El derecho a la vida y sus límites: la regulación penal del aborto en España y Brasil.

EL DERECHO A LA VIDA Y SUS LÍMITES: LA REGULACIÓN DEL ABORTO EN ESPAÑA Y BRASIL

Por BÁRBARA SORDI STOCK / DAVID ALMAGRO CASTRO Profesora - UniRitter/Brasil, doctoranda en Derecho Penal y Procesal, becaria del MAECAECID / Doctorando en Derecho Constitucional, becario del MAEC-AECID Universidad de Sevilla - US/España / Pontificia Universidad Católica do Rio Grande do Sul - PUC/RS/Brasil [email protected] / [email protected] Revista General de Derecho Constitucional 15 (2012)

Fecha de recepción: 25/05/2012 Fecha de aceptación: 01/10/2012 RESUMEN: El presente artículo estudia la regulación jurídica del aborto en los ordenamientos español y brasileño desde una doble perspectiva: constitucional y penal. Discutir con un mínimo de seriedad sobre el tema requiere inexcusablemente una toma de posición doble: a) Ponderar el conjunto de los derechos de la mujer embarazada (como la salud y la intimidad) con la posible titularidad del derecho a la vida del nasciturus; b) Determinar el alcance de la intervención estatal en materia abortiva. El presente artículo persigue, por tanto, tres objetivos interrelacionados: contextualizar, confrontar y finalmente esclarecer las diferencias dignas de consideración entre los posicionamientos adoptados sobre el aborto en Brasil y España. PALABRAS CLAVE: aborto; nasciturus; vida; derechos fundamentals; género. SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS. -. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CE (1978) Y LA CF (1988): NOTAS GENERALES. -. III. EL DERECHO A LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL: - 1. Nasciturus y derecho a la vida. - 2. Derecho a la vida y nasciturus en la jurisprudencia comparada: un recorrido cronológico. -. IV. LA REGULACIÓN PENAL DEL ABORTO. -. V. CONSIDERACIONES FINALES

THE RIGHT TO LIFE AND ITS LIMITS: THE REGULATION OF THE ABORTION IN SPAIN AND BRAZIL ABSTRACT: The current article makes a research over the abortion legal regulation in the Spanish and Brazilian legal systems. To discuss in a minimum seriously way about the abortion requires to take a double approach: a) to ponder the group of pregnant women rights (as health and privacy rights) with the possible right to life entitlement by the nasciturus; b) to establish the capacity of intervention of the legal authorities related to the abortion. Indeed, the present article pretend to get three related goals: to contextualize, to compare and finally to clarify the principal

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differences over the legal positions about the abortion in Spain and Brazil taking into consideration both point of view, the constitutional and the criminal one. KEY WORDS: abortion; nasciturus; life; fundamental rights; gender.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS Los paradigmas antropológico, teológico, psicológico, médico, político y sociológico ofrecen distintas respuestas a las cuestiones fundamentales del inicio de la existencia humana. La confusión entre consideraciones jurídicas y meta-jurídicas se ha traducido en un encuentro irresoluble con evidente trascendencia en la regulación jurídica del aborto. De esta manera, resulta imperioso relativizar aquellas verdades que, concebidas como absolutas, empobrecen la discusión científica. Escribir sobre el aborto no versa sobre sustentar una posición en contra o a favor del mismo por cuanto la decisión de interrumpir el embarazo está motivada principalmente por creencias o convicciones de carácter individual (religiosas, económicas, médicas y éticas). Ahora bien, investigar sobre el tema desde la perspectiva jurídica requiere incorporar a la discusión una visión comparada y multidisciplinar, ya que ningún derecho - ni siquiera la vida - puede considerarse absoluto y, consecuentemente, implica la ponderación de las situaciones de conflicto con los demás derechos susceptibles de tutela jurídica. En el contexto español, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de Marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo que entró en vigor el 5 de julio de 2010 ha supuesto una revolución de los paradigmas jurídicos al regular la interrupción voluntaria del embarazo de forma segura reposicionando a la mujer como sujeto jurídico autónomo. Los postulados de la nueva legislación española nos obligan a repensar el tratamiento penal del aborto en Brasil. La legislación penal brasileña, de 1940, protege los intereses del nasciturus desde el momento de la concepción obviando la imprescindible ponderación con los intereses jurídicos de la mujer gestante (como el derecho a la vida, a la integridad física, a la integridad moral y a la intimidad). A partir del análisis de los puntos de encuentro y desencuentro de la regulación constitucional y penal del aborto en Brasil y España el texto invita al lector a un diálogo en contexto de Derecho comparado. Teniendo en cuenta que el principal desafío del investigador es distanciarse del “sentido común” con el objetivo de aclarar los fundamentos de las diversas situaciones de conflicto relacionadas con el aborto y su tratamiento legal, el presente artículo persigue tres objetivos interrelacionados: contextualizar, confrontar y finalmente esclarecer las diferencias relevantes entre los posicionamientos adoptados en Brasil y España. 2

