas una protección igual y eficaz contra la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; b) facilitar a todas las personas, incluidas las mujeres y las personas que viven en la pobreza, seguridad jurídica en cuanto a la tenencia e igualdad de acceso a las tierras, así como protección eficaz frente a los desalojos forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en consideración los derechos humanos y teniendo presente que las personas sin hogar no deben ser penalizadas por su condición”.
148
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 10.
149
Incluso el Comité de DESC ha dedicado una Observación General a destacar la importancia de la igualdad en el disfrute de los derechos sociales entre el hombre y la mujer: “28. Según el artículo 11 del Pacto, los Estados Partes deben reconocer el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y para
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Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada. En efecto, el Relator, en armonía con lo manifestado por el Comité de DESC, ha advertido la necesidad de adecuar de forma inmediata las disposiciones del ordenamiento jurídico, en aquellos países que no aseguren la igualdad en el acceso a la propiedad y a la herencia por parte de las mujeres150: Cabe recordar que en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se garantizan los derechos que en él se enuncian sin discriminación alguna por motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, y en el artículo 3 se impone a los Estados la obligación de “asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de los derechos”. Si bien la discriminación por alguno de esos motivos prohibidos constituye, por consiguiente, una violación, la discriminación suele afectar a las mujeres de manera desproporcionada. Por ejemplo, algunos Estados mantienen todavía un ordenamiento jurídico que no reconoce o no protege el derecho de la mujer a una vivienda adecuada, particularmente en lo que respecta a la legislación que trata de la propiedad de la vivienda o de la herencia, o de ambos aspectos. Para los Estados que son Partes en el Pacto, modificar esas leyes para eliminar todo tipo de repercusión discriminatoria es una obligación de efecto inmediato, y no hacerlo constituye una violación de los derechos humanos. En las Directrices de Maastricht también se reconoce este aspecto y se señala que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ofrece a esta una protección no discriminatoria adicional respecto de los derechos económicos, sociales y culturales151.
De esta forma, tanto el Comité de DESC como el Relator Especial sobre el derecho a una vivienda adecuada, parten de constatar la situación de desigualdad en la que frecuentemente se encuentran las mujeres en el disfrute del derecho a una vivienda adecuada, y en particular en el acceso a los medios legales para defenderla de amenazas. Como remedio a esta situación, el principio de igualdad impone que sean implementadas acciones afirmativas, con el fin de remover los obstáculos que se oponen al acceso de las mujeres a los instrumentos legales para la defensa de su familia, lo que incluye una vivienda adecuada (párr. 1) y una alimentación adecuada (párr. 2). Según el artículo 3º, leído juntamente con el párrafo 1 del artículo 11, la mujer debe tener derecho de propiedad, usufructo u otra forma de intervención sobre la vivienda, la tierra y los bienes en plena igualdad con el hombre y acceder a los recursos necesarios a tal efecto”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Doc. E/C.12/2005/4. 11 de agosto de 2005. 150
Asunto que será objeto de posterior análisis en el Capítulo 4, relativo a la accesibilidad económica como elemento del derecho a la vivienda digna y adecuada.
151
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2002/59. 1º de marzo de 2002. Párrafo 67.
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la vivienda152. Así mismo, el Comité de DESC destaca de esta manera la estrecha relación que existe entre el acceso a la propiedad de la vivienda, en condiciones de igualdad para las mujeres, de un lado, y el acceso a los medios legales para defenderla, del otro. Sin duda, en tanto les sea asegurada a las mujeres la posibilidad de acceder sin discriminaciones a la propiedad de los inmuebles que ocupan, contarán de medios más eficaces de protección jurídica de sus viviendas, siendo más remota la posibilidad de verse sometidas a desalojos forzosos153. 2.1.2. Protección contra los desalojos forzosos de las mujeres no propietarias de sus viviendas No obstante reconocer la importancia de asegurar que las mujeres tengan un acceso equitativo a la propiedad de las viviendas, como recién se acabó de ver, aún en aquellos casos en que no cuenten con esta, el Estado deberá asegurarles protección frente a los desalojos forzosos. Así lo impone el reconocimiento a las diversas modalidades de tenencia de una vivienda, y la protección jurídica que se debe asegurar a quienes detenten un inmueble bajo cualquiera de ellas, sin distinción alguna. Precisamente, en el caso colombiano, la Corte Constitucional se pronunció
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152
En el mismo sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece: “Artículo 15. 1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley. 2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. 3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo. 4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio”.
153
“15. Los Estados deben garantizar la igualdad de derechos de mujeres y hombres a la protección contra los desalojos forzosos y la igualdad de disfrute del derecho humano a la vivienda adecuada y a la seguridad de la tenencia, según se refleja en las presentes directrices (…) 26. Los Estados deben garantizar la igualdad del disfrute del derecho a una vivienda adecuada por las mujeres y por los hombres. Para ello es preciso que los Estados adopten y apliquen medidas especiales para proteger a las mujeres de los desalojos forzosos. Estas medidas deben asegurar que se otorgan a todas las mujeres títulos de propiedad sobre la vivienda y la tierra (…) 47. Los desalojos no deberían realizarse de una forma que viole la dignidad y los derechos humanos a la vida y a la seguridad de las personas afectadas. Los Estados también deben adoptar medidas para garantizar que las mujeres no sean objeto de violencia ni discriminación de género durante los desalojos, y que se protegen los derechos humanos de los niños (…) 62. Las mujeres y los hombres deben ser cobeneficiarios de todas las medidas de indemnización. Las mujeres solteras y las viudas deben tener derecho a su propia indemnización”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007.
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mediante Sentencia T–079 de 2008, amparando el derecho a la vivienda digna de una mujer madre cabeza de familia, de la tercera edad, que tenía bajo su cuidado un hijo en condición de discapacidad, a quien le fue demolida su vivienda por parte de la administración municipal por encontrarse en una zona catalogada de alto riesgo. Además de haber sido desalojada de su vivienda, la tutelante no había sido reubicada por parte de las autoridades municipales, pues estas le exigían que entregara una suma de dinero o aportara algunas jornadas de trabajo, y que acreditará la titularidad del inmueble destruido, para proceder a entregarle un subsidio de vivienda. Ante esta situación la Corte Constitucional decide amparar el derecho a la vivienda digna invocado por la accionante, advirtiendo: Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el derecho a la vivienda puede ser protegido por el juez de tutela, cuando dadas las circunstancias particulares de debilidad manifiesta en que se encuentra quien la posee, es o puede ser injustamente despojado de ella y con ello se afecta su mínimo vital o el de su familia, o cuando adquiere el rango de fundamental por el factor de conexidad con otro derecho fundamental.
(…)
La tutelante es una persona de la tercera edad (más de 62 años), madre cabeza de familia, analfabeta, de escasos recursos económicos, sin ingreso fijo, sin la expectativa de ser beneficiaria de una pensión y que durante su actividad laboral trabajó como empleada del servicio doméstico. Su grupo familiar está conformado por un hijo de 47 años de edad con discapacidad por retraso mental, una hija de 36 años que se encuentra sin trabajo y un nieto menor de edad para la fecha de interposición de la tutela, que dependen exclusivamente de la actora.
Estas particularidades personales y familiares, le permiten a esta Sala encuadrar a la actora en una situación de especial protección por parte del Estado. Se advierte así mismo, que el inmueble demolido por el municipio, era de propiedad de su madre, ya fallecida, vivienda que además habitaba la actora en calidad de poseedora hasta el momento de su destrucción y que posterior a ese hecho, se encuentra albergada en casa de una sobrina154.
De esta manera, la Corte Constitucional ordenó a las autoridades municipales la entrega inmediata de un subsidio de vivienda para la reubicación a la accionante y su inclusión en un proyecto de vivienda, con el fin de garantizar el disfrute del derecho a una vivienda digna y adecuada, sin importar la condición de poseedora que la accionante tenía con relación al inmueble demolido. 154
Corte Constitucional. Sentencia T–079 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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2.2. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de la niñez y la adolescencia 2.2.1. En el trámite de los desalojos que tienen fundamento jurídico deben ser atendidos de forma preferente los derechos de los menores que se encuentren en condiciones de existencia inhumanas En la Sentencia T-617 de 1995 la Corte Constitucional tutela el derecho a la vivienda digna, en conexidad con los principios de igualdad y de buena fe, de los miembros de la Comunidad “Los Comuneros”, que ocupaban espacio público perteneciente a Ferrovías, ante la orden del Alcalde Local de ordenar su desalojo. En esta Sentencia, además de suspender el desalojo y exigir a las autoridades la implementación de medidas de reubicación, la Corte Constitucional también ampara los derechos de los niños a contar con protección y con unidad familiar. En efecto, en esta Sentencia la Corte ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ofrecer protección especial a los menores que se encuentran en la zona que será desalojada, a través de hogares comunitarios de bienestar, restaurante escolar, así como acceso a programas de capacitación, apoyo y orientación:
Ocurre que en la comunidad cuyo desalojo se anuncia hay numerosos niños. Hay que aclarar que la existencia de menores de edad no impide una determinación judicial de lanzamiento o administrativa de desalojo. Pero, no por eso el Estado se puede desatender de la protección al menor y del mantenimiento de la unidad familiar, especialmente si los niños viven en condiciones infrahumanas. Es más, el impacto del subdesarrollo en sectores marginales exige una presencia mayor del Estado. Es, pues, justa y válida la apreciación de los jueces de tutela al señalar la protección a tales menores. Como, además, hay información en el expediente sobre las medidas que por parte del ICBF y el Departamento Administrativo de Bienestar Social se han tomado o se pueden tomar, en favor de esos niños, esta Sala de Revisión los tendrá en cuenta en las órdenes que se darán.
En consecuencia, las tutelas no prosperan por violación al derecho al trabajo, sino por vulnerar el derecho a la buena fe, a la igualdad, a vivienda digna que se genera en este caso con la situación concreta de los ocupantes y con el comportamiento de la administración, los derechos del niño, al derecho a la unidad familiar155.
2.2.2.
Protección de los derechos prevalentes de las niñas y los niños en los procesos que puedan tener por efecto el desalojo de un inmueble
Otro caso, en el que la Corte Constitucional ofreció protección a menores de edad en relación con un desalojo, fue el que dio lugar a la Sentencia T-494 de 155
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Corte Constitucional. Sentencia T–617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
2005. En esta ocasión, la Corte resolvió acerca de una tutela interpuesta por un Defensor de Familia en representación de tres (3) menores de edad, quienes habían sido desalojados de su vivienda en el marco de un proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por su propio padre. En efecto, conforme a los hechos relacionados por la Corte, los padres de los menores desalojados habían convivido por más de diecisiete (17) años, pero, tras su separación en 2000, habían celebrado un contrato de arrendamiento en relación con el inmueble que estaba destinado a la habitación del núcleo familiar. En virtud de este contrato, el padre cedía en calidad de arrendamiento la tenencia del inmueble a su ex compañera, quien se obligaba a pagar en lo sucesivo un canon de arrendamiento mensual. Ante el incumplimiento de la madre de los menores, en el pago del canon mensual de arrendamiento, el padre de los mismos procedió a iniciar un proceso de restitución del inmueble arrendado, en el cual fueron desatendidas las objeciones del defensor de familia en defensa de los hijos de la unión. El proceso de restitución del inmueble arrendado terminó con el desalojo de la madre y de los menores por parte del juzgado de conocimiento. La Corte, tras reconocer la inexistencia de un hecho superado y admitir la legitimación en la causa del defensor de familia para instaurar la acción de tutela en nombre de los menores de edad, concede el amparo solicitado de los derechos a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado, ordenando en consecuencia: (1) dejar sin ningún valor ni efecto la sentencia adoptada en el proceso de restitución de inmueble arrendado, que ordenaba el desalojo del inmueble; (2) disponer que el defensor de familia sea admitido dentro del proceso con miras a asegurar el respeto de los derechos fundamentales de los menores; y, (3) decretar que el inmueble fuera efectivamente restituida en el término de cuarenta y ocho horas, a la madre y a los menores156. 2.2.3. Seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda familiar En consonancia con lo anterior, ya en la Sentencia C-560 de 2002 la Corte Constitucional había reconocido que la familia, como núcleo esencial de la sociedad, debe ser tratada de forma preferente en materia de seguridad jurídica de la tenencia, al punto que la propia legislación dispone de mecanismos para procurar 156
Corte Constitucional. Sentencia T–494 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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la protección de la vivienda destinada a la habitación de las familias. En aquella oportunidad la Corte sostuvo:
Ya que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permitiera satisfacer sus necesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos. De igual manera, han advertido la necesidad de brindarle una protección jurídica preferente.
Una de las formas de protegerla es amparando su patrimonio, pues solo la disponibilidad de los bienes económicos necesarios para la subsistencia puede asegurar el desarrollo integral de sus miembros. Si bien esa protección debería extenderse a los bienes económicos con que cuenta la familia y en cantidad suficiente para el aseguramiento de su subsistencia, prioritariamente ha recaído sobre su vivienda ya que esta se halla indisolublemente ligada a la calidad de su vida. De allí que se hayan desarrollado instituciones como el patrimonio de familia y la afectación de vivienda familiar157.
2.3. Derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de los pueblos indígenas y minorías étnicas 2.3.1. Derecho a la vivienda adecuada y derecho humano a la tierra158 En el caso de los pueblos indígenas y las minorías étnicas, se hace más evidente la estrecha relación que existe entre el derecho a la seguridad jurídica en la tenencia de una vivienda, con el derecho a la tierra, tal como lo ha advertido el Relator Especial sobre el derecho a la vivienda adecuada:
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Durante todo su trabajo, el Relator Especial ha tratado de identificar los elementos que afectan positiva o negativamente la realización del derecho a una vivienda adecuada.
157
Corte Constitucional. Sentencia C-560 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
158
Acerca de la relación entre el derecho a la vivienda y el derecho a la tierra el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada expresó: “54. El relator Especial considera que la tierra es un recurso esencial para la vivienda y estima que los derechos a la tierra y a la vivienda son congruentes entre sí. Si la vivienda se contempla como el derecho a un lugar donde vivir con seguridad y dignidad (como así lo testimonian novedades jurídicas de tipo internacional registradas en los últimos años), entonces incluye necesariamente la seguridad de la tenencia y un acceso equitativo al recurso tierra. Las violaciones que afectan al acceso y al derecho a la tierra repercuten también en la seguridad de la vivienda y figuran entre las causas más importantes de la carencia de vivienda. El relator Especial desea afirmar que estos dos derechos deben ser contemplados en forma global y que es necesario comprender a fondo sus vínculos específicos a fin de intensificar las actuaciones requeridas en el plano de las políticas y las leyes para potenciar esos derechos fundamentales a la supervivencia y el sustento”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/Sub.2/1995/12. 12 de julio de 1995.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
La tierra en tanto que derecho con frecuencia es un elemento esencial, necesario para comprender el grado de violación y la medida de realización del derecho a una vivienda adecuada.
26. En muchos informes y declaraciones anteriores el Relator Especial ha destacado que la tierra es un elemento fundamental del derecho humano a la vivienda. La vivienda inadecuada frecuentemente es consecuencia del impedimento del acceso a la tierra y a los recursos comunes de propiedad. Los sistemas no equitativos de propiedad sobre la tierra y el fenómeno de la falta de tierras generan problemas interrelacionados que van desde la vivienda inadecuada, la falta de posibilidades de ganarse la vida, la mala salud, el hambre y la inseguridad alimentaria hasta la profunda pobreza.
27. En las visitas a los países el Relator Especial con frecuencia se ve confrontado con el problema de la vivienda adecuada en relación con la tierra y los derechos sobre la tierra.
28. La cuestión de la tierra tiene efectos particulares sobre los grupos tales como los pueblos indígenas, las comunidades que históricamente se han visto discriminadas, las minorías, los desplazados internos y los refugiados que regresan a su lugar de origen. Tiene importancia crucial para las mujeres cuando se trata de la cuestión de la herencia y los problemas de acceso, tenencia y subsistencia.
29. Sin un reconocimiento jurídico adecuado de los derechos tanto individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz159.
En el mismo sentido, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas ha señalado cómo el derecho a la tierra constituye una “condición para el ejercicio de otros derechos, tales como el derecho a la alimentación, a la salud, a la vivienda adecuada, a la cultura o al ejercicio de la religión”160. La manifestación al respecto del Relator sobre los derechos de los indígenas, parte antes que nada de la constatación de una situación que se presenta en la realidad, pues en no pocas ocasiones los pueblos indígenas y las minorías étnicas han visto amenazada o violentada la “relación espiritual” que guardan con sus territorios, así como sus derechos de propiedad, control y acceso a sus tierras. De esta forma, el disfrute del derecho a la vivienda adecuada por parte de los grupos étnicos exige la protección de esa relación especial que guardan ellas con 159
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007.
160
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Doc. A/HRC/6/15 del 15 de noviembre de 2007. Párrafo 43.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
sus territorios ancestrales. A partir de estas y otras consideraciones se han reconocido a los pueblos indígenas algunas garantías especiales, como a continuación se presenta, con miras a asegurar la seguridad jurídica en el disfrute de sus derechos a la tierra y a la vivienda adecuada, así como para garantizar su defensa frente a amenazas como los desalojos forzosos. 2.3.2. Derecho fundamental a la propiedad colectiva de los territorios y a la conformación de resguardos Conforme al artículo 14 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991, los Estados Partes del Pacto deberán reconocer a los pueblos indígenas y grupos tribales161 “el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (…) Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”162. De esta manera, un primer paso para el pleno respeto y protección de los territorios habitados y utilizados por los pueblos indígenas y las minorías étnicas, es la definición precisa de los mismos, de manera que exista certeza sobre sus límites y sobre su titularidad163, al tiempo que se extienda sobre ellos la protección por parte del ordenamiento jurídico.
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161
En el sentido amplio que contempla el Artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT: “El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
162
Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. 1989. Art. 14.1.
163
El Artículo 329 de la Constitución Política establece: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial,
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
En el caso colombiano, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la fundamentalidad del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, así:
El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso164, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son solo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat165 .
Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios.
El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas...166.
2.3.3. Derecho a que sea consultada la decisión de adelantar desalojos que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas y a las minorías étnicas Otra garantía con que cuentan los pueblos indígenas, es el derecho a ser consultados de cualquier decisión legislativa o administrativa que pudiere llegar a afectarlos. Lo anterior se desprende de lo establecido en el artículo 6.1 del Convenio No. 169 de la OIT: y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.” 164
Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989.
165
Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67. Pág. 18.
166
Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
En el mismo sentido, dentro de la Constitución Política de 1991, se exigió la participación de los pueblos indígenas en la toma de aquellas decisiones que se refieran a la explotación de recursos naturales y que puedan llegar a comportar un perjuicio para su integridad cultural, social o económica. Precisamente, con base en el Convenio 169 y en el artículo 330 de la Constitución Política167, la Corte Constitucional se ha encargado de relievar la importancia de la consulta a los grupos étnicos, al punto de reconocer su carácter de derecho fundamental: A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del CCA, 69, 70, 72 y 76 de la Ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades168.
La eventual decisión de un Estado de adelantar un desalojo que pueda afectar a pueblos indígenas o a otros grupos étnicos, requiere igualmente que se adelante un amplio proceso de consulta, de manera que se garantice la participación de las comunidades afectadas. En este caso, la importancia de la consulta previa en las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas y a las minorías étnicas, reconocida en la Constitución Política colombiana y desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene un fundamento adicional tratándose de la posibilidad de un desalojo forzoso. En efecto, tanto el Comité de Derechos 167
El Artículo 330 de la Constitución Política establece: “PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.
168
Corte Constitucional. Sentencia SU – 039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido la Sentencia T–652 de 1998 de la misma Corporación.
100
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
Económicos, Sociales y Culturales como el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada, han incluido dentro de las directrices que deben cumplirse para adelantar desalojos, en aquellos casos en los que la ley los autoriza, la realización de consultas con los grupos perjudicados. Dentro de los requerimientos fijados por el Comité para la realización de desalojos, se ha dispuesto la necesidad de asegurar una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas y facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas. En el mismo sentido, el Relator sobre el derecho a una vivienda adecuada, incluyó en sus “Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo”: “a) un aviso apropiado a todas las personas que podrían verse afectadas de que se está considerando el desalojo y que habrá audiencias públicas sobre los planes y las alternativas propuestos; b) difusión eficaz por las autoridades de la información correspondiente por adelantado, en particular los registros de la tierra y los planes amplios de reasentamiento propuestos, con medidas dirigidas especialmente a proteger a los grupos vulnerables; c) un plazo razonable para el examen público, la formulación de comentarios y/o objeciones sobre el plan propuesto; d) oportunidades y medidas para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico, técnico y de otro tipo a las personas afectadas sobre sus derechos y opciones; y e) celebración de audiencias públicas que den la oportunidad a las personas afectadas y a sus defensores a impugnar la decisión de desalojo y/o presentar propuestas alternativas y formular sus exigencias y prioridades de desarrollo”169.
2.4. Seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda de los desplazados Las personas internamente desplazadas tienen derecho a que el Estado proteja las viviendas y tierras que se han visto obligadas a abandonar por la fuerza, de manera que, a su regreso, estas les sean restituidas. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidas manifestó:
169
La huida de centenares de miles de refugiados o de personas desplazadas que abandonan sus hogares y sus bienes a causa de un conflicto armado da lugar con frecuencia a que se
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007.
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apoderen de esos bienes personas sin derecho a hacerlo…A su regreso a sus lugares de origen, todos esos refugiados y todas esas personas desplazadas tienen derecho a que se les devuelvan los bienes de que fueron privados durante el conflicto y a ser indemnizados por los bienes que no pudieren serles devueltos. Además, deberán considerarse nulos de pleno derecho todos los compromisos o declaraciones que se hayan efectuado bajo compulsión acerca de esos bienes170.
En el mismo sentido, se manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia T–821 de 2007, en la que advirtió el carácter fundamental del derecho a la restitución de la tierra, de las viviendas y del patrimonio, en el caso de las personas internamente desplazadas: Ciertamente, si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitución es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparación integral. En este sentido es necesario recordar que el artículo 17 del Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas (los llamados principios Deng), y entre ellos, los Principios 21, 28 y 2985 y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparación integral por el daño causado (C.P. Art. 93.2)171.
170
Comité para la eliminación de la discriminación racial. Acta resumida de la 1189ª sesión: Afghanistan, Bahamas, Dominican Republic. Doc. 18/07/97.ERD/C/SR.18 de julio de 1997.
171
Corte Constitucional. Sentencia T–821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino.
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
3. Obligaciones del Estado frente a la seguridad jurídica de la tenencia de vivienda
3.1. Obligaciones de efecto inmediato
A
demás de las obligaciones inmediatas que en general le competen a los Estados en el respeto, protección y satisfacción del derecho a la vivienda digna y adecuada, existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato que se refieren en particular a la seguridad jurídica en la tenencia de una vivienda, tal como se pasa a estudiar a continuación. 3.1.1. Obligación estatal de contar con un marco jurídico nacional, acorde con los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos Una condición necesaria para que pueda ser garantizada la seguridad de la tenencia, es la existencia de un marco jurídico, que se ocupe de regular las condiciones para acceder a una vivienda, y sobre todo, para permanecer en ella libre de perturbaciones, injerencias, hostigamientos o amenazas de cualquier tipo, ya sea que provengan del Estado o de los particulares. No de otra manera puede ser entendido lo señalado por el Comité en la Observación General No. 4, al advertir que “los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección”172. En efecto, la seguridad jurídica parte, antes 172
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991.
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que nada, de la consolidación de una serie de principios, directrices, derechos y normas que configuren en su conjunto un ordenamiento garantista y estable, que ofrezca a los ciudadanos la tranquilidad de saberse protegidos por el Estado en su lugar de habitación. Este marco jurídico, debe incluir así mismo, el compromiso de las autoridades judiciales y de policía en la protección del derecho a la vivienda, en particular, en la prevención y sanción de las conductas que interfieran la libre y pacífica ocupación de las viviendas por los ciudadanos. De esta manera, la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda exige la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas e incluso policivas con miras a garantizar en la práctica el respeto y la protección del derecho a la vivienda digna y adecuada. No obstante, no resulta satisfecha esta obligación con la simple expedición de un cuerpo normativo, ni con el desarrollo doctrinario o jurisprudencial de principios orientados a garantizar la seguridad jurídica de la tenencia, sino que es necesario que las medidas que se adopten en este punto se ajusten a lo prescrito en los pactos internacionales de derechos humanos y a la interpretación que de ellos han hecho los órganos encargados de verificar su cumplimiento173. En efecto, así lo ha señalado el Comité de DESC en la Observación General No. 7, relativa a los desalojos forzosos, advirtiendo acerca de la necesidad de adoptar medidas legislativas que: 173
104
En este sentido la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos advirtió la importancia de las legislaciones nacionales en la abolición de la práctica de los desalojos forzosos: “En una ley tipo para impedir los desalojos se podría tratar de determinar las esferas del derecho que hay que volver a examinar para ponerlas en conformidad con las interpretaciones jurídicas internacionales del derecho a una vivienda adecuada. En su informe analítico sobre los desalojamientos forzosos, el Secretario General abordó la necesidad de adoptar más medidas legislativas sobre el derecho a la vivienda como forma de contener esta práctica: ‘Del hecho de que esa práctica constituya un acto que viola el derecho a una vivienda adecuada, e implícitamente otros derechos humanos, se desprende que existe una diferencia considerable entre lo que establecen las normas jurídicas y la realidad. El traslado involuntario de personas, familias y grupos de sus hogares es una práctica corriente en muchos países que, en la mayoría de los casos, es contraria a los instrumentos jurídicos que tratan de los derechos humanos fundamentales reconocidos internacionalmente, cuando no un quebrantamiento patente de lo dispuesto en dichos instrumentos’ (E/CN.4/1994/20, párr. 143). Igualmente, podrían aprobarse leyes nacionales sobre los derechos en materia de vivienda a fin de garantizar a toda persona una protección jurídica plena y global en esta esfera. Todo gobierno que se proponga realmente revisar la legislación nacional a fin de adaptarla a las leyes nacionales con las obligaciones jurídicas internacionales, debe prever un análisis de la relación entre la legislación vigente y los desalojos forzosos. No obstante, si estas iniciativas proceden simplemente de órganos estatales o de juristas, es probable que, con frecuencia, reflejen una visión sesgada del derecho a la vivienda y de los desalojos. Las medidas jurídicas que se adopten en estas esferas deben contar, en todas las etapas del proceso legislativo, con la participación plena y activa de todos los sectores de la sociedad”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
Por tanto, los Estados Partes deberían revisar la legislación y las políticas vigentes para que sean compatibles con las exigencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda ley o política que no sea conforme a las disposiciones del Pacto174.
Cuando desde el propio marco jurídico se ofrecen garantías para la seguridad en la tenencia, se cumple en cuanto al primero de los elementos del derecho a la vivienda digna y adecuada, una de las principales obligaciones contraídas por los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vale decir, la obligación de adoptar medidas, para el respeto, protección y satisfacción de los derechos sociales. Ahora bien, la implementación de un marco jurídico preciso que se ocupe de regular el acceso y protección del derecho a la vivienda, no puede ser entendida como una obligación de cumplimiento progresivo por los Estados signatarios del PIDESC. Por el contrario, tal como lo ha advertido el Comité del PIDESC175 y lo ha reiterado el Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, en aquellos Estados, en los que personas o grupos poblacionales se encuentren en riesgo de ser desalojados, al no contar con seguridad jurídica en la tenencia de sus viviendas, deben ser adoptadas de forma inmediata medidas, entre otras legislativas, orientadas a garantizar la seguridad de su ocupación:
70. A fin de proteger el derecho a la vivienda de los ciudadanos contra ciertos actos, como los desalojamientos forzosos, los gobiernos deberán adoptar medidas inmediatas para garantizar la seguridad de la ocupación a las personas y familias que actualmente carezcan de esa protección176.
174
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. Párrafo 9.
175
“Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. 1991. Párrafo 8. El Relator especial sobre el derecho a la vivienda adecuada también se ha pronunciado en el mismo sentido: “Los Estados adoptarán medidas, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para garantizar la igualdad de disfrute del derecho a una vivienda adecuada por todos. La obligación de los Estados de adoptar medidas legislativas y normativas apropiadas para garantizar la protección de las personas, los grupos o las comunidades de los desalojos que no están conformes con las normas internacionales de derechos humanos existentes es inmediata”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Doc. A/HRC/4/18. párr. 23. 5 de febrero de 2007.
176
Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada. 22 de junio de 1993. Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/15.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1.2. Obligación estatal de dar un trato no discriminatorio a todos los tenedores de vivienda En relación con el derecho a la vivienda digna y adecuada en particular, un trato no discriminatorio es exigible a los Estados signatarios del PIDESC en toda medida que emprendan para su realización, así como en la protección ofrecida frente a amenazas que atenten contra la seguridad jurídica de la tenencia. Así lo ha señalado el Comité de DESC en la Observación General No. 4:
6. El derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. Aun cuando la referencia “para sí y su familia” supone actitudes preconcebidas en cuanto al papel de los sexos y a las estructuras y actividad económica que eran de aceptación común cuando se adoptó el Pacto en 1966, esa frase no se puede considerar hoy en el sentido de que impone una limitación de algún tipo sobre la aplicabilidad de ese derecho a las personas o los hogares en los que el cabeza de familia es una mujer o a cualesquiera otros grupos. Así, el concepto de “familia” debe entenderse en un sentido lato. Además, tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada, independientemente de la edad, la situación económica, la afiliación de grupo o de otra índole, la posición social o de cualquier otro de esos factores. En particular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, según el párrafo 2 del artículo 2º del Pacto, a ninguna forma de discriminación”.
De esta manera, la protección que implica la seguridad jurídica en la tenencia de una vivienda, respecto de hostigamientos, injerencias, demoliciones, desalojos, o cualquier otra amenaza, debe ser ofrecida por igual a todas las personas, sin discriminación alguna basada en aspectos como el género, la raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica177. De esta manera, un Estado en el que se provea protección a la vivienda sólo para algunos sectores de población, aplicando alguno de los criterios de discriminación arriba mencionados o cualquier otro que resulte contrario a la luz del PIDESC, está en mora de dar cumplimiento a una de las principales obligaciones contraídas ante la comunidad internacional y ante sus propios ciudadanos. Así mismo, el principio de igualdad exige que sean abolidas las barreras normativas o fácticas que impidan o dificulten el acceso de todas las personas y, en especial, de los sectores sociales más desprotegidos178, a los procedimientos legales existentes para la defensa del derecho a la vivienda adecuada. De esta forma, en el 177
Criterios mencionados en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991.
178
Conforme al principio de igualdad material, establecido en el mismo Art. 13 constitucional deben ser adoptadas medidas “en favor de grupos discriminados o marginados”, con el fin de garantizar que exista “igualdad real y efectiva” en el disfrute del derecho a la vivienda digna y adecuada. Al respecto, ver dentro del Capítulo 4 de esta obra, el desarrollo de la asequibilidad, como elemento del derecho a la vivienda que se orienta a asegurar el “acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para
106
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
marco de las medidas adoptadas para la plena realización del derecho a la vivienda digna y adecuada, se debe asegurar la remoción de todos los obstáculos que en la práctica inhiban el ejercicio igualitario de las herramientas para la protección de la vivienda, de manera que se haga efectiva la igualdad en un sentido material. Por último, en relación con el carácter de esta obligación, debe señalarse que se trata de un deber de cumplimiento inmediato, cuya satisfacción no está sujeta a ninguna otra consideración, tal como lo ha señalado el Comité de DESC, en la Observación General No. 3, relativa a la índole de las obligaciones de los Estados: Aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De estas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiza en una observación general aparte, que será examinada por el Comité en su sexto período de sesiones, consiste en que los Estados se “comprometen a garantizar” que los derechos pertinentes se ejercerán “sin discriminación”179.
Ahora bien, el trato no discriminatorio que el Comité de DESC exige dispensar a todos los tenedores de vivienda, no se refiere exclusivamente al acceso a los medios de defensa legal de la vivienda. Por el contrario, incluso en aquellos casos en los que se han adelantado desalojos, sea con fundamento jurídico o sin él, el Estado debe garantizar que las medidas adoptadas con el fin de establecer la situación de los afectados, deben evitar un trato discriminatorio.
Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2 y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminación180.
3.1.3. Obligación estatal de abstenerse de realizar o tolerar desalojos forzosos Dentro de las obligaciones genéricas que le competen a los Estados en materia de DESC, se encuentran los deberes de respeto, en virtud de los cuales les conseguir una vivienda” a grupos en situación de desventaja, conforme a la Observación General No. 4. del Comité de DESC. 179
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General 3. La índole de las obligaciones estatales. Doc. E/1991/23. 1990. Párrafo 1.
180
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr.10.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
corresponde a las autoridades estatales abstenerse de realizar o auspiciar cualquier práctica que interfiera en el disfrute del derecho a la vivienda digna y adecuada de una persona o de un grupo poblacional. De esta manera, se impone al Estado el deber de controlar y limitar la conducta de sus agentes, así como las actuaciones administrativas, policivas o judiciales que de alguna forma puedan llegar a afectar el libre ejercicio del derecho a la vivienda. Ahora bien, las obligaciones de respetar imponen al Estado dos tipos de conducta con relación a la seguridad jurídica de la tenencia en la vivienda181: de un lado, y por regla general, la abstención de interferir en el ejercicio del derecho a la vivienda; y del otro, la aplicación del principio de proporcionalidad y la observación del debido proceso, en aquellos casos en los que de forma excepcional sea necesario intervenir en el disfrute de la vivienda, como por ejemplo cuando los desalojos cuentan con un fundamento jurídico. En el primero de los sentidos, las Directrices de Maastricht advierten cómo la práctica de los desalojos forzosos, en los casos en que es adelantada por agentes estatales182, constituye una forma de desconocer las obligaciones de respeto que le competen al Estado en materia de derecho a la vivienda digna y adecuada:
La obligación de respetar requiere que el Estado se abstenga de obstaculizar el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, el derecho a la vivienda se infringe si el Estado lleva a cabo expulsiones forzosas arbitrarias183.
