EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN. DOGMÁTICA E INTERPRETACIÓN

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SEMINARIO. AUTONOMA DE MADRID 1994 EL DERECHO A SER INFORMADO

Debo dar las gracias a los profesores RUBIO LLORENTE y ARAGON REYES por la benevolencia y generosidad intelectuales que han demostrado al invitarme a participar en este prestigioso seminario de Derecho Constitucional para exponer ante ustedes los resultados de mi aún reciente tesis doctoral, que no creo merecedores de esta atención especial. Máxime cuando esta atención parte de unos profesores con los que los profesores de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo están ligados por muy diversas y poderosas razones.

Lo primero que hay que preguntarse es el porqué del título de este seminario cuyo objeto es la garantía del derecho a ser informado

en

la

CE.

Por

qué

la

paradoja

de

proponer

una

interpretación constitucionalmente adecuada de un derecho que no está, al menos literalmente, en el texto constitucional.

Confío en que de la manera más clara y breve posible pueda dar respuesta a estos interrogantes. Cosa distinta es que a Ustedes les convenza con mis argumentos y para ello los someto gustoso a su juicio.

I

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Una de las más importantes innovaciones del art.20 de la CE es proclamar en su apart.d el DERECHO A RECIBIR LIBREMENTE INFORMACION

VERAZ

POR

CUALQUIER

MEDIO

DE

DIFUSION.

Es

un

reconocimiento sin precedentes en el Constitucionalismo español, se trata también de una garantía ciertamente original en el derecho constitucional comparado. Los distintos fenómenos que se engloban bajo el denominado derecho a ser informado ya habían sido en cierto modo

recogidos

declaraciones

en de

los

textos

derechos

internacionales individuales,

y

que en

contienen algunas

constituciones, como es el caso de la portuguesa o la alemana. Incluso, en aquellos países democráticos donde estas normas no lo hacen, sus tribunales constitucionales han reinterpretado las clásicas libertades de expresión, prensa e imprenta para dar cobijo al derecho a ser informado, al menos a alguna de sus facetas.

Debe insistirse, no obstante, en la pregunta inicial. ¿Por qué se utiliza el término derecho a ser informado y no el que emplea la propia Constitución en el citado art.20, derecho a recibir información? Con la denominación derecho a ser informado se pretende encerrar todos los aspectos de un fenómeno complejo como es el de la posición del sujeto pasivo de la comunicación pública. Complejo por el sujeto, que puede ocupar muy diversas posiciones jurídicas. Puede ser público como colectividad o receptor individual, y éste a su vez, puede ser un simple receptor, o un emisor latente, o sea, aquél que se informa para luego informar a otros, caso del periodista. Y es un fenómeno complejo no sólo

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por los sujetos, sino también por las conductas que abarca, desde la pasiva del receptor-destinatario de lo que otros transmiten (quien lee el periódico por ejemplo), hasta la activa del receptor inquieto, que es una especie del demandante de información, que no se limita a ser destinatario pasivo de lo que otros transmiten, sino que se moviliza en la búsqueda y obtención de la información que le interesa (como cuando se acude a un registro o archivo público).

La dicción literal del apart.d del art.20, derecho a recibir información veraz, puede llevar a la conclusión más inmediata, y también errónea, de que sólo se garantiza el aspecto pasivo por antonomasia

del

derecho

a

ser

informado,

el

del

receptor

destinatario de lo que otros transmiten. Sin embargo, el derecho a recibir información del art.20, a nuestro juicio, garantiza algo más que esa recepción pasiva, pero no todos los aspectos de ese fenómeno complejo que puede decirse conforman el derecho a ser informado.

Por este motivo, el tema de este seminario es la GARANTIA DEL DERECHO A SER INFORMADO EN EL ART.20 CE, porque se pretende estudiar en qué modo y medida ese precepto ha constitucionalizado el derecho a ser informado. El objeto de esta intervención es, entonces, el estudio del derecho a ser informado tal cual es reconocido en el derecho a recibir información del apart.d) del art.20 CE y su deslinde respecto de aquellas otras manifestaciones del derecho a ser informado, que, no obstante, pueden tener reflejo en otros

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preceptos constitucionales o legales.