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El diálogo propuesto se inicia con la exposición de las principales circunstancias histórico-políticas que influenciaron al constituyente español y brasileño en la conformación del sistema de derechos fundamentales. En efecto, la exposición del contexto histórico en que surgieron, el entendimiento del sistema de valores y creencias que constituyen su fundamentación teórica, el análisis de su régimen jurídico y de garantías y, por último, las funciones que los derechos fundamentales tienen en el contexto del Estado Democrático de Derecho proporcionarán las herramientas analíticas indispensables para el posterior entendimiento de la actual regulación penal del aborto en ambos países. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CE (1978) Y LA CF (1988): NOTAS GENERALES La Constitución Española de 1978 (en adelante CE) significó la redemocratización de España y la superación del periodo de anomía constitucional, por tiempo superior a 40 años, que supuso la dictadura franquista (Morodo, 2004, p. 65). La CE se enmarca jurídicamente dentro de la denominada tercera etapa constituyente occidental que tuvo 1

lugar tras el término de la II Guerra Mundial . Es, pues, una constitución que cuenta con la ventaja añadida, a efectos de su sistematización jurídica, de poder aprovechar la experiencia constitucional democrática de otros países europeos que promulgaron sus normas supremas anteriormente. Este factor temporal tendrá especial relevancia en la regulación del régimen jurídico de los derechos fundamentales. La primera novedad en relación a los derechos fundamentales es de jerarquía normativa: son elevados por primera vez a la categoría de derechos “de rango” fundamental (Cruz Villalón, 2006, p. 181). De su tratamiento jurídico como derechos fundamentales se derivará su configuración como categoría dogmática autónoma y dotada de eficacia vinculante (Ferrajoli, 2011, p. 47-8). El constituyente español atribuyó a los derechos fundamentales eficacia jurídica indubitada, hasta el punto de que estos 2

constituirán un límite a la libertad configurativa del legislador democrático . Los derechos fundamentales serán criterio de validez de la norma legal creada por el legislador democrático (Cruz Villalón, 2006, p. 179-81).

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La primera etapa del nuevo constitucionalismo post- II guerra mundial está representada por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución Italiana de 1947. Ambos cuerpos constitucionales ejercerán una notable influencia en las constituciones portuguesas de 1976, española de 1978 y brasileña de 1988. 2

“En este sentido, bien puede decirse que los derechos fundamentales son , es decir, derechos subjetivos dotados de la fuerza normativa propia de la Constitución, específicamente de una Constitución que se impone de modo efectivo a todos los poderes públicos y, muy señaladamente, al propio legislador.” ( Cruz Villalón, 2011, p. 24)