181
Este doble sentido de las obligaciones de abstención puede inferirse de la Observación General No. 7. En efecto, esta manifiesta que “…la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos” (párr. 4) y, más adelante, indica que “…es indudable que una legislación contra los desalojos forzosos es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz. Esa legislación debería comprender medidas que…regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos” (párr. 10). En el mismo sentido, el párrafo 12 añade que “Aunque algunos desalojos pueden ser justificables,… las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados”. Finalmente, el párrafo 15 establece que “cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad”. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997.
182
Cuando los desalojos forzosos son generados por la acción de los particulares, representan un desconocimiento de las obligaciones estatales de protección.
183
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Maastricht, 22-26 de enero de 1997. Párrafo 6.
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
De otro lado, en aquellos casos en que el Estado se encuentre ante la necesidad de intervenir, deberá asegurar que la actuación de sus agentes se ajuste a los criterios de eficacia administrativa. Precisamente, sobre la meticulosidad que debe caracterizar las eventuales intervenciones estatales en materia de derecho a la vivienda, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-309 de 1995. En el caso sometido a consideración de la Corte, las autoridades públicas habían realizado un desalojo con el propósito de mejorar sesenta (60) casas del municipio de Anzoátegui (Departamento del Tolima). Como producto de las obras, fue demolida la vivienda del tutelante, con la promesa de reconstruirla posteriormente. No obstante, después de mes y medio, las obras se encontraban completamente interrumpidas, y el accionante, con su familia, estaba desprovisto de un lugar de habitación184. Ante esta situación la Corte procedió a tutelar el derecho a la vivienda digna, no sin antes advertir:
El hecho descrito hace que la Corte Constitucional insista en que los valores de la dignidad humana y de la solidaridad, así como el principio de prevalencia del Derecho sustancial y el postulado de la eficacia de la gestión pública son infinitamente superiores a los aspectos de índole puramente adjetiva y al trámite burocrático, de tal modo que las obligaciones sociales del Estado, contempladas en el artículo 2º de la Constitución, no pueden supeditarse a la nimiedad del formalismo, ni postergarse indefinidamente, por esa misma causa, la cristalización de objetivos que inciden en los derechos fundamentales.
El ejercicio sensato de la función administrativa implica el establecimiento de prioridades y la adopción oportuna de medidas idóneas para evitar que los fines esenciales del Estado resulten entorpecidos por la omisión o la desidia de servidores públicos o por el incumplimiento o el descuido de particulares que contratan con las entidades públicas.
(…)
En el asunto que ocupa la atención de la Corte es evidente que, dadas las condiciones específicas del accionante, que son de manifiesta debilidad en el aspecto económico –según lo probado–, ha debido tener cabal aplicación el principio de solidaridad, para impedir que la inactividad del Municipio y del contratista encargado de las obras repercutiera en su perjuicio, impidiéndole el uso del único sitio al cual podía acogerse para su vivienda –una construcción de cuatro por cinco metros–185. 184
“Es verdad que, según las pruebas recaudadas por el Tribunal Administrativo, el actor vive actualmente en arriendo, en una casa cercana pero también es claro que sus circunstancias concretas hacen que destine a tal fin la mayor parte de sus escasos ingresos, provenientes, según lo establecido, de la venta esporádica de chance y de verduras”. Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
185
Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 1995. En otros dos pronunciamientos del año 1995, separados de la Sentencia T-309 de 1995 por tan solo un mes de diferencia, la Corte Constitucional
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Por último, en relación con el carácter de la obligación estatal de abstenerse de adelantar desalojos forzosos, conviene precisar dos (2) aspectos: En primer lugar, que la protección estatal frente a esta práctica debe ser dispensada a todos los ciudadanos, sin importar la forma que adopte la vivienda, vale decir, ya sea que se trate de propiedad, arrendamiento, posesión, vivienda cooperativa, vivienda de emergencia o asentamientos informales186. De lo contrario, sería inocuo el reconocimiento estatal de las diferentes formas de tenencia de una vivienda, derecho al cual ya se hizo mención, si este no estuviera acompañado de medidas efectivas orientadas a proteger a los ciudadanos contra los desalojos forzosos. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales manifestó en la Observación General No. 4: Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección (…)187.
En segundo lugar, tratándose de un compromiso que se enmarca dentro de los deberes estatales de respeto, constituye para el Estado un compromiso de inmediato cumplimiento. En otras palabras, ningún Estado parte del PIDESC podría justificar que sus agentes realicen desalojos forzosos, con base en argumentos relativos al nivel de los recursos disponibles. Así lo ha señalado de forma precisa el Comité de DESC en la Observación General No. 7:
8. Fundamentalmente, las obligaciones de los Estados Partes en el Pacto en relación con los desalojos forzosos se basan en el párrafo 1 del artículo 11 interpretado junto
con sendas ponencias del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, niega la posible fundamentalidad del derecho a la vivienda digna y adecuada, y ante casos análogos al que da lugar a la T–309, rechaza la solicitud de amparo demandada por los actores, a quienes se les había demolido sus viviendas por encontrarse en zonas de alto riesgo, sin que les fueran ofrecidas condiciones para su reubicación. Corte Constitucional. Sentencias T–251 y 495 de 1995. 186
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. 1991. Párrafos 8-a y 18; Observación General No. 7. Los desalojos forzosos. 1997. Párrafos 9 y 13. En el mismo sentido el Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Informe. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007: “La protección que ofrecen estos requisitos de procedimiento se aplica a todas las personas vulnerables y a los grupos afectados, independientemente de si poseen un título de propiedad sobre el hogar o los bienes en virtud de la legislación nacional” Párrafo 2 del Anexo 1.
187
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991. Párrafo 8 a).
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
con otras disposiciones pertinentes. En particular, el párrafo 1 del artículo 2 obliga a los Estados a utilizar “todos los medios apropiados” para promover el derecho a una vivienda adecuada. Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra). Este planteamiento se ve reforzado además por lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que complementa el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada. En esa disposición se reconoce, entre otras cosas, el derecho a la protección contra “injerencias arbitrarias o ilegales” en el domicilio propio. Es de señalar que la obligación del Estado de garantizar el respeto de ese derecho no está condicionada por consideraciones relativas a los recursos de que disponga.
3.1.3.1. Abstenerse de realizar o tolerar los desalojos forzosos como medida punitiva o maniobra de guerra
El Comité de DESC ha sido enfático en señalar que, a la luz del contenido del PIDESC, resultan inaceptables los desalojos forzosos que pretendan ser justificados como medida punitiva188 o como estrategia de guerra:
El desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son también incompatibles con las normas del Pacto. Asimismo, el Comité toma nota de las obligaciones contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977, en lo concerniente a las prohibiciones de los traslados de población civil y la destrucción de bienes de propiedad privada, en la medida en que guardan relación con la práctica de los desalojos forzosos189.
En efecto, a la luz de los instrumentos internacionales relativos a la vigencia de los derechos humanos en contexto de conflicto armado, resulta prohibida la 188
“D. Desalojos forzosos como castigo y uso excesivo de la fuerza. 37. Entre los casos señalados a la atención del Relator Especial figuran desalojos y derribos como método de castigo por el supuesto apoyo brindado por los residentes a grupos terroristas, el uso de agentes de policía fuertemente armados para realizar los desalojos y la destrucción sin previo aviso de las pertenencias de los residentes durante el desalojo. La tónica general de estos continuos y recientes ejemplos parecen revelar una práctica sistemática. El uso excesivo y arbitrario de la fuerza es habitual y no se tienen en consideración todos los derechos que se están violando, en particular el derecho a una vivienda adecuada. También se exacerba la pobreza y se institucionaliza la impunidad de los autores de estas violaciones de los derechos humanos. En consecuencia, tales prácticas minan la legitimidad externa e interna de las autoridades responsables tanto a corto como a largo plazo”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004.
189
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 12.
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práctica de los desalojos forzosos como estrategia de guerra. En este sentido, los desalojos forzosos realizados como una vía para alcanzar una ventaja de tipo militar, desconocen las reglas del derecho internacional humanitario, en particular lo establecido en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra: Artículo 52: Protección General de Objetos Civiles
1. Los objetos civiles no serán el objetivo de ataques o represalias. Los objetos civiles son todos los que no son objetivos militares como se definieron en el párrafo 2. 2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En cuanto concierne a los objetos, los objetivos militares están limitados a aquellos objetos que por su naturaleza, localización, propósito o uso, realizan una contribución efectiva a las acciones militares y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, en las circunstancias que dominen en ese momento, ofrece una ventaja militar decisiva. 3. En caso de duda sobre si un objeto que es normalmente dedicado a propósitos civiles, como por ejemplo un lugar de culto, una casa u otra vivienda o escuela, está siendo usado para realizar una contribución efectiva a las acciones militares, se asumirá que no lo está haciendo.
(…)
Artículo 54: Protección de Objetos Indispensables para la Supervivencia de la Población Civil
La muerte de inanición de los civiles como un método de guerra está prohibido.
Está prohibido atacar, destruir, eliminar o inutilizar los objetos indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como productos alimenticios, áreas agrícolas para la producción de alimentos, cultivos, ganado, instalaciones de agua potable y suministro de la misma e instalaciones de irrigación, con el propósito específico de denegarles su valor como sustento de la población civil o la Parte adversaria, cualquiera que sea el motivo, tanto para matar de hambre a los civiles, como causar su huida, o por cualquier otro motivo.
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
3.1.3.2. Abstenerse de realizar o tolerar los desalojos forzosos como estrategia de desarrollo
El Comité de DESC también ha sido enfático en censurar la práctica de los desalojos forzosos como producto de la ejecución de proyectos de desarrollo agrícola, industrial, energético, de infraestructura, etc., con ocasión de los cuales se impone el desplazamiento humano por la fuerza. De esta manera el Comité quiere de antemano cerrar el paso a una eventual justificación de los desalojos, como una medida necesaria para alcanzar el desarrollo y bienestar del conjunto de la población:
7. Hay otros casos de desalojos forzosos que tienen lugar en nombre del desarrollo. Pueden efectuarse en relación con conflictos sobre derechos de tierras, proyectos de desarrollo e infraestructura como, por ejemplo, la construcción de presas u otros proyectos energéticos en gran escala, la adquisición de tierras para programas de renovación urbana, rehabilitación de viviendas o embellecimiento de ciudades, el desbroce de tierras para fines agrícolas, la especulación desenfrenada de terrenos o la celebración de grandes acontecimientos deportivos tales como los Juegos Olímpicos190.
Incluso, el Comité de DESC en la Observación General No. 2, relativa a las “medidas internacionales de asistencia técnica”, ya había demandado de las instituciones financieras multilaterales y a los organismos de desarrollo, mayor responsabilidad en el análisis de los proyectos en los que participan, de manera que se abstengan de financiar iniciativas de desarrollo que generen desplazamientos forzados o un impacto negativo sobre la realización de los derechos humanos:
Los organismos internacionales deberían evitar escrupulosamente toda participación en proyectos... que entrañen la expulsión o desplazamiento en gran escala de seres humanos sin proporcionarles toda la protección y compensación adecuadas... En cada una de las fases de los proyectos de desarrollo debería hacerse todo lo posible porque se tengan en cuenta los derechos reconocidos en los Pactos191.
190
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 7.
191
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. Párrafo 17. En un sentido semejante se pronunció el Relator especial sobre el derecho a la vivienda adecuada, así: “31. El Banco Asiático de Desarrollo aprobó una política sobre reasentamientos involuntarios en 1995 que elaboró tomando como modelo la política del Banco Mundial. Desde 1994 el Banco Asiático de Desarrollo ha financiado 80 proyectos que implicaban un reasentamiento y que afectaron a un promedio de 120.000 personas al año entre 1994 y 1999. Al igual que en el caso del Banco Mundial, la política del Banco Asiático de Desarrollo pretende fundamentalmente evitar los desplazamientos involuntarios o minimizar sus efectos garantizando que las personas afectadas reciben la asistencia necesaria para rehacer
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1.4. Obligación estatal de establecer disposiciones eficaces contra los desalojos forzosos Como se acaba de ver, en materia de seguridad jurídica de la tenencia le competen al Estado unos deberes de respeto, que lo obligan a abstenerse de adelantar o tolerar desalojos forzosos. Así mismo, le corresponden al Estado unos deberes de protección, que se traducen en el compromiso de defender la seguridad jurídica de la tenencia frente a posibles atentados, injerencias o amenazas de los particulares192. Para el cabal cumplimiento de este deber de protección, el Estado se encuentra en la obligación de adoptar medidas con el fin de evitar la práctica de los desalojos forzosos, y en primer lugar de aprobar normas legales al respecto. Así lo ha entendido el Comité de DESC en la Observación General 7, al declarar:
9. El párrafo 1 del artículo 2 del Pacto exige a los Estados Partes que utilicen “todos los medios apropiados”, inclusive la adopción de medidas legislativas, para promover todos los derechos protegidos por el Pacto. Aunque el Comité ha señalado en su Observación general Nº 3 (1990) que es posible que tales medidas no sean indispensables en relación con la totalidad de los derechos, es indudable que una legislación contra los desalojos forzosos es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz. Esa legislación debería comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c) regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos. La legislación debe aplicarse además a todos los agentes que actúan bajo la autoridad del Estado o que responden ante él. Además, habida cuenta de la creciente tendencia que se da en algunos Estados a que el
su vida en las mismas condiciones que antes de que comenzara el proyecto. 32. En 1991 el Banco Interamericano de Desarrollo creó sus primeras directrices operacionales para el reasentamiento involuntario. Su política operacional más reciente es la OP-710 sobre el desplazamiento involuntario (1998) y guarda semejanza con las del Banco Mundial y el Banco Asiático de Desarrollo. En 1995 el Banco Africano de Desarrollo elaboró directrices operacionales para el reasentamiento involuntario, similares también a las directrices del Banco Mundial. 33. El Relator Especial acoge favorablemente la sensibilización de las instituciones financieras internacionales respecto al problema de los desalojos y los desplazamientos resultantes. No obstante, la documentación de las organizaciones de la sociedad civil y las comunicaciones de los procedimientos especiales indican que la aplicación de estas políticas ha sido muy escasa. El Relator Especial recomienda que se realice una evaluación en profundidad de la aplicación de estas directrices y políticas operacionales, en particular de su compatibilidad con las obligaciones contraídas en el ámbito de los derechos humanos”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004. 192
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Con relación al carácter de esta obligación son igualmente aplicables las consideraciones del CDESC recién citadas, acerca del deber de respeto estudiado en el aparte inmediatamente anterior, tratándose entonces de una obligación de cumplimiento inmediato: “Ahora bien, dada la naturaleza de la práctica de los desalojos forzosos, la referencia en el párrafo 1 del artículo 2 al logro progresivo de tales derechos basándose en los recursos disponibles rara vez será pertinente. El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos (tal como se definen en el párrafo 3 supra) (…)”
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
gobierno reduzca grandemente su responsabilidad en el sector de la vivienda, los Estados Partes deben velar por que las medidas legislativas y de otro tipo sean adecuadas para prevenir y, llegado el caso, castigar los desalojos forzosos que lleven a cabo, sin las debidas salvaguardias, particulares o entidades privadas. Por tanto, los Estados Partes deberían revisar la legislación y las políticas vigentes para que sean compatibles con las exigencias del derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda ley o política que no sea conforme a las disposiciones del Pacto193.
En atención a lo señalado por el Comité, la legislación estatal que sea aprobada con el fin de evitar y erradicar la práctica de los desalojos forzosos debe cumplir con dos (2) condiciones particulares. En primer lugar, desde el punto de vista de su validez, las disposiciones que se adopten en la materia deberán ajustarse a los estándares internacionales de protección del derecho a la vivienda. Incluso, si algunas normas o políticas nacionales resultan contrarias a los parámetros fijados por el Comité de DESC, deberán ser derogadas o enmendadas, como lo sugiere el Comité DESC en la propia Observación No. 7. En segundo lugar, en cuanto a la eficacia de la legislación nacional adoptada, no basta con la aprobación de normas contra los desalojos forzosos, sino que además resulta necesario asegurar que las medidas implementadas tengan éxito en la práctica194. De esta manera, el Comité cualifica las medidas que deben ser implementadas, al señalar en la Observación No. 7, que “es indudable que una legislación contra los desalojos forzosos es una base esencial para crear un sistema de protección eficaz”195. En el mismo sentido se ha pronunciado el Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, así:
54. En primer lugar, el derecho seguro a la tenencia de la tierra debe percibirse como algo que abarca un derecho de todas las personas y grupos a disfrutar de una protección jurí-
193
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997.
194
La Alta Comisionada de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos también ha advertido acerca de la necesidad de asegurar la eficacia de las legislaciones nacionales, en el propósito de abolir la práctica de los desalojos forzosos: “Estas y otras leyes nacionales son una indicación de cómo los ciudadanos pueden estar protegidos, al menos parcialmente, contra los desalojos forzosos arbitrarios o ilegales. Aunque la promulgación de estas leyes represente una mejora, no hay una correlación clara o universal entre dicha legislación y la protección efectiva de las personas y la prevención de los desalojos forzosos. Estas leyes no implican necesariamente la erradicación de la práctica de los desalojos forzosos, aunque pueden proteger a los moradores si los gobiernos nacionales las aplican de buena fe”. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos.
195
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. Párrafo 9.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
dica eficaz contra el desalojo por parte del Estado. El derecho seguro a la tenencia de la tierra debe medirse por la existencia en el plano nacional de disposiciones eficaces contra los desalojos forzosos y de recursos contra esos desalojos196.
La eficacia de las normas expedidas para erradicar la práctica de los desalojos forzosos cobra especial importancia cuando se trata de la sanción de quienes han auspiciado, alentado, permitido o realizado conductas que han conllevado desalojos forzosos. En este sentido, sería contrario a los instrumentos internacionales relativos al derecho a la vivienda digna y adecuada, un sistema de protección nacional que establezca en su legislación sanciones para quienes practiquen o toleren los desalojos forzosos, pero no incluya medidas eficaces para garantizar que sean castigados en la práctica. Un Estado que tolere tal situación de impunidad en cuanto a la sanción de los desalojos forzosos, se encuentra en mora de cumplir sus compromisos conforme al PIDESC, en materia de protección del derecho a la vivienda adecuada. Por último, la eficacia de las disposiciones contra los desalojos también supone que las normas disciplinarias y penales establecidas para la sanción de los desalojos forzosos sean aplicadas con todo rigor tanto a los particulares, como a los agentes estatales que por acción u omisión hubieren realizado o tolerado la práctica de los desalojos forzosos: “La legislación debe aplicarse además a todos los agentes que actúan bajo la autoridad del Estado o que responden ante él”197 3.1.5. Obligación estatal de establecer procesos de restitución, expropiación, desalojo o demolición que se ajusten a los estándares internacionales y que respeten los derechos de los tenedores de viviendas En los casos en los que sea necesario realizar un desalojo forzoso, ya sea por motivos de interés general, por la defensa de los derechos de propiedad sobre un inmueble, o por otra razón legítima a la luz del derecho a la vivienda digna y adecuada, debe llevarse a cabo con pleno respeto de la Constitución Política de Colombia, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del PIDESC. 196
Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuada. 3 de marzo de 2003. Doc. E/CN.4/2003/5, Párrafo 54.
197
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. Párrafo 9.
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Por consiguiente, el Estado tiene la obligación de establecer procesos judiciales y administrativos que se ajusten a estos parámetros198, ofreciendo protección a los derechos de las personas que resulten afectadas por los desalojos. Así mismo, la obligación de establecer procesos adecuados para el trámite de los desalojos que cuenten con un fundamento jurídico, también impone al Estado el deber de velar porque sus agentes cumplan las formas establecidas en la ley, particularmente en cuanto se refiere a las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas, que adelanten desalojos en ejercicio de sus funciones. El Comité de DESC ha señalado las garantías que se deben aplicar en el contexto de los desalojos autorizados en la legislación nacional199: a) Una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas. b) Un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo. c) Facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas. d) La presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando este afecte a grupos de personas. e) Identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo. f ) No efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento. g) Ofrecer recursos jurídicos, y h) Ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales200. 198
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991. párr. 8 a); Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párrs. 10, 15 y 16.
199
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 15.
200
Adicionalmente el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho una vivienda adecuada ha precisado como obligaciones estatales: “Los Estados garantizarán que los desalojos se produzcan únicamente
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1.6. Obligación estatal de consultar los intereses de las personas afectadas antes de realizar un desalojo forzoso Conforme a lo contenido en la Observación General No. 7 del Comité de DESC201, el Estado se encuentra en la obligación de consultar a las personas afectadas, antes de llevar a cabo un desalojo. En efecto, cuando resulte inevitable el desahucio, las autoridades deberán abrir canales de diálogo con los afectados, con el fin de “minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza”202, evaluar el impacto del desalojo para la comunidad y definir cursos de acción posibles para reubicar a los desalojados. El Comité de DESC se ha encargado de precisar los alcances y el sentido de la consulta que debe adelantarse con las personas afectadas por eventuales desalojos, así:
13. Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberían velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza203.
Ahora bien, la consulta que debe adelantarse con los eventuales afectados de los desalojos supone la existencia de información oportuna a su disposición, de manera que la comunidad sea consciente de sus derechos y de las obligaciones estatales en el marco del proceso de desalojo. Así mismo, la obligación de consultar a las personas afectadas con un desalojo forzoso está estrechamente relacionada en circunstancias excepcionales. Los desalojos requieren una plena justificación dados sus efectos adversos sobre una gran cantidad de derechos humanos internacionalmente reconocidos. Cualquier desalojo debe: a) estar autorizado por la ley; b) llevarse a cabo de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos; c) hacerse únicamente con el fin de promover el bienestar general; d) ser razonable y proporcional; e) estar reglamentado de tal forma que se garantice una indemnización y rehabilitación completas y justas; y f) realizarse de acuerdo con las presentes directrices” Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Doc. A/ HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. 201
“13. Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberían velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza”. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 13.
202
Ibíd. Párrafo 13.
203
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 13.
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con el deber estatal de permitir la participación de la comunidad en la elaboración y puesta en práctica de una estrategia nacional de vivienda, como se prevé en la Observación General No. 4 del Comité de DESC. 3.1.7. Obligación estatal de proteger la vivienda y las tierras que abandonen las personas internamente desplazadas La seguridad jurídica de la vivienda, también supone la protección de los lugares de habitación de aquellas personas que se han visto obligadas a abandonarlas. De esta manera, ante una situación de desplazamiento interno forzado, las autoridades tienen la obligación de proteger el patrimonio de las personas, incluyendo sus viviendas, de manera que sean aseguradas las condiciones para su posterior regreso, una vez hubieren cesado las hostilidades. En este punto, resulta de suma importancia llamar la atención acerca de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular de los pronunciamientos emitidos en el proceso de la emblemática sentencia T-025 de 2004. En este fallo, la Corte Constitucional revisó más de cien acciones de tutela de familias desplazadas por el conflicto armado que, en materia de vivienda, solicitaban, entre otras cosas, que les fueran respetados y protegidos los derechos sobre los inmuebles que se habían visto obligadas a abandonar. La Corte en efecto accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó que, al hacer el registro de las personas en situación de desplazamiento, las autoridades incluyeran la información necesaria sobre los inmuebles abandonados por ellas, de forma que se pudiera dar cumplimiento a las normas que reglamenta la protección de los bienes raíces abandonados.
204
10.2.6. En cuanto a la solicitud de protección de las tierras, propiedades y posesiones dejadas abandonadas por los desplazados, la Corte ordenará a la Red de Solidaridad Social, como coordinador de la política de atención a la población desplazada y administrador del Sistema Único de Registro de la Población Desplazada, que incluya como parte de la información solicitada al desplazado, la relativa a predios rurales que posea o de los que sea propietario, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las características básicas del inmueble, a fin de que con base en dicha información se proceda a dar aplicación al procedimiento y a los mecanismos de protección de tales bienes previstos en el Decreto 2007 de 2001204.
Informe del Representante del Secretario General, señor Francis Deng, presentado con arreglo a la Resolución 1997/33 de la Comisión de Derecho Humanos. Principios rectores de los desplazamientos
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Posteriormente en la Sentencia T-821 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con una acción de tutela interpuesta por una víctima de desplazamiento interno forzado, a quien la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) decidió negarle su inscripción en el Registro único de Población Desplazada (RUPD). Ordenada la inscripción en el RUPD, la Corte pasa a determinar los derechos y garantías para las personas víctimas del desplazamiento interno forzado, dentro de los cuales destaca los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Precisamente, dentro del derecho a contar con una reparación integral, la Corte Constitucional se ocupa del derecho a la restitución de la tierra de las personas en situación de desplazamiento forzado, el cual adquiere naturaleza iusfundamental. Ahora bien, este derecho a la reparación integral, en su aspecto de restitución de los bienes y del patrimonio del que se han sido despojadas las víctimas del desplazamiento, se traduce en la obligación estatal de adoptar medidas para la protección de los mismos. No obstante contar con fundamento constitucional y con sustento en la legislación nacional205, es escasa la actividad estatal en la materia, tal como lo advierte la Corte Constitucional:
68. Finalmente, no puede la Corte dejar de advertir que la protección de la tierra de las personas desplazadas por grupos paramilitares o guerrilleros es probablemente uno de los asuntos en los cuales las autoridades han dejado de hacer todo aquello que el derecho constitucional les obliga. En efecto, como ya lo ha dicho la Corte la política integral dirigida a la población desplazada debe tener un enfoque restitutivo que se diferencie claramente de la política de atención humanitaria y a la estabilización socioeconómica. En este sentido, debe quedar claro que el derecho a la restitución y/o a la indemnización es independiente del retorno y del restablecimiento. Ciertamente, no solo como medida de reparación sino como medida de no repetición de los hechos criminales que perseguían el despojo, en caso de retorno se debe garantizar a la Población desplazada la recuperación de sus bienes, independientemente de que la persona afectada quiera o no residir en ellos. Sin embargo, si ello no es posible, las víctimas del desplazamiento forzado tienen derecho a obtener la entrega de otro bien en reemplazo del que dejaron abandonado o perdieron –Programa de permutas– derecho que es autónomo e independiente a que se le otorgue o no el subsidio para compra de tierras.
internos. Doc. E/CN.4/1998/53/Add. 2. 11 de febrero de 1998. Principio 21.3. 205
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Ley 387 de 1997 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”. Diario Oficial No. 43.091, de 24 de julio de 1997. Artículo 19. Una obligación semejante se había contemplado dentro del Decreto 250 de 2005. Normas citadas en la Sentencia de la Corte Constitucional T-821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
69. En todo caso, advierte la Corte que para satisfacer las directrices mínimas de protección de los derechos de la población desplazada, debería existir un registro autónomo o especial para esta población, cuando se trate de personas que han abandonado sus bienes inmuebles rurales y urbanos. Este registro permitiría identificar adecuadamente a las personas que han sufrido el despojo de sus bienes y a los predios que por tal razón deben ser protegidos. Una medida de esta naturaleza permitiría crear mecanismos para promover el derecho fundamental a la propiedad y a la posesión de la población desplazada y serviría para implementar una política diferencial en materia de reparación, para quienes se vieron obligados a abandonar o fueron despojados de sus bienes206.
Conforme a lo anterior la Corte Constitucional destaca la ausencia de un registro de los bienes que han sido abandonados por las víctimas del desplazamiento con miras a garantizar su protección y facilitar las posibilidades de retorno a sus tierras, procediendo en consecuencia a instar a las autoridades concernidas a adoptar todas las medidas conducentes para contar con un registro de tales características:
72.2. Por lo demás, en el presente caso, corresponde al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y a la alcaldía del municipio de Aguachica adelantar las gestiones tendentes a garantizar la protección del derecho fundamental de la actora a la propiedad de su tierra. Sin embargo, como ya fue explicado, se trata de una persona que no tiene recursos para desplazarse ni cuenta con la formación y el apoyo necesario para solicitar de manera eficiente la protección de sus derechos. En consecuencia, se ordenará a Acción Social que por su intermedio y previa consulta con la actora, inicie las gestiones necesarias ante el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) a fin de inscribir los predios rurales de propiedad de la señora Rosmira Serrano o de los miembros asesinados o desaparecidos de su familia, en el Registro Único de Predios Rurales Abandonados, RUP. Dicha inscripción deberá realizarse dentro de un término máximo de cinco (5) días, a partir de la realización de los trámites necesarios. 72.3. Adicionalmente, por las razones que han sido mencionadas, la Corte ordenará a Acción Social que, si no lo tiene aún, estudie la viabilidad de establecer un registro especial para población desplazada que abandonó bienes inmuebles rurales y urbanos con el fin de identificar a las víctimas que, además de la atención a la población desplazada, tienen derecho a la reparación, vía la restitución de sus bienes, o la indemnización. Esto con el fin de crear mecanismos para promover el derecho a la propiedad y a la posesión de la población desplazada y exigir una política diferencial en materia de reparación, para quienes se vieron obligados a abandonar o fueron despojados de sus bienes. Como ya se mencionó, no puede perderse de vista el hecho de que los grupos criminales en Colombia cuyas acciones son la causa del desplazamiento, tienen usualmente la intención de apropiarse de los bienes forzosamente abandonados. Por tal razón, una medida efectiva de no repetición sería la de establecer mecanismos adecuados para evitar absolutamente que los actos criminales puedan obtener la finalidad perseguida207.
206
Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino.
207
Corte Constitucional. Sentencia T-821 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino.
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3.1.8. Obligación estatal de ofrecer recursos judiciales a las víctimas de los desalojos forzosos Como lo advierte el Comité de DESC en la Observación General No. 3, si bien los Estados Partes del PIDESC cuentan con libertad para escoger las medidas que adoptarán con el fin de cumplir con la implementación del Convenio, y alcanzar la plena satisfacción de los DESC para el conjunto de la población, resulta altamente deseable el establecimiento de recursos judiciales, que permitan hacerlos exigibles ante los jueces. En este sentido, si bien la exigibilidad no es una obligación inmediata de los Estados Partes del Pacto, sí es sugerida por el Comité, como una vía para empoderar a las personas y a sus comunidades en la defensa de los derechos sociales:
5. Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables. El Comité observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminación, se fomentará a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados Partes que son asimismo Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos están ya obligados (en virtud de los artículos 2 (párrs. 1 y 3), 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminación) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, “podrá interponer un recurso efectivo” (apartado a) del párrafo 3 del artículo 2)208.
En materia de seguridad jurídica de la tenencia y en particular tratándose de desalojos forzosos, el Comité va mucho más allá de lo previsto en general para los DESC. En el caso de los desalojos forzosos, advierte el Comité, el establecimiento de recursos judiciales para la defensa del derecho a la vivienda se convierte en una obligación de carácter inmediato para los Estados Partes del PIDESC. En otras palabras, la justiciabilidad de la defensa de la vivienda, frente a la amenaza de los desalojos forzosos, debe ser reconocida por el Estado sin dilación alguna, estableciendo legislativamente los instrumentos pertinentes y promoviendo las condiciones para el acceso a ellos por parte de todos y todas:
208
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11. Aunque algunos desalojos pueden ser justificables, por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones estatales, doc. E/1991/23, 1990, párr. 5.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas
dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados
(…)
“Deberían establecerse recursos o procedimientos legales para los afectados por las órdenes de desalojo. Los Estados Partes deberán velar también porque todas las personas afectadas tengan derecho a la debida indemnización por los bienes personales o raíces de que pudieran ser privadas. A este respecto conviene recordar el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que exige a los Estados Partes que garanticen “un recurso efectivo” a las personas cuyos derechos hayan sido violados y que “las autoridades pertinentes” cumplan “toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso209.
Conforme a lo anterior, deben ser ofrecidos a las víctimas de los desalojos forzosos, “según el sistema jurídico”, recursos judiciales como: a) Apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisión de mandatos de los tribunales. b) Procedimientos jurídicos para asegurar la “indemnización” después de un desahucio ilegal, y c) “Juicios en situaciones que implican niveles de gran aumento de personas sin hogar”210. Por último, las Observaciones Generales 4 y 7 del CDESC se refieren también a la necesidad de ofrecer recursos judiciales para garantizar la “indemnización” 209
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr.11 y ss.
210
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991. párr. 17. Al respecto se advierte en el Folleto informativo 25 de la ONU: “En general, con arreglo al derecho internacional sobre derechos humanos, los Estados se comprometen a garantizar el ejercicio de determinados derechos a todas las personas bajo su jurisdicción y a hacerlo sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Por tanto, todos los Estados, como parte de la comunidad internacional, se comprometen a garantizar, como mínimo, que: a) toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados podrá interponer a nivel nacional un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) que la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Organización de las Naciones Unidas. Folleto informativo No. 25. Los desalojos forzosos y los derechos humanos.
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en los casos de desalojos forzosos. Por su parte, el Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada ha insistido en la necesidad de establecer mecanismos que vayan mucho más allá de la indemnización, y que se propongan garantizar la reparación integral para las víctimas de violaciones del derecho a la vivienda:
211
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72. Las autoridades públicas también deberán garantizar la creación de mecanismos judiciales, cuasijudiciales, administrativos o políticos para ofrecer reparación a las presuntas víctimas de toda violación de su derecho a una vivienda adecuada.
(…)
112. Por un lado, los recursos jurídicos necesarios para obtener reparación por los atentados contra ese derecho y, por otro, la falta de acción de un gobierno para estimular los procesos económicos y sociales que contribuyan a promover la disponibilidad de viviendas de manera que el derecho a la vivienda pueda realizarse, son dos bases sobre las que los tribunales y el sistema judicial en general ciertamente pueden dictar sentencia. La afirmación por las personas de su derecho a la vivienda, en el marco de un sistema jurídico operante e independiente, es en definitiva lo que hace que ese derecho pueda ser exigible ante los tribunales de justicia211.
Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. 22 de junio de 1993. Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/15. En un sentido semejante se incorporó en el Programa de Hábitat, que acompaña la declaración de Estambul (Hábitat II), el siguiente compromiso: “40. Asimismo nos comprometemos a perseguir los siguientes objetivos: n) proteger a todas las personas contra los desalojamientos forzosos que sean contrarios a la ley, tomando en consideración los derechos humanos, y garantizar la protección y reparación judicial en esos casos; cuando los desahucios sean inevitables tratar, según corresponda, de encontrar otras soluciones apropiadas”. Así mismo, los Principios rectores de los desplazamientos internos disponen: “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos: “Principio 28. 1. Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país. Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte. 2. Se harán esfuerzos especiales por asegurar la plena participación de los desplazados internos en la planificación y gestión de su regreso o de su reasentamiento y reintegración. Principio 29. 1. Los desplazados internos que regresen a su hogar o a su lugar de residencia habitual o que se hayan reasentado en otra parte del país no serán objeto de discriminación alguna basada en su desplazamiento. Tendrán derecho a participar de manera plena e igualitaria en los asuntos públicos a todos los niveles y a disponer de acceso en condiciones de igualdad a los servicios públicos. 2. Las autoridades competentes tienen la obligación y la responsabilidad de prestar asistencia a los desplazados internos que hayan regresado o se hayan reasentado en otra parte, para la recuperación, en la medida de lo posible, de las propiedades o posesiones que abandonaron o de las que fueron desposeídos cuando se desplazaron. Si esa recuperación es imposible, las autoridades competentes concederán a esas personas una indemnización adecuada u otra forma de reparación justa o les prestarán asistencia para que la obtengan”.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
3.1.9. Obligación estatal de vigilar de forma eficaz la seguridad jurídica en la tenencia de las viviendas y contar con información relativa a las personas en situación o amenaza de desalojo De conformidad con el Párrafo 13 de la Observación General No. 4, los Estados Parte del PIDESC tienen la obligación de vigilar y evaluar el grado de satisfacción del derecho a la vivienda adecuada212, así como de recopilar y divulgar información al respecto. Vigilar y contar con información, son deberes que se encuentran estrechamente relacionados, y los cuales deben ser cumplidos por los Estados partes de forma inmediata. Esta obligación, en cuanto a la seguridad de la tenencia, se refleja en el deber estatal de realizar, en primer lugar, una efectiva labor de monitoreo con el fin de determinar el nivel de protección legal que tienen los ciudadanos en materia de vivienda. De esta manera, podrán ser identificados los sectores que cuentan con escaso acceso a los mecanismos legales de defensa jurídica de sus lugares de alojamiento. En segundo lugar, este deber de vigilancia y seguimiento en materia de seguridad jurídica de la tenencia, conlleva la obligación estatal de obtener información relativa a las siguientes situaciones: a) El número de personas expulsadas de su vivienda durante los últimos cinco años. b) El número de personas que carecen actualmente de protección jurídica contra la expulsión arbitraria o cualquier otro tipo de desahucio. c) Las leyes relativas a los derechos de los inquilinos a la seguridad de ocupación, la protección frente al desahucio. d) Las leyes que prohíban todo tipo de desahucio. e) Las medidas adoptadas para garantizar la protección contra la expulsión y la obtención de una nueva vivienda sobre la base de acuerdo mutuo, para 212
“13. La vigilancia eficaz de la situación con respecto a la vivienda es otra obligación de efecto inmediato. Para que un Estado Parte satisfaga sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 11, debe demostrar, entre otras cosas, que ha tomado todas las medidas que son necesarias, sea solo o sobre la base de la cooperación internacional, para evaluar la importancia de la falta de hogares y la vivienda inadecuada dentro de su jurisdicción”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. doc. E/1991/23. 1991. Párrafo 8.
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quienes resultaren afectados por programas de renovación urbana, proyectos de nuevo desarrollo, mejora de lugares, preparación de acontecimientos internacionales (olimpiadas, exposiciones universales, conferencias, etc.), campañas de embellecimiento urbano, etc.213. 3.1.10. Obligación estatal de asegurar que se proporcione vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas a las víctimas de desalojos forzosos Las personas víctimas de desalojos, bien sea producidos por la actuación del Estado o de particulares, tienen derecho a que el Estado restablezca el disfrute del derecho a una vivienda digna y adecuada.
Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda214.
213
“21. Algunos Estados Partes han señalado que no disponen de información de ese tipo. El Comité recuerda que la vigilancia efectiva del derecho a una vivienda adecuada, bien sea por el gobierno interesado o por el Comité, es imposible si no se cuenta con los datos apropiados y por ello solicita a todos los Estados Partes que velen por que se reúnan los datos necesarios y se incluyan en los informes presentados en virtud del Pacto”. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 19 a 21.
214
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. Los desalojos forzosos. 1997. Párrafo 16. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, también ha señalado al respecto: “16. Todas las personas, grupos y comunidades tienen derecho al reasentamiento, que incluye el derecho a una tierra distinta mejor o de igual calidad, y una vivienda que debe satisfacer los siguientes criterios de adecuación: facilidad de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación cultural, adecuación del lugar y acceso a los servicios esenciales, tales como la salud y la educación (…) 43. Los desalojos no deben generar personas sin hogar o vulnerables a la violación de otros derechos humanos. El Estado debe prever la adopción de todas las medidas apropiadas, hasta el máximo de los recursos disponibles, especialmente a favor de los que no pueden ganarse la vida, para garantizar que se disponga o se ofrezca vivienda adecuada alternativa, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según el caso. La vivienda alternativa debe estar situada lo más cerca posible del lugar inicial de residencia y la fuente de ingresos de las personas desalojadas (…) 55. Los lugares determinados de reinstalación deben responder a los criterios de una vivienda adecuada de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Entre estos figuran: a) seguridad de la tenencia; b) servicios, materiales, instalaciones e infraestructuras tales como agua potable, energía para cocinar, calefacción y luz, saneamiento, lavaderos de ropa, formas de almacenar alimentos, vertederos de basura, drenajes del lugar y servicios de emergencia, y en los casos apropiados, acceso a recursos naturales y comunes; c) vivienda asequible; d) vivienda habitable que ofrezca a los habitantes espacio suficiente, protección del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y otras amenazas a la salud, peligros estructurales y portadores de enfermedades, y que garantice la seguridad física de sus ocupantes; e) accesibilidad para los grupos en situación de desventaja; f) acceso a las oportunidades de empleo, servicios de atención de la salud, escuelas,
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
Ahora bien, nada fácil resulta en este caso determinar el carácter de esta obligación, desde el punto de vista del momento de su cumplimiento, pues en este caso parece existir una contradicción dentro de la doctrina del Comité de DESC. De un lado, el Comité de DESC, en la Observación General No. 7, relativa a los desalojos forzosos, parte de considerar que la provisión de un hogar a las víctimas de un desalojo forzoso, no es un deber estatal de inmediato cumplimiento, sino que por el contrario constituye una obligación progresiva, en tanto deberán ser adoptadas medidas por el Estado “en la mayor medida que permitan sus recursos”. No obstante lo anterior, en la Observación General No. 3, el Comité había considerado como obligación estatal de cumplimiento inmediato, garantizar, incluso en situaciones de crisis, el núcleo esencial del derecho a la vivienda digna y adecuada215. En este punto, conviene precisar que la obligación de satisfacer niveles esenciales de cada uno de los derechos comporta el compromiso del Estado por asegurar atención prioritaria a aquellos sectores o grupos poblacionales que no puedan alcanzar por sí mismos el disfrute de los derechos sociales216.
(…) 12. De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo217. De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo218.
Así mismo, como bien lo anota el Profesor Gerardo Pisarello, la garantía de niveles esenciales del derecho a la vivienda debería incluir “la provisión, a aquecentros de cuidado del niño y otras instalaciones sociales, tanto en las zonas urbanas como rurales; y g) una vivienda culturalmente”. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. 215
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones estatales, doc. E/1991/23, 1990, párr. 10.
216
La literatura al respecto ha dado suficiente cuenta de esta lectura de la obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos sociales. Al respecto ver: ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta. 2002. P. 92.
217
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones estatales, doc. E/1991/23, 1990, párr. 12.
218
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones estatales, doc. E/1991/23, 1990, párr. 12.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
llos que no pudieran satisfacer el derecho a través del mercado, de algún tipo de albergue o alojamiento público simple, seguro y accesible. O al menos, de la asistencia, ayuda e información suficientes para que pudieran procurárselo de otros particulares”219. Como puede advertirse existe una contradicción al interior de las consideraciones del Comité: (1) de un lado, considera que esa obligación dependerá del monto de los recursos disponibles, y en consecuencia puede tener un cumplimiento progresivo; (2) De otro lado, como parte de la obligación de garantizar niveles esenciales de cada uno de los derechos, en particular para los sectores de la población más vulnerables, sería una obligación de cumplimiento inmediato, no sujeto a consideración alguna acerca del monto de los recursos disponibles. No obstante la contradicción es apenas aparente y se resuelve dando cuenta de los alcances de cada una de las alternativas. Si se atendiera la primera de ellas, la obligación de ofrecer soluciones de vivienda y tierras productivas a las víctimas de los desalojos forzosos sería un deber de cumplimiento progresivo, aunque con relación al resto de las personas que se encuentren desprovistas de un lugar de habitación sería de carácter inmediato. De forma paradójica, el Comité estaría sugiriendo implementar un criterio de discriminación que no resistiría los test que imponen los principios de igualdad y de razonabilidad220. Así, las víctimas de los desalojos, antes que ser beneficiarias de acciones afirmativas para la reparación de las conductas expropiatorias a las que se han visto sometidas, contarían con un tratamiento más exigente que el que se ofrece al resto de las personas desamparadas. Por el contrario, siguiendo la segunda de las alternativas interpretativas, la obligación a la que se viene haciendo referencia, sería de cumplimiento inmediato con relación a todas aquellas personas desprovistas de una vivienda, incluidos quienes se encuentran en esa situación debido a la práctica de los desalojos forzosos221.
219
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 106.
220
Al respecto ver: UPRIMNY YEPES, Rodrigo. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En Pensamiento Jurídico No. 15. Bogotá, D. C., Universidad Nacional de Colombia. 2002. p. 347 y ss.
221
Se encontrarían en el mismo plano en cuanto al momento en que debe cumplirse la obligación de proveer vivienda o acceso a tierras productivas, no así con relación a los programas a los que deberían tener acceso, caso en el cual debe ser mucho más amplia y favorable la acción estatal con el fin de paliar los efectos de los desalojos forzosos, tal como lo ordenara la Corte Constitucional en la Sentencia T-585 de 2006, a la que ya se hiciera referencia.
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SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
3.1.11. Obligación estatal de adoptar medidas inmediatas para conferir seguridad jurídica de la tenencia a quienes carecen de ella debido a la ausencia de títulos regulares El Comité de DESC de Naciones Unidas, en la Observación General No. 4, advirtió la importancia de adoptar medidas de carácter inmediato para ofrecer seguridad jurídica de la tenencia a quienes actualmente carecen de ella, ante la ausencia de títulos regulares: Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados.
Por su parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda, dentro de su propuesta de Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, ha insistido en esta obligación, exhortando a los Estados “en cumplimiento de una ‘obligación inmediata’, a que garanticen la seguridad de tenencia a todos los que actualmente carecen de títulos de propiedad sobre la vivienda y la tierra”222. Conforme a lo anterior, en el párrafo 25 de sus Principios básicos, el Relator advierte lo siguiente: Para garantizar un grado máximo de protección jurídica eficaz contra la práctica de los desalojos forzosos para todas las personas bajo su jurisdicción, los Estados deberían adoptar medidas inmediatas dirigidas a otorgar seguridad jurídica de la tenencia a las personas, los hogares y las comunidades que ahora carecen de esa protección, en particular aquellos que no tienen títulos oficiales de propiedad sobre el hogar y la tierra223.
En Colombia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-251 de 1996, se pronunció acerca de la constitucionalidad del artículo 58 de la Ley 9 de 1989, que permitía la cesión de bienes fiscales ocupados ilegalmente con anterioridad a 1988, a favor de sus ocupantes, con el fin de desarrollar proyectos de vivienda de 222
Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento, generados por el desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007.
223
Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. A/HRC/4/18. 5 de febrero de 2007.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
interés social224. En este caso, la Corte declara la constitucionalidad de la norma demandada señalando que la cesión de bienes de carácter público, que dispone la norma, se encuentra ajustada a la Constitución Política, en tanto se propone “el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales”: Así, el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 ordena a las entidades públicas nacionales que cedan gratuitamente, mediante escritura pública en favor de los ocupantes, aquellos bienes inmuebles fiscales de su propiedad que hubieren sido invadidos ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación fuera anterior a julio de 1988. El artículo autoriza también a las otras entidades públicas a efectuar la cesión en los mismos términos y condiciones.
224
130
(…)
La finalidad perseguida por estas normas es de gran importancia, no solo porque se busca satisfacer el derecho a una vivienda digna de las personas de escasos recursos, que merecen una especial protección del Estado, sino además, por cuanto hace parte de un programa de reforma urbana, cuya trascendencia ya había sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia mientras ejerció en el país el control constitucional y ha sido reiterada por la Corte Constitucional. En efecto, la normalización de estas situaciones irregulares de ocupación ilegal de bienes fiscales permite racionalizar el uso del suelo urbano y mejorar los procesos de planificación de las ciudades. De esa manera, además, las autoridades evitan la continuación de situaciones irregulares que podrían generar graves conflictos sociales. A pesar de establecer una transferencia gratuita de la propiedad de un bien fiscal, la norma acusada no viola el artículo 355 de la Carta pues busca garantizar el derecho a una vivienda digna de las personas de escasos recursos, dentro de programas de reforma y planeación urbana, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso. En efecto, el artículo 51 de la Carta preceptúa:
“Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda (subrayas no originales).”
La norma demandada disponía en ese momento lo siguiente: “Artículo 58: Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesión gratuita mediante escritura pública, se efectuará a favor de los ocupantes. Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos aquí señalados.En ningún caso procederá la cesión anterior en el caso de los bienes de uso público ni en el de los bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población”.
SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA DE VIVIENDA
El mecanismo establecido por el artículo acusado está además sustantivamente relacionado con la finalidad perseguida por la ley de reforma urbana. Así, por medio de la cesión gratuita a los ocupantes, el Estado cumple frente a ellos con su obligación constitucional de tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de todo colombiano a una vivienda digna (CP art. 51).
Además, y como bien lo destaca el interviniente, la norma acusada evita la prolongación de situaciones de indefinición de la propiedad, que pueden ser no solo manifiestamente inequitativas sino también generadoras de agudos conflictos sociales225.
225
Corte Constitucional. Sentencia C–251 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
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CAPÍTULO III
CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
1. Contenido del derecho a la calidad física y entorno de la vivienda
E
n relación con lo que en este capítulo se denomina calidad física y entorno de la vivienda, debe hacerse inicialmente alusión a las razones que llevan a utilizar esta expresión, la cual pretende resumir tres de los componentes que hacen parte del derecho a la vivienda digna y adecuada conforme a la Observación General No. 4 del Comité de DESC, vale decir, la habitabilidad, la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades y la localización de la vivienda.
1.1. Derecho a la calidad física y entorno de la vivienda y su relación con el derecho a la ciudad Tal como se advirtió al hacer referencia al orden de la exposición de este trabajo, la reagrupación de los elementos del derecho a la vivienda que aquí se propone, se justifica por la proximidad conceptual entre varios de los componentes descritos en la Observación General No. 4 del Comité de DESC. Así, por ejemplo, la entrega de subsidios se relaciona con la necesidad de garantizar que el acceso y mantenimiento de la vivienda, no genere una excesiva carga económica para sus titulares y sus familias, de tal manera que ponga en peligro la realización de otros derechos (gastos soportables) y con la necesidad de garantizar el acceso a una vivienda para quienes carecen de esta, en particular cuando se trata de grupos desaventajados (asequibilidad). Por esta razón, estos dos elementos (gastos soportables y asequibilidad) se integran en el Capítulo IV de este trabajo, bajo la denominación genérica de accesibilidad económica.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Algo semejante ocurre entonces con los tres (3) elementos previstos en la Observación No. 4, que se estudian en el presente Capítulo bajo la denominación de calidad y entorno. En este caso, los componentes agrupados se refieren, en mayor o menor medida, a la calidad de la construcción de la vivienda para que esta sea habitable dignamente, a la seguridad que esta debe ofrecer a sus ocupantes contra amenazas provenientes de la acción de personas, de la naturaleza, de fuentes de contaminación, a la ubicación adecuada de la vivienda, al completo suministro de servicios públicos, a la relación con el entorno, y en general a su relación con lo que algunos denominan el derecho a la ciudad: Otra tendencia destacable es la progresiva incorporación de los derechos habitacionales al más amplio derecho a la ciudad. En realidad, una vez que se abandona el ámbito de la unidad habitacional concreta, el vínculo del derecho a la vivienda con el entorno y con el diseño urbanístico en general es inevitable. Como bien se ha apuntado, desde el punto de vista conceptual las cuestiones habitacionales admiten al menos tres niveles de análisis:
La vivienda como unidad, su entorno inmediato y el medio urbano como marco existencial y modo de vida (…) En consecuencia, el grado de dignidad y adecuación de la vivienda no sólo debe predicarse de la unidad-vivienda, sino de su entorno inmediato, y de modo especial del marco urbano o, en su caso, rural de inserción. De todo ello se deriva que el derecho a una vivienda digna y adecuada desemboca, finalmente, en la problemática del urbanismo y de la ordenación del territorio, únicas instancias que hacen posible la efectividad del referido derecho226.
Así, mientras la vivienda como unidad puede ser entendida como un ‘espacio dominado’ por los individuos, la vivienda como medio urbano se convierte en ‘espacio efectivo’ sobre el que los individuos no tienen control pero con el que entran en relación cotidiana, ya que lo utilizan como algo exterior y ajeno para poder desarrollar su propia existencia humana227. 226
M. Bassols Coma. Consideraciones sobre el derecho a la vivienda en la Constitución española de 1978. Revista de Derecho Urbanístico No. 85. Madrid, 1983. P. 21. Citado por PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 84.
227
“Si bien el derecho a la ciudad no ha sido incorporado en ningún tratado o convención, ni en ninguna declaración de derecho internacional, existen precedentes relevantes que marcan el camino hacia un reconocimiento positivo cada vez mayor. Tanto en la Declaración y Plan de Acción sobre asentamientos humanos, aprobada tras la Conferencia de Naciones Unidas reunida en Vancouver, en 1976, como en la posterior Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Hábitat II), reunida en Estambul en junio de 1996, comenzó a perfilarse la necesidad de que los espacios en los que se concentran los asentamientos humanos sean más sustentables y contribuyan al desarrollo de las personas que los habitan”. PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 84.
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CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional colombiana, Corporación que, con base en el derecho internacional de los derechos humanos, ha señalado la importancia de avanzar en la compresión de un derecho a la vivienda que se vincula estrechamente con el novel derecho a la cuidad: Así, por ejemplo, algunos autores destacan que el contenido normativo del derecho a la vivienda adecuada comprende no solo los denominados derechos habitacionales, los cuales a su vez varían de conformidad del sujeto titular de los derechos y abarcarían por lo tanto los derechos de los inquilinos, el derecho a la seguridad en la tenencia, el derecho a la regularización de la propiedad de la tierra, el derecho a la protección contra casos de discriminación arbitraria en el acceso a programas públicos, el derecho a ser consultado e informado en materia de programas de vivienda o planes de renovación urbanística; sino también derechos colectivos como el denominado derecho a la ciudad, mediante el cual el derecho a la vivienda se vincularía con el entorno y con el desarrollo urbanístico en general228.
Este Capítulo permite entonces tender puentes entre el concepto de vivienda como unidad habitacional, sobre la cual es necesario asegurar las condiciones físicas para su ocupación segura y adecuada por seres humanos (habitabilidad), y la vivienda como espacio directamente relacionado con el entorno inmediato y con el medio urbanístico circundante (disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura y localización).
1.2. Derecho a la calidad física y entorno de la vivienda y su relación con el derecho a la salud Ahora bien, conforme a lo expresado por el Comité de DESC de Naciones Unidas en la Observación General No. 4, el derecho a la calidad y entorno de las vi228
Corte Constitucional. Sentencia T-403 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Acerca de esta relación entre vivienda y ciudad que se advierte en los procesos de planificación urbana puede verse la Sentencia de la Corte Constitucional T-325 de 2002, en la que se lee: “Una de las funciones de la ciudad es la de albergar seres humanos. Desde esta perspectiva la vivienda es uno de los elementos más importantes que integran la ciudad moderna y se erige como una problemática de primer orden para la administración en todos los niveles territoriales. En la actualidad la construcción de soluciones de vivienda para todos los estamentos sociales, generalmente se ha entregado a la iniciativa de los particulares. La construcción privada de vivienda, especialmente la dirigida al sector popular, infortunadamente se ha caracterizado por la falta de infraestructura adecuada de servicios, por condiciones precarias de construcción y por ilegalidad o extralegalidad. Es por eso que la obligación social del Estado impuesta por la Constitución Política, involucra a las autoridades de las ciudades y municipios para que actúe como contrapeso de la libre actividad privada de la construcción e impida los desafueros y abusos de esta, mediante la reglamentación y control de los procesos de urbanización”. Corte Constitucional. Sentencia T-325 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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viendas se relaciona de forma directa con el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental229. Así por ejemplo, con ocasión de la interrelación entre la habitabilidad como componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, y el derecho a la salud, el Comité en la Observación 4 ha recordado la necesidad de asegurar que los inmuebles destinados a la habitación de las personas cumplan con las condiciones para evitar que sus ocupantes estén expuestos al frío, a la humedad, a calor, a la lluvia, al viento, a riesgos estructurales y vectores de enfermedades, así como a otras amenazas para su salud y su integridad física. Esta interrelación entre el derecho a la vivienda (en particular de la calidad física y entorno de las viviendas) y el derecho a la salud ya ha sido puesta de presente en una de las publicaciones anteriores de esta colección de la Defensoría del Pueblo, así:
La vivienda facilita el cumplimiento de un conjunto de funciones relacionadas con la vida individual y familiar tales como garantizar la seguridad y protección, facilitar el descanso, asegurar el almacenamiento, procesamiento y consumo de alimentos, suministrar agua potable y los recursos para la higiene personal, doméstica y el sanea-
Destacando esta interrelación entre el derecho a la vivienda y el derecho a la salud, se refirió el Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada, así: “102. La Organización Mundial de la Salud (OMS) solo se ocupa marginalmente de cuestiones de vivienda. Su principal preocupación, en lo tocante a esta cuestión es que el entorno global en el que se desenvuelve la vida de los individuos tiene consecuencias directas para su salud. El enfoque integrado de la OMS se ha reiterado en diversas recomendaciones y se ha definido aun mejor últimamente. En su resolución WHA 29.46, la Asamblea Mundial de la Salud declaró que: “La Organización Mundial de la Salud es el organismo especializado encargado de la salvaguardia y el fomento de la salud y de la calidad del medio ambiente en los asentamientos humanos” 11/. Además, el Consejo Ejecutivo de la OMS dejó claro en su recomendación EB 79.R19 que “no se podrá alcanzar la meta de la salud para todos en el año 2000 si no se insiste debidamente en la necesidad de proporcionar una vivienda adecuada” 12/. La Asamblea Mundial de la Salud ha instado, en consecuencia, a los gobiernos, en la resolución WHA 40.18 a que “promuevan la salud humana mejorando las condiciones de vida” 13/. habiendo recomendado en la resolución WHA 29.46 que los gobiernos se aseguren de que las autoridades sanitarias son competentes para influir en los aspectos higiénicos de los asentamientos humanos... incluido el abastecimiento de agua, la evacuación higiénica de desechos, la nutrición correcta y la vivienda adecuada”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/20. 21 de junio de 1994. Posteriormente, el Relator especial habría de ser incluso más enfático acerca de tal interrelación: “58. En relación con el primer principio, se recalca que son necesarias las siguientes condiciones para garantizar una vivienda adecuada: abastecimiento de agua salubre, evacuación de excreciones, evacuación de desechos sólidos, drenaje de aguas superficiales, higiene personal y doméstica, protección de la salubridad de los alimentos y medidas estructurales de defensa contra la transmisión de enfermedades. En el mismo informe se dice que, en el caso óptimo, una vivienda adecuada estimula la salud física y mental. Ofrece a las personas seguridad sicológica, vínculos físicos con su comunidad y cultura, y un medio de expresar su individualidad. El relator Especial corrobora esas opiniones que concuerdan plenamente con los criterios en materia de derechos humanos y establecen una relación indisoluble existente entre el derecho a la salud y el derecho a la vivienda”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/Sub.2/1995/12. 12 de julio de 1995.
229
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miento, entre muchas otras. Dada la multiplicidad de funciones de la vivienda, las características que debe reunir, tanto en estructura como en compartimentos, espacios y equipamientos, deben ser compatibles con el desarrollo de esas funciones. Se ha demostrado que la vivienda influye en la salud, toda vez que sus condiciones de ubicación, diseño, construcción y equipamiento pueden constituirse en factores de riesgo o, por el contrario, en agentes que permiten mantener condiciones adecuadas para la salud. Así, la vivienda se constituye en objeto de interés en el campo de la salud ambiental en la medida en que puede considerarse como promotora de la salud de cada uno de los individuos y de la población.
Los impactos que en la salud generan las condiciones de la vivienda están generalmente vinculados con enfermedades y afecciones relacionadas con la calidad del agua potable y el saneamiento básico. La vivienda saludable y adecuada es aquella que brinda protección contra enfermedades transmisibles y también contra lesiones y factores de otro tipo que contribuyen a generar enfermedades o padecimientos crónicos. En consecuencia, la vivienda adecuada debe proveer acceso a los servicios esenciales de acueducto, alcantarillado y aseo, necesarios para fomentar el buen estado de salud230.
Ahora bien, con el fin de garantizar la salud de los ocupantes de las viviendas, el Comité de DESC también advirtió en la Observación General No. 4 acerca de la importancia de asegurar que los inmuebles destinados para el efecto, cumplan ciertas condiciones de higiene, a las cuales hace referencia con base en los Principios de higiene de la vivienda de la Organización Mundial de la Salud231. Estos principios, se mencionan a continuación y en general se relacionan con varias de las garantías estudiadas en este Capítulo bajo la denominación calidad y entorno de las viviendas, vale decir, con la habitabilidad, con la disponibilidad de servicios, materiales e infraestructura y con la localización. Los principios de higiene de las viviendas de la Organización Mundial de la Salud son los siguientes: 1. Protección contra las enfermedades transmisibles mediante: •
El abastecimiento de agua salubre en cantidad suficiente
•
La eliminación higiénica de excretas
230
Defensoría del Pueblo. El Derecho a la Salud, en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2003. p. 94. Al respecto también ver: Organización Mundial de la Salud, Organización Panamericana de la Salud, División de Salud y Ambiente. Documento de referencia OPS sobre políticas de salud en la vivienda. 1999.
231
Organización Mundial de la Salud. Principios de higiene de la vivienda. Ginebra. 1990.
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•
La eliminación de los desechos sólidos
• El desagüe • La higiene personal y doméstica • La preparación higiénica de los alimentos, y • Salvaguardias estructurales contra la transmisión de enfermedades 2. Protección contra los traumatismos, las intoxicaciones y las enfermedades crónicas, prestando especial atención a: • Las características estructurales y el ajuar doméstico • La contaminación del aire interior • La seguridad química y • La utilización del hogar como lugar de trabajo232. 3. Reducción al mínimo de los factores de estrés psicológicos y sociales, para lo cual las viviendas deberían: • Contar con suficiente espacio habitable, bien ventilado y alumbrado, decentemente amueblado y equipado, con un grado razonable de privacidad y comodidad • Dar sensación de seguridad personal y familiar, reforzada por las estructuras comunitarias • •
Proporcionar espacio para el juego, los deportes y las actividades recreativas de los niños, con el mínimo de riesgos de traumatismo e infección Estar ubicadas de manera que se reduzca la exposición al ruido, haya vegetación en las proximidades y la gente tenga acceso a los servicios comunitarios, y
•
Ser fáciles de mantener limpias y ordenadas.
4. Mejora del entorno habitacional, que permita el acceso a lugares de trabajo y a los servicios que promuevan la buena salud como:
232
140
•
Servicios de seguridad y de urgencia
•
Servicios sanitarios y sociales
Principio 2.4: “Cuando la vivienda se utiliza también como lugar de trabajo, sus moradores deben estar protegidos contra los riesgos y la contaminación”. Organización Mundial de la Salud. Principios de higiene de la vivienda. Ginebra. 1990.
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•
Servicios culturales y de otro género
5. Uso adecuado de la vivienda 6. Protección de poblaciones especialmente expuestas, reduciendo al mínimo los riesgos sanitarios para: •
Las mujeres y los niños
•
Las personas en malas condiciones de alojamiento
•
Las poblaciones desplazadas o migrantes, y
•
Los adultos mayores, los enfermos crónicos y las personas en condiciones de discapacidad233.
Aún más, los Principios de Higiene de las viviendas, recién mencionados, así como en general el contenido de este capítulo, permite también al lector reconocer la estrecha relación que existe entre el derecho a la vivienda digna y adecuada y otras garantías reconocidas en el PIDESC, además del derecho a la salud. En efecto, los componentes que se agrupan bajo la denominación de calidad física y entorno de las viviendas, desarrollados en la Observación No. 4 del Comité de DESC, constituyen condiciones necesarias para el efectivo disfrute de otras garantías como el derecho a la tierra, a la alimentación adecuada, al agua, a la protección de la familia, al trabajo y a un medio ambiente sano.
1.3. Derecho a la habitabilidad de las viviendas La habitabilidad de la vivienda hace referencia a las condiciones de seguridad y salubridad que hacen adecuado un lugar para que un ser humano desarrolle en él, libre y seguramente, su proyecto de vida234. Por el contrario, la ausencia de las condiciones físicas a las que acá se aludirá, impiden que un lugar sea susceptible de ser habitado 233
Los restantes principios, del 7 al 11, se refieren a acciones en materia de salud pública: 7. Propaganda de la salud; 8. Políticas económicas y sociales; 9. Desarrollo, planificación y gestión; 10. Educación para la construcción y el uso de la vivienda; y, 11. Cooperación y autoayuda comunitarias. Organización Mundial de la Salud. Principios de higiene de la vivienda. Ginebra. 1990.
234
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “Así mismo, se debe aclarar que el derecho a la vivienda digna no comprende únicamente el derecho a adquirir la propiedad o el dominio sobre un bien inmueble, dicho derecho implica también satisfacer la necesidad humana de tener un lugar, sea propio o ajeno, en donde en la mejor forma posible una persona pueda desarrollarse en unas mínimas condiciones de dignidad que lo lleven a encontrar un medio adecuado que le garantice sus condiciones naturales de ser humano”. Corte Constitucional. Sentencia T-894 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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por las personas de forma digna y adecuada. En relación con la habitabilidad de la vivienda, como componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, el Comité de DESC manifestó en la Observación General 4° lo siguiente:
d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los principios de higiene de la vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas235.
En el caso colombiano y a partir de la Observación General 4 del Comité de DESC, la Corte Constitucional ha precisado el sentido de la habitabilidad como componente del derecho a una vivienda digna y adecuada. En efecto, para la Corte, “una vivienda habitable no hace referencia a un simple techo que sea útil para evitar la lluvia y frío o el calor excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que provea seguridad a la persona frente a inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad”236. De esta manera, la Corte Constitucional considera que una vivienda digna y adecuada “debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud”237.
1.4. Derecho a la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura en las viviendas En la Observación General 4, el Comité de DESC de Naciones Unidas se refiere a la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, como componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, en los siguientes términos: 235
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 d).
236
Sentencia T-1318/05 Humberto Sierra Porto; Sentencia C-936/03 M.P. Eduardo Montealegre LIynett; Sentencia T-152/08 M.P. Humberto Sierra Porto; Sentencia T-754/06 M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia T-585/06; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-403/06 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia T-701/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-958/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
237
Sentencia C-936/03 M.P. Eduardo Montealegre LIynett; T-152/08 M.P. Humberto Sierra Porto; T-585/06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-403/06 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
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b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia238.
Tal como lo advierte Gerardo Pisarello, este componente del derecho a la vivienda digna y adecuada hace referencia a una serie de condiciones indispensables para que una construcción cumpla con el propósito de albergar seres humanos, ofreciéndoles todo lo necesario para desarrollar libre y plenamente su vida: Una vivienda adecuada debe asimismo contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Así, el acceso al agua potable, alcantarillado, retirada de basuras, electricidad, calefacción (cuando fuera necesario), energía para cocinar y ventilación. E igualmente, la disposición de ciertos servicios comunitarios, como servicios de bomberos y ambulancias en casos de emergencia, transportes públicos, carreteras y otros servicios en las cercanías239.
Al respecto, la Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-936 de 2003, señaló lo siguiente:
La Corte entiende, a partir de lo anterior, que el derecho a la vivienda digna implica, entonces, una relación estrecha entre las condiciones de vida digna de la persona y la garantía de la realización de derechos sociales y colectivos y el aseguramiento de la prestación eficiente y planificada de los servicios públicos domiciliarios y servicios públicos asistenciales, requeridos para la vida en sociedad de una persona. La Corte ha subrayado la importancia de algunos de estos servicios al considerar las dificultades derivadas de la ineficiente prestación del servicio de energía eléctrica en zonas urbanas240.
1.5. Derecho a una adecuada localización de la vivienda Sobre la localización, como elemento constitutivo del derecho a la vivienda digna y adecuada, el Comité de DESC manifestó lo siguiente:
238
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 b).
239
PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona. Icaria. 2003. p. 101.