Debe quedar claro, pues, que el genérico derecho a ser informdo tiene su garantía dispersa en sedes normativas de rango diverso, e incluso posee facetas que carecen de relevancia jurídica en nuestro ordenamiento. El art.20,1 d) CE no es núcleo de una garantía que se irradie sin más a cualquier manifestación del lado pasivo de la comunicación pública. Por tanto, tampoco es lugar en el que encuentre satisfacción cualquier pretensión de ser informado.

De ahí la necesidad y el sentido de una interpretación constitucionalmente adecuada del derecho a ser informado, que no es otra que una interpretación constitucionalmente adecuada del propio derecho a recibir información que recoge el art.20. Y esto es lo que vamos a hacer a continuación.

En definitiva, ni el derecho a recibir información del art.20 es sólo el derecho reflejo del receptor pasivo, ni la garantía en la que cobijar cualquier posición del receptor de información.

II

El art.20,1 CE garantiza el proceso de comunicación en el que se forma la opinión pública a través del reconocimiento de diversos derechos de libertad entre los que se cuenta el derecho a recibir información. Este derecho también actúa como garantía institucional del carácter plural y abierto del proceso comunicativo, a cuyo

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respeto vincula tanto al Estado como a los particulares. No cabe duda de que la garantía del receptor de información es una fiel manifestación del peso acentuado de la dimensión objetiva del apart.d) del citado precepto, o sea, de la trascendencia que para el proceso democrático tiene la formación de la opinión individual y

colectiva.

interpretación

Por del

esta

razón,

«derecho

a

difícilmente recibir

encajan

información»

en

la

aquellos

planteamientos que lo conciben como una garantía meramente refleja de la otorgada a quien la comunica, o como expresión de un interés difuso de la colectividad en ella.

El receptor tiene derecho a saber de todo lo que esté difundido y, también, de todo aquello que deba ser difundido por el Estado o, en su caso, por los particulares, sea cual sea su contenido, porque lo que importa proteger, como ha señalado la STC 6/81, y cito textualmente, es "esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular". La forma en la que el art.20 garantiza el derecho a ser informado en su apart.d) hace dificultosa su interpretación de acuerdo con los modelos dogmáticos clásicos de los derechos fundamentales, el liberal y el institucional-funcional. Es más, este precepto no garantiza la comunicación pública ni como un mercado libre de las ideas, típico del planteamiento liberal; ni la objetiva en la opinión pública libre concebida como un instituto, típico de la dogmática democrático-funcional.

El interés constitucional y democrático en una colectividad

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bien informada no se sustancia en la sola tutela de la libertad de quienes la informan, como pretende la dogmática liberal del mercado libre de las ideas. Pero tampoco se sustancia en la funcionalización de la libertad de los emisores de información, como sostiene la dogmática institucional-funcional de la opinión pública libre. De acuerdo con la CE y su art.20, aquel interés colectivo se satisface garantizando la posibilidad de que quien lo desee pueda informarse adecuadamente. Para que tal posibilidad sea efectiva la comunicación pública se articula en el art.20 como un proceso al que concurren, de un lado, quienes desean expresarse e informar y, de otro, quienes desean informarse como individuos y no sólo como colectividad titular de un interés difuso u objetivada en la opinión pública.

El derecho a recibir información reconocido en el art.20,1 d) establece una nueva forma de concebir el modo en que se genera la comunicación pública. La existencia de esa comunicación pública ya no es fruto únicamente, como sostiene la dogmática liberal, de la garantía constitucional del emisor de opiniones e información, ni de la consecuente exclusión de toda injerencia del Estado en el proceso comunicativo que se entabla entre aquellos y sus destinatarios.