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La segunda novedad es de tipo espacial: los derechos fundamentales se materializan en el Titulo I de la CE, lugar privilegiado dentro de la parte dogmática de la misma. Este hecho se manifestará en una doble perspectiva: en su marco normativo y en su régimen 3

de garantías . Por su parte, la Constitución Federal Brasileña de 1988 (en adelante CF) fue el resultado de la culminación de un proceso constituyente iniciado en Noviembre de 1985 mediante la introducción de la Enmienda n.26 a la Constitución de 1967-69 y que dio lugar a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente libre y soberana. A diferencia de la anomía constitucional española, la dictadura militar que gobernó el Brasil por espacio de 21 años se apoyó “jurídicamente” en una norma constitucional que, por las razones que se expondrán seguidamente, puede calificarse de otorgada. La nula deliberación - un mes escaso - a que fue sometido el texto constitucional de 1967-69, la tónica de preocupación por la “seguridad nacional”, su carácter centralizador, la concentración de poderes en torno de la figura del Presidente de la República - que disponía de la capacidad de legislar mediante decretos leyes - y la facilidad con que los derechos fundamentales podían ser suspendidos por los poderes estatales la convertían, de facto, en una Carta Magna otorgada. (Gonet Branco, 2011, p. 115; Bonavides, 2011, p. 382) Es posible, tras este sucinto recorrido histórico, afirmar que la CE y la CF compartieron identidad de propósito. En efecto, ambas normas supremas supusieron la materialización de las ansias de libertad, de participación política, de progreso e integración de las sociedades española y brasileña. Mediante ellas y gracias a la eficacia normativa de ellas, la anhelada redemocratización quedaba garantizada. Pero las similitudes no acaban aquí. En materia de derechos fundamentales, la CF otorgó, por primera vez en la historia del constitucionalismo brasileño la importancia debida a dicha materia. El constituyente, tras un periodo de 21 años de opresión de las libertades y de subordinación de los derechos individuales a los poderes dictatoriales concedió un status jurídico-positivo referencial a los derechos fundamentales. La centralidad de los mismos en el conjunto de la norma constitucional, el refuerzo de su régimen jurídico y la configuración de su contenido material serán buena prueba de ello (Sarlet, 2011, p. 63). Nuevamente cabe observar que, de la similitud de los periodos históricos previos, se derivaron soluciones jurídicas con un propósito inequívoco: configurar los derechos fundamentales como

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Las disposiciones del Título I, entre las que se encuentran los derechos fundamentales, cuentan con una garantía añadida frente al legislador ordinario: la reforma de su contenido solo podrá hacerse por el procedimiento agravado de revisión constitucional establecido en el Titulo X de la CE (art. 168).

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categoría dogmática autónoma, eficaz y referencial en el conjunto del ordenamiento jurídico. En relación a su ubicación espacial, la CF situará los derechos fundamentales en el Título II - Dos direitos e garantias fundamentais - tras el Preámbulo y los Principios fundamentales. Su ubicación responde a necesidades de coherencia sistemática al ser los derechos fundamentales categoría hermenéutica y axiológica referencial del ordenamiento jurídico en su conjunto (Sarlet, 2011, p. 66). En esta cuestión, el constituyente brasileño se hizo eco del constitucionalismo europeo de la II post-guerra. Como se ha visto, el marco normativo que define las características básicas de los derechos fundamentales se encuentra en el Título I de la Constitución española. Hablar de ello requiere desentrañar el significado y contenido esencial de los arts. 10 y 53 de la 4

CE . A pesar de su inclusión en el Titulo I, el art. 10 no puede ser considerado per se como derecho fundamental. Ello no es óbice para afirmar la relevancia no solo axiológica e hermenéutica, sino también jurídico-práctica del citado artículo en la configuración del régimen jurídico de los derechos fundamentales. El art. 10 incluye las expresiones “dignidad humana”, “derechos inviolables” y “libre desarrollo de la personalidad”, expresiones a las cuales la doctrina y la jurisprudencia española les atribuyen el carácter de cláusulas generales o grandes principios orientadores de la actividad de los poderes públicos. Su indudable relevancia axiológica como representación teórica de los grandes valores y principios de la convivencia democrática les confiere el status de principios últimos de legitimación del Estado democrático. (Cruz Villalón, 2006, p. 255; Sarlet, 2011a, p. 81). Efectivamente, el fin último de la actividad estatal no es otro que la protección y promoción del individuo en sociedad, principios teóricos elementales que para su efectividad precisan de un conjunto de normas que posibiliten su eficacia práctica. No requiere gran esfuerzo intelectual entender que nos referimos a los derechos fundamentales, derechos que desarrollan y concretizan tales principios generales. (Bastida Freijedo et al, 2005, p. 39) La materialización del régimen jurídico de los derechos fundamentales se encuentra 5

en el art. 53.1 de la CE : a) Eficacia directa y vinculación de todos los poderes públicos.