240
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
La Corte Constitucional dio cuenta de la importancia de la localización de la vivienda, en particular en cuanto al acceso a “opciones de empleo”, dentro de la Sentencia T-617 de 1995 (Supra), ante la posible reubicación de los miembros de la Comunidad “Los comuneros”, quienes señalaban que el lugar que inicialmente les fue ofrecido por la administración se encontraba muy distante de su principal medio de subsistencia: el reciclaje. En este caso, los tutelantes señalaban que la “comunidad está dispuesta a una reubicación digna a que se respete nuestro sistema de trabajo que es el reciclaje (sic)”. Ante esta situación la Corte advirtió a las autoridades que “cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los administrados que ocuparon tal Espacio Público, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna”241.
241
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Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este punto la Corte sigue la doctrina sentada en la Sentencia T-225 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.
CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
2. Sujetos de especial protección constitucional y calidad física y entorno de las viviendas
2.1. Calidad física y entorno de las viviendas para niños y niñas242
E
n materia de protección especial para las niñas y niños, en punto de calidad física y entorno de la vivienda, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en la Sentencia T-894 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería). En esta Sentencia, la Corte ofrece protección constitucional al derecho a la vivienda de un grupo familiar compuesto de cinco menores, entre los cuales se encontraba una niña de cinco años de edad que padecía del síndrome de down, grupo familiar amenazado por la posibilidad del derrumbe de su lugar de habitación, ubicado
242
Al respecto, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada, manifestó: “El Relator Especial observó el tercer período de sesiones sustantivo del Comité Preparatorio del período extraordinario de sesiones de la Asamblea General sobre la infancia, celebrado en junio de 2001, y participó en acontecimientos paralelos organizados durante el período de sesiones. A junio de 2001, el proyecto de plan de acción 11 incluía dos párrafos importantes relacionados con la vivienda. En el párrafo 24 se establecía lo siguiente: “Para velar por la salud y el bienestar de los niños es necesario enfrentarse a varios problemas y tendencias ambientales, como el calentamiento mundial, el agotamiento de la capa de ozono, la contaminación del aire, los desechos peligrosos, la exposición a productos químicos y plaguicidas, el saneamiento insuficiente, la falta de higiene, el agua y los alimentos no aptos para el consumo y la vivienda inadecuada”. El párrafo 25 establecía además que: “Una vivienda adecuada favorece la integración familiar, contribuye a la igualdad social y fortalece los sentimientos de pertenencia, seguridad y solidaridad humana, que son esenciales para el bienestar de los niños. En consecuencia, asignaremos una alta prioridad a la tarea de resolver el problema de la escasez de vivienda y otras necesidades en materia de infraestructura, especialmente para los niños que viven en zonas marginales periurbanas y en zonas rurales remotas”. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2002/59. 1º de marzo de 2002. párr. 16.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
en zona declarada de alto riesgo243. A pesar de las peticiones de los padres de los menores, que solicitaban a la administración municipal proceder a la reubicación de su vivienda, la alcaldía les exigía cumplir con todos los trámites para acceder a un subsidio para vivienda de interés social. Tras hacer un breve recuento de las normas constitucionales e internacionales que exigen la protección especial de los derechos de los menores de edad244, la Corte señala: Es por lo anterior, que la acción de tutela para proteger los derechos de los niños se considera procedente, en tanto que el niño forma parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.
La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P.), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. El discapacitado se encuentra en una situación de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con las personas que no lo son.
(…)
Encuentra la Sala que en el presente caso la tutela de los derechos invocados por la accionante es procedente, toda vez que no existe duda sobre el grave estado en que se encuentra la vivienda y el peligro inminente a que se ven avocados los miembros de la familia en caso de continuar habitándola, máxime cuando el grupo familiar está conformado por 5 menores de edad, entre los cuales se encuentra uno de ellos afectado por el Síndrome de Down. Para la Corte, es claro que en el presente caso se está ante la vulneración de derechos fundamentales de los miembros de un grupo familiar conformado en su mayoría por menores de edad, que conforme a la Carta Constitucional y a los tratados internacionales, gozan de una especial y reforzada protección constitucional, así como del derecho a tener una vivienda en donde puedan desarrollarse en 243
Acerca del riesgo que corrían las personas que habitaban la vivienda, se advierte en la Sentencia: “la Dirección Administrativa de Emergencias y Desastres de la Alcaldía de Neiva, en respuesta a la petición presentada por la Personería Municipal con el propósito de determinar la situación actual de la vivienda, informó que de acuerdo con la inspección técnica realizada: “...el mencionado inmueble se encuentra en la zona clasificada como AMENAZA ALTA DE EROSIÓN Y MOVIMIENTOS EN MASA. Además consideraron que la vivienda está completamente averiada debido a los deslizamientos continuos y la inestabilidad del terreno, por falta de bases, cimientos, vigas y columnas, amenaza ruina, con el riesgo de presentarse alguna calamidad afectando sus enseres y las personas que residen allí”, razón por la que recomendaron en dicha comunicación, su reubicación a otro sitio de la ciudad”. Corte Constitucional. Sentencia T-894 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
244
Al respecto la Corte Constitucional cita el Artículo 44 constitucional, la Declaración de los derechos del niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
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CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
mínimas condiciones de dignidad. Esta protección es aún más notoria, si se tiene en cuenta que la menor Wendy Lorena Bravo Ríos, de 5 años de edad, afectada del Síndrome de Down, por su circunstancia de debilidad manifiesta dada su condición física y mental y por la excesiva vulnerabilidad a la que se ve expuesta, es merecedora de un trato preferente y de una especial protección”245.
Conforme a lo anterior la Corte decide conceder el amparo constitucional de los derechos a la vida, de los derechos prevalentes de los niños y del derecho a la vivienda digna, invocados por los actores, ordenando la reubicación de la vivienda: Por las anteriores consideraciones, en aras de la salvaguarda de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados respecto de un grupo familiar conformado entre ellos por cinco menores, una de las cuales se encuentra discapacitada y por tanto sujetos de especial protección constitucional; atendiendo las prerrogativas que las propias normas consagran para las personas cuyas viviendas se encuentran ubicadas en zonas de alto riesgo y el grave peligro al que se encuentran expuestos por el deterioro que presenta su vivienda, esta Corporación encuentra procedente la tutela impetrada, razón por la cual revocará los fallos de instancia y en su lugar ordenará a la Alcaldía de Neiva, como ente territorial responsable a nivel local de la política en materia de vivienda y desarrollo urbano, que proceda en forma inmediata a la reubicación de la vivienda de la accionante, en los términos de las normas que le son aplicables246.
2.2. Calidad física y entorno de las viviendas para personas internamente desplazadas En relación con el derecho a la vivienda y los sujetos que merecen especial protección, la Corte Constitucional afirmó en la Sentencia T-958 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett): 245
Corte Constitucional. Sentencia T-894 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
246
Corte Constitucional. Sentencia T-894 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería. Ya en la Sentencia T-494 de 2005, mencionada supra, la Corte se había referido a la protección que merece el derecho a la vivienda, en relación con los menores de edad, protección que se enmarca en el reconocimiento constitucional de la prevalencia de sus derechos: “De igual manera, esta Corporación ha reconocido que conforme a la Carta Fundamental y a los tratados internacionales de protección a la infancia, los niños como sujetos constitucionales privilegiados de la sociedad, tienen una especial protección que se traduce en la regla de interpretación “pro infans”, según la cual, es deber de las autoridades del Estado amparar a los menores de cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e integral, como manifestación del carácter corrector del Estado Social de Derecho (…) En conclusión, a juicio de esta Corporación, es innegable que el Estado, a través de sus entidades de protección a la niñez, tiene una obligación primigenia y directa en la defensa de los derechos constitucionales de los niños, cuya fuente se encuentra en los cánones normativos del Estado Social de Derecho, en el principio de solidaridad y en la regla constitucional de interpretación pro infans, que indiscutiblemente exigen la adopción de medidas y acciones que aseguren que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Las personas víctimas de situaciones sociales extremas o de los embates de la naturaleza, constituyen, entre el espectro de personas en situación de debilidad manifiesta, aquellas que los sufren en mayor medida, por razón del desarraigo, destrucción de la base material que sustenta su proyecto de vida, así como por la grave afectación del tejido social al cual pertenecen. Estos criterios han de fungir como guía de interpretación para enfrentar, en materia de vivienda, las necesidades de la población en situaciones de debilidad manifiesta, así como en el reparto de los recursos necesarios para atender la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. De ahí que junto a los programas de vivienda social y los mecanismos (adecuados) de financiación a largo plazo, deben existir planes para atender a quienes están en la situación de extrema debilidad: desplazados y víctimas de desastres naturales247.
En particular, acerca de la calidad y el entorno de la vivienda, la Corte Constitucional ha considerado que las personas internamente desplazadas son sujetos de especial protección constitucional, dadas las inadecuadas condiciones de los lugares a los que regularmente llegan, tras ser despojados de sus tierras y después de haber sido desarraigados de sus lugares de origen. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) al declarar el estado de cosas inconstitucional en materia de atención a la población internamente desplazada: El derecho a una vivienda digna, puesto que las personas en condiciones de desplazamiento tienen que abandonar sus propios hogares o lugares habituales de residencia y someterse a condiciones inapropiadas de alojamiento en los lugares hacia donde se desplazan, cuando pueden conseguirlas y no tienen que vivir a la intemperie. En relación con este derecho, los Principios 18 y 21 establecen criterios mínimos que deben ser garantizados a la población desplazada a fin de proveerles vivienda y alojamiento básicos248.
En un sentido semejante se pronunció la propia Corte Constitucional dos años después, señalando: Ahora bien, tratándose de la población desplazada, el derecho a una vivienda digna adquiere una mayor dimensión, puesto que las personas en condiciones de desplazamiento 247
Corte Constitucional. Sentencia T-958 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
248
Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto, en el principio 18 de los “principios rectores del desplazamiento forzado” (Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998) se lee: “El Principio 18 consagra (1) el derecho de los desplazados a un nivel adecuado de vida, y (2) especifica que como mínimo, independientemente de las circunstancias y sin discriminación, las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, así como asegurar el acceso seguro de las mismas, a (a) alimentos esenciales y agua potable, (b) acomodación, refugio y vivienda básicos, (c) vestidos apropiados, y (d) servicios médicos y sanitarios esenciales. También (3) se dispone que las autoridades deberán realizar esfuerzos especiales para garantizar la participación plena de las mujeres en condición de desplazamiento en la planeación y la distribución de estas prestaciones básicas”.
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tienen que abandonar sus propios hogares o lugares habituales de residencia y someterse a condiciones inapropiadas de alojamiento, e incluso y, más aún, de existencia, en los sitios hacia donde se desplazan. Entonces, dicha condición de vulnerabilidad y de debilidad ostensible exigen la inmediata intervención y protección especial por los órganos del Estado249.
Un caso paradigmático al respecto, es el que dio lugar a la Sentencia T–966 de 2007, y que involucraba justamente el derecho a la calidad y entorno de las viviendas de las personas desplazadas. En tal oportunidad, un personero municipal de una localidad receptora de personas desplazadas por el conflicto armado, presentó una acción de tutela para la protección de varios derechos fundamentales de los desplazados, entre ellos, el derecho a la vivienda digna y adecuada, denunciando que “desde el año 2000 se han radicado un número considerable de familias en esa población y que, en la actualidad, tales personas no viven en condiciones dignas, pues los espacios en los que yacen no satisfacen –siquiera– sus “necesidades de funcionalidad higiénica”. Si bien el actor solicita a través del amparo que se otorguen “los subsidios de vivienda a esta población y se inicien las gestiones para adquirir un lote de terreno en donde se construyan las viviendas” y la Corte parte de considerar que no se establece en tal caso “una prestación concreta a favor de una familia desplazada”, el criterio que determina finalmente la admisión del amparo solicitado es la precariedad de los lugares ocupados por los desplazados, los cuales “no cumplen las condiciones básicas de habitabilidad”: Ciertamente, de las herramientas que componen el expediente no es posible derivar la existencia de una prestación concreta y, por tanto, los fundamentos citados podrían constituir razón suficiente para que la Sala de Revisión confirme la negativa de protección de los derechos fundamentales invocados. Sin embargo, existen varias razones y hechos trascendentales, relacionados con los alcances esenciales del derecho fundamental a la vivienda digna de los desplazados, que conducen a que la Sala revoque la decisión de única instancia y conceda el amparo. Estas reflexiones, por supuesto, parten de un hecho significativo que no fue controvertido por los demandados y que fue cotejado por el juez de instancia a partir de la práctica de la inspección judicial bajo los siguientes términos: “Todas las viviendas visitadas se encuentran en malas condiciones y
se observa que las personas residentes en ellas tienen una situación económica paupérrima”250.
249
Corte Constitucional. Sentencia T-754 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería.
250
Corte Constitucional. Sentencia T-966 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
2.3. Calidad física y entorno de las viviendas para personas en condiciones de discapacidad Conforme lo advierte el Comité de DESC en la Observación General No. 5, en relación con todos los derechos reconocidos en el PIDESC y en particular sobre el derecho a la vivienda adecuada, las personas en condiciones de discapacidad deben contar con un tratamiento especial por parte de las autoridades del Estado. Al respecto, el Comité de DESC advierte: E. Artículo 11 - Derecho a un nivel de vida adecuado.
33. Además de la necesidad de conseguir que las personas con discapacidad tengan acceso a una alimentación adecuada, una vivienda accesible y otras necesidades materiales básicas, es indispensable también lograr que haya “servicios de apoyo... incluidos los recursos auxiliares”, para su utilización por las personas con discapacidad, “a fin de ayudarles a aumentar su nivel de autonomía en su vida cotidiana y a ejercer sus derechos” (…) De forma análoga, como ya ha indicado el Comité en el párrafo 8 de su Observación general Nº 4 (sexto período de sesiones, 1991), el derecho a una vivienda adecuada incluye el derecho a una vivienda que sea accesible, en el caso de las personas con discapacidad251.
En lo que se refiere a este Capítulo252, lo expresado por el Comité de DESC debe traducirse en la adopción de medidas estatales que aseguren accesibilidad física a las viviendas por las personas en condiciones de discapacidad, por ejemplo mediante la construcción de planes de vivienda que tengan en cuenta las necesidades particulares de estas personas en términos de habitabilidad, localización, ingreso, seguridad y espacio.
2.4. Calidad física y entorno de las viviendas para adultos mayores En relación con la población de adultos mayores el Comité de DESC de Naciones Unidas también ha dedicado una Observación General, la No. 6, a precisar 251
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observación General No. 5. Las personas con discapacidad. Doc. E/1995/22. 1994.
252
El acceso al que se refiere el Comité en el aparte trascrito también tiene que ver, como lo ha hecho notar el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, con la accesibilidad económica, a la cual se hará referencia en el siguiente Capítulo de este trabajo: “En la Observación general Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el derecho a una vivienda adecuada se establece que debe darse a los grupos en situación de desventaja, incluidas las personas con discapacidad, acceso pleno y sostenible a viviendas adecuadas, y que en la legislación y en la política en materia de vivienda deben tenerse plenamente en cuenta las necesidades de vivienda especiales de estos grupos (apartado e) del párrafo 8)”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho a la no discriminación. Doc. E/CN.4/2003/5. 3 de marzo de 2003.
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el alcance de las medidas que deberán ser adoptadas por los Estados Partes del PIDESC, para asegurar el pleno respeto de los derechos en él reconocidos respecto de este grupo de personas. En particular en lo que se refiere al derecho a la vivienda digna y adecuada, el Comité manifiesta en la Observación General 6: Artículo 11 - Derecho a un nivel de vida adecuado
32. El principio 1, de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, que inicia el capítulo correspondiente al derecho a la independencia, establece que: “Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuados, mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia”. El Comité estima de gran importancia este principio que reivindica, para las personas mayores, los derechos contenidos en el artículo 11 del Pacto.
33. En las Recomendaciones Nos. 19 a 24 del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento se pone de relieve que la vivienda destinada a los ancianos es algo más que un mero albergue y que, además del significado material, tiene un significado psicológico y social que debe tomarse en consideración. Por ello, las políticas nacionales deben contribuir a que las personas de edad permanezcan en sus propios hogares, mientras sea posible, mediante la restauración, el desarrollo y la mejora de sus viviendas y su adaptación a las posibilidades de acceso y de utilización por parte de las personas de edad (Recomendación Nº 19). La Recomendación Nº 20 pone el acento en la necesidad de que en la legislación y en la planificación en materia de desarrollo y reconstrucción urbana se preste especial atención a los problemas de las personas de edad para contribuir a su integración social, y según la Recomendación Nº 22, que se tenga en cuenta la capacidad funcional de los ancianos para facilitarles un entorno adecuado y la movilidad y la comunicación mediante el suministro de medios de transporte adecuados253.
2.5. Calidad física y entorno de las viviendas para mujeres En reiteradas oportunidades el Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada ha puesto de manifiesto el tratamiento especial que debe ser ofrecido a las mujeres, en cuanto a las condiciones en las que viven. Así, en el 2001 destacó las normas que en la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres, se refieren a las condiciones de las viviendas que ellas habitan:
253
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observación General No. 6. Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores. Doc. E/1996/22. 1995. párr. 33.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
El derecho a una vivienda adecuada también se reconoce en otros instrumentos internacionales centrados en la necesidad de proteger los derechos de determinados grupos. El apartado h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) dice así: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: … h) gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones254.
Años más tarde, el mismo Relator dio cuenta del impacto diferenciado que las condiciones habitacionales inadecuadas e insalubres tienen sobre las mujeres: Con arreglo a las directrices de la Comisión, el Relator Especial ha dedicado regularmente especial atención al género en todas las actividades. Las consecuencias de contar con vivienda o servicios cívicos esenciales inadecuados, tales como agua y saneamiento, son especialmente devastadoras para las mujeres, con las repercusiones consiguientes en su salud, su condición personal, su seguridad, su bienestar y la educación de sus hijos. En muchos países, la Constitución concede a las mujeres iguales derechos que a los hombres y las protege de discriminación. Sin embargo, en la práctica, las mujeres a menudo se encuentran en posiciones socioeconómicas desventajosas y hacen frente a una discriminación de hecho en las esferas de la vivienda, la tierra y los derechos de herencia.
(…)
La falta de servicios de saneamiento afecta tanto a los hombres como a las mujeres, pero las necesidades y las exigencias de saneamiento difieren según el sexo. Las mujeres tienen necesidades y preocupaciones especiales en cuanto a su privacidad, su dignidad y su seguridad personal. La falta de instalaciones de saneamiento en el hogar puede obligar a las mujeres y las muchachas a utilizar lugares apartados fuera de la casa, exponiéndolas a riesgo de abuso sexual. Los estudios también han demostrado que el acceso a las instalaciones de saneamiento a menudo depende del sexo del jefe de familia; por ejemplo, en Nairobi, alrededor del 9,2% de las familias encabezadas por mujeres utilizaban el monte para la eliminación de materias fecales, mientras que en las familias encabezadas por hombres, la tasa se reducía al 2,2%255.
Por último, en cuanto a la calidad física y entorno de las viviendas en una perspectiva de género, deben ser recordadas las palabras del Relator, al referirse al 254
Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2001/51. 25 de enero de 2001. párr. 14.
255
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho a la no discriminación. Doc. E/CN.4/2003/5. 3 de marzo de 2003. párr. 15 y 42.
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destacado rol de las mujeres dentro de las actividades de la familia y su relación con la localización de los lugares en los que habitan: Aumento del trabajo. En general, en las familias, es la mujer la encargada de obtener los alimentos, el combustible y el forraje. Con la monopolización de los recursos naturales como los bosques, el agua y la tierra, que se dedican a las grandes obras, y a veces debido a las consecuencias nocivas para el medio ambiente de esas obras, escasean la leña, el forraje y el agua. Ello tiene una repercusión directa en la vida de las mujeres afectadas que son las encargadas de adquirirlas para la familia. Si no se aborda esta cuestión en la planificación y ejecución de los reasentamientos, será inevitable que, a consecuencia de ello, las mujeres tengan que recorrer a pie distancias cada vez mayores y dedicar más tiempo y dinero para acceder a esos recursos256.
2.6. Calidad física y entorno de las viviendas para grupos étnicos En relación con los grupos étnicos, el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada señaló en su Informe de 2002 la necesidad de adoptar medidas, entre otras legislativas, para asegurar que los grupos étnicos no sean discriminados en manera alguna en el acceso a los programas de vivienda, y en particular, en lo que atañe a la calidad y el entorno de las viviendas, así como a los materiales de construcción: Con el fin de ayudar a la labor de seguimiento de las recomendaciones y los compromisos de Durban, el Relator Especial recomienda respetuosamente que los gobiernos y otras partes interesadas:
a) Promulguen medidas legislativas para prohibir la discriminación racial en todas las esferas de los sectores público y privado, o las refuercen, en particular en lo que respecta a las políticas de vivienda, planificación y sobre la tierra, y la provisión de materiales de construcción, servicios y financiación de la vivienda; (…)
j) Aborden la múltiple discriminación de que son objeto las comunidades minoritarias, indígenas y claramente de bajos ingresos, cuyas posibilidades de alojamiento resultan aún más difíciles debido a la degradación del medio ambiente de la zona en que viven, con frecuencia adyacente a un lugar de trabajo ecológicamente degradado257.
256
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004. párr. 52.
257
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2002/59. 1º de marzo de 2002.
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3. Obligaciones del Estado frente a la calidad física y entorno de la vivienda
3.1. Obligaciones de efecto inmediato 3.1.1. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones contra acciones ilegales de los propietarios en relación con el mantenimiento de la vivienda o por condiciones de vivienda insalubres o inadecuadas En el marco de la Observación General No. 4, el Comité de DESC se refiere a la obligación estatal de proveer en su legislación interna de disposiciones que ofrezcan a las ciudadanas y ciudadanos recursos jurídicos accesibles que les permitan hacer las reclamaciones pertinentes con miras a la protección del contenido del derecho a la vivienda digna y adecuada. En materia de calidad física y entorno de la vivienda, el Comité advierte el deber estatal de contemplar recursos jurídicos para los reclamos relacionados con el mantenimiento de la vivienda, así como con condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas: El Comité considera que muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada son por lo menos conformes con la disposición de recursos jurídicos internos. Según el sistema jurídico tales esferas incluyen, pero no están limitadas a: (…) c) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación; d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda; y e) reclama-
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
ciones contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas258.
3.1.2. Garantizar la prestación eficiente de servicios públicos cuando se expida una licencia para construir una vivienda o un proyecto habitacional En la Sentencia T-366 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte Constitucional advirtió acerca de la responsabilidad de la administración en materia de licencias de construcción, especialmente cuando de la eventual negligencia en la forma como se adjudican se puede derivar un riesgo para el disfrute del derecho a la vivienda digna y adecuada. Así se pronunció la Corte al revisar una acción de tutela presentada por un ciudadano con el fin de lograr que la administración distrital procediera a suspender el otorgamiento de las licencias de construcción en tres barrios de la ciudad de Cartagena, en los que aún no se estaba prestando de forma adecuada y completa los servicios de acueducto y alcantarillado259:
[…] la responsabilidad en el otorgamiento de una licencia de construcción, implica, por parte de las autoridades administrativas, un estudio previo y juicioso respecto de la posibilidad de garantizar la debida prestación de los servicios necesarios para gozar, por lo menos, del derecho a una vivienda digna, según los términos del artículo 51 constitucional. Por ello, la Sala encuentra censurable el hecho de que en Cartagena de Indias se otorguen licencias de construcción en forma descontrolada, afectando no solo a los moradores de los barrios ya mencionados, sino a los habitantes de toda la ciudad, pues, según los testimonios recogidos, los servicios públicos se prestan con preferencia a las nuevas edificaciones, en perjuicio de los residentes de otros sectores de la ciudad.
Considera oportuno la Sala señalar que esta situación se presenta también en otras ciudades del país, en las cuales las autoridades distritales o municipales otorgan licencias de construcción muchas veces de manera irracional, haciendo caso omiso de las insuficiencias existentes en materia de infraestructura adecuada de servicios públicos esenciales. Por ello, estima la Sala pertinente hacer un llamado de atención en general a todas las autoridades distritales o municipales del país, para que se abstengan de expedir licencias o permisos de construcción sin antes haber constatado, de manera fehaciente, que en los sectores para los cuales se otorguen dichas licencias o permisos, cuenten con la adecuada infraestructura en materia de acueducto, alcantarillado, suministro de energía eléctrica, 258
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. párr. 17.
259
Una solicitud semejante ya había sido presentada previamente por el Personero distrital a la Alcaldía. En los hechos de la Sentencia T-366 de 1993 se lee: “según el Personero, la cobertura de los servicios públicos es insuficiente y desproporcionada en relación con los índices de construcción. El problema es tan grave que se está atentando contra la salud y el derecho a un ambiente sano”.
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recolección de basuras y demás servicios públicos esenciales, so pena de que dicho otorgamiento incontrolado pueda suscitar la violación de derechos constitucionales como son el derecho a la salud y el saneamiento ambiental (art. 49), a la vivienda digna (art. 51), al ambiente sano (art. 79), al espacio público (art. 82), a la recreación (art. 52) y, en última instancia, al más importante de todos, el derecho a la vida (arts. 2 y 11), todos los cuales son objeto de protección constitucional y legal a través de los mecanismos jurídicos pertinentes como la acción de tutela y las acciones populares, entre otros260.
Ahora bien, dentro de la obligación estatal de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos al conceder una licencia de construcción el Comité de DESC en la Observación General 4, advierte: Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia261.
3.1.3. Asegurar que las viviendas no se construyan en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenacen el derecho a la salud Conforme a lo expresado por el propio Comité de DESC de Naciones Unidas, en la Observación General No. 4, el derecho a la adecuada localización de las viviendas impone para el Estado una obligación correlativa, en el sentido de evitar que estas se construyan en lugares que pongan en peligro el derecho a la salud de sus habitantes:
[…] la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes262.
Al respecto, en la Sentencia T-601 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció sobre un caso en el que se veía amenazada la seguridad física y la integridad 260
Corte Constitucional. Sentencia T-366 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Finalmente, la Corte Constitucional, además de conceder el amparo constitucional de los derechos afectados, ordena la suspensión del otorgamiento de licencias de construcción de viviendas por un término de tres años, “mientras se adoptan las medidas necesarias que garanticen la prestación adecuada del servicio de alcantarillado en el sector”.
261
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 b).
262
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 f).
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
de los habitantes de una vivienda, que había sido construida con permiso de la administración municipal, pero que se veía afectada permanentemente por inundaciones de aguas lluvias y aguas negras provenientes de un caño aledaño. Ante esta situación, la Corte, además de conceder el amparo de los derechos a la vida, a la integridad personal y a una vivienda digna, reconoció el impacto que esta situación tenía sobre la salud física y mental de los moradores del inmueble: Es claro que existe un riesgo real y probable en contra de las vidas y la integridad personal de la accionante y su familia, como lo reconoce el propio concepto técnico de la Administración Municipal. La situación en la que se encuentra la edificación es grave, en especial si se tiene en cuenta que el paso continuo de las aguas incrementa este riesgo. De hecho, la angustia y ansiedad que genera esta situación ha bastado para tener repercusiones sobre el ánimo y la buena salud de la accionante y de su familia. El riesgo en que se encuentra la vivienda de la accionante, al igual que las de algunos de sus vecinos, fue conocido, tolerado y permitido por la Administración Municipal. La accionante había informado de la situación en varias ocasiones a la Administración. De hecho, se le formularon propuestas al Alcalde para solucionar el problema conjuntamente263.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ordena a la administración que en el término de un mes proceda a determinar cuáles son las medidas adecuadas para superar el riesgo que amenaza la vivienda de la actora y a implementarlas dentro de los diez meses siguientes: Así pues, teniendo en cuenta que la Administración Municipal de Ansermanuevo (i) sabía de la existencia de un riesgo para la vida y la integridad de la accionante y de su familia, por la amenaza que el estado del caño Juanambú representa sobre su vivienda, (ii) que este riesgo se incrementa dramáticamente con el paso del tiempo (en especial, con el paso de cada invierno), (iii) que la accionante y su grupo familiar no están en capacidad de enfrentar la situación por sus propios medios y (iv) que la Administración ha omitido implementar las medidas adecuadas para solucionar la situación –a pesar de haber reconocido en el pasado que le corresponden y haberlas ofrecido–, concluye la Sala que en el presente caso se han violado los derechos a la vida, a la integridad y a una vivienda digna de la accionante y su grupo familiar. 263
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Corte Constitucional. Sentencia T-601 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre los problemas de salud de los habitantes de la vivienda afectada la Corte afirma que “En la diligencia practicada por el Juez de instancia, la accionante señaló al respecto lo siguiente: “[…] siempre nos ha afectado, la niña pequeña se pone a llorar porque se va a caer la casa cuando llueve y a veces me ha afectado la salud, el médico me preguntó si tenía alguna preocupación y le dije que era el problema de la casa, eso es porque yo me desespero mucho, trataba como de darme taquicardia, entonces el médico me dijo que eso era por tanto preocuparme por los problemas que tenía. […]”.
CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
(…)
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que al juez de tutela “no le compete inmiscuirse en las decisiones sobre la oportunidad o conveniencia de disponer de los fondos públicos en la construcción de una obra”, pero es su deber impartir las órdenes tendientes a garantizar el goce efectivo de un derecho fundamental, así estas tengan “efectos sobre la actividad de los entes administrativos” y deba “modificar decisiones discrecionales sobre el empleo eficaz del presupuesto disponible.
Es la propia administración, o la entidad a la que corresponda, la que debe destinar los recursos humanos y materiales necesarios para establecer de forma idónea, cuáles son las acciones que deben ser realizadas para evitar que una edificación se desplome total o parcialmente. Para la Corte, “[e]n estas situaciones el juez debe limitarse a definir si se vulneran o amenazan los derechos del demandante y a darle vía a la búsqueda de la mejor solución del problema concreto (…), procurando que participen dentro del proceso las instituciones o personas que posean los conocimientos apropiados para definirla. Además, el juez deberá garantizar que el afectado tenga participación dentro del proceso de decisión y que, en el caso de que no cuente con las condiciones para poder establecer una interlocución significativa con la administración, sea asistido por personas o instituciones que le generen confianza para la defensa de sus intereses264.
3.1.4. La entidad o persona que afecte por acción u omisión una vivienda hasta el punto de amenazar la vida e integridad de sus residentes, está obligada a tomar las medidas adecuadas para impedir que el hogar afectado se derrumbe, incluso si su responsabilidad es parcial En Colombia existen varias decisiones de la Corte Constitucional en las que se ha referido a la responsabilidad de las autoridades públicas en la protección de la seguridad e integridad de los ciudadanos, que por acción u omisión de las mismas autoridades, se encuentran ante la amenaza que representa el eventual desplome de sus viviendas. Así, en materia de responsabilidad de la administración pública cuando con ocasión de la realización de obras de interés general pone en peligro las viviendas aledañas, resulta ilustrativo en primer lugar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia T-309 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández): El Estado –que tiene a cargo de manera prioritaria, la responsabilidad de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho de todos los colombianos a una vivienda digna y de promover planes de vivienda de interés social (artículo 51 CP)– no 264
Corte Constitucional. Sentencia T-601 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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puede presenciar indolente la situación de un grupo humano que carece de recursos para sostener en pie las modestas construcciones que constituyen las viviendas de sus integrantes cuando ellas amenazan ruina por sus deficiencias de construcción y por el transcurso del tiempo. La determinación de iniciar un plan encaminado a remodelar parte del casco urbano de Anzoátegui, reconstruyendo sesenta (60) casas en peligro de destrucción por descuido, no correspondía a una actitud de benevolencia de la administración, sino que era su obligación perentoria, derivada de los principios constitucionales enunciados [aquí se refirieren a los artículos 1, 13 y 95 de la Constitución Política]. Dadas las condiciones específicas del accionante, que son de manifiesta debilidad en el aspecto económico –según lo probado–, ha debido tener cabal aplicación el principio de solidaridad, para impedir que la inactividad del Municipio y del contratista encargado de las obras repercutiera en su perjuicio, impidiéndole el uso del único sitio al cual podía acogerse para su vivienda –una construcción de cuatro por cinco metros–, según la inspección judicial que, por comisión de esta Sala, llevó a cabo el Presidente del Tribunal Administrativo del Tolima con lo cual se lo arriesgó a vivir de manera indefinida a la intemperie, con peligro para su vida y su integridad personal265.
Posteriormente, en la sentencia T-237 de 1996, la Corte Constitucional concedió el amparo del derecho a la vida de los miembros de una familia, cuya vivienda estaba a punto de derrumbarse a causa de las construcciones adelantadas por una empresa de acueducto. En este caso la Corte dispuso que la entidad tutelada procediera a la ejecución de las obras necesarias para evitar que el inmueble colapsara, contando con la participación de los ocupantes de la vivienda afectada en el proceso de toma de decisión de las medidas correspondientes. Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional advirtió que “cuando una entidad afecta una vivienda hasta el punto de amenazar la vida de sus residentes, y estos carecen de los recursos y capacidad necesarios para enfrentar temporalmente la situación, el juez de tutela deberá ordenarle a la entidad, así esta solo sea responsable parcialmente, ‘tomar las medidas’ necesarias para evitar que tal amenaza persista”266. De conformidad con el pronunciamiento de la Corte, procede la acción de tutela para la protección de los derecho fundamentales de los habitantes de una vivienda ante las siguientes condiciones: (i) la amenaza inminente de ruina que presenta el inmueble en el que 265
En este caso la Corte Constitucional revisa la tutela interpuesta por Jesús Gabriel Romero quien demanda a la Alcaldía de Anzoátegui por vulnerar sus derechos a la vivienda digna en conexidad con la vida y la integridad física. En el caso concreto, la Alcaldía había dado inicio a un proyecto de reconstrucción de (60) viviendas (dentro de las que se encontraba la vivienda de Jesús). Debido a que la vivienda se encontraba “a punto de caerse” la Alcaldía procedió a demolerla y empezó la excavación para la construcción de una nueva casa. Sin embargo, 3 meses después de la demolición, la administración no había ofrecido solución de vivienda para el alojamiento del actor y de su familia, que al parecer estaban viviendo a la intemperie.