Esa

sola

garantía

del

sujeto

activo

de

la

comunicación no basta para evitar las distorsiones que puedan viciar la libertad de la comunicación pública en el mercado libre de las ideas, que acaba siendo más un mercado económico que una libre discusión pública.

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Tampoco se salvaguarda con una garantía institucional del interés colectivo en la información, que faculte al Estado para eliminar aquellas distorsiones funcionalizando las libertades del emisor,

como

parece

apuntar

en

determinados

momentos

la

jurisprudencia del TC sobre la materia. El derecho a ser informado no es una garantía objetiva del instituto de la opinión pública libre. El derecho a recibir información contiene efectivamente una garantía institucional del pluralismo, pero su fin no es el de delimitar el contenido de los derechos de libertad del art.20,1 en función de su contribución a la satisfacción de aquel interés colectivo en la información, sino asegurar la vigencia normativa de la dimensión objetiva del derecho a recibir información como instrumento de participación en el proceso democrático. El fin, pues, de la garantía institucional del pluralismo, es garantizar la existencia de un proceso libre y plural de comunicación pública, porque el derecho de libertad a recibir información requiere de ese proceso libre y plural para su efectivo disfrute.

Proteger al emisor de opiniones e información puede que garantice la libertad del mensaje, pero no siempre el flujo libre de mensajes. El «mercado de las ideas» no surge, como cree la dogmática liberal, de la simple ausencia de censura. Por otra parte, la garantía del proceso de comunicación pública libre no debe mutarse en título de intervención estatal con el que satisfacer un bien distinto del propio proceso. Este no es un simple instrumento para alcanzar una opinión pública libre, sino el cauce donde libremente puede formarse esa opinión pública. Lo que se garantiza

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son los accesos a ese cauce, bien para opinar o informar, bien para informarse, y el resultado de la libertad del acceso resulta ser la del proceso de comunicación pública.

El mercado de las ideas no produce espontáneamente ese flujo libre de opiniones e información indispensable para un efectivo derecho a informarse. Y el instituto de la opinión pública libre sacrifica en ocasiones la libertad del mensaje en favor de su flujo. El derecho a recibir información del art.20 requiere ambas, de la libertad del mensaje y de la libertad de su flujo, sin ellas es un derecho individual vacío.

El derecho a recibir información del art.20,1 d) cumple con una doble función: garantizar al sujeto pasivo el libre acceso a la comunicación y garantizar esa relación de causalidad que une la dimensión subjetiva del precepto (sus derechos de libertad), con su dimensión objetiva, (la existencia de un proceso libre y plural de comunicación pública). El proceso es libre porque los derechos de libertad lo protegen frente a perturbaciones de terceros, y es plural porque el acceso está abierto a cualquiera. Todo y todos pueden acceder al proceso de comunicación pública, respetando los límites que el art.20,4 declara. Sólo así la comunicación pública cumple con su función democrática de acuerdo con la Constitución española.

III

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Toda la argumentación hasta aquí trazada se apoya en un determinado concepto de información. Un concepto de información que deriva de este carácter procedimental de la democracia. Lo que se pretende con el proceso de comunicación pública es que el individuo tenga garantizado que podrá conocer todas aquellas cuestiones de interés general, y se presume que es de interés general todo lo que es público. No se trata de que en el ámbito de lo público sólo se discuta sobre aquello que se considera de interés general porque su contenido, las circunstancias del caso o las personas que intervienen en los hechos, contribuye a formar adecuadamente una opinión pública útil para la democracia. Por que si esto fuera así, es necesario definir caso a caso qué es útil para el proceso democrático, a lo que se ve abocado el TC al asumir un determinado concepto de información.

El TC identifica información, con lo noticioso, es decir, con aquella narración de hechos veraces que son de interés general por la relevancia pública de los hechos o por las personas que en ellos participan. El TC cifra en este concepto de información su distinción entre libertad de expresión y derecho a comunicar libremente información veraz, e institucionaliza esta última dotándola

de

una

posición preferente respecto del resto de

libertades y derechos individuales en función de la intensidad de su fin informativo.