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Art. 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. 5

Art. 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido

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Los derechos fundamentales serán criterio regulador de la validez de la actuación de los poderes públicos constituidos;

b) La reserva de ley y el contenido esencial de los

mismos. En efecto, la reserva de ley constituye un límite material a la actividad del poder estatal, de manera que la regulación o desarrollo de los derechos fundamentales es 6

materia, que por su propia importancia, queda reservada al legislador democrático . A su vez, el contenido esencial supone un límite infranqueable a la libertad configurativa del legislador democrático. (Diez-Picazo, 2008, p.109) Estas dos características vitales del régimen jurídico de los derechos fundamentales se completan con la introducción de otra garantía esencial para la eficacia de los mismos: el control de constitucionalidad “anunciado” en el art. 53.1 y concretado ulteriormente en el art. 161.1.a de la CE. Este control se posibilita mediante el recurso de inconstitucionalidad contra leyes a interponer ante el órgano supremo de la 7

jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional . Mediante este recurso, cabe solicitar la invalidez de leyes que en su contenido violen los derechos fundamentales. Esta garantía constituye otra restricción a la libertad configurativa del legislador democrático. En relación al ordenamiento jurídico brasileño, el régimen jurídico de los derechos fundamentales en la CF de 1988 se encuentra regulado, en sus características básicas, en el art. 5º, § 1º. De forma complementaria, el art. 60, § 4º recoge entre sus clausulas 8

pétreas los derechos y garantías individuales . A diferencia del art. 53.1 CE, el art. 5º, § 1º da CF no realiza mención expresa de la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, limitándose a proclamar su inmediata aplicabilidad

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. Y esta omisión requiere de algunas

esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). 6

A tal efecto, dos son las tipologías de reserva de ley establecidas por la CE: la “ordinaria” del art. 53.1 y la “orgánica” del art. 81.1. Las diferencias entre ambas no solo son formales (su procedimiento de elaboración y aprobación reviste mayor complejidad en las reservas de ley orgánica) sino también materiales (la reserva de ley orgánica se limita al llamado núcleo duro de los derechos fundamentales, localizados en la Sección I, Capítulo II del Título I y extendiéndose también al art. 14 que versa sobre el principio de igualdad y el 30.2 sobre la objeción de conciencia). 7

El constituyente de 1978 optó por un modelo de justicia constitucional concentrado en sintonía con la Carta Magna que ejerció mayor influencia sobre el conjunto de la CE 1978: La Ley Fundamental de Bonn de 1949. 8

Art. 5º, § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 9

A diferencia de su principal referencia jurídica, la Constitución Portuguesa de 1976, que menciona expresamente en su art. 18/1 la vinculación de las entidades públicas y privadas a los derechos fundamentales.

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puntualizaciones. La primera es obvia: no conlleva la no sujeción de los poderes públicos a los derechos fundamentales. En el derecho constitucional brasileño, el postulado de la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales ha de ser entendido como mandatos de optimización que vinculan a los poderes públicos de manera que cualquier acto de estos debe estar orientado al otorgamiento de la máxima eficacia posible de los derechos fundamentales (Sarlet, 2011, p. 366). En línea similar se pronuncia Gilmar Mendes, para quien el significado esencial de la cláusula del art. 5º, § 1º da CF no es otro que el de resaltar que las normas que contienen derechos fundamentales tienen carácter preceptivo y no meramente programático. Para el autor, estos se hallan a su vez fundamentados en la Constitución y no en la ley, circunstancia que conlleva la sumisión de la ley a estos y no al contrario (Gonet Branco, 2011, p. 174). La redacción del art. 5º, § 1º constituye, pues, límite en relación a la libertad 10

configurativa del legislador en materia de protección de los derechos fundamentales . No cabe duda que los derechos fundamentales cumplen en el derecho constitucional brasileño limitación efectiva del poder legislativo. Complementariamente, la inclusión de los derechos fundamentales dentro de las denominadas cláusulas pétreas de la CF 1988 constituye un mecanismo de protección reforzada de los mismos, de tal forma que la 11

reforma de su contenido está vedada al poder constituyente derivado . (Sarlet, 2011, p. 367) 12