266
Corte Constitucional. Sentencia T-237 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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habitan los peticionarios; (ii) que los actores carecen de los medios económicos para trasladarse a otro lugar; y (iii) que la administración reconoció que causó parte de los daños267. Un asunto semejante dio lugar a la Sentencia T-1216 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinoza) en el que se trataba de una vivienda a punto de colapsar debido a la construcción de una carretera. En este caso, aunque existía “un grado importante de incertidumbre” acerca de los posibles efectos de la obra pública sobre la vivienda, la Corte decidió conceder la tutela, advirtiendo que ese margen de duda no tenía por qué ser asumido por los ciudadanos que veían amenazada su vivienda. Conforme a lo anterior la Corte Constitucional ordenó a la autoridad departamental, adelantar “los estudios apropiados sobre el predio de la accionante […] con el objeto de descartar o confirmar si las obras [adelantadas por la Administración han] generado un riesgo de deslizamiento para los terrenos de la actora y amenazan el derrumbe de su vivienda,” y en caso de verificarse la existencia del riesgo, que se tomen “las medidas más adecuadas para neutralizar el peligro, para lo cual procurará llegar a acuerdos con la demandante acerca de la fórmula más indicada para lograrlo. Si el riesgo identificado es alto y próximo, deberán tomarse medidas con rapidez, en un plazo que no supere los dos (2) meses siguientes a la culminación de los estudios. Si el riesgo es moderado con tendencia al deterioro, la administración definirá el término junto con la actora, aun cuando este no podrá ser superior a los seis (6) meses, en el momento de establecer cuál es la mejor solución para enfrentar el peligro”268. Ahora bien, en la Sentencia T-269 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte Constitucional se ocupó de un caso semejante al de las sentencias mencionadas, pero en el cual las autoridades públicas eran responsables de la amenaza de derrumbe, ya no por acción (realización de ciertas obras) como en el caso de las Sentencias T-309 de 1995, T-237 de 1996 y T-1216 de 2004 señaladas, sino por 267
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-601 de 2007 ya mencionada, usa esta misma subregla constitucional para resolver un caso análogo sometido a su consideración: “[…] Así pues, teniendo en cuenta que la Administración Municipal de Ansermanuevo (i) sabía de la existencia de un riesgo para la vida y la integridad de la accionante y de su familia, por la amenaza que el estado del caño Juanambú representa sobre su vivienda, (ii) que este riesgo se incrementa dramáticamente con el paso del tiempo (en especial, con el paso de cada invierno), (iii) que la accionante y su grupo familiar no están en capacidad de enfrentar la situación por sus propios medios y (iv) que la Administración ha omitido implementar las medidas adecuadas para solucionar la situación –a pesar de haber reconocido en el pasado que le corresponden y haberlas ofrecido–, concluye la Sala que en el presente caso se han violado los derechos a la vida, a la integridad y a una vivienda digna de la accionante y su grupo familiar”.
268
Corte Constitucional. Sentencia T-1216 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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omisión. En efecto, en esta oportunidad la Corte resolvió una tutela presentada por los habitantes de una vivienda en riesgo de desplomarse, debido a que se encontraba sobre una obra antigua (de 1919), construida por un particular, que se había deteriorado por el paso del tiempo y que se afectaba permanentemente por el aumento del caudal de un “arroyo” adyacente269. En este caso, el tribunal constitucional concedió la tutela de los derechos a la vida, a una vivienda digna, a la propiedad y a un medio ambiente sano, y consideró que la administración municipal era responsable porque (i) conocía la situación y el riesgo que esta generaba, pues en reiteradas oportunidades los tutelantes habían solicitado la intervención de las autoridades públicas (ii) sabía qué medidas debía tomar y (iii) su omisión agravó el riesgo existente270. 3.1.5. Reubicar a las personas que habiten viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo En aquellos casos en los que el derrumbe de las viviendas sea inminente e inevitable, la Corte Constitucional ha precisado que las autoridades públicas se encuentran en la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de reubicar a sus ocupantes con miras a proteger su vida e integridad física. Así lo señaló la Corte en la Sentencia T-894 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería) ya citada, ordenando a la administración municipal adoptar medidas inmediatas para reubicar a una familia, integrada en su mayoría por menores, uno de ellos con síndrome de 269
En la sentencia T-269 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), la Corte Constitucional da cuenta de las condiciones de construcción de las viviendas y de los riesgos a los que se exponían sus habitantes, pues se encontraban en Barranquilla sobre “el túnel que conduce el Arroyo Don Juan hacia el río Magdalena, obra que fue construida en 1919 por la empresa de aviación Lansa, como parte de la adecuación del terreno donde funcionó la pista de aterrizaje para sus vuelos comerciales, y contaba inicialmente con una capacidad máxima de veinte (20) metros cúbicos por segundo. En la actualidad, el túnel viene siendo sometido a caudales de hasta más de cien (100) metros cúbicos por segundo en épocas de invierno, por lo que no solo se presentan las consiguientes inundaciones en el sector en que habitan los actores, sino que existe un alto riesgo de que la estructura del túnel no soporte más las sobrecargas a que está expuesto y, al explotar por causa de la sobrepresión, arrase las casas de los demandantes y sus vecinos”.
270
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-601 de 2007, ya mencionada, usa esta misma subregla constitucional para resolver un caso análogo sometido a su consideración: “[…] Así pues, teniendo en cuenta que la Administración Municipal de Ansermanuevo (i) sabía de la existencia de un riesgo para la vida y la integridad de la accionante y de su familia, por la amenaza que el estado del caño Juanambú representa sobre su vivienda, (ii) que este riesgo se incrementa dramáticamente con el paso del tiempo (en especial, con el paso de cada invierno), (iii) que la accionante y su grupo familiar no están en capacidad de enfrentar la situación por sus propios medios y (iv) que la Administración ha omitido implementar las medidas adecuadas para solucionar la situación –a pesar de haber reconocido en el pasado que le corresponden y haberlas ofrecido–, concluye la Sala que en el presente caso se han violado los derechos a la vida, a la integridad y a una vivienda digna de la accionante y su grupo familiar”.
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down, a la que la misma administración exigía el lleno de los prolongados requisitos para el acceso a un subsidio de vivienda, a pesar de ocupar una vivienda que amenazaba ruina de forma inminente: No son de recibo para esta Sala de Decisión los argumentos expuestos tanto por la Alcaldía de Neiva, para negarse a conceder la reubicación de la vivienda, como por los jueces de instancia al negar la tutela impetrada, toda vez que desconocen (i) derechos fundamentales que gozan de especial protección constitucional; (ii) la situación de riesgo inminente y vulnerabilidad en que se encuentra el grupo familiar y (iii) las excepciones y prioridades que las normas que regulan el subsidio familiar de vivienda, consagran en favor de los hogares cuya vivienda se encuentra ubicada en zonas de alto riesgo. En aras de la salvaguarda de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados respecto de un grupo familiar conformado entre ellos por 5 menores, una de las cuales se encuentra discapacitada y por tanto sujetos de especial protección constitucional; atendiendo las prerrogativas que las propias normas consagran para las personas cuyas viviendas se encuentran ubicadas en zonas de alto riesgo y el grave peligro al que se encuentran expuestos por el deterioro que presenta su vivienda, esta Corporación encuentra procedente la tutela impetrada, razón por la cual revocará los fallos de instancia y en su lugar ordenará a la alcaldía de Neiva como ente territorial responsable a nivel local de la política en materia de vivienda y desarrollo urbano, que proceda en forma inmediata a la reubicación de la vivienda de la accionante, en los términos de las normas que le son aplicables271.
3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo 3.2.1. Asegurar que las viviendas tengan espacio adecuado para sus habitantes Uno de los aspectos que sin duda resulta ser de la mayor importancia en el desarrollo de programas de vivienda, y que han dado lugar a controversia en algunos países de la región, es el espacio de las unidades habitacionales, en particular de aquellas que se ofrecen para las personas de los segmentos más pobres de la sociedad. En primer lugar, como lo señala el Comité de DESC en la Observación General No. 4, uno de los aspectos que hacen parte de la habitabilidad es el espacio: 271
Corte Constitucional. Sentencia T–894 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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“Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes”. Así mismo, dentro de los ya mencionados Principios de Higiene de las viviendas de la Organización Mundial de la Salud, hay varias referencias a las necesidades de espacio en las soluciones de vivienda y a su relación con la salud física y mental de quienes las ocupan. Así los Principios señalan la importancia de: (1) contar con suficiente espacio habitable, bien ventilado y alumbrado, decentemente amueblado y equipado, con un grado razonable de privacidad y comodidad; y de (2) proporcionar espacio para el juego, los deportes y las actividades recreativas de los niños, con el mínimo de riesgos de traumatismo e infección. En Colombia, la Corte Constitucional ha reconocido el espacio como uno de los factores que inciden significativamente en la habitabilidad de las viviendas y ha destacado la necesidad de asegurar que estas cumplan con unos criterios mínimos de espacio:
(…) la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud272.
Ahora bien, sin duda alguna es el Estado quien debe fijar estos criterios mínimos de espacio y garantizar que las soluciones habitacionales ofrecidas a los ciudadanos, ya sea por las entidades públicas creadas para el efecto o por los particulares, se ajusten a esos estándares. En otras palabras, compete al Estado asegurar que lugares ofrecidos como soluciones de vivienda permitan el aislamiento y protección frente al
272
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Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En un sentido semejante se pronuncia la Corte Constitucional en la Sentencia T-585 de 2006, en relación con el espacio de las viviendas para las personas desplazadas: “El Plan Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia prevé, dentro del desarrollo de la línea estratégica de hábitat, una línea de acción de satisfacción de necesidades habitacionales básicas que comprende, en la fase de estabilización socioeconómica, el acceso a una solución de vivienda que brinde espacios adecuados a sus ocupantes en cuanto a condiciones sanitarias, servicios públicos, calidad de estructura adecuados y seguridad de la tenencia”. Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Incluso la Corte Constitucional ha caracterizado la vivienda como un “espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad” en las Sentencias C-575 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-021 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-560 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), de manera que la adecuación del espacio ofrecido es de la esencia del derecho a la vivienda digna y adecuada.
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ruido y las amenazas del exterior, el pleno desarrollo de la vida familiar e individual, así como la recreación y el descanso de sus ocupantes273. 3.2.2. Asegurar que las viviendas protejan a sus habitantes del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedades Como parte de la habitabilidad, el Comité de DESC de Naciones Unidas considera que una de las obligaciones estatales consiste en asegurar que las viviendas protejan a sus habitantes “del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad”274, exhortándolos a aplicar ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS (Supra). Al respecto, la Corte Constitucional ha advertido la inminencia del daño para la salud de una persona que habita un lugar expuesto a elementos en descomposición y a aguas negras, así: Igualmente, la amenaza se demuestra con la inminencia del daño que puede ocasionar a la vida el habitar en un sitio cercano a “elementos en descomposición y aguas negras”, lo cual también está demostrado en el proceso, según el Manual de Enfermedades de Posible Control por Acciones sobre el Ambiente, son numerosas las enfermedades que viven y se reproducen en un ambiente acuático. Recientemente, la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, la Academia Nacional de Ciencias y la Organización Mundial de la Salud concluyeron que en la conducción de aguas, en ductos de aguas lluvias, acueductos, etc., en los que exista contacto con excretas o aguas negras, la posibilidad de aparición de epidemias es muy alta. Una de las enfermedades transmitidas a través del contacto de la piel con aguas infestadas de organismos patógenos es la esquistosomiasis (bilharziasis). Las enfermedades relacionadas con la disposición de aguas negras son las transmitidas por parásitos de vectorcaracol y las siguientes infecciones lemínticas del tracto intestinal: ascariasis (lombriz intestinal), anquilostomiasis, estrongiloidiasis (lombriz filiforme), tricuriasis (lombriz latiguiforme), entre otras. 273
En el caso colombiano las normas relativas al espacio no han dejado de generar controversia. Las normas a partir de las cuales se están desarrollando los proyectos de vivienda son la Ley 3ª de 1991, la Ley 388 de 1997 y el Decreto 2060 de 2004.
274
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 d).
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La ascariasis y la tricuris son enfermedades de transmisión fecal-oral, básicamente a través de la mano hacia la boca o por ingestión de agua contaminada275. 3.2.3. Asegurar que las viviendas garanticen la seguridad física de sus ocupantes
Como lo señala el Comité de DESC de Naciones Unidas en la Observación General No. 4, la habitabilidad incluye la protección estatal que permita “garantizar también la seguridad física de los ocupantes”276. Al respecto, vale mencionar la Sentencia T-308 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela presentada por un ciudadano para la protección de sus derechos a la vida, la integridad, la salud, la tranquilidad, el ambiente sano y el desarrollo de la personalidad, ante la amenaza que para su integridad y la de su familia representaba la proximidad a la urbanización en la que habitaba (menos de cincuenta metros) de un polígono militar, utilizado para prácticas de tiro con armas de fuego, sin contar con muro de protección alguno. Si bien en este caso, el actor no demandó la protección de su derecho a la vivienda, la Corte se ocupó de esta garantía dentro de sus consideraciones, señalando:
El derecho a una vivienda digna no otorga a la persona un derecho subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestación determinada. Los derechos constitucionales de desarrollo progresivo o derechos programáticos, condicionan su efectividad a la previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles. Por esto es acertado afirmar que, en principio, los derechos de segunda generación no son susceptibles de protección inmediata por vía de tutela. Situación diferente se plantea una vez las condiciones jurídico-materiales se encuentran cumplidas de manera que la persona ha entrado a gozar de un derecho de esta categoría. En dado caso, el derecho constitucional materializado adquiere fuerza normativa directa y a su contenido esencial deberá extenderse la necesaria protección constitucional. Este es el caso de los habitantes de la urbanización “La Esperanza”, quienes fueron favorecidos por los programas de vivienda puestos en marcha por la administración local y que les permitió adquirir una vivienda digna, acorde con sus necesidades. De la esencia del derecho a la vivienda es la función que cumple como condición de posibilidad para una vida plena. Esta condición hace parte del núcleo esencial del derecho a
275
Corte Constitucional. Sentencia T-231 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
276
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 d).
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una vivienda digna, por lo que su desconocimiento –al socavar la tranquilidad del hogar– constituye una violación de un derecho constitucional cuya efectividad está materialmente garantizada277.
De esta manera, la Corte Constitucional, sin referirse de forma expresa a la habitabilidad, considera que “la tranquilidad del hogar” hace parte del derecho a la vivienda digna y adecuada y constituye un aspecto indispensable para la realización de una vida plena. Así mismo, la Corte Constitucional se refiere a la importancia de un medioambiente sano para la plena realización del derecho a la vivienda digna, al pronunciarse sobre el constante ruido ocasionado por los disparos con armas de fuego:
La ley reconoce que el ruido es uno de los agentes contaminantes del medio ambiente y atribuye a las autoridades públicas competencias para establecer las condiciones y requisitos necesarios con el objeto de preservar la salud y la tranquilidad de los habitantes, las que pueden traducirse en el control de ruidos. El derecho al medio ambiente, en principio, no es susceptible de protección mediante la acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial, salvo que se vean comprometidos, de manera directa, otros derechos fundamentales como la vida o la salud, el daño sea individualizado y la ocurrencia de la vulneración o amenaza se halle plenamente demostrada278.
Con base en estas y otras consideraciones, la Corte Constitucional confirma la decisión adoptada por el juez de tutela en primera y única instancia, que concedió el amparo solicitado por el actor, ordenando al Comandante del batallón “tomar las medidas necesarias para evitar el ruido producido por las prácticas reiteradas de tiro (colocación de silenciadores, acústica, resonancia, etc.) o, de no ser posible, clausurar en el término de tres meses el polígono del Batallón”279.
277
Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El fragmento transcrito ilustra la compresión inicial sobre la subjetividad de los derechos sociales fundamentales y la primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda digna y adecuada. Tanto en relación con los derechos sociales fundamentales, como respecto del derecho a la vivienda, esta compresión va a transformarse con el paso del tiempo. Sobre dicha transformación puede verse supra, un breve recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre la fundamentalidad del derecho a la vivienda. Así mismo véase: ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales. Universidad Nacional de Colombia. Legis. Bogotá, Colombia, 2005.
278
Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
279
Corte Constitucional. Sentencia T-308 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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3.2.4. Asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar que permita acceso a opciones de empleo, servicios de atención en salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales, a costos razonables En relación con la localización de las viviendas, las autoridades públicas deben asegurar que los proyectos habitacionales, ya sea que se ejecuten por el Estado o por los particulares, permitan el acceso de sus habitantes a los diversos espacios en los que los seres humanos desarrollan sus proyectos de vida, en particular respecto de los derechos a la salud, a la educación y al trabajo. Así, el derecho a la adecuada localización de las viviendas, al cual ya se hizo alusión, trae como corolario la obligación estatal de asegurar que las construcciones destinadas a servir como soluciones habitacionales permitan el acceso de las personas a puestos de salud, a escuelas y a los lugares de trabajo, tal como lo consideró el Comité de DES C, en la Observación General No. 4:
La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres280.
3.2.5. Garantizar el acceso a condiciones sanitarias básicas En la Observación General No. 14, relacionada con el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, el Comité de DESC de Naciones Unidas estableció como una de las obligaciones de los Estados partes, directamente relacionada con el derecho a la vivienda digna y adecuada, asegurar el acceso a condiciones sanitarias básicas y a agua limpia potable:
280
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43. En la Observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Considerada conjuntamente con instrumentos más recientes, como el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, la Declaración de Alma‑Ata ofrece una orientación inequívoca en cuanto a las obligaciones básicas dimanantes del artículo 12. Por consiguiente, el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como mínimo, las siguientes:
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 f).
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(…)
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable281.
Al respeto, la Corte Constitucional colombiana ha destacado la importancia, en términos de salubridad pública y de disfrute del derecho a la vivienda, de la disponibilidad del servicio de alcantarillado y de la adecuada prestación de los servicios públicos, en la emblemática Sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). En esta oportunidad, la Corte resolvió una tutela presentada en contra de una empresa de servicios públicos, que decidió inaugurar un alcantarillado, pero sin haber concluido las obras, causando “el desbordamiento de aguas negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de la atmósfera de los residentes tanto del barrio en mención como del Campestre, ubicado a pocos metros de aquél”282. La Corte concede el amparo solicitado advirtiendo: En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud pública y su vinculación con el derecho a la vida, el doctor John A. Flórez Trujillo, Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Pública Héctor Abad Gómez, sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se encuentran, “en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposición de excretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias). En 1984, agrega el doctor Flórez, la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 años fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmin281
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Doc. E/C.12/2000/4. 2000. Párrafo 43. Sobre este punto el Relator de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda adecuada manifestó lo siguiente, dando cuenta de la estrecha relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vivienda: “El contenido y la naturaleza de las directrices y observaciones generales aprobadas refleja la tendencia a una interpretación más amplia y más global del derecho a una vivienda adecuada, lo que es bien evidente en la observación general más reciente aprobada por el Comité, la Nº 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (22º período de sesiones, 2000), en la que se pone de relieve la vinculación entre ese y otros derechos: “El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada, sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente…” (párr. 11). Detallando las obligaciones fundamentales de los Estados en la esfera del derecho a la salud, el Comité establecía que esas obligaciones implicaban garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable (párr. 43)”. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2001/51. 25 de enero de 2001. Párrafo 28.
282
Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
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tiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son las infecciones intestinales. El hecho de que la comunidad –concluye el doctor Flórez– no tenga servicio de alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situación”. Como se deduce claramente de las estadísticas anotadas, la expresión “factor de riesgo grande” utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte.
(…)
En consecuencia, el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela. Siendo ello así y teniendo en cuenta, de un lado, las consideraciones de los expertos doctores Yepes Parra y John Flórez, y del otro, el hecho de que se trate de una situación de carencia claramente comprobada en el barrio de Vista Hermosa en Cartagena, con previsibles consecuencias nefastas para los habitantes del barrio. Esta Sala de Revisión considera que se trata de una clara violación a un derecho fundamental. El alcantarillado inconcluso ha ocasionado el desbordamiento de las aguas negras sobre las calles del barrio. Es importante, además, que se trata de un barrio de clase baja, (estrato 2 según información obtenida en planeación municipal de Cartagena) y que por lo tanto los recursos económicos para afrontar el problema son presumiblemente insuficientes lo que lleva a pensar que las condiciones de higiene y salubridad deben ser precarias283.
En el mismo sentido, posteriormente, en la Sentencia T-207 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional se refirió al “derecho prestacional a disfrutar un sistema de desagüe de aguas negras” y “derecho al servicio de alcantarillado”, así como al impacto que tiene sobre la salud de los habitantes de una vivienda la deficiente prestación del servicio de acueducto. En esta oportunidad, la Corte revisó una tutela interpuesta por dos ciudadanos contra una administración municipal, que se quejaba de la escasa actuación de las autoridades concernidas frente a la siguiente situación “Desde hace ocho meses, en el mencionado lugar se han venido presentando taponamientos de las tuberías que conducen las aguas negras, dada la falta de limpieza y adecuado mantenimiento de las mismas. Lo anterior ha causado el estancamiento de las aguas negras en el sector de la calle 104 con carrera 17 y el rebosamiento de baños en las viviendas aledañas, entre las cuales se encuentran las pertenecientes a los actores”. Ante esta situación, los actores reclaman del juez de tutela la protección de sus derechos a la 283
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Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
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integridad física (art. 11 C.P.), la libre circulación (art. 24 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.), a la salud (art. 49 C.P.), a un ambiente sano (art. 79 C.P.) y a una vivienda digna (art. 51 C.P.). Ante esta situación, la Corte Constitucional confirma la sentencia de segunda instancia284, dando cuenta de la justiciabilidad, a través de la acción de tutela, del derecho a contar con servicio de alcantarillado: El anterior derecho prestacional [derecho prestacional a gozar un sistema de desagüe de aguas negras] se podría hacer exigible a través de la acción de tutela cuando se haya probado dentro del proceso la violación o amenaza del derecho fundamental del peticionario de la acción de tutela por la ausencia de cierta inversión pública aunada a la comprobada negligencia administrativa, partiendo de la base de una disponibilidad presupuestal. Ciertamente, es relativa la determinación de criterios de eficacia de un derecho prestacional, como los antes designados, pues la actualización del contenido obligacional de una prestación imputable al Estado que implique una obra pública debe ser apreciada en concreto. Se ha probado hasta la saciedad que la falta de un sistema de desagüe de aguas negras o de una adecuada disposición de excretas constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que soporta tal situación, que obviamente se traduce en una amenaza y violación de los derechos a la salud y a la vida. El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal es objeto de protección a través de la acción de tutela285. 284
En esta oportunidad la Corte Constitucional toma como fundamento normativo de su decisión algunos estándares internacionales “Sobre la amenaza inmediata a la vida por parte de las aguas negras, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro, estableció que debería concederse la debida prioridad al tratamiento y la eliminación de las excretas dada la amenaza que supone para la vida humana”.
285
En el mismo sentido, pueden verse: Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón y T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta última oportunidad, la Corte afirmó sobre los servicios públicos domiciliarios y el servicio de acueducto que: “Los servicios públicos ‘domiciliarios’ son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. El servicio público es el género y el servicio público domiciliario es especie de aquel. Y en segundo lugar se concluye que el acueducto es un servicio público domiciliario. Así pues, la conexión de redes de acueducto y alcantarillado en un predio que lo habilite para ser ocupado posteriormente por las personas, no cumple con el requisito relacionado con la satisfacción inmediata de las necesidades, ya que si bien se trata de un servicio público domiciliario (servicio de agua), su limitación o el incumplimiento en la prestación del servicio por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas no constituye vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental por no encontrarse vinculada directamente la persona, el ser humano, sino la persona jurídica que contrató”. En esa misma oportunidad, la Corte Constitucional, refiriéndose a la
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(…)
Es de mérito advertir que una acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judiciales como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares286.
Así también se pronunció más recientemente la Corte Constitucional en la Sentencia T-514 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), al revisar el caso de una mujer de la tercera edad que solicitaba el amparo de su derecho a una vivienda digna, ante los problemas que la “humedad, malos olores y proliferación de insectos” habían ocasionado en su lugar de habitación. Como fundamento de la acción de tutela, la accionante señalaba: “estos problemas se han venido presentando debido a la falta de desagües, canalización de aguas, falta de alcantarillado y la mala situación de las vías de acceso al barrio”. Ante la presentación de la acción de tutela, la administración municipal respondió que “la condición de deterioro y humedad en la casa de la demandante no debe ser resuelta por la alcaldía, pues esos problemas se presentaron por la indebida impermeabilización al momento de la construcción de las respectivas viviendas, lo que hace que, entonces, la carga deba asumirla cada propietario”. En este caso, la Corte Constitucional concede el amparo a los derechos de la actora (“a un ambiente sano y salud en conexidad con integridad física y vida digna”), advirtiendo: fundamentabilidad del servicio de alcantarillado, afirmó: “El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela. En este caso el servicio de acueducto no cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una persona jurídica para las cuales no constituye derecho constitucional fundamental”. 286
172
Corte Constitucional. Sentencia T-207 de 1995. En materia de procedencia de la acción de tutela, aunque los actores cuenten con la posibilidad de presentar una acción popular, la Corte reitera la doctrina sentada en los siguientes pronunciamientos: sentencia T-254/93, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-539/93, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-354/94, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-431/94, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
CALIDAD FÍSICA Y ENTORNO DE LA VIVIENDA
En este sentido se tiene que, por un lado, en el escrito de demanda, la señora XXX aduce que las humedades que han aparecido en su vivienda, debido a las fallas estructurales en los ductos de agua y la falta de alcantarillado, son la causa de la enfermedad que tanto ella como sus nietos menores padecen, vulnerándose así sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y a la vida digna. Por otro lado, si se observan las múltiples peticiones hechas por el personero municipal, se propende a la protección del derecho que tienen todos los ciudadanos a un ambiente sano, derecho este de naturaleza colectiva. Así, en el caso concreto de los accionantes, lo que se ve es que la solicitud de protección del derecho a un ambiente sano conlleva, además, la garantía de los derechos que les asisten a la salud, integridad física y a la vida digna287.
3.2.6. Garantizar el acceso a un suministro adecuado de agua limpia potable El Comité de DESC, en la Observación General No. 4, se refirió al acceso a agua potable como parte de la disponibilidad de servicios, componente del derecho a la vivienda digna y adecuada288. No obstante, en la Observación General No. 15, el Comité se pronunció ampliamente sobre el acceso al servicio de agua potable, como un derecho en sí mismo, que resulta “indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”289, tal como se advirtió en uno de los trabajos anteriores de esta colección de la Defensoría del Pueblo: El derecho al agua tiene por fin garantizar a cada ser humano una cantidad mínima de agua de buena calidad y suficiente para la vida y la salud; es decir, que permita satisfacer necesidades esenciales como la bebida, la preparación de alimentos, la higiene y la producción de cultivos de subsistencia. Por ello, el derecho al agua no se refiere al consumo que supera la cantidad suficiente para cubrir las necesidades básicas y esenciales de las personas, como es el caso del agua destinada a las actividades comerciales, industriales o agrícolas. En el núcleo del derecho al agua reside el principio de que nadie puede ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales. Para favorecer 287
Corte Constitucional. Sentencia T-514 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería.
288
“Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 b).
289
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a la vivienda adecuada. Doc. E/1992/23. 1991. Párrafo 8 b).
173
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
el acceso al agua potable sin ningún tipo de discriminación y permitir el pleno ejercicio del derecho, los poderes públicos deben adoptar diversas medidas, algunas de las cuales deben estar dirigidas a los grupos más desfavorecidos. Esas medidas tienen los objetivos de mejorar la calidad del agua, evitar las pérdidas que llevan a la escasez y garantizar el acceso de todos al suministro de agua, entre otros290.
290
174
Defensoría del Pueblo. El derecho humano al agua, en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Bogotá, D. C., ProSeDHer. 2005. p. 17. En este mismo sentido, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se refiere a la importancia del acceso a agua potable dentro de las condiciones para del disfrute del más alto nivel posible de salud: “43. En la Observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Considerada conjuntamente con instrumentos más recientes, como el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, la Declaración de Alma‑Ata ofrece una orientación inequívoca en cuanto a las obligaciones básicas dimanantes del artículo 12. Por consiguiente, el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como mínimo, las siguientes: (…) c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Doc. E/C.12/2000/4 Párrafo 43.
CAPÍTULO IV
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
1. Contenido del derecho a la accesibilidad económica de la vivienda
E
n este capítulo se desarrolla lo que se ha denominado en este trabajo accesibilidad económica, expresión que reúne dos de los componentes del derecho
a una vivienda digna y adecuada descritos en la Observación General No. 4 del Comité de DESC de Naciones Unidas: la asequibilidad y los gastos soportables. Una vez más, la agrupación de los elementos del derecho a la vivienda que se propone encuentra fundamento en la estrecha relación que existe entre ellos, en este caso, la vinculación entre la obligación estatal de asegurar que los grupos desaventajados cuenten con soluciones especiales que les permitan su acceso a una vivienda de forma sostenible (asequibilidad), y la necesidad de asegurar que los gastos relacionados con la vivienda no impidan la satisfacción de otras necesidades (gastos soportables). Estos dos elementos apuntan entonces a un mismo propósito: garantizar que toda la población tenga acceso en términos económicos a un lugar adecuado para vivir dignamente, para lo cual el Estado debe disponer tanto de una política pública general para asegurar el disfrute del derecho a la vivienda por parte de toda la población, como medidas positivas a favor de grupos de personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta. Sin duda, el constituyente tuvo en cuenta la accesibilidad económica como una de las condiciones necesarias para la realización del derecho a la vivienda, tanto en lo que concierne con políticas “adecuadas” de financiación de vivienda para el conjunto de la población, como con la garantía de esta para los grupos en situación de desventaja, para los que deberán ser “promovidos”, entre otras medidas, planes de vivienda de interés social:
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.
De otro lado, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política imponen al Estado la responsabilidad de intervenir en la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, “tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”, entre los que se cuenta, sin lugar a dudas, el acceso a una vivienda.
1.1. Derecho a los gastos soportables En primer lugar, en relación con el concepto de gastos soportables, como componente del derecho a una vivienda digna y adecuada, el Comité de DESC de Naciones Unidas en la Observación General No. 4, manifestó lo siguiente:
Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales291.
En Colombia, la Corte Constitucional ha acogido el principio de gastos soportables desarrollado en la Observación General No. 4, así:
291
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Lo anterior no resulta suficiente si el gasto asociado a la vivienda les impide el acceso y permanencia en la vivienda o el cubrimiento de tales gastos implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna. En este orden de ideas, se demanda de parte de los Estados políticas que aseguren sistemas adecuados para costear vivienda, tanto para
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 4. El derecho a una vivienda adecuada Doc. E/1991/23. 13 de diciembre de 1991.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas292.
Conforme a lo manifestado por el Comité de DESC así como por la Corte Constitucional colombiana, el principio de gastos soportables vincula el acceso económico a la vivienda, con la necesidad de asegurar el disfrute de otros derechos, necesarios para el disfrute de una vida digna, en una perspectiva de integralidad e interdependencia. En efecto, el concepto mismo de gastos soportables supone la necesidad de permitir el acceso a soluciones de vivienda de tal manera que no se vean comprometidas las condiciones para acceder a los bienes y servicios a los que está relacionado el disfrute de otros derechos sociales, como la salud, la alimentación adecuada, la educación, etcétera.
1.2. Derecho a la asequibilidad de la vivienda El Comité de DESC de las Naciones Unidas, advirtió en la Observación General No. 4 que la vivienda debe ser asequible para el conjunto de la población, pero en particular para quienes se encuentren en condiciones de desventaja:
Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho293.
De esta manera, la concepción de la asequibilidad del Comité de DESC, permite señalar la importancia de un papel activo de las autoridades públicas, en 292
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
293
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. Doc. E/1991/23. 1991. Párrafo 8 e).
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
la perspectiva de asegurar que los grupos desaventajados puedan acceder a una solución de vivienda de manera sostenible, teniendo en cuenta sus necesidades especiales en términos de alojamiento. En Colombia, la Corte Constitucional se refirió al contenido y alcance de la asequibilidad de la vivienda, como componente de los derechos habitacionales, en los siguientes términos: La asequibilidad consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de vivienda. Tal acceso ha de tener consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como la especial protección de las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales294.
294
180
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
2. Sujetos de especial protección constitucional y accesibilidad económica de la vivienda
D
entro del análisis de los sujetos de especial protección constitucional en relación con la accesibilidad económica de la vivienda, conviene en primer lugar señalar que el Comité de DESC de Naciones Unidas, al referirse a la asequibilidad en la Observación General No. 4, hace alusión a varios de ellos, advirtiendo la necesidad de ofrecerles una “consideración prioritaria” a “las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas”. La referencia explícita del Comité a estos grupos de personas en la Observación 4 se explica en tanto el principio mismo de asequibilidad supone el reconocimiento de ciertos sujetos que se encuentran en situación de desventaja y que requieren de medidas especiales para asegurar su acceso “pleno y sostenible” a los recursos para adquirir un lugar para su vivienda, ya sea a título de propiedad o alquiler. Algunos de estos “grupos en desventaja”, mencionados por el Comité de DESC en la observación general relativa al derecho a la vivienda digna y adecuada, han sido reconocidos como tales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En efecto, nuestro máximo tribunal constitucional, tal como se pasa a ver a continuación, coincidiendo con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, ha reconocido especial protección constitucional en materia de accesibilidad económica de la vivienda a las personas VIH positivas, a los desplazados, a los damnificados por desastres naturales, y a las víctimas del secuestro.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
2.1. Accesibilidad económica de la vivienda para los adultos mayores Además de la mención expresa en la Observación General No. 4 del Comité de DESC de Naciones Unidas recién trascrita, las “personas de edad” o adultos mayores son reconocidos como sujetos de especial protección en cuanto a la accesibilidad económica de la vivienda en la Observación General No. 6, en la que el Comité señala:
32. El principio 1, de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad, que inicia el capítulo correspondiente al derecho a la independencia, establece que: “Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuados, mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia”. El Comité estima de gran importancia este principio que reivindica para las personas mayores los derechos contenidos en el artículo 11 del Pacto.