Sin embargo, desde nuestra óptica, la publicidad de los asuntos y su libre discusión es lo relevante para el proceso democrático.

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Estas libertades no están al servicio de este proceso, sino que son ellas mismas sostén del proceso democrático.

La información para el sujeto pasivo de la comunicación pública es todo aquello que es accesible a cualquiera, todo lo que es público. Por tanto, no es información sólo lo que resulta del ejercicio del derecho a comunicarla, ni es fuente de información sólo quien informa a terceros. Información es todo lo que está difundido y ha ingresado en el ámbito de lo público. Para el receptor,

la

difusión

de

un

mensaje

no

implica

su

previa

transmisión, sino que esté a su disposición. En cualquier caso, la fuente no define qué sea información para el receptor, sino que el receptor tiene derecho a informarse de todo aquello que sea accesible a cualquiera, con independencia de la fuente que lo contenga. Esto nos va a permitir establecer una presunción de suma importancia, todo aquello que sea público, accesible, es de interés para cualquiera, por tanto, es información que el receptor tiene derecho a recibir.

Así pues, y queriendo responder a la pregunta con la que se iniciaba esta intervención, del genérico derecho a ser informado, el derecho a recibir información del art.20 garantiza el derecho de todo individuo a decidir libremente sobre su acceso al proceso de comunicación pública para recibir esa información. Además, garantiza el deber del Estado y de los particulares de no impedir ese acceso al proceso para recibirla. Junto a esta protección

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subjetiva, el derecho a recibir información actúa como garantía institucional de la dimensión objetiva de las libertades del art.20 que consiste en la existencia de un proceso libre y abierto de comunicación pública.

El derecho a recibir información como un derecho de libertad protege la recepción de información frente a cualquier pertubación exterior. La protección es general y universal. Garantiza a cualquiera el acceso al proceso de comunicación pública, y un acceso en condiciones de igualdad. No se desprende de la CE la exigencia de algún tipo de cualificación para ser receptor de información, o para que su recepción esté en función de otra posición jurídica o del ejercicio de otro derecho. El derecho a recibir información se reconoce a todo individuo y no caben representaciones ni intermediaciones sustitutivas de ninguna clase; ni siquiera por los medios de comunicación social o los profesionales de la información.

Su objeto es la recepción libre de información veraz por cualquier medio de difusión. La recepción consiste en el acceso a la información. Ese acceso puede llevarse a cabo con una recepción pasiva, donde el individuo es destinatario de lo que otros han transmitido, caso de quien enciende su receptor de radio o de televisión. Pero el acceso también puede realizarse con una búsqueda y obtención de información. Aquí el individuo es en este caso un receptor inquieto que pretende obtener aquella información puesta

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a disposición de cualquier interesado, como quien decide abonarse a una televisión por cable o acceder a un archivo público.

El derecho a recibir información, como derecho de libertad, garantiza al individuo que ni el Estado ni un particular, salvo que esté legalmente habilitado para ello, puedan impedir el acceso a la información y la elección del medio por el cual hacerlo. La lesión del derecho de libertad tanto puede producirla quien perturba la recepción pasiva de lo transmitido por un tercero, como si perturba la recepción activa, impidiendo el acceso a esa información disponible, o si su propia fuente incumple su deber de ponerla a disposición de cualquier interesado.

No se trata de un derecho de prestación, de un derecho a obtener información cuyo contenido sea el deber de un tercero de convertirse en medio de difusión y suministrar al demandante de información aquella que pretende. Esta es una idea en la que el TC ha insistido en diversas ocasiones, señalando a un tiempo que el derecho a recibir información es un derecho de libertad. Desgraciadamente, el TC todavía no ha tenido ocasión de profundizar en estas afirmaciones.