En relación a la reserva de ley , está presente en múltiples disposiciones sobre los derechos fundamentales. De manera análoga al modelo español, mediante la reserva de ley se permite al legislador democrático la introducción de limitaciones que restringirán el área de protección de aquellos. Son dos las categorías de reserva de ley que operan en la CF de 1988: a) Una reserva de ley simple u ordinaria, materializada cuando la Constitución establece que el ejercicio del derecho se hará “na forma da lei” o en los 13

“termos da lei” ; b) Una reserva de ley cualificada o relativa que, para su efectividad,

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Dimoulis y Martins (2011, p. 96), refiriéndose a la vinculación de los poderes públicos al art. 5§1º afirman lo siguiente: “Esa norma prescribe, en primer lugar, que los derechos fundamentales vinculan a todas las autoridades del Estado, incluyendo al Poder Legislativo. Este último no puede restringir un derecho fundamental de forma no permitida por la propia Constitución, sobre el pretexto de tener la competencia y la legitimación democrática de crear normas generales y generalmente vinculantes.” 11

En opinión de Ingo Sarlet (2011, p. 422) “Esta especial proteção dos direitos fundamentais é, sem duvida, qualidade que os distingue das demais normas constitucionais. A condição de “clausula pétrea”, aliada ao postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º § 1º da CF), constitui justamente elemento caracterizador essencial de sua força jurídica na ordem constitucional pátria.” 12

Para un análisis detallado de la reserva de ley en la CF 1988 vid. Mendes y Branco, 2011, p. 224-39. 13

Valgan como ejemplos el art. 5.º, XV de la CF 1988 que dice así: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,

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precisa de la indicación de algún de los siguientes elementos: el tipo, la finalidad o medio 14 15

de intervención autorizados .

Del sumario estudio comparado aquí realizado sobre el régimen jurídico de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos español y brasileño deben extraerse varias conclusiones. La primera de ellas es que no admite duda que los derechos fundamentales, a través de su regulación jurídica y el conjunto de garantías que suponen para el individuo frente a los “intentos erosivos de su contenido” por los poderes públicos son esenciales para promover el desarrollo individual y social en democracia. Pero su esencialidad no se agota ahí. Al mismo tiempo, cumplen dos funciones que merecen ser destacadas: una función de protección y una función de legitimación. La función de protección de los derechos fundamentales tiene un beneficiario evidente - el individuo con su dignidad humana inherente - y un deudor igualmente claro: el Estado. Desde su positivación por primera vez en los cuerpos constitucionales de finales del s. XVIII, los derechos fundamentales son concebidos como mecanismos de protección y de libertad del individuo frente al Estado y los poderes públicos constituidos. Esta función protectora alcanzará su máxima expresión, en palabras de Diez-Picazo (2008, p. 108): “cuando los derechos fundamentales vinculan también al legislador y ello (…) solo ocurre allí donde hay un sistema efectivo de control de constitucionalidad de las leyes”. Igualmente, la función de protección se manifiesta en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales como principios orientadores del ordenamiento jurídico en su conjunto (Bastida Freijedo et al, 2005, p. 45 -53). La otra función, la función de legitimación del Estado, es causa primaria del constitucionalismo de post-guerra. De las experiencias traumáticas del nazismo y fascismo se extrajo una lección básica: el Estado debe estar al servicio del individuo y sus derechos fundamentales y no al revés. El Estado democrático, por tanto, se legitima y encuentra su razón de ser en la protección de los derechos fundamentales. De ahí que

permanecer ou dele sair com seus bens” y el art. 5.º, XVIII que dice así: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”; 14

Valga como ejemplo el art. 5.º, XII de la CF 1988 que dice así: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. 15

No debe pasarse por alto ciertas críticas al régimen jurídico de los derechos fundamentales en la CF de 1988, críticas fundamentadas en la inexistencia de normas genéricas que hubieran reforzado el régimen jurídico de los derechos fundamentales dotándolo de mayor uniformidad y contenido. La CF de 1988 no contiene alusión explícita a la protección del núcleo esencial, al principio de proporcionalidad o a la reserva legal. Y esta omisión es difícilmente justificable ya que el legislador brasileño disponía de referencias explicitas a dichas medidas en la ley fundamental alemana de 1949, la constitución portuguesa de 1976 y la CE 1978. (Sarlet, 2011, p. 69).