33. En las Recomendaciones Nos. 19 a 24 del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento se pone de relieve que la vivienda destinada a los ancianos es algo más que un mero albergue y que, además del significado material, tiene un significado psicológico y social que debe tomarse en consideración. Por ello, las políticas nacionales deben contribuir a que las personas de edad permanezcan en sus propios hogares, mientras sea posible, mediante la restauración, el desarrollo y la mejora de sus viviendas y su adaptación a las posibilidades de acceso y de utilización por parte de las personas de edad (Recomendación Nº 19). La Recomendación Nº 20 pone el acento en la necesidad de que en la legislación y en la planificación en materia de desarrollo y reconstrucción urbana se preste especial atención a los problemas de las personas de edad para contribuir a su integración social, y según la Recomendación Nº 22, que se tenga en cuenta la capacidad funcional de los ancianos para facilitarles un entorno adecuado y la movilidad y la comunicación mediante el suministro de medios de transporte adecuados295.
2.2. Accesibilidad económica de la vivienda para niñas y niños Otros sujetos de especial protección en materia de accesibilidad económica de las viviendas son las niñas y los niños, quienes deben ser beneficiarios de medidas orientadas a garantizar un nivel de vida adecuado, incluido el vestuario, la alimentación y la vivienda, conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que al respecto dispone:
295
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Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 6. Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores. Doc. E/1996/22. 1996.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda296.
En el caso colombiano, la adopción de medidas especiales orientadas a garantizar la vivienda a las niñas y los niños se desprende de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, en el que se señala que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”.
2.3. Accesibilidad económica de la vivienda para personas en condiciones de discapacidad Las personas en condiciones de discapacidad son mencionadas de forma expresa por el Comité de DESC en la Observación General No. 4, como sujetos de especial protección en relación con la accesibilidad económica de la vivienda. Adicionalmente, en la Observación General No. 5, relativa a las personas con discapacidad, el mismo Comité se refiere nuevamente al tema, de la siguiente manera:
296
33. Además de la necesidad de conseguir que las personas con discapacidad tengan acceso a una alimentación adecuada, una vivienda accesible y otras necesidades materiales básicas, es indispensable también lograr que haya “servicios de apoyo... incluidos los recursos auxiliares”, para su utilización por las personas con discapacidad, “a fin de ayudarles a aumentar su nivel de autonomía en su vida cotidiana y a ejercer sus derechos”.
Ratificada por el Estado colombiano mediante Ley 12 de enero 28 de 1991.
183
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
El derecho a disponer de ropa adecuada también reviste especial significación si se trata de personas con discapacidad que tienen necesidades especiales en materia de ropa para poder desempeñarse plena y eficazmente en la sociedad. Siempre que sea posible, debe prestarse también asistencia personal apropiada a este respecto. Dicha asistencia debe prestarse de forma que se respeten plenamente los derechos humanos de la persona o personas de que se trate. De forma análoga, como ya ha indicado el Comité en el párrafo 8 de su Observación General Nº 4 (sexto período de sesiones, 1991), el derecho a una vivienda adecuada incluye el derecho a una vivienda que sea accesible, en el caso de las personas con discapacidad297.
2.4. Accesibilidad económica de la vivienda para los portadores del VIH Dentro del grupo de personas, al que el Comité de DESC reconoce como destinatarios de medidas especiales con miras a garantizar su acceso económico a una vivienda dentro de la Observación General No. 4, conviene también hacer particular alusión a las personas VIH positivas, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en la materia. Al respecto, el Tribunal se ha pronunciado en la Sentencias T-170 de 2005, T-905 de 2007 y T-1165 de 2001, en el sentido de exigir a las entidades financieras un trato especial en el desembolso y en el recaudo de créditos destinados a la financiación de vivienda a largo plazo para personas portadoras del VIH, en aplicación del principio constitucional de solidaridad. En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia T-905 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Corte Constitucional resuelve una tutela interpuesta por una persona portadora de VIH contra un Fondo de Empleados de una Universidad. En este caso, el accionante, en su calidad de asociado de un Fondo de empleados solicitó un crédito para vivienda. No obstante, “luego de haber cumplido con todos los procedimientos administrativos exigidos por el Fondo, entre ellos la realización de exámenes médicos, se enteró que es portador del VIH positivo, circunstancia esta por la que asegura, le negaron el crédito, lo que le ha ocasionado un perjuicio directo en su dignidad y en su patrimonio”298. En tal oportunidad, la Corte concedió la tutela y protegió al accionante portador de VIH, afirmando: 297
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 5. Las personas con discapacidad. Doc. E/1995/22. 1995, párr. 33.
298
Corte Constitucional. Sentencia T-905/07. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Corresponde al Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna y promover planes que consulten los problemas habitacionales, consideren las diversas situaciones y propongan soluciones coherentes, previo el cumplimiento de trámites y requisitos razonables –artículos 13 y 51 C.P.–.
La provisión de vivienda constituye una verdadera política pública. Y aquella, implica, más que un deber: (i) garantizar la seguridad en la tenencia de vivienda y (ii) establecer sistemas de acceso a la vivienda. Pero además, sin duda, la realización plena del artículo 51 constitucional, supone la implementación de sistemas de crédito en sus distintos plazos.
De ahí que toda política estatal tendiente a solventar los problemas habitacionales de la población vulnerable requiera de asesorías claras y acompañamientos ciertos, porque las funciones administrativas se habrán de desarrollar con fundamento en los principios y valores constitucionales, y el ordenamiento superior impone a las autoridades la promoción de condiciones para que la igualdad de derechos, libertades y oportunidades sea real y efectiva –artículos 209 y 13 C.P.–. Debe decirse aquí que, ciertamente el derecho a la vivienda digna, a pesar de estar contemplado en nuestra Constitución dentro del capítulo de los denominados derechos económicos sociales y culturales, puede ser considerado como una garantía de rango fundamental en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas; circunstancia que, obviamente deberá considerarse en cada caso concreto, pues solo así se podrá determinar si la necesidad de vivienda, lleva consigo elementos que involucran la dignidad, o la vida de quien acude a esta instancia judicial.
La Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de adecuar los trámites y requisitos para acceder a los planes de vivienda y a la vez ha rechazado las prácticas tendientes a obstaculizar el ingreso de las personas de menores recursos a soluciones habitacionales y los procedimientos que discriminan a los más débiles, entre los que se encuentran las personas que padecen de aquellas enfermedades, denominadas catastróficas. Se destaca así, la importancia que comporta la confianza de los asociados en los sistemas de ejecución y financiación de programas de vivienda”299.
En otra oportunidad, relacionada también con las condiciones para el desembolso de un crédito destinado a la financiación de vivienda, la Corte Constitucional concedió una tutela a una pareja a la que, en el trámite de adquisición de una vivienda de interés social y del desembolso del crédito respectivo, una compañía aseguradora le había negado la suscripción de un seguro de vida, por ser portadora del VIH. En efecto, en el caso que dio lugar a la Sentencia T-1165 de 2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra) una pareja portadora del VIH presentó una acción de tute299
Corte Constitucional. Sentencia T–905 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
la afirmando que “el que la aseguradora demandada niegue la póliza del seguro de vida, vulnera su derecho a la vivienda digna (artículo 51 de la Constitución), pues la entidad financiera no desembolsará el dinero hasta tanto se acredite la toma del respectivo seguro”. Ante este caso, la Corte Constitucional ampara el derecho a la vivienda manifestando: De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de suscribir un seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo solicita padece del virus de inmunodeficiencia humana, sería como aceptar toda forma de discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas contenidas en el derecho internacional, como quiera que si se admite este tipo de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendría que admitirse que quien es portador de VIH, va a ser excluido de todo tipo de negocio, inclusive se puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede trabajar, asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de trasporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora de un negocio jurídico en donde las partes contratantes tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como fundamento la discriminación. Por consiguiente, habrá de concederse la protección solicitada, pues en el caso objeto de revisión, la única negativa de la aseguradora para no expedir la póliza de vida, además de ser discriminatoria, impide que los actores puedan adquirir su vivienda, y aquí este derecho adquiere el carácter de fundamental al estar íntimamente relacionado con otros que son de esta naturaleza, tales como la vida, la igualdad y la dignidad de quien acude a esta instancia judicial.
Los actores tienen derecho a vivir, en una vivienda digna, con dignidad, más aún, dadas las circunstancias especiales en las que se encuentran, por cuanto puede considerarse que para ellos acceder a una vivienda de interés social, vivienda que precisamente pretende proteger a la población más pobre y vulnerable, es como obtener la protección a un mínimo vital en materia de vivienda300.
Por último, en un asunto atinente al recaudo judicial de una obligación hipotecaria, la Corte Constitucional exigió un mayor compromiso de las entidades financieras en la perspectiva de asegurar la vigencia del principio de buena fe y del deber de solidaridad que le compete a las entidades financieras, cuando se adelanten procesos de recaudo de créditos destinados a la financiación de vivienda contra personas portadoras del VIH que se encuentran en mora de cumplir las cuotas mensuales de amortización. Así se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-170 de 2005 al revisar una acción de tutela presentada por una pareja desempleada (con cuatro hijos menores), a quienes les fue diagnosticado el 300
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Corte Constitucional. Sentencia T–1165 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y contra quienes una entidad financiera adelantó un proceso ejecutivo hipotecario (del cual fueron notificados a través de curador ad-litem y en el que el secuestro del inmueble se realizó en su ausencia), que terminó con la venta en pública subasta de la vivienda de interés social destinada a la habitación del núcleo familiar. En efecto, en este caso los tutelantes, además de soportar el “trauma familiar” que comporta el padecimiento del SIDA y una precaria situación económica, se vieron abocados a un proceso ejecutivo hipotecario que terminó en el remate del inmueble destinado al alojamiento de la familia.
Ante ese panorama la Sala concluye que se está frente a un manifiesto desconocimiento del principio de buena fe y del deber de solidaridad por parte de CONAVI. En efecto, no obstante que la apoderada de esa entidad financiera fue enterada por [XXXX] de las difíciles circunstancias por las que atravesaba su hogar en razón de habérsele detectado a ella y a su esposo el virus del SIDA, de encontrarse desempleados y de tener que velar por el sostenimiento de sus cuatro niños, la citada profesional continuó con el trámite normal del proceso, no puso ese hecho en conocimiento del juez ni mostró interés alguno en una alternativa que les permitiera a los deudores cumplir la obligación a su cargo pero de una manera compatible con la circunstancia de debilidad en que se hallaban.
Lejos de ello, la entidad financiera, a través de su apoderada, promovió el proceso con total indiferencia por esos hechos y agotó los mecanismos procesales para que se ordenara el cumplimiento forzado de la totalidad de la obligación, el pago de los intereses remuneratorios y moratorios, las primas de seguros y los intereses moratorios sobre tales primas, los honorarios y las costas del proceso. Para la Sala, un proceder de esa índole, como se lo indicó en la Sentencia T-520-03, “no sólo comporta una conducta desleal de los bancos, que viola el principio constitucional de buena fe aplicable a las relaciones contractuales, –sino que– también es un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que desconoce las circunstancias del incumplimiento” y, además, constituye la negación del deber de obrar conforme al principio de solidaridad social que impone el artículo 95.2 de la Carta Política a las personas y a los ciudadanos.
(…)
En ese tipo de actuaciones debe tenerse en cuenta que el acreedor lo es del crédito y no de la persona y la vida del ejecutado como para que le esté permitido mostrarse indolente ante una tragedia que súbitamente afecta su vida y la de su familia. De allí el imperativo de atender los deberes impuestos por el principio de buena fe y el deber de solidaridad y de comprometerse activamente en la realización de las garantías procesales de trascendencia constitucional. Frente a situaciones tan particularmente graves, que comprometen la vida misma de los ejecutados, la defensa del interés particular –desde luego legítima– en un proceso
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
ejecutivo, debe ponerse a tono con las exigencias de humanidad propias de una sociedad civilizada. Por ello, sin desconocer el derecho al cumplimiento de la obligación que le asiste a todo acreedor, sí es exigible la consideración de una situación tan grave como la reportada por la actora, pues no puede desconocerse la consecuente incapacidad de afrontar, de manera equilibrada, la defensa de sus intereses en esa actuación. Ser titular de un crédito no habilita a nadie a mostrarse indolente ante la tragedia ajena, mucho más si esta no solo compromete la vida del deudor, sino que interfiere su capacidad de asumir la defensa de sus propios negocios.
Si estas mínimas exigencias de humanidad y consideración no estuvieran fundadas en derechos y principios como los de dignidad del ser humano, solidaridad, lealtad y buena fe y no fueran jurídicamente exigibles en supuestos de afectación de derechos fundamentales, habría que concluir que la democracia constitucional colombiana ha sido suplantada por un rígido formalismo jurídico301.
Conforme a lo anterior, habiendo hecho un recuento de su línea jurisprudencial acerca de la debilidad manifiesta en la que se encuentran los portadores del virus de inmunodeficiencia adquirida y sobre la necesidad de brindarles protección especial, la Corte Constitucional resuelve este caso concediendo el amparo solicitado a través de la acción de tutela, para lo cual dispone la suspensión del proceso ejecutivo por el término de sesenta días, para que en ese lapso la entidad financiera procediera a refinanciar el crédito de vivienda.
2.5. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas de desastres naturales y personas que viven en zonas de alto riesgo En la Sentencia T-958 de 2001 la Corte Constitucional reconoció a las personas damnificadas por desastres naturales como sujetos de especial protección en cuanto a la accesibilidad económica de la vivienda: 301
188
Corte Constitucional. Sentencia T–170 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Así mismo, la Corte excusa la escasa actividad de los tutelantes dentro del proceso ejecutivo adelantado para el remate de la vivienda que habitaban: “La actora y su compañero se abstuvieron de poner esa situación en conocimiento del Juez 37 Civil Municipal. Con todo, esa omisión no les es reprochable: En medio de una tragedia como la afrontada por esa familia desde unos meses antes de la notificación del mandamiento de pago, era comprensible que no se tuviera la suficiente serenidad de ánimo como para comparecer a un proceso ejecutivo y atender sus intereses en el mismo. Es claro que el proceso ejecutivo planteaba un problema muy delicado para esa familia. Sin embargo, la situación que afrontaban era de tan extrema gravedad que aun un problema tan significativo como la ejecución desatada, se mostraba secundario. Ello explica la completa pasividad en el proceso ejecutivo promovido en su contra. No fue, entonces, como lo afirma la apoderada del demandante, la negligencia de los ejecutados lo que explica que no hayan aprovechado las oportunidades procesales para la defensa de sus intereses. Hacer esta afirmación es desconocer, de manera infundada y contraria a los hechos, lo verdaderamente acaecido”.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Las personas víctimas de situaciones sociales extremas o de los embates de la naturaleza, constituyen, entre el espectro de personas en situación de debilidad manifiesta, aquellas que los sufren en mayor medida, por razón del desarraigo, destrucción de la base material que sustenta su proyecto de vida, así como por la grave afectación del tejido social al cual pertenecen. De ahí que deban ser destinatarios de excepcionales mecanismos de protección, pues la capacidad real para realizar su proyecto de vida se ha visto sometida a una reducción incompatible con un Estado social de derecho. Ello no quiere decir que sus intereses se impongan sobre los intereses de grupos humanos que igualmente están en condiciones de debilidad, como ocurre con quienes padecen la pobreza estructural, los ancianos desatendidos, los niños, los enfermos o la población privada de la libertad. Sin embargo, estos deben ser los destinatarios de programas y proyectos permanentes, en el sentido de que deben permanecer como tales mientras existan condiciones materiales de desigualdad, en tanto que los primeros, han de ser los beneficiarios de mecanismos de atención de situaciones excepcionales (así la excepcionalidad se torne estructural, como ocurre con los desplazados, pues la miseria humana nunca podrá asumirse como algo admisible en el Estado social), por hallarse comprometido su mínimo vital.
Estos criterios han de fungir como guía de interpretación para enfrentar, en materia de vivienda, las necesidades de la población en situaciones de debilidad manifiesta, así como en el reparto de los recursos necesarios para atender la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. De ahí que junto a los programas de vivienda social y los mecanismos (adecuados) de financiación a largo plazo, deben existir planes para atender a quienes están en la situación de extrema debilidad: desplazados y víctimas de desastres naturales302.
Posteriormente, en la Sentencia T-1094 de 2002 la Corte habría de analizar con detenimiento los deberes sociales del Estado en relación con las víctimas de desastres naturales303 y con quienes habitan en zonas de alto riesgo. En esta oportunidad la Corte Constitucional revisó la decisión de un juez de tutela que resolvió favorablemente el amparo solicitado por una persona que había sido desalojada de su lugar de habitación (una finca) por la administración municipal, tras los estudios que indicaban que la vivienda se había visto afectada “en un 100%” debido a deslizamientos ocurridos en un lapso de año y medio. La tutelante consideraba vulnerado su derecho a la vivienda “porque no posee ingresos diferentes a los provenientes de la explotación del predio y no tiene para pagar arriendo ni para trasladarse, además de que considera que no le ha sido reconocida una indemnización justa y equitativa por parte del municipio”. Ante esta situación la Corte Constitucional confirma la decisión del juez de instancia, reconociendo la protección de los derechos fundamentales invocados por la tutelante y señalando: 302
Corte Constitucional. Sentencia T–958 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
303
Ver también Corte Constitucional. Sentencia T–743 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
En el presente caso, acierta la apoderada de la actora al afirmar que existe un deber del Estado de proteger la vida de sus poderdantes, víctimas de desastre natural que afecta directa y plenamente su vivienda y sus cultivos, único medio para su subsistencia. Se trata de un deber del Estado de rango constitucional, no meramente moral, que a su vez involucra los deberes sociales de los particulares (artículo 2 inciso 2º), si se tiene en cuenta que será con las contribuciones de estosm, destinadas a cubrir los gastos e inversiones del Estado, que se financie el apoyo económico solicitado (artículos 2 inciso 2º y 95 numeral 9º de la Constitución)304.
En el mismo sentido, advirtiendo los beneficios de la orden de reubicación de la tutelante y su familia decretada por el juez de tutela cuya decisión es confirmada, la Corte manifiesta: El informe de las medidas adoptadas en cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela, dirigido por el Alcalde Municipal de Barbosa a la Corte, muestra el acierto de la orden judicial dictada en su momento: mediante el desalojo y la reubicación de la peticionaria y de su esposo en una vivienda digna cuyo canon de arrendamiento asumió la administración local, se ha disminuido efectivamente el riesgo de derrumbe en el predio afectado por la falla geológica. Por otra parte, la administración local informa a la Corte que viene adelantando gestiones ante la Gobernación, el Inurbe y las Cajas de Compensación para realizar un megaproyecto de vivienda de interés social, además de contar con un lote denominado “Reubicación del Barrio el Porvernir”, en el que se adelantan obras de urbanismo para reubicar zonas de invasión y a familias que se encuentran en zonas identificadas de alto riesgo (folio 143). Dado que los dictámenes periciales certifican que el predio de la accionante está situado en una zona de alto riesgo, la administración local deberá asegurarse que la actora y su esposo, sean parte de los planes urbanísticos que se vienen adelantando, todo ello de conformidad con la Ley 9ª de 1989, modificada por la Ley 2ª de 1991305.
Por último, en la Sentencia T-079 de 2008 la Corte Constitucional ordena a las autoridades de un municipio la entrega inmediata a la accionante de un subsidio de vivienda para su reubicación y la inclusión en un proyecto de vivienda que se estuviere desarrollando, tras verse afectada por la demolición de su vivienda que se encontraba en una zona de alto riesgo, no obstante la alcaldía respectiva les exigía a los afectados por la medida surtir un prolongado trámite burocrático apara acceder al subsidio306. 304
Corte Constitucional. Sentencia T–1094 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
305
Corte Constitucional. Sentencia T-1094 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
306
Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
190
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
2.6. Accesibilidad económica de la vivienda para las mujeres En el párrafo 8 de la Observación General No. 4 del Comité de DESC de Naciones Unidas, trascrito al comienzo de este capítulo, las mujeres son incluidas como sujetos de especial protección con miras a garantizar su accesibilidad económica a una vivienda. En el mismo sentido se pronunció el Comité en la Observación General No. 7, relativa a los desalojos forzosos, reconociendo la importancia de contar con un marco jurídico que disponga de medidas para lograr la igualdad de la mujer en el acceso y protección al derecho de propiedad sobre las viviendas:
10. Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminación jurídica y otras formas de discriminación que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar307.
2.7. Accesibilidad económica de la vivienda para las personas de más bajos ingresos Teniendo en cuenta la doctrina de la Corte Constitucional colombiana, conviene señalar que uno de los grupos que merece especial atención en materia de accesibilidad económica de la vivienda es el compuesto por las personas con más bajos ingresos. Así lo advierte la Corte en la Sentencia T-309 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo):
Dadas las condiciones específicas del accionante, que son de manifiesta debilidad en el aspecto económico –según lo probado–, ha debido tener cabal aplicación el principio de solidaridad308, para impedir que la inactividad del Municipio y del contratista encargado
307
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997. párr. 10.
308
Con respecto al alcance del principio de solidaridad, en la Sentencia T-309/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte afirma: “La idea y las proyecciones del Estado Social de Derecho, que es característico de nuestra organización política, según lo expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que proclama una responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados, dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en los moldes normativos. En el actual sistema jurídico, el principio de solidaridad, contemplado en los artículos 1º y 95 de la Constitución
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
de las obras repercutiera en su perjuicio, impidiéndole el uso del único sitio al cual podía acogerse para su vivienda –una construcción de cuatro por cinco metros–, según la inspección judicial que, por comisión de esta Sala, llevó a cabo el Presidente del Tribunal Administrativo del Tolima, con lo cual se lo arriesgó a vivir de manera indefinida a la intemperie, con peligro para su vida y su integridad personal309.
Este reconocimiento de la Corte Constitucional cuenta además con fundamento expreso en el texto de la Constitución Política, pues justamente los beneficiarios de los “planes de vivienda de interés social” ordenados por el constituyente en el artículo 51 constitucional, son las personas que tienen más bajos ingresos, a quienes deben ser ofrecidos estos planes en orden a garantizar su acceso a un lugar digno de habitación.
2.8. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas de desalojos forzosos y personas internamente desplazadas Tal como se advirtió en el Capítulo 2, al hacer referencia a los desalojos forzosos las personas víctimas de desalojos, bien sea producidos por la actuación del Estado o de particulares, tienen derecho a que el Estado restablezca el disfrute del derecho a una vivienda digna y adecuada.
Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda310.
Política, al que están obligados los particulares pero que es primordialmente exigible al Estado, si bien no bajo una concepción paternalista que establezca una dependencia absoluta. A tal concepto se ha referido esta misma Sala, indicando que tiene el sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. 309
Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia, la Corte Constitucional trae a juicio el caso de un habitante de Anzoategui, Tolima. Al ciudadano le derribaron la casa porque amenazaba ruina, y según como se decía en el contrato, se comenzaron las excavaciones para la nueva cimentación, pero la obra se estancó debido a que faltaba una firma. A partir del alto en que fue suspendida la obra no se ha avanzado en la construcción de una nueva casa. La Corte concede la tutela.
310
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Observación General No. 7. El derecho a una vivienda adecuada: Los desalojos forzosos. Doc. E/1998/22. 1997, párr. 16. El Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda adecuada, también ha señalado al respecto: “16. Todas las personas, grupos y comunidades tienen derecho al reasentamiento, que incluye el derecho a una tierra distinta mejor o de igual calidad, y una vivienda que debe satisfacer los siguientes criterios de adecuación: facilidad de acceso, asequibilidad, habitabilidad, seguridad de la tenencia, adecuación
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Ahora bien, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana acerca de la situación de la población desplazada, existen varios pronunciamientos en los que esta Corporación se refiere a la necesidad de asegurar un acceso preferente de las personas desplazadas a los recursos a los que está asociado el disfrute del derecho a la vivienda. En efecto, la Corte Constitucional en las Sentencias T-602 de 2003, T-025 de 2004, T-585 de 2006 y T-966 de 2007 ha exigido de las autoridades públicas un papel activo en la perspectiva de asegurar el acceso de las personas desplazadas a una vivienda digna y adecuada. Así, en la primera de ellas, Sentencia T-602 de 2003, la Corte manifestó:
La Constitución prescribe la protección de los desplazados frente a conductas discriminatorias, propende a la erradicación de los patrones de discriminación y obliga a la acción positiva a favor de las personas en situación de desplazamiento forzado interno. En el caso de la acción afirmativa, esta se justifica en que resulta indispensable todo un conjunto de actos de política pública con el objeto de lograr la igualdad material de los desplazados. Así, la extrema vulnerabilidad y la consecuente pérdida de derechos y libertades que se traducen en la estigmatización de la población desplazada solo pueden ser contrarrestadas mediante acciones positivas respecto de bienes escasos –falta de puestos de trabajo o vivienda–, lo que hace que el beneficio a los desplazados se traduzca en el perjuicio para otros grupos poblacionales, sin que ello comporte una transgresión del principio de no discriminación311.
cultural, adecuación del lugar y acceso a los servicios esenciales, tales como la salud y la educación (…) 43. Los desalojos no deben generar personas sin hogar o vulnerables a la violación de otros derechos humanos. El Estado debe prever la adopción de todas las medidas apropiadas, hasta el máximo de los recursos disponibles, especialmente a favor de los que no pueden ganarse la vida, para garantizar que se disponga o se ofrezca vivienda adecuada alternativa, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según el caso. La vivienda alternativa debe estar situada lo más cerca posible del lugar inicial de residencia y la fuente de ingresos de las personas desalojadas (…) 55. Los lugares determinados de reinstalación deben responder a los criterios de una vivienda adecuada de acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. Entre estos figuran: a) seguridad de la tenencia; b) servicios, materiales, instalaciones e infraestructuras tales como agua potable, energía para cocinar, calefacción y luz, saneamiento, lavaderos de ropa, formas de almacenar alimentos, vertederos de basura, drenajes del lugar y servicios de emergencia, y en los casos apropiados, acceso a recursos naturales y comunes; c) vivienda asequible; d) vivienda habitable que ofrezca a los habitantes espacio suficiente, protección del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y otras amenazas a la salud, peligros estructurales y portadores de enfermedades, y que garantice la seguridad física de sus ocupantes; e) accesibilidad para los grupos en situación de desventaja; f) acceso a las oportunidades de empleo, servicios de atención de la salud, escuelas, centros de cuidado del niño y otras instalaciones sociales, tanto en las zonas urbanas como rurales; y g) una vivienda culturalmente”. Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. A/ HRC/4/18. 5 de febrero de 2007. 311
Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.
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Posteriormente, en la emblemática sentencia T-025 de 2004, la Corte se refirió al acceso económico a la vivienda de las personas desplazadas, señalando las deficiencias de las estrategias dispuestas por el Estado colombiano en la materia:
Los programas de estabilización socioeconómica y adjudicación de tierras y vivienda se facilitan a un número mínimo de desplazados. En los pocos casos en los cuales se otorgan facilidades de crédito, las entidades responsables se abstienen de prestar la asesoría y acompañamiento necesarios (…)
Los requisitos y condiciones para acceder a los créditos de vivienda no se ajustan a las carencias económicas de los hogares desplazados. La exigencia de tiempos de ahorro, referencias personales y comerciales, así como otros requisitos, son en muchos casos, imposibles de cumplir para la población desplazada. Tales exigencias resultan discriminatorias y constituyen barreras de entrada para el acceso a este tipo de ayudas (…)
En los programas de subsidio para la adquisición de vivienda, la falta adecuada de información sobre las zonas aptas para la construcción de vivienda ha generado reasentamientos en barrios marginales que no cuentan con servicios públicos domiciliarios básicos, o en zonas de alto riesgo312.
En el caso de la Sentencia T-966 de 2007, la Corte Constitucional hace un balance semejante al de la Sentencia T-025 de 2004 en el acompañamiento a la población desplazada y en las medidas adoptadas para garantizar su acceso económico a una vivienda en un municipio de la Costa Atlántica: En orden a procurar el goce efectivo del derecho fundamental, la Corte dispondrá que Acción Social promueva un proceso de difusión de las diferentes garantías y beneficios a que tienen derecho los desplazados en materia de vivienda, en donde se haga énfasis en las soluciones, programas y cronogramas vigentes o que estén a punto de iniciarse. En cada uno de estos eventos Acción Social debe coordinar las gestiones necesarias para que la población acceda de manera idónea e inmediata a la ejecución de los diferentes proyectos de nivelación socioeconómica y habitacional. La Corte no menosprecia los esfuerzos adelantados por dicha entidad; sin embargo, como consecuencia de la protección del derecho fundamental a la vivienda digna a favor de los desplazados residentes en el municipio de Aracataca, prevendrá a la misma para que lidere un proceso de acompañamiento, en el cual se incluyan varios funcionarios de la Alcaldía, la Personería, personal docente y demás autoridades y líderes municipales, en el cual se garantice el acceso a todos los desplazados por la violencia y se permita la comprensión de los diferentes beneficios otorgados por el Estado en materia habitacional a nivel urbano y rural, explicando cuidadosamente los requisitos y trámites a cumplir en cada uno. Esta actividad, además, deberá definir, a partir de la concertación con la comunidad desplazada, cuál es el medio 312
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Corte Constitucional. Sentencia T–025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
o los procedimientos más expeditos y eficaces para que en adelante se informe oportunamente a toda la población sobre la apertura de las convocatorias de subsidio de vivienda o cualquier solución habitacional.
(…)
En efecto, es cierto que de las cifras aportadas por las autoridades demandadas se logra inferir que algunas personas han sido beneficiadas por subsidios o asignación de tierras y que en otros casos su postulación se encuentra bajo evaluación. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que el número de postulantes es alarmantemente bajo. Según los datos suministrados por Fonvivienda, de la convocatoria efectuada en el año 2004 se han otorgado, a partir de diversas resoluciones, un total de 62 subsidios. En contraste, la misma entidad informa que 162 de los jefes de hogar inscritos en el Registro Único “no
se han postulado en ninguna de las convocatorias que ha abierto Fonvivienda para población desplazada”. Esto, agregado al desconocimiento que la gran mayoría
de declarantes dijo tener sobre los requisitos y trámites necesarios para acceder a un subsidio y el señalamiento de la administración municipal, que dijo haber divulgado los programas de vivienda a partir de un contratista, muestran que una de las principales falencias estructurales que impiden el acceso a una vivienda digna a las personas amparadas por la presente acción, es la ausencia de una asesoría seria, clara y completa. De hecho –vale la pena resaltar– la mayoría de declarantes afirmó que nunca le ha sido brindada asesoría o acompañamiento sobre estos temas. En consecuencia, con base en esta falencia, esta Sala de revisión revocará la sentencia de única instancia, proferida por el juzgado penal del circuito de Fundación (Magdalena), y en su lugar concederá la protección del derecho fundamental a la vivienda digna.
2.9. Accesibilidad económica de la vivienda para víctimas del secuestro y sus familias Las víctimas de la práctica del secuestro en Colombia también han sido consideradas por la Corte Constitucional como sujetos de especial protección en materia de accesibilidad económica de la vivienda, entendida esta no solo como la garantía de acceso a una solución de vivienda, sino también como la posibilidad de conservarla. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-520 de 2003, ante una tutela interpuesta por una persona que había sido liberada tras siete meses de secuestro y a la que una entidad financiera exigía judicialmente el pago de un crédito hipotecario con el que financió la adquisición de una finca habitada por ella y su familia. Ante esta situación, la Corte Constitucional concede el amparo solicitado y ordena la suspensión del proceso ejecutivo
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
iniciado por la entidad financiera por el término de un mes, con el fin de que esta proceda, de mutuo acuerdo con el tutelante, a la “novación” del crédito. En este mismo pronunciamiento, la Corte Constitucional recuerda que a las personas secuestradas no les son exigibles las cuotas mensuales de amortización de los créditos de vivienda, durante el tiempo que estén en cautiverio y durante el periodo de readaptación:
La primera de tales consecuencias, es que la obligación de pagar los instalamentos vencidos durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada no es exigible. Por lo tanto, la persona no se encuentra en mora. Desde una perspectiva constitucional, al exigir tales obligaciones de una persona secuestrada se están desconociendo las limitaciones a su libertad. En tales casos la persona se encuentra ante la imposibilidad de decidir libremente si cumple o no con sus obligaciones, y no se le está permitiendo asumir responsablemente las consecuencias de sus actos.
(…)
Por todo lo anterior, dadas las especiales condiciones del riesgo que supone exigir la deuda a una persona liberada durante su fase de readaptación, el pago de las cuotas tampoco resulta exigible durante el año siguiente a su liberación. En esa medida, no le son exigibles intereses moratorios durante este período, pues el carácter sancionatorio que les es inherente no es compatible con la ausencia de culpa de quien materialmente no puede cumplir su obligación, o hacerlo le resulta extremadamente gravoso313.
313
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Corte Constitucional. Sentencia T-520 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
3. Obligaciones DEL estaDO FRENTE LA accesibilidad económica de la vivienda
E
n virtud de garantizar el acceso económico de los ciudadanos y ciudadanas a soluciones de vivienda, bajo cualquiera de las modalidades admitidas en la legislación nacional, existe a cargo del Estado una serie de obligaciones, a la que se hace referencia a continuación.