La protección del derecho a recibir información del art.20,1 d) también se extiende a la elección del medio a través del cual acceder a la información. El medio de difusión es un instrumento de ejercicio del derecho a recibir información que consiste en toda fuente que contenga información accesible a cualquiera. Todo medio ha de tener un tratamiento igual y cualquier discriminación de un

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medio en favor de otro o su preterición por el Estado o los particulares supone una lesión en el derecho a recibir información por el medio que el receptor elija de entre los existentes. La disponibilidad del medio deriva de su mera existencia, y el ordenamiento jurídico, si a caso, podrá establecer que pese a existir no son disponibles. Esto es así porque el precepto indica que la difusión y recepción de información podrá hacerse por cualquier medio. No obstante, no se trata de un derecho de prestación al medio. El receptor no puede obligar a que un tercero acceda al proceso de comunicación e informe ni a que se pongan a su disposición por el Estado fuentes que no tienen la obligación de difundir su información. En definitiva, hay un derecho a la disponibilidad de los medios existentes, pero no a la existencia de esos medios.

IV

El derecho a recibir información también opera como una garantía institucional del pluralismo que vincula al Estado al proceso de comunicación pública de forma positiva. El Estado tiene el deber de remover los obstáculos al derecho a recibir información, imponiéndo límites a los derechos fundamentales de los demás individuos, incluso a los del emisor de opiniones e información, y también el deber de su promoción estableciendo las condiciones necesarias para que el acceso a la información sea efectivo. Pero también la garantía institucional impone un límite infranqueable a esa acción positiva del Estado que viene a completar su deber

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de

abstención

derivado

del

derecho

de

libertad

a

recibir

información. Su acción positiva no puede perturbar la libre elección del receptor sobre la información que desea recibir ni sobre el medio empleado para informarse. Tampoco puede sustituir a los derechos de libertad de expresión y a comunicar información en la producción del pluralismo que hace efectivo el derecho a recibir información.

Ese derecho a recibir información tutela, por tanto, el acceso a la información, pero lo hace de forma diversa según que la fuente de esa información sea el Estado o un particular.

El Estado está sometido a un deber de publicidad, que cuando versa sobre información accesible a cualquiera, puede ser objeto del derecho a recibir información. Toda información que le concierna o posea es, por definición, pública y de acceso general, y sólo puede excepcionar ese acceso (caso de las materias reservadas, secretos oficiales, información de acceso restringido), de acuerdo a los criterios que establece el párrf.4 del art.20 y el apart.b) del art.105, a saber: la protección de los derechos fundamentales de un tercero, en particular su intimidad, por razones de seguridad y defensa nacional, o porque esa información puede afectar a la averiguación de los delitos. En este sentido, el art.105 b, cuando remite a una ley la regulación del acceso a los archivos o registros públicos,

no

está

desplazando

la

garantía

del

acceso

a

la

información que contienen esas fuentes fuera del art.20, porque si se impidiese ilégitimamente al acceso, se estaría vulnerando

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el derecho a recibir información del art.20 y no el art.105. Los archivos y registros públicos son medios de difusión en tanto son fuentes que contienen información accesible a cualquiera. La remisión establecida en el art.105 b tiene el sentido de una reserva procedimental. Indica que será el legislador el que ha de regular y organizar la forma de ese acceso.

Como

se

ha

dicho

anteriormente,

el

derecho

a

recibir

información no alberga un derecho de prestación, ni a una específica información ni a un medio de difusión determinado. Tampoco el deber de publicidad del Estado consiste en un derecho de prestación. No se trata de que el Estado tenga un deber de informar, en el sentido de una obligación de suministrar a un individuo una determinada información, porque el objeto del derecho a recibir información frente al Estado no es que éste suministre al individuo una concreta y determinada información o lo haga por un determinado medio de difusión, sino que el Estado no incumpla su deber de publicidad, que no impida el acceso a la información que posee o le afecta. Si el Estado es acreedor de algún deber de informar, lo será porque ese deber deriva de su discrecional política informativa o de otros derechos fundamentales o derechos sociales que puedan contener derechos a obtener información, como es el caso del derecho a la intimidad del art.18 y el acceso a la información personal almacenada en los bancos de datos del Estado, o el caso de la promoción de la información de los consumidores del art.51,2.