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pueda afirmarse que los derechos fundamentales son la piedra angular sobre la que descansa la democracia constitucional. De la eficacia jurídica de estos dependerá en gran medida la convivencia social pacífica propia de toda democracia. (Ferrajoli, 2011, p. 25) III. EL DERECHO A LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL 1. Nasciturus y derecho a la vida Aun pudiendo parecer sorprendente hoy día, la constitucionalización del derecho a la vida es un fenómeno relativamente reciente en el constitucionalismo occidental. En efecto, su incorporación generalizada se produce tras la II Guerra Mundial por causas sobradamente conocidas. La única excepción anterior a este hecho la encontramos en la Constitución de los Estados Unidos de América que, en su clausula del due process of law - enmiendas 5 y 14 - prohíbe el que alguien sea privado de la vida, la libertad y la propiedad sin el debido proceso legal. En lo concerniente al ordenamiento jurídico español, el derecho a la vida se encuentra regulado en el art. 15 de la CE: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. En lo relativo al ordenamiento jurídico brasileño, el derecho a la vida se regula en el art. 5º de la CF de 1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...). La vida constitucionalmente protegida no es tan solo la vida como fenómeno biológico, sino la vida desarrollada de acuerdo a un principio básico que, como se vio anteriormente, es criterio orientador de las normas jurídicas con independencia de su rango: la dignidad humana (Sarlet, 2011, p. 95). Así pues, se ha de partir en la configuración del contenido del derecho a la vida de una convicción axiológica y hermenéutica que debe ser reflejada en la norma constitucional: toda vida humana es digna de ser vivida. El derecho a la vida constituye soporte básico de las demás dimensiones de los derechos fundamentales y, por su indudable conexión axiológica con la dignidad

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humana, es un derecho que corresponde a toda persona por el mero hecho de serlo. No cabe discriminación alguna en la atribución de la titularidad de este derecho. Y ello por la fuerza jurídica de dos principios conformadores del ordenamiento constitucional: la dignidad humana y la igualdad. (Sarlet, 2011a, p. 52) El carácter primario y posibilitador del ejercicio de los demás derechos fundamentales y, sobre todo, de la propia existencia, conlleva una particularidad propia y exclusiva del derecho a la vida: toda violación del mismo es irreparable al suponer la desaparición del 16

titular del derecho . De ahí que corresponda al Estado, con particular énfasis por las consecuencias aquí explicadas, la adopción de dos aptitudes: una primera, de cuño negativo, que no es otra que abstenerse él mismo de lesionar la vida humana y otra, de cuño prestacional, que es el impedir que terceros lesionen la vida de particulares. Se ha afirmado anteriormente que la titularidad del derecho a la vida le corresponde a toda persona por el mero hecho de nacer. Y además se ha reafirmado este comentario atando la vida a la dignidad humana que es inherente a toda persona y que, para su materialización, requiere forzosamente de la vida (Gonet Branco, 2011, p. 289-90). Hasta aquí, la cuestión de la titularidad del derecho a la vida no presenta rasgos jurídicos especialmente problemáticos. Se es titular desde el mero momento en que se nace

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. Pero esta situación de titularidad inmediata del recién nacido se torna

problemática al plantearnos la siguiente reflexión: ¿es el nasciturus titular del derecho a la vida? La protección de la vida humana ¿dependiente? no es ajena a la cultura jurídica occidental. Ni la doctrina ni la jurisprudencia niegan en modo alguno este hecho elemental. La polémica radica en hallar un consenso jurídico en relación al momento inicial de la vida humana. Y ello es consecuencia de las diferentes creencias religiosas, convicciones filosóficas y los continuos avances científicos