3.1. Obligaciones de efecto inmediato 3.1.1. Adoptar medidas para proteger a los inquilinos en relación con los niveles de los alquileres Como se advirtió en el capítulo relativo a la seguridad jurídica de la tenencia, el derecho a la vivienda supone el reconocimiento de diversas modalidades de acceso a la misma, incluida la propiedad y el alquiler. Las personas que acceden a una solución de vivienda a través del alquiler, deben contar con una adecuada protección estatal, de tal manera que las soluciones de vivienda que arrienden sean sostenibles en términos económicos, los gastos que ocasionen no impidan ni comprometan el disfrute de otras necesidades básicas y tengan en cuenta las necesidades especiales de los grupos desaventajados. En este sentido, el Comité de DESC en la Observación General No. 4 señala en particular como obligación estatal la protección de los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres (O.G.4, párr.8-c) y la disposición
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
legislativa de recursos contra acciones ilegales de los propietarios en relación con los mismos (O.G. 4, párr. 17-c). Lo dicho por el Comité, exige entonces que sean establecidas reglas y dispositivos de control de los precios de los alquileres y mecanismos jurisdiccionales de reclamo que estén al alcance de los inquilinos con miras a defenderse de actuaciones arbitrarias de los propietarios de los inmuebles. 3.1.2. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones contra acciones ilegales discriminatorias de los propietarios En la Observación General No. 4, el Comité de DESC de Naciones Unidas, contempla como una obligación de los Estados Partes del PIDESC, el establecimiento de recursos jurídicos que permitan la “denuncia de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda”. Adicionalmente, en la Observación General No. 16, relativa a la igualdad entre el hombre y la mujer en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, el Comité advierte la importancia de prever mecanismos, incluidos los judiciales, que aseguren la no discriminación por razón de género:
Las políticas y estrategias nacionales deben prever el establecimiento de mecanismos e instituciones eficaces, en caso de que no existan, con inclusión de autoridades administrativas, mediadores y otros órganos nacionales en materia de derechos humanos, así como tribunales. Todos estos órganos deben investigar y examinar las presuntas infracciones del artículo 3 y ofrecer remedios apropiados. En cuanto a los Estados Partes, deben velar por que dichos remedios se apliquen efectivamente314.
Para señalar la importancia de los recursos judiciales en la perspectiva de asegurar un acceso no discriminatorio a la vivienda, conviene hacer una breve alusión al caso mundialmente conocido como Kearny Vs. Bramalea Ltd. (Canadá). En este asunto, el Comité de Supervisión del Código de Derechos Humanos de Ontario decide una acción instaurada por el Center for Equality Rights en nombre de tres mujeres que se quejaban de arrendadores que les habían negado el acceso a una vivienda debido a la falta de documentos que probaran ingresos permanentes. No obstante la fuerte oposición de los propietarios de viviendas y de los bancos, el 314
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En la misma observación el Comité señala en relación con al acceso a los recursos judiciales para la reparación: “Establecer cauces adecuados para la reparación, tales como tribunales o mecanismos administrativos a los que todos tengan acceso en pie de igualdad, sobre todo los hombres y mujeres más pobres, desfavorecidos y marginados”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Doc. E/C.12/2005/4. 2005. Párrafo 38.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Comité sostuvo en su decisión que la exigencia de unos mínimos de ingresos constituía una discriminación en contra de los beneficiarios de la asistencia social como mujeres, jóvenes, madres solteras y minorías raciales. Esta decisión fue reiterada en la apelación, por el Tribunal de División, y llegó a generar decisiones similares en los casos Newby vs. Hunter Investments (también en Ontario) y Gosselin Vs. Québec (en el plano nacional). En los Estados Unidos, existen dos casos paradigmáticos conocidos como los Mont Laurel I y II, resueltos por el Tribunal Supremo del Estado de Nueva Jersey en 1975 y 1983, respectivamente, en virtud de los cuales se declararon inconstitucionales regulaciones urbanísticas municipales que hacían imposible en la práctica la provisión de casas asequibles para personas de rentas bajas, siendo entonces segregados los más pobres. Con ocasión del fallo el Tribunal Supremo consideró que las regulaciones urbanísticas basadas en consideraciones de tipo económico constituían ‘clasificaciones sospechosas’, que solo habrían de ser permitidas si superan un test estricto de control, y si militan en su favor razones de interés público. 3.1.3. Establecer recursos jurídicos que permitan reclamaciones contra acciones ilegales discriminatorias de los propietarios En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que los procesos ejecutivos hipotecarios iniciados para el recaudo de obligaciones para la financiación de viviendas reliquidadas, que se encontraban en curso al 31 de diciembre de 1999, deben ser terminados en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 42 de la Ley 546 de 1999, incluso en aquellos casos en los que existan saldos insolutos a cargo del deudor. Así lo consideró la Corte, entre otras, en las sentencias T-701 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-282 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-357 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-372 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). T-450 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería) T-515 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-548 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En la Sentencia T-701 de 2004 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela interpuesta por una entidad financiera contra la decisión de un tribunal de declarar la terminación de un proceso de tales características. En este caso la Corte no admitió la tutela interpuesta y señaló lo siguiente: El principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos en donde, si bien existe una capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio fami-
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
liar. Precisamente, la terminación de los procesos ejecutivos logra, en parte, restablecer la capacidad de pago de los deudores, mientras que la continuación de los mismos, en especial debido a la cláusula aceleratoria, implica en muchos eventos gastos que no son soportables para esos deudores.
La consideración precedente muestra además, en séptimo término, que una ponderación de los eventuales derechos constitucionales afectados por una u otra interpretación favorece la tesis de la terminación de todos los procesos ejecutivos. Así, los derechos en conflicto son el acceso a la justicia de las entidades financieras y el derecho a la vivienda digna de los deudores hipotecarios. Ahora bien, la tesis sostenida por el actor y por la Sala de Casación Civil sobre la continuación de los procesos ejecutivos, aunque favorece el derecho de acceso a la justicia de las entidades financieras, en muchos casos implica la imposición de gastos insoportables a los deudores, quienes muy probablemente terminarían perdiendo la vivienda, lo cual no solo afecta considerablemente el derecho a la vivienda digna, sino que además terminaría desconociendo uno de los propósitos esenciales de la Ley 546 de 1999, que fue restablecer la capacidad y posibilidad de pago de dichos deudores. Por el contrario, la tesis de la terminación y archivo de los procesos ejecutivos, sostenida por la sentencia impugnada, no tiene efectos tan traumáticos sobre el derecho de acceso a la justicia de las entidades bancarias. Es cierto que estas tienen la carga de iniciar nuevos procesos ejecutivos en caso de que los deudores de vivienda se constituyan nuevamente en mora, pero las mismas gozan, por ministerio de la ley, de iguales garantías para perseguir el cumplimiento de la obligación. Es decir los títulos ejecutivos fueron convertidos, ope legem, de Upac a Uvr, permaneciendo también la garantía real de hipoteca sobre los bienes inmuebles.
(…)
Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la interpretación del Tribunal es no solo razonable, sino que es la que más se adecua a la Carta, es obvio que el demandado no incurrió en una vía de hecho. No se activa, pues, la competencia del Juez Constitucional para modificar la resolución de la justicia ordinaria –en punto del defecto sustantivo alegado–, por cuanto en el trámite del proceso, el juez de conocimiento actuó de manera razonable como garante de los postulados superiores. Es más, por los argumentos señalados en los fundamentos anteriores de esta providencia, la Corte Constitucional que la interpretación adelantada por la Sala Unitaria de Decisión Civil del Tribunal de Medellín es la hermenéutica correcta y constitucionalmente más adecuada del significado del parágrafo 3 del artículo 42 de la Ley 546 de 1999, interpretado a la luz de la sentencia C-955 de 2000. En consecuencia, la solicitud de amparo elevada por Conavi, no será concedida315.
315
200
Corte Constitucional. Sentencia T-701 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Al respecto también puede verse Sentencia SU-813 de 2007. M.P. Jaime Araújo Rentería.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
3.1.4. Admitir el prepago de los créditos de vivienda La Corte Constitucional en la Sentencia C-252 de 1998 (M.P. Carmenza Isaza de Gómez) estudió la constitucionalidad de los artículos 2229 del Código Civil y 694 del Código de Comercio, normas que en general prohibían el pago anticipado de todo tipo de créditos. Con base en estas disposiciones, algunas instituciones financieras venían impidiendo a los usuarios de créditos destinados a la financiación de vivienda, el prepago de los mismos con antelación al vencimiento del plazo pactado en el contrato respectivo, estableciendo incluso sanciones económicas cuando los deudores insistieran en hacerlo. En este caso, la Corte Constitucional considera que las normas demandadas se encuentran ajustadas a la Constitución Política, no sin antes señalar que este tipo de disposiciones no resultan aplicables a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, que se encuentran regulados por normas específicas: El primero de estos artículos, el 333, consagra la libre competencia, la que desde luego opera en el sistema financiero, como un derecho que supone responsabilidades, y advierte que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que impone obligaciones. El segundo artículo citado, 334, le atribuye al Estado la responsabilidad de intervenir en la economía para que todas la personas, en particular las de menores ingresos “...tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”, y entre ellos se encuentra, por definición misma del Constituyente, la vivienda digna. En desarrollo de estos preceptos, se ha creado una normatividad propia para los créditos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, la aplicación automática de las normas civiles y comerciales que regulan la misma actividad, en forma general. Es decir, para esta clase de créditos existen normas específicas, que consagran competencias que buscan proteger adecuadamente a los usuarios de los servicios crediticios ofrecidos por tal clase de entidades, tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 35 de 1993, ley marco para la intervención de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y el Decreto 663 de 1993 que actualiza el sistema orgánico del estatuto financiero, entre otros, y que permiten desarrollar las competencias en materia de intervención económica que consagró el Constituyente en los artículos 150, numeral 19, literal d), 189, numeral 25 y 335 de la Constitución Política. La regulación especial expedida en esta materia, cobija, igualmente, las demás garantías adicionales a la hipotecaria, que puedan llegar a exigirse y que instrumentalizan los mencionados créditos, tales como el pagaré y la letra de cambio. Así, el artículo 694 del Código de Comercio, no resulta aplicable, a la luz de la Constitución, a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Es decir, que cuando se trate de estas obligaciones, a pesar de existir tales garantías, no puede impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo316.
316
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 1998. M.P. Carmenza Isaza de Gómez.
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3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo De otro lado, existe un conjunto de obligaciones estatales relacionadas con la accesibilidad económica a la vivienda, que son de cumplimiento progresivo, tal como la propia Corte Constitucional lo ha señalado en la Sentencia T-958 de 2001317. 3.2.1. Establecer sistemas adecuados de financiación de vivienda a largo plazo Conforme al texto del artículo 51 constitucional, el Estado colombiano se encuentra en la obligación de establecer sistemas “adecuados” de financiación de vivienda. Con esta expresión, el constituyente de 1991 quiso que fuera asegurada la accesibilidad económica a la vivienda de todos los segmentos sociales, mediante el diseño de estrategias de financiamiento que permitieran que la propiedad de las soluciones de vivienda por parte de los ciudadanos no solo fuera posible, sino además sostenible. En varios de sus pronunciamientos la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado el sentido del artículo 51 de la Carta Política, en cuanto a la obligación estatal de establecer sistemas adecuados de financiación de vivienda a largo plazo. Así en la Sentencia C-252 de 1998 la Corte Constitucional señala con relación a este deber estatal: El Constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de promover, para la adquisición de vivienda, “sistemas adecuados de financiación a largo plazo” (artículo 51 de la Constitución). Además, estableció los mecanismos de intervención en los artículos 333 y 334 de la Carta, y en otras normas de carácter constitucional, como el artículo 150, numeral 19, literal d). Todo enmarcado para garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que la Constitución desde su Preámbulo busca que se “garantice un orden político, económico y social justo”. El primero de estos artículos, el 333, consagra la libre competencia, la que desde luego opera en el sistema financiero, como un derecho que supone responsabilidades, y ad317
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“En ella [artículo 51 constitucional] se establecen obligaciones que claramente aluden a aspectos de desarrollo progresivo del derecho: fijar condiciones para hacer realidad el derecho; promoción de planes para atender a la población más pobre; diseño de sistemas de financiación adecuados; promoción de ciertas formas de ejecución de los planes de vivienda. En suma, puede sostenerse que la Constitución fija las bases para una política de vivienda que, naturalmente, deben conducir a que todos los colombianos puedan disfrutar del derecho en cuestión”. Corte Constitucional. Sentencia T – 958 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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vierte que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que impone obligaciones, principios que se hacen efectivos cuando el objeto de la entidad es ofrecer alternativas de financiación para suplir una necesidad que el Constituyente reconoció como inherente a la condición de dignidad del individuo: la vivienda.
...la Constitución establece el “derecho a vivienda digna” como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado la fijación de “las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho”, así como el promover “planes de vivienda de interés social”, y “sistemas adecuados de financiación a largo plazo”. Es decir, conforme a la Carta Política no puede la adquisición y la conservación de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía bajo la concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, aun con el establecimiento de planes específicos para los sectores menos pudientes de la población, asunto este último que la propia Carta define como de “interés social”318.
No obstante, de todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia conviene recordar los que dieron lugar a la caída del sistema de financiación de vivienda en UPAC, proferidos entre 1999 y 2000, por la trascendencia que tuvieron. A continuación, se hace un análisis de las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, así como de la C-955 de 2000, en virtud de las cuales es posible identificar obligaciones estatales precisas, en la perspectiva de garantizar la existencia de sistemas adecuados de financiación de vivienda, con los que se respeten los derechos de los usuarios y el orden constitucional. 3.2.2. Establecer sistemas de financiación de vivienda individual a largo plazo en los que el valor de la unidad de medida no se determine con exclusiva alusión al movimiento de las tasas de interés en el mercado (Sentencia C-383 de 1999) A) El sistema de financiación de vivienda expresado en UPAC La Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) nació con la redacción del artículo 1º del Decreto 129 de 1972, con base en la cual el valor de los ahorros y 318
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 1998. M.P. Carmenza Isaza de Gómez.
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de los prestamos destinados a la construcción o adquisición de vivienda deberían reajustarse periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, para efectos de conservar el valor constante de los mismos, tal como lo prevé el artículo 3º del Decreto 677 de 1972. Del texto de tal norma se concluye que la UPAC era una unidad de cuenta, pues con base en ella se debían llevar todos los estimativos y registros del sistema y una unidad de medida, porque servía para determinar, por su equivalencia con las variaciones de precios en el mercado interno, el monto de las obligaciones en dinero que contraían las otrora Corporaciones de Ahorro y Vivienda con los ahorradores y de las que contraían con dichas entidades los beneficiarios de créditos de vivienda. De acuerdo al Decreto 1229 de 1972 y al art. 2° del Código Civil Colombiano es posible extraer las siguientes reglas acerca del uso de la UPAC: 1. Bajo el sistema de financiación de vivienda en UPAC las obligaciones se pactaban en moneda legal. Es decir, no existían obligaciones desembolsadas en UPAC, pues esta era solo una unidad de cuenta, que no tenía poder liberatorio general, ni podía considerarse como de curso forzoso. Si las obligaciones dentro del sistema de valor constante se pactaban en moneda legal, no podían estas satisfacerse en UPAC, máxime si se tiene en cuenta que tal unidad ni siquiera tenía una representación física determinada319. 2. La UPAC era apenas un instrumento que servía para determinar, por su equivalencia con las variaciones de precios en el mercado interno320, el monto de las obligaciones que contraían con las entidades financieras los beneficiarios de créditos para la construcción o adquisición de vivienda. Por consiguiente, el objeto de los contratos de ahorro y prestamo denominados en UPAC, vale decir, el bien jurídico sobre el cual recaían era, en todo caso, la moneda legal, pero como su cuantía era variable, el factor para determinarla era la unidad de poder adquisitivo constante, que se calculaba teniendo en cuenta el índice de los precios al consumidor. Conforme al sistema de valor constante implementado con la UPAC, el beneficiario de un crédito para la construcción o adquisición de vivienda se constituía en 319
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta. Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva. Marzo 10 de 1995. No. de Rad. 5573-95.
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Posteriormente, la UPAC fue vinculada a la DTF, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y en las Resoluciones 26 de 1994 y 18 de 1995 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.
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deudor del banco o de la corporación de ahorro y vivienda por una cantidad indeterminada en pesos, pero determinable mediante la aplicación del factor UPAC a la cantidad recibida. Lo anterior significa que la UPAC no era la medida general del valor, la cual para el efecto seguía siendo el peso o moneda legal colombiana, sino un factor para determinar el quantum de cierto tipo de obligaciones en los términos del signo monetario fijado en la ley321. Así las cosas, hasta el año de 1993 el valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante se calculó teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. No obstante, con la Ley 31 de 1992 se decidió que el Banco de la República, al fijar la metodología para determinar el valor en pesos de la UPAC, debía procurar que esta reflejara los movimientos de las tasas de interés en el mercado. El artículo 16 de la Ley 31 de 1992 disponía lo siguiente: Artículo 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
(...)
f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía322.
En desarrollo de esta norma, la Junta Directiva del Banco de la República dictó la Resolución 26 de 1994, modificada posteriormente por la Resolución 18 de 1995323. En esta última se estableció que el Banco emisor calcularía mensualmente el valor en pesos de la UPAC, el cual sería equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva. Con estas dos normas, la Resolución 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y el literal f ) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, se vinculó la determinación del valor en pesos de la UPAC a la DTF, vale decir, al “movimiento de las tasas de interés en el mercado”. 321
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Cuarta. Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva. Marzo 10 de 1995. No. de Rad. 5573-95.
322
Norma que, como se verá adelante, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C–383 de 1999.
323
Norma declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de mayo 21 de 1999.
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B) La Sentencia C-383 de 1999
De las dos normas que daban sustento a la vinculación del valor de los créditos de vivienda en UPAC al movimiento de las tasas de interés en el mercado, la Resolución 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la primera de ellas, mediante sentencia de mayo 21 de 1999. En esta providencia el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 1° de la Resolución 18 de 1995 expedida por el Banco de la República, la cual contemplaba que “El Banco de la República calculará mensualmente para cada uno de los días del mes siguiente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las Resoluciones 42 de 1998 de la Junta Monetaria y Externa No. 17 de 1993 de la Junta Directiva de las cuatro (4) semanas anteriores a la fecha de cálculo”. De esta manera el Consejo de Estado sacó del ordenamiento jurídico colombiano la Resolución 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de la atribución que le había conferido el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 para diseñar la metodología que permitiera determinar el valor en pesos de la UPAC procurando que ella reflejara el movimiento de las tasas de interés en el mercado. Pues bien, con este antecedente, menos de una semana después de la sentencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la segunda de las normas que daban fundamento a la vinculación del valor de los créditos de vivienda denominados en UPAC a los movimientos de las tasas de interés en el mercado. En efecto, con la sentencia C-383 de 1999 la Corte Constitucional declaró inexequible el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, ya trascrito324, por considerar que se trataba de una disposición que, al vincular la determinación del valor en pesos de la UPAC a la DTF, establecía un sistema inadecuado para la financiación de vivienda, en violación a lo previsto en el artículo 51 constitucional. 324
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Fue demandada la inconstitucionalidad del literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 que contemplaba como una de las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República: “Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía.” (se subraya lo demandado). El ataque contra la norma transcrita se presenta por la presunta violación de los artículos 2°, 51 y 373 de la Carta Política, con los siguientes argumentos: (1) la norma demandada impide la realización de un orden justo pues se desborda cualquier criterio de equidad; (2) plantea un sistema inadecuado de financiación de vivienda a largo plazo que no hace posible el propósito constitucional de que los ciudadanos vean realizado su derecho a una “vivienda digna”; y, (3) porque no cumple el mandato que la Constitución le impone al Estado, a través del Banco de la República, de velar por el “mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda” (Art. 373 C.P.)
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En la sentencia C-383 de 1999, la Corte Constitucional considera que con la norma demandada el legislador impuso un criterio preciso para la determinación de la fórmula con la cual habría de calcularse el valor en pesos de la UPAC. Para la Corte, con tal norma el legislador invadió la órbita de las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República, órgano que por virtud de los artículos 372 y 373 constitucionales es autónomo en su misión de velar por conservar el poder adquisitivo de la moneda y tiene independencia técnica para fijar los valores en moneda legal de la UPAC “para lo cual no resulta siempre que ha de atarse esa determinación a la variación de las tasas de interés”. Para la Corte, la disposición demandada “implica que la corrección monetaria se realice incluyendo en ella la variación de las tasas de interés en el mercado financiero, lo cual conduce a que se introduzca para el efecto un nuevo factor, el del rendimiento del dinero, es decir los réditos que este produce, que resulta ajeno a la actualización del valor adquisitivo de la moneda, pues, como se sabe, son cosas distintas el dinero y el precio que se paga por su utilización, el cual se determina por las tasas de interés”325.
C) Tránsito al sistema de financiación de vivienda en UVR
La Unidad de Valor Real (UVR) no fue creada por la nueva ley de vivienda326 (Ley 546 de 1999), proferida a propósito de las sentencias de la Corte Constitu325
Se debate en la sentencia, entonces, acerca de los alcances del concepto de dinero, de corrección monetaria y de intereses. La UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante) simplemente establece una unidad de valor que se tendrá en cuenta para reajustar los créditos destinados para financiación de vivienda a largo plazo, a efectos de permitir que el acreedor sea indemnizado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, propio de economías inflacionarias como la nuestra. Se trata únicamente de una fórmula especial para la fijación de la indexación o corrección monetaria, que permita sostener en el tiempo el valor real de lo adeudado, librando al acreedor de las contingencias propias de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. Para los magistrados que salvaron el voto en esta decisión (Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte aplica la idea en virtud de la cual se debe impedir que la función que la ley le asigna a la junta directiva del Banco de la República, pueda ser menoscabada por el legislador. Criterio que sin embargo “no lo aplica frente al propio órgano jurisdiccional que, por vía negativa, dispone que la fórmula de cálculo de la UPAC no podrá ser vinculada al movimiento de las tasas de interés. Esto quiere decir que en adelante esta función de la Junta Directiva del Banco de la República se ejercerá conforme a este criterio, señalado no por el legislador (como lo dispone el artículo 372 de la Constitución Política), sino directamente por la Corte Constitucional”. Para destacar más adelante de manera precisa que la Corte en este punto “desdeña el discurso relativo a la ‘autonomía técnica’ de la Junta Directiva del Banco central” para imponer por vía jurisprudencial otro criterio de determinación de la metodología para la fijación del valor en moneda legal de la UPAC. Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
326
Ley 546 de 1999, “Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinados a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
cional de 1999, sino que en un comienzo fue prevista dentro del Decreto 856 de 1999 para mantener actualizado el valor de los títulos de deuda pública TES y se la definió allí como “unidad de medida que en razón de la evolución de su valor en moneda legal colombiana con base en el índice de precios al consumidor, reconoce la variación en el poder adquisitivo de la moneda colombiana”. No obstante, sí fue la Ley 546 de 1999 la que dio a la UVR el papel que tiene actualmente en la denominación de los créditos concedidos para la financiación de vivienda individual a largo plazo. Conforme al artículo 3° de la mencionada Ley 546 “la Unidad de Valor Real (UVR) es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, cuyo valor se calculará de conformidad con la metodología que establezca el Consejo Superior de Política Económica y Social, Conpes”327. Al igual que sobre la UPAC puede ahora expresarse respecto a la UVR lo siguiente: 1. Bajo el sistema de financiación de vivienda en UVR las obligaciones se pactan en moneda legal, es decir, no existen obligaciones desembolsadas en UVR, esta solo es una unidad de cuenta, que no tiene poder liberatorio general, no puede considerarse como de curso forzoso y no tiene una representación física determinada. 2. La UVR es apenas un instrumento para determinar el quantum de cierto tipo de obligaciones cuya cuantía es variable, reajustándola con base en el índice de precios al consumidor. La Corte Constitucional en la Sentencia C–955 de 2000 aclaró la naturaleza jurídica y económica de la UVR, en los siguientes términos: Se entiende, entonces, que la UVR no es una moneda, pues no tiene existencia física ni jurídica como tal, y carece en sí misma de poder liberatorio: no sustituye al peso como 327
208
La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esta expresión “cuyo valor se calculará de conformidad con la metodología que establezca el Consejo Superior de Política Económica y Social, Conpes”, pues asegura la Corte que se trata de “una facultad que no le corresponde [al CONPES], pues según el artículo 372 de la Constitución, la autoridad monetaria y crediticia, es decir, la llamada a establecer la metodología para el cálculo de la unidad de cuenta alrededor de la cual funcionará el sistema de financiación de vivienda a largo plazo, es únicamente la Junta Directiva del Banco de la República”. Corte Constitucional. Sentencia C–955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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unidad monetaria ni es medio de pago. Mediante ella solamente se actualiza el valor de los pesos prestados, según evolucione la inflación328.
Así las cosas, tanto la UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), como la UVR (Unidad de Valor Real) obedecen al mismo propósito, cual es, en esencia, proteger al acreedor por la depreciación de la moneda, causada por la inflación. Tanto con la UPAC como con la UVR, el legislador consagra una forma de contabilizar créditos contraídos con el sector financiero para la construcción o adquisición de vivienda, con el propósito de sostener en el tiempo el valor real de lo adeudado, librando así al acreedor de las contingencias propias de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. En otras palabras, la UVR es una fórmula específica y particular para indexar con base en el IPC el monto de los dineros adeudados. A manera de síntesis, se presenta a continuación una breve comparación entre estas dos unidades de cuenta: UPAC UVR Estuvo ligada a la DTF desde 1993. Ligada a la inflación Dejó de existir el 31 de diciembre de Se aplica a créditos hipotecarios desde el 1° de 1999. enero de 2000. Se aplica vía reliquidación a los créditos desembolsados entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999. (Art. 41 Ley 546 de 1999)
Ahora bien, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-383 de 1999, y ante la caída del sistema de financiación de vivienda bajo la UPAC (con base también en las sentencias C-700 y C-747 de 1999) se redactó el artículo 41 de la Ley 546 de 1999, norma en la cual se consagró la reliquidación de los créditos destinados a la financiación de vivienda denominados UPAC, como un mecanismo para conceder un alivio a los deudores hipotecarios y como una manera de resarcirlos por los perjuicios que causó la decisión de sujetar el valor de la UPAC a los movimientos de las tasas de interés en el mercado. En efecto, el propósito general de la operación de reliquidación es conceder un alivio a los deudores de créditos de vivienda vigentes al 31 de diciembre de 1999, ya sea que estuvieran al día o en mora329, para paliar en alguna medida el impacto de la de328
Corte Constitucional. Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
329
La Corte Constitucional en la sentencia C-955 de 2000 consideró que no tenía fundamento constitucional alguno el tratamiento diverso que planteaba la Ley 546 de 1999 con respecto a quienes se encontraran en mora en el pago de sus créditos hipotecarios, quienes según el artículo 42 debían
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cisión de vincular la UPAC al movimiento de las tasas de interés, tras el aumento que tuvieron estas entre 1997 y 1999. Al respecto el artículo 41 de la Ley 546 de 1999 contempla lo siguiente: 1. Cada establecimiento de crédito tomará el saldo en pesos a 31 de diciembre de 1999, de cada uno de los prestamos, que se encuentren al día el último día hábil bancario del año de 1999. Para efectos de determinar el saldo total de cada obligación, se adicionará el valor que en la misma fecha tuviere el crédito otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, en virtud de lo dispuesto por los artículos 11 y 12 del Decreto Extraordinario 2331 de 1998, cuando fuere del caso. 2. El establecimiento de crédito reliquidará el saldo total de cada uno de los créditos, para cuyo efecto utilizará la UVR que para cada uno de los días comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, publique el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la metodología establecida en el Decreto 856 de 1999. 3. El Gobierno Nacional abonará a las obligaciones que estuvieren al día el 31 de diciembre de 1999 el monto total de la diferencia que arroje la reliquidación indicada en el numeral anterior, mediante la entrega de los títulos a que se refiere el parágrafo 4° del presente artículo, o en la forma que lo determine el Gobierno Nacional.
3.2.3. Establecer un sistema de financiación de vivienda a través de una ley marco En la sentencia C-700 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández) la Corte Constitucional declaró inexequibles en su totalidad los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 134, 135, 136, 137, 138, 139 y 140 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que servían de sustento al sistema de financiación de vivienda en UPAC, por tratarse de disposiciones que debían ser dictadas por
expresar por escrito su deseo de acogerse a los alivios. La operación de reliquidación se efectuó a todos los deudores de créditos destinados a la financiación de vivienda individual a largo plazo vigentes para el 31 de diciembre de 1999.
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
el Congreso de la República a través de una ley marco330 y no por el Gobierno Nacional. Sobre la inexequibilidad de estas normas, la Corte afirma: Es claro para la Corte, entonces, que la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y, como dice textualmente el literal d) del artículo 150 de la Constitución, “cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”, después del 7 de julio de 1991, fecha en la cual entró a regir la nueva Carta por haberse producido la publicación oficial de sus mandatos, ya no puede ser objeto de disposiciones puestas en vigencia mediante decreto presidencial.
(…)
A la luz de la Constitución, aunque la prohibición del artículo 150, numeral 10, no fuera tan expresa y contundente, mal estaría admitir que el Gobierno se pudiese autorizar a sí mismo, aun revestido de poderes extraordinarios, para regular las materias de ahorro y crédito, y menos que le fuese dado estipular, para él, un marco de actuación exento de la restricción inherente a la figura constitucional que se estudia. Esta supone una doble competencia en etapas sucesivas, para que, evitando la concentración funcional en manos del Ejecutivo, sea otro órgano del Estado –el legislativo– el que, al expedir reglas, criterios y pautas, delimite y controle por anticipado las gestiones de aquel”331.
De esta manera, afirma la Corporación, corresponde al Congreso –en nombre del Estado– fijar los criterios para la financiación de vivienda a largo plazo: Cuando las pautas, directrices, criterios y objetivos que debe fijar el Congreso en cuanto a la regulación de las actividades de captación, intermediación, inversión y aprovechamiento de recursos provenientes del público, se refieren a la financiación de vivienda a largo plazo, no pueden ser las aplicables a todo el sistema financiero, bursátil y asegurador, que hoy por hoy están contempladas principalmente en la Ley 35 de 1993, sino que deben tener por objeto especial y directo el que dicha norma constitucional prevé, es decir, la fijación de las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho que todos los colombianos tienen a una vivienda digna, y la promoción de planes de vivienda de interés social, “sistemas adecuados de financiación a largo plazo” (subraya la Corte) y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda332. 330
Acerca del contenido de las leyes marco, la Corte Constitucional ha precisado: “Insiste la Corte en que mediante las leyes denominadas “marco” el Congreso debe limitarse a expedir las normas generales, objetivos y criterios a los que habrá de sujetarse el Gobierno para regular, de manera concreta, mediante decretos, las materias previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución”. Corte Constitucional. Sentencia C–955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
331
Corte Constitucional. Sentencia C–700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
332
La inconstitucionalidad de los decretos sobre los que se sustenta el UPAC radica, como la propia Corte lo indica, en la extralimitación del gobierno en el uso de sus facultades extraordinarias. La Corte sobre este punto afirma: “El Gobierno presentó el proyecto de ley marco –hoy Ley 35 de 1993–, el día 5 de agosto de 1992, tal como consta en certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.2.4. Establecer sistemas de financiación de vivienda a largo plazo en los que esté prohibida la capitalización de intereses En la sentencia C-747 de 1999 la Corte Constitucional se pronunció acerca de la constitucionalidad de los numerales 1° y 3° del artículo 121 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los cuales se disponía: Decreto número 0663 de 1993 (abril 5) Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración
El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 35 de 1993
Artículo 121: Sistemas de pago e intereses.
1. Capitalización de intereses en operaciones de largo plazo. En operaciones de largo plazo los establecimientos de crédito podrán utilizar sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
(...)
3. Límites a los intereses. De conformidad con el artículo 64 de la ley 45 de 1990 y para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) o respecto de las cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés.
Lo anterior quiere decir que el Gobierno sobrepasó el término establecido en el artículo 49 transitorio, y es evidente que al usar el Gobierno las facultades extraordinarias, conferidas con el fin de actualizar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para expedir el marco normativo sobre financiación de vivienda a largo plazo, que ha debido expedir el Congreso, violó la Constitución. […] En conclusión, el Gobierno no elaboró los proyectos en la materia aludida –que es la del presente proceso de constitucionalidad–, ni los presentó dentro del término que se le concedía por la norma transitoria (art. 49 transitorio C.P.) y por lo tanto, el mecanismo de legislación extraordinaria ya mencionado no podía operar, toda vez que jamás principió a transcurrir el plazo para el Congreso. La iniciación del respectivo término en contra del Congreso exigía que, a su vez, el Ejecutivo hubiese actuado dentro del suyo. Por tanto, el Presidente de la República carecía de competencia para expedirlas; invadió la órbita propia del Congreso de la República; vulneró el artículo 113 de la Constitución y desconoció las reglas previstas en los artículos 51, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales 24 y 25, y 335 Ibídem, y, por supuesto, ejerció una representación, a nombre del pueblo, por fuera de los requisitos constitucionales, quebrantando el principio medular del artículo 3º de la Constitución. Se declarará la inexequibilidad de las normas que, en el Decreto 663 de 1993, estructuran el sistema UPAC”. Corte Constitucional. Sentencia C-700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
En esta oportunidad, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de las normas acusadas conforme a los siguientes argumentos: En sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, se expresó por esa Corporación que la regulación de lo atinente a la financiación de vivienda a largo plazo corresponde, en primer término al Congreso de la República mediante la expedición de una ley marco, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19 literal d) de la Carta Política, en cuyo desarrollo deberá el Presidente de la República dictar los decretos que permitan su aplicación en las circunstancias concretas.