La regla para los particulares es la inversa. Al particular

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le protege la privacidad de la información que le afecta y debe ser el receptor quien demuestre que esa información es accesible y no constituye una intromisión en ese ámbito privado e íntimo de la persona garantizado constitucionalmente. La esfera privada del individuo puede operar como un límite al derecho a recibir información. Sin embargo, el Estado puede imponer al particular ciertos deberes de publicidad, e incluso obligaciones de informar, que pueden encontrar apoyo normativo en el derecho a recibir información.

El derecho a recibir información, a través de la garantía institucional del pluralismo, puede imponer límites a esa intinidad impidiendo que su alegación por los particulares bloquee el proceso de comunicación pública. No todo lo que afecta a la intinidad es un límite absoluto al derecho a recibir información. El contenido y alcance de la esfera privada irresistible al derecho a recibir información es la que delimita la Constitución española en los diversos derechos fundamentales que protegen algunas de sus facetas,

el

honor,

la

intimidad

personal

y

familiar,

la

inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones; y no la que el individuo entienda a su juicio por tal.

Más allá de este contenido constitucionalmente protegido de la esfera privada, existe un terreno en penumbra que deben despejar el legislador o los tribunales, donde habrá casos en los que esa esfera

privada

no

impida

el

carácter

accesible

de

cierta

información, por ejemplo, si afecta a un particular cualificado

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por

determinadas

circunstancias

(personaje

político,

gestor

indirecto de un servicio público, etc...), y otros casos donde no esté justificado el acceso a esa información, a pesar de no caer en la esfera privada constitucionalmente protegida.

La protección del derecho a recibir información del art.20 CE se concreta, pues, en una garantía institucional que potencia las libertades del sujeto activo y sus mensajes, sin las cuales carece de sentido el derecho individual del receptor; de ahí la necesidad de garantizar el proceso en el que ambas facetas de la comunicación se encuentran. Pero la protección se reduce sólo a la garantía institucional del pluralismo. El derecho a recibir información también se concreta en que cualquier individuo puede hacer valer ante los tribunales ordinarios su derecho de libertad, lesionado por toda acción del Estado o de los particulares que implique obstaculizar o impedir el acceso a la información. Y esta garantía se da tanto si ese individuo actúa como receptor pasivo, como si se comporta como receptor inquieto o activo. En ambos casos tendrá expedita la vía de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y, muy especialmente, el recurso de amparo ante el TC para proteger su derecho a recibir información.

Para poner punto final a esta intervención y no abusar de la paciencia de los presentes, permítaseme una breve reflexión personal sobre el fin último que alentó a esta investigación. En ocasiones no es la norma la que va tras la realidad, sino el

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interprete quien se arredra ante una norma que se adelanta a su tiempo y busca excusas para encasillarla en su propia concepción sobre las cosas. Y, también en ocasiones, ese interprete se olvida de que esa norma no es cualquier norma, es una norma constitucional de vital importancia para la realización efectiva de la democracia. Este es el caso del derecho a ser informado en el art.20. Un efectivo aseguramiento manifestación

del

derecho

vital

del

a

ser

informado

principio

no

es

democrático.

sino Sóla

una una

colectividad compuesta por individuos que se informan y son informados en libertad, está en condiciones de ser una colectividad soberana. Y esta investigación ha estado alentada por esta «voluntad de constitución» democrática que a nuestro juicio está impresa en el derecho a recibir información del art.20. Si ha logrado o no su objetivo, es cuestión que someto a su juicio. MUCHAS GRACIAS