Ello significa entonces, que el artículo 121 del Decreto ley 663 de 1993, así como las demás normas que fueron declaradas inexequibles por la Corte en la sentencia aludida, también adolece del mismo vicio, pues “el Presidente de la República carecía de competencia para expedirlas; invadió la órbita propia del Congreso de la República, vulneró el artículo 113 de la Constitución y desconoció las reglas previstas en los artículos 51, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales 24 y 25, y 335 ibídem y, por supuesto, ejerció una representación, a nombre del pueblo, por fuera de los requisitos constitucionales, quebrando el principio medular del artículo 3º de la Constitución”.
Si bien es verdad que el artículo 121 del Decreto ley 0663 de 1993 se encuentra ubicado en la parte general de ese estatuto y, por ello, regula lo atinente a los sistemas de pago e intereses en operaciones de crédito de mediano y largo plazo, es igualmente cierto que en cuanto los créditos para la adquisición de vivienda son de esta especie, también le serían aplicables las disposiciones contenidas en esa norma legal.
En torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad material de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto ley 663 de 1993, se encuentra por la Corte que la “capitalización de intereses” en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la “capitalización de intereses”, sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999, y se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto ley 0663 de 1993, “la Constitución establece el “derecho a vivienda digna” como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado la fijación de “las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho”, así como el promover “planes de vivienda de interés social”, y “sistemas adecuados de financiación a largo plazo”. Es decir, con-
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
forme a la Carta Política no puede la adquisición y la conservación de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía bajo la concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para atender de manera favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, aun con el establecimiento de planes específicos para los sectores menos pudientes de la población, asunto este último que la propia Carta define como de “interés social”.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del numeral tercero del artículo 121 del Decreto ley 663 de 1993 y de la expresión “que contemplen la capitalización de intereses” del numeral 1º, esta última declarada inconstitucional en cuanto se refiera a créditos de vivienda a largo plazo, sin que pueda hacerse extensivo lo manifestado por la Corte a otro tipo de obligaciones financieras. 3.2.5. Controlar y establecer límites a las tasas de interés de los créditos de vivienda En la sentencia C-955 de 2000, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la Ley 546 de 1999 (por medio de la cual se crea un nuevo sistema de financiación de vivienda a largo plazo con base en la UVR), trazó los criterios que deben seguir las entidades crediticias al momento de liquidar los intereses remuneratorios en créditos de este tipo. Considera la Corte que aunque es constitucional y lícito que el acreedor obtenga un rendimiento, sí es abiertamente opuesto a la Carta Política que esa tasa de interés no tenga tope alguno, ni unos criterios claros para su cobro. Advierte la Corte que tal como resultó aprobada la Ley 546 de 1999, quedaría en cabeza de las corporaciones de ahorro y vivienda333 la posibilidad de determinar esa tasa:
333
214
Las tasas de interés aplicables a los créditos de vivienda deben ser intervenidas por el Estado; no pueden ser pactadas por los contratantes en un plano de absoluta autonomía por cuanto su determinación según las fluctuaciones del mercado hace posible que las instituciones financieras, prevalidas de su posición dominante, impongan a sus deudores tasas y márgenes de intermediación excesivamente altos, haciendo nugatorios sus derechos constitucionales a la vivienda y al crédito, y que se produzca un traslado patrimonial a favor de tales entidades que implique la ruptura del equilibrio que debe existir en esas relaciones contractuales, y por el cual deben velar las autoridades competentes.
Las cuales por disposición de la Ley 546 de 1999 debieron transformarse en establecimientos bancarios con sección hipotecaria.
ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
Es un hecho públicamente conocido que los deudores de las entidades crediticias no pactan en realidad con ellas las tasas de interés, ni las discuten, y que, por el contrario, en una posición de absoluta indefensión, los intereses les son impuestos, de modo que deben optar, sin remedio, entre aceptarlos y no tomar el prestamo, ya que suscriben contratos por adhesión334.
Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-955 de 2000 señaló que la determinación de las tasas de interés en los créditos de financiación de vivienda a largo plazo, deberá seguir los siguientes criterios: El Estado debe intervenir en la fijación de las tasas de interés, lo cual realizará a través de la Junta Directiva del Banco de la República, órgano que será el encargado de fijar los límites máximos a las tasas de interés en esta clase de prestamos ya sea que se pacten en UVR o en moneda legal. En efecto, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del articulo 17 de la Ley 546 de 1999, considera que tal como está redactado su numeral 2°, es inconstitucional, al permitir el cobro de un interés remuneratorio que se libra a los movimientos del mercado y que en teoría “convienen” las partes, pero que en realidad es impuesto por la voluntad de una de ellas. Estima la Corte entonces que el legislador no cumplió el cometido señalado por la Constitución por cuanto, en este aspecto, no estableció las directrices ni los criterios que han de ser aplicados en los créditos de financiación de vivienda335.
Al respecto, considera la Corte que con una norma tan indefinida, los usuarios, quedan sometidos (sin consideraciones ni defensa) a las leyes del mercado y en manos de las entidades del sector financiero, que les habrán de imponer las tasa de interés que a bien tengan, como si la Constitución Política no se hubiera resuelto por el Estado Social de Derecho. Por todo esto, la Corte considera que es competencia de la Junta Directiva del Banco de la República fijar la tasa máxima de interés remuneratorio que se puede cobrar por las entidades financieras en créditos de vivienda. – Esta tasa de interés será siempre inferior a la menor de todas las tasas reales que se están cobrando en el sistema financiero, según certificación de la 334
Corte Constitucional. Sentencia C–955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
335
En este tema la Corte Constitucional acoge lo manifestado en la intervención de la Decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, quien advirtió que la Ley 546 “renuncia a su capacidad de intervención en la determinación de la tasa de interés remuneratoria y, al contrario, deja la decisión en manos del mercado y en particular de la entidad financiera, otorgando además una garantía mínima de protección al usuario en el sentido de que “dicha tasa de interés será fija durante toda la vigencia del crédito” y deja una insólita posibilidad “a menos que las partes acuerden una reducción de la misma”, la cual por supuesto es imposible de practicar por sugerencia o solicitud del deudor individual”. Corte Constitucional. Sentencia C–955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Superintendencia Bancaria, sin consultar factores distintos de los puntos de dichas tasas. – Así mismo la Corte Constitucional ha considerado que no podrán incluirse en el monto de las tasas de interés, para los créditos de financiación de vivienda individual a largo plazo, los puntos correspondientes a la inflación. En efecto, para la corte el numeral 2° del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, resultaría inconstitucional en cuanto consagra un sistema que permite el doble cobro de la inflación. Así, como en los prestamos de vivienda en UVR el saldo del capital prestado y las cuotas mensuales de amortización son actualizados con base en el índice de precios al consumidor, en dicha unidad de cuenta ya está comprendida la inflación. Incluirla de nuevo en los intereses es cobrarla doblemente, lo cual, es inconstitucional. Para que la norma no fuera declarada inconstitucional, la Corte condicionó su exequibilidad a que se entienda que la tasa remuneratoria allí establecida solo es la tasa real, esto es, la tasa nominal menos la inflación. Si a la tasa nominal (que incluye la indemnización al acreedor por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, los gastos de operación en que incurra la entidad financiera y la rentabilidad a que tiene derecho la misma) le restamos el primero de tales elementos, es decir, los puntos porcentuales correspondientes al aumento de la inflación, tendremos una tasa de interés real que a juicio de la Corte es la que deberá cobrarse en esta clase de créditos. En consecuencia, el interés que se cobre en los créditos de financiación de vivienda a largo plazo debe ser a una “tasa de interés real” es decir el nominal menos los puntos correspondientes por la inflación. En otras palabras, en esta tasa real solo se debe tener en cuenta la rentabilidad más los costos de administración, pero no incluir de nuevo la inflación, que ya se ha considerado previamente para fijar el valor en pesos de la UVR. – De acuerdo a lo establecido en la Ley 546 de 1999, esta clase de operaciones de crédito se otorgarán con una tasa fija de interés durante todo el plazo del prestamo. Se trata de una disposición introducida por el legislador en defensa de los deudores. No obstante, debe advertirse que el carácter invariable de la tasa de interés a lo largo de la ejecución del contrato prevista en la ley, impide que ella se aumente durante la vigencia del crédito, pero no que se disminuya, lo cual es perfectamente posible cuando las condiciones del mercado hayan variado o cuando el deudor así lo exija contando con el consentimiento de la otra parte. Debe entonces entenderse que es
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
posible que disminuya la tasa de interés remuneratorio durante la vigencia del crédito. – Los sistemas de amortización no contemplarán capitalización de intereses. Esta prohibición contenida en el numeral 2° del artículo 17 de la Ley 546 de 1999 es simplemente una consecuencia del principio de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.N.), ya que dicha modalidad financiera en los créditos de vivienda fue declarada inexequible en la sentencia C-747 del 6 de octubre de 1999 ya estudiada. De esta manera, la Corte establece de manera precisa los criterios que deben caracterizar un sistema de financiación de vivienda individual a largo plazo, en el que las tasas de interés son intervenidas por el Estado en aras de hacer efectivo el derecho constitucional a una vivienda digna contenido en el artículo 51 de la Carta Política. 3.2.6. Promover planes de vivienda de interés social Conforme al texto de la Observación General No. 4 del Comité de DESC de Naciones Unidas, tanto el principio de gastos soportables como el de asequibilidad, que constituyen lo que aquí se ha denominado accesibilidad económica, suponen el desarrollo de medidas con miras a asegurar que “quienes no pueden costearse una vivienda” tengan acceso a ella, en particular, sugiere el Comité de DESC, mediante la creación de subsidios de vivienda. Así, en el párrafo 8 de la Observación General No. 4 (literales c) y e) el Comité de DESC señala como deberes estatales (1) conceder a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para acceder a una vivienda; (2) Asegurar que las disposiciones y la política en materia de vivienda tenga plenamente en cuenta las necesidades de vivienda de los grupos desaventajados; y, sugiere que (3) “Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda”336. Estos tres deberes, se resumen en la obligación estatal de proveer de las herramientas para asegurar que los grupos menos favorecidos accedan de forma segura y sostenible a una vivienda que cumpla con sus necesidades particulares. 336
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 4. El derecho a una vivienda adecuada. Doc. E/1991/23. 1991. Párrafos 8 c) y e).
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
En esta perspectiva, en Colombia el Constituyente de 1991 incluyó dentro del texto del artículo 51 constitucional una obligación estatal precisa de promover planes de vivienda de interés social. Este tipo de planes, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional pretenden facilitar el acceso de los sectores empobrecidos a la propiedad de una vivienda:
¿Qué se entiende por viviendas de interés social? La Ley 9ª de 1989 se encarga de definir tal concepto. Así, el artículo 44 señala que se trata de soluciones de vivienda de bajo valor, pues su precio de adquisición o adjudicación debe ser inferior o igual a 100 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de menos de 100.000 habitantes; o a 120 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de más de 100.000 pero menos de 500.000 habitantes; o, finalmente, a 135 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de más de 500.000 habitantes. Como vemos, las viviendas de interés social son aquellas destinadas a los sectores más pobres de la sociedad, los cuales deben recibir una especial protección de las autoridades, en un Estado social de derecho como el colombiano (CP. arts. 1º, 2º y 13)337.
Durante las últimas dos décadas, el desarrollo en Colombia de planes de vivienda de interés social ha estado vinculado al otorgamiento de subsidios a la demanda, denominados subsidios familiares de vivienda. La Corte Constitucional se ha referido a estos subsidios de la siguiente manera:
El subsidio familiar de vivienda (SFV) es un aporte estatal que se entrega por una sola vez al beneficiario, el cual puede estar representado en especie o en dinero, y está dirigido a que personas con escasos recursos económicos puedan acceder a una vivienda o a mejorar la que ya tiene. No obstante lo anterior, para ser beneficiario del subsidio se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos de índole administrativo, que buscan que todas las personas postulantes puedan acceder a él en las mismas condiciones de igualdad (…) El subsidio familiar de vivienda (SFV) puede ser considerado como aquella herramienta con que cuenta el Estado, para lograr que los ciudadanos, con escasos recursos económicos puedan acceder a una vivienda en condiciones dignas, dando así aplicación al derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 51338.
El desarrollo de la legislación en materia de subsidio familiar de vivienda fue resumido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-079 de 2008, así:
La normatividad que rige el Subsidio Familiar de Vivienda, ha tenido la siguiente evolución, a través de la cual se han consignado conceptos tales como Vivienda de Interés Social, Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y Subsidio Familiar de Vivienda,
337
Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta ocasión la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.
338
Corte Constitucional. Sentencia T-831 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
entre otros: 1. Ley 9ª de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, definió las viviendas de interés social como aquellas soluciones de vivienda cuyos precios de adquisición o adjudicación sean iguales o inferiores de 100 a 135 salarios mínimos legales mensuales, según el número de habitantes de la ciudad donde se encuentre ubicado el bien y además determinó entre otros asuntos, que los municipios deberán reservar dentro de sus planes de desarrollo un área suficiente para adelantar esos planes de vivienda. 2. Ley 49 de 1990 ‘Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones’, estipuló en su capítulo XI la ‘Financiación de la vivienda de interés social’, y previó que cada Caja de Compensación Familiar está obligada a constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda, el cual será asignado en dinero o en especie de acuerdo con las políticas trazadas por el Gobierno Nacional. También estipuló esta norma que el subsidio será otorgado prioritariamente a los afiliados a la propia caja de compensación, a los afiliados a otras cajas o también, para aquellos que no se encuentren afiliados, siempre que sus ingresos sean inferiores a 4 salarios mínimos mensuales. 3. Ley 3ª de 1991, ‘Por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones’, determinó que el Sistema lo integran las entidades públicas o privadas que cumplan funciones de financiación, construcción y legalización de título de vivienda de interés social, con el propósito de racionalizar y hacer más eficientes los recursos y el desarrollo de políticas de vivienda de interés social. Para tal efecto, creó, en reemplazo del Instituto de Crédito Territorial ICT, el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, para la administración de los recursos del Subsidio familiar de Vivienda y prestar asistencia técnica, entre otras funciones. Definió el subsidio de vivienda como un ‘(...) aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta Ley. La cuantía del subsidio será determinada por el Gobierno nacional de acuerdo con los recursos disponibles, el valor final de la solución de vivienda y las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios’. Consideró como beneficiarios del subsidio a aquellos hogares que carezcan de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitarla, cuyas postulaciones serán definidas por orden secuencial y según el beneficiario efectúe aportes como ahorro previo, cuota inicial, materiales. 4. Ley 388 de 1997 ‘Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones’, fue expedida con el propósito de asegurar que los recursos en dinero o en especie que destine el Gobierno Nacional para la vivienda de interés social, se dirijan prioritariamente a atender la población más pobre del país. Es así como, definió la Vivienda de Interés Social como aquella que se desarrolle para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos y estableció que en cada Plan Nacional de Desarrollo, el Gobierno Nacional determinará el tipo y precio de la solución de vivienda teniendo en cuenta aspectos tales como, el déficit habitacional, las posibilidades de acceso al crédito de los hogares, las condiciones de la oferta y las sumas de fondos del Estado destinados a los programas de vivienda. 5.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Ley 546 de 1999 o Ley Marco para la Financiación de Vivienda, estipuló en el Capítulo VI, la Vivienda de Interés Social, y determinó que dentro de los planes de ordenamiento territorial deberá contemplarse zonas amplias y suficientes para la construcción de vivienda de interés social que se estipulen dentro de los planes de desarrollo, de tal manera que se garantice el cubrimiento del déficit habitacional para la vivienda de interés social. Definió también criterios para la distribución regional de los recursos del subsidio de vivienda de interés social y estableció la obligación para los establecimientos de crédito de destinar recursos para la financiación de este tipo de vivienda, así como la asignación de recursos del presupuesto nacional para el otorgamiento de tales subsidios. 6. Ley 812 de 2003, ‘Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 hacia un Estado comunitario’, determinó el ahorro como un requisito para la obtención del Subsidio Familiar de Vivienda, materializado en una cuenta de ahorro programado; en las cesantías de los miembros del hogar postulante; en los aportes periódicos que se hagan en fondos o cooperativas; en el lote y el avance de obra. Consagró en el Parágrafo 1º del artículo 94, como excepción para el requisito del ahorro: ‘... los hogares objeto de programa de reubicación de zonas de alto riesgo no mitigables, los de población desplazada, los de víctimas de actos terroristas, los de desastres naturales y los hogares con ingresos hasta de dos (2) smlm que tengan garantizada la totalidad de la financiación de la vivienda.’ (Negrilla fuera del texto). 7. Los decretos 975 y 3111 de 2004, mediante los cuales se reglamentó el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero y en especie, respectivamente, previeron, al igual que el Plan Nacional de Desarrollo, excepciones al requisito del ahorro para la obtención del subsidio y consagraron prioridades para su asignación a varios grupos de población, entre ellos, los hogares objeto de programas de reubicación de zonas de alto riesgo no mitigables. Así, el Decreto 975 de 2004, ‘Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas’, que derogó expresamente el Decreto 2620 de 2000, estipuló dicha excepción en su artículo 21, así [Este Decreto 975 del 31 de marzo de 2004, fue modificado parcialmente por el Decreto 3169 del 29 de septiembre de 2004] ‘Artículo 21. Ahorro previo. Los aspirantes al Subsidio Familiar de Vivienda se comprometerán a realizar aportes con el fin de reunir los recursos necesarios para la adquisición, construcción o mejoramiento de una vivienda de interés social. Dicho ahorro previo es requisito para la obtención del Subsidio Familiar de Vivienda, aunque su existencia en ningún caso implica para las entidades otorgantes la obligación de asignarlo. El cumplimiento del compromiso de ahorro es responsabilidad de los ahorradores. Será informado obligatoriamente por la entidad captadora de recursos, y evaluado, para efectos de la calificación de las postulaciones, por las entidades otorgantes del Subsidio con base en la fórmula establecida en el artículo 37 del presente Decreto. Parágrafo. Se exceptúan para efectos del requisito del ahorro, los hogares con ingresos hasta de dos (2) smlmv que tengan garantizada la totalidad de la financiación de la vivienda, los hogares objeto de programas de reubicación de zonas de alto riesgo no mitigable, los de población desplazada, los de víctimas de actos terroristas, los de desastres naturales. Igualmente, las familias reubicadas en el continente como solución del problema de población del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.’ (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el Decreto 3111 de
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
2004 ‘Por el cual se reglamentan las Leyes 3ª de 1991, 708 de 2001 y 812 de 2003 y se modifica el artículo 18 de Decreto 951 de 2001’ estipuló en el literal f) del artículo 2º, modificado por el Decreto 3745 de 2004, las siguientes prioridades para la asignación de los subsidios de vivienda de interés social, en especie: ‘f) Para la asignación de los subsidios se dará prioridad a los hogares postulantes conformados por personas vinculadas a los programas de reinserción; familias localizadas en zonas críticas donde se implemente el programa de seguridad Democrática, soldados regulares, profesionales y campesinos. Igualmente se dará prioridad al conjunto de postulantes que se encuentren oficialmente censados en programas de reubicación por riesgos naturales no mitigables o procesos de renovación urbana certificados por el municipio.’ (negrilla y cursiva original del texto)339.
3.2.7. Adoptar medidas para garantizar que los gastos relacionados con la vivienda no impidan ni comprometan el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas El concepto mismo de gastos soportables como componente del derecho a la vivienda trae como corolario la obligación estatal de disponer de medidas que garanticen que los costos relacionados con la vivienda no sean de tal magnitud que atenten contra el disfrute de otras necesidades básicas y de otros derechos, en una perspectiva de integralidad e interdependencia. Ahora bien, el Comité de DESC en la Observación No. 4 al referirse a esta obligación habla de los gastos “relacionados” con la vivienda, lo que permite pensar que en ellos deberán ser incluidas las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. De esta manera, como resultado de la aplicación del principio de gastos soportales es necesario señalar que constituye un deber estatal garantizar que las tarifas de los servicios públicos domiciliarios no sean tan altas que impidan o comprometan el disfrute de otras necesidades básicas. Al respecto, conviene recordar la caracterización que hace la Corte Constitucional del actual sistema de fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, dando cuenta de las diversas modalidades de intervención estatal en la materia:
339
En síntesis, bajo un régimen de regulación puede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinarlas ni para modificarlas, pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación respectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un régimen de libertad regulada cuando para fijar y modificar las tarifas deben someterse a
Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
los criterios y metodologías señaladas por las comisiones de regulación respectivas, régimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una posición dominante si así lo conviene la correspondiente comisión de regulación; y, en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que prestan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen que se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuando existe competencia entre proveedores340.
340
222
Corte Constitucional. Sentencia C-389 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
CAPÍTULO V
ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
1. CONTENIDO DEl derecho a la adecuación cultural de la vivienda
L
a adecuación cultural, como componente del derecho a la vivienda digna y adecuada, ha sido definida de la siguiente manera por parte del Comité de DESC de Naciones Unidas en la Observación General No. 4:
Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos.
De esta definición conviene destacar al menos tres aspectos. En primer lugar, que el principio de adecuación cultural supone el reconocimiento de la vivienda como un espacio de construcción social, que constituye (debe constituir) una expresión de la identidad cultural de las personas que la habitan341. Es en virtud de este reconocimiento, que el Comité advierte la importancia de asegurar que las políticas en materia de vivienda, los materiales utilizados y la forma como se levantan sus construcciones respeten las creencias, usos y tradiciones de quienes las ocupan y de las comunidades de las que hacen parte.
341
“En el mismo informe se dice que, en el caso óptimo, una vivienda adecuada estimula la salud física y mental. Ofrece a las personas seguridad sicológica, vínculos físicos con su comunidad y cultura, y un medio de expresar su individualidad”. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/Sub.2/1995/12. 12 de julio de 1995.
225
EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
Así mismo, lo dicho en la Observación General No. 4 acerca de la adecuación cultural de la vivienda, representa una afirmación del respeto y protección que merece la diversidad cultural, la cual debe traducirse en diversidad de alternativas de vivienda para los ciudadanos. En cierto sentido, la advertencia del Comité de DESC puede ser entendida como una forma de alertar sobre los riesgos de diseñar e implementar políticas de vivienda, que privilegien las necesidades culturales de la comunidad mayoritaria en un país, con desconocimiento de las necesidades de otros grupos o minorías étnicas. En tercer lugar, en esta definición de la adecuación cultural el Comité de DESC se muestra de acuerdo con el desarrollo y la modernización de las viviendas y de los servicios domésticos, siempre y cuando no se vean sacrificadas las dimensiones culturales de la vivienda. De esta manera, el Comité de DESC ha querido relievar la importancia de la adecuación cultural como componente del derecho a la vivienda adecuada, desarrollándolo como un aspecto independiente. Así, aunque el principio de adecuación cultural pueda constituir uno de los aspectos que hacen habitable un lugar, y en consecuencia podría llegar a ser considerado cercano al concepto de habitabilidad, el Comité quiso darle una connotación específica y particular a la necesidad de garantizar que las viviendas respeten la identidad cultural de las personas que las habitan y la diversidad de creencias en la sociedad. Así, el único derecho en el que el Comité de DESC habla de la adecuación cultural como un aspecto diferenciado y autónomo, es en el derecho a la vivienda. Por lo demás, en cuanto a los otros derechos contenidos en el PIDESC y desarrollados en observaciones generales por el Comité, la adecuación cultural no aparece como elemento independiente, sino que es desarrollada en los principios de aceptabilidad y adaptabilidad, que incluyen muchos otros aspectos que no se relacionan necesariamente con la cultura. En Colombia342, la Corte Constitucional se ha referido a la forma como la vivienda constituye una expresión de la cultura, así:
342
226
La dignidad comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta.
Conviene recordar lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.
5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
Entre las condiciones materiales de existencia digna se encuentra sin duda la vivienda. Otros elementos como la alimentación, la salud y la formación son también indispensables. Pero en este negocio importa poner de manifiesto el carácter vital que tiene para la dignidad el gozar de una vivienda. De hecho la humanidad se ha relacionado históricamente con la vivienda en forma paralela al desarrollo de la civilización. De los nómadas a las cavernas, de los bohíos a las casas, de las casas a los edificios, toda la evolución del hombre se traduce en su forma de vivienda343.
Posteriormente, la misma Corte344 se pronunció a cerca de la adecuación cultural como uno de los elementos del derecho a la vivienda digna y adecuada, acogiendo la definición del Comité de DESC y advirtiendo: Finalmente, debe tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas345.
343
Corte Constitucional. Sentencia C-575 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
344
Resulta necesario señalar que hasta el momento la Corte Constitucional no ha aplicado el principio de adecuación cultural de la vivienda en el examen de normas del control abstracto de constitucionalidad, ni tampoco en caso alguno sometido a su considerado por la vía de la revisión de sentencias en procesos de tutela. Las únicas referencias que al respecto se encuentran en la jurisprudencia de la Corte, reconocen la adecuación cultural como uno de los componentes del derecho a la vivienda, aplicable en el orden interno en virtud del artículo 93 constitucional, en apartes que constituyen solo obiter dicta.
345
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
227
5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
2. Sujetos de especial protección constitucional y adecuación cultural de la vivienda
2.1. Adecuación cultural de la vivienda para los grupos y minorías étnicas
S
in lugar a dudas, a quienes les debe ser garantizada de forma especial la adecuación cultural de las viviendas, es a quienes requieren del reconocimiento de su identidad cultural diferenciada frente a la cultura mayoritaria en un país, de tal manera que las condiciones de las edificaciones, en donde vivan, expresen sus valores, usos, creencias y tradiciones. En efecto, los grupos y minorías étnicas deben ser los destinatarios privilegiados de la aplicación del principio de adecuación cultural, en orden a asegurar que las políticas de vivienda incorporen sus necesidades particulares en términos habitacionales.
2.2. Adecuación cultural de la vivienda para las personas internamente desplazadas El Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda ha dado cuenta de la forma como los desplazamientos ocasionados por grandes proyectos de desarrollo, afecta las condiciones de supervivencia cultural de las comunidades desplazadas, al verse obligadas a trasladarse a lugares de habitación que no corresponde a los usos tradicionales que los caracterizan:
Los frecuentes desplazamientos inducidos por el desarrollo pueden definirse como el traslado –en aras de la modernización y la industrialización– de determinados grupos
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
de personas, a menudo pueblos indígenas y marginados, de aquellas regiones geográficas con las que mantienen lazos históricos y culturales.
(…)
63. En el informe de 2003 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (E/CN.4/2003/90) se trató, en particular, de los efectos de los proyectos de desarrollo en los pueblos indígenas. En Chile, Colombia, Costa Rica, la India y Filipinas, entre otros países, la construcción de presas para usos múltiples afecta particularmente a zonas con grandes poblaciones indígenas. El Relator Especial también informó acerca de los efectos de otros grandes proyectos de desarrollo sobre los derechos de los pueblos indígenas, como el Plan Puebla-Panamá de los países centroamericanos y México. Los principales efectos de esos proyectos en materia de derechos humanos son la pérdida de territorios y tierras tradicionales, los desalojos, la migración y el futuro reasentamiento, el agotamiento de los recursos necesarios para la supervivencia física y cultural, la destrucción y contaminación del medioambiente, la desorganización social y comunitaria, y los efectos negativos a largo plazo sobre la salud y la nutrición así como, en algunos casos, el hostigamiento y la violencia346.
En cuanto a la adecuación cultural de la vivienda para las personas internamente desplazadas, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T–585 de 2006, reiterando la doctrina sentada por la Corporación, en el sentido de acoger los componentes del derecho a la vivienda digna y adecuada conforme a la Observación General No. 4 del Comité de DESC: En primer lugar, [la vivienda] debe presentar condiciones adecuadas, las cuales dependen de la satisfacción de los siguientes factores, entre otros: (i) Habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (ii) Facilidad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus ocupantes. (iii) Ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los habitantes. (iv) Adecuación cultural a sus habitantes347.
346
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004.
347
Corte Constitucional. Sentencia T-585 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Un pronunciamiento semejante hace la Corte en la Sentencia T-057 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En estos dos casos la Corte hace alusión al principio de adecuación cultural de la vivienda, sin que, no obstante, este tenga un peso significativo en las órdenes que imparte o en la decisión del caso concreto.
230
5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
2.3. Adecuación cultural de la vivienda para las niñas y niños El Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda se pronunció acerca del papel de la adecuación cultural de la vivienda en el desarrollo psicológico y cultural de las niñas y los niños, así:
La vivienda y el hábitat desempeñan un papel fundamental en el crecimiento y desarrollo de los niños. Tener un lugar seguro donde vivir es uno de los elementos fundamentales de la dignidad humana, de la salud física y mental y de la calidad de vida general. Para el niño, la casa representa la seguridad, el lugar donde encontrar calor y afecto, donde comer, reír, jugar y llorar: un medio para crecer y desarrollarse. En su casa el niño se descubre a sí mismo y forma su identidad. La casa es el lugar en que se satisfacen las necesidades básicas del niño, es decir, sus necesidades físicas, sociales, psicológicas, emocionales y culturales. Es allí donde la personalidad del niño adquiere forma y donde se cumplen sus aspiraciones.
El derecho a la vivienda de los niños es parte integrante de la realización de otros derechos básicos que garantizan su supervivencia, desarrollo, protección y participación. El derecho a la salud, a la educación, a la participación en la sociedad, al desarrollo físico e intelectual, a la seguridad –e incluso su derecho a la vida– están estrechamente relacionados con la calidad de la vivienda y del medio en el que habitan. La vivienda “adecuada” es de particular importancia para los niños por cuanto está estrechamente vinculada al medioambiente en el que crecen y a las condiciones de vida con que se enfrentan348.
348
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/2004/48. 8 de marzo de 2004.
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5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
3. Obligaciones DEL estaDO frente a la adecuación cultural de la vivienda
3.1. Obligaciones de efecto inmediato 3.1.1. Permitir la construcción de viviendas que se adapten a la cultura de las personas o comunidades Tal como lo ha advertido el Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda, los Estados partes del PIDESC se encuentran en la obligación de permitir que las mismas personas o comunidades construyan las edificaciones destinadas a su habitación, si así lo quieren, conforme a sus propios usos, creencias y tradiciones.
Los Estados deben respetar los derechos de la población a construir su propia vivienda y ordenar su medio de un modo que se adapte de la manera más eficaz a su cultura, conocimientos, identidad, necesidades y deseos349.
Conforme a lo anterior, los estados tendrían un deber de respeto frente a los proyectos de construcción de vivienda que desarrollen los mismos ciudadanos de manera autónoma, sin amenaza alguna para la integridad de quienes los habitarán, para sus vecinos y sin violación de las disposiciones urbanísticas.
349
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/15. 22 de junio de 1993.
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EL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA
3.1.2. Disponer de recursos jurídicos para asegurar la adecuación cultural de las viviendas De manera semejante a los otros componentes del derecho a la vivienda, la disposición de recursos jurídicos para las reclamaciones por parte de los habitantes de las viviendas, cualquiera sea la modalidad de su tenencia, constituye también en el caso de la adecuación cultura un aspecto de importancia significativa, que deberá ser atendido por parte de los Estados. En efecto, la disposición de recursos jurídicos, ya sean administrativos o judiciales, para que se diriman ante autoridades públicas los reclamos de los tenedores de las viviendas acerca de las condiciones culturales de las viviendas, constituye un deber estatal. Así se desprende de lo manifestado por el Comité de DESC en la Observación General No. 4, acerca de la consagración de mecanismos jurídicos de exigibilidad del derecho a la vivienda en sus diversos componentes, teniendo en cuenta que la satisfacción de las necesidades culturales de las personas constituye una de las condiciones que hacen habitable una vivienda:
El Comité considera que muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada son por lo menos conformes con la disposición de recursos jurídicos internos. Según el sistema jurídico tales esferas incluyen, pero no están limitadas a: a) apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisión de mandatos de los tribunales; b) procedimientos jurídicos que buscan indemnización después de un desahucio ilegal; c) reclamaciones contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios (sean públicos o privados) en relación con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminación racial u otras formas de discriminación; d) denuncias de cualquier forma de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda; y e) reclamaciones contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubres o inadecuadas. En algunos sistemas jurídicos podría ser también adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que implican niveles de gran aumento de personas sin hogar.
3.2. Obligaciones de cumplimiento progresivo 3.2.1. Garantizar la disponibilidad de materiales naturales, en aquellas sociedades en las que estos son la fuente principal de materiales de construcción de vivienda De conformidad con la Observación General No. 4 del Comité de DESC de Naciones Unidas constituye un deber del estado garantizar la disponibilidad de los materiales naturales, en aquellos casos en los que sean la principal fuente para
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5. ADECUACIÓN CULTURAL DE LA VIVIENDA
la construcción de vivienda. Se trata de una obligación que tiene que ver tanto con la accesibilidad económica (razón por la cual se hizo referencia a ella en el capítulo inmediatamente anterior), como con la adecuación cultural. En cuanto a esta, conviene señalar que sí debe procurarse que los materiales utilizados en la construcción de las viviendas respeten la identidad cultural de las personas que las habitan, ello supone que el Estado garantice la disponibilidad de una oferta suficiente de estos, que esté al alcance de quienes quieran hacer uso de ellos. En este sentido se ha pronunciado el Comité de DESC en las recomendaciones formuladas a algunos países, tras el análisis de sus reportes periódicos, señalando que en todo caso deben ser aseguradas las condiciones y los materiales, para que las mismas personas y comunidades, cuando así lo quieran, construyan por su propia cuenta y conforme a sus usos y costumbres los lugares que habrán de servirles como viviendas350.
350
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe sobre el quinto período de sesiones. 26 de noviembre a 14 de diciembre de 1990. Observaciones al Informe de la República del Ecuador. E/1991/23 - E/C.12/1990/8, par. 141.
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ACCESIBILIDAD ECONÓMICA DE LA VIVIENDA
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DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA Y ADECUADA En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales de derechos humanos
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107932-PORTADA VIVIENDA DIGNA.prn C:\Trabajos\BACKUPMER\DEFENSORIA\107932-VIVIENDA DIGNA\107932-PORTADA VIVIENDA DIGNA.cdr Miércoles, 23 de Diciembre de 2009 04:04:11 p.m.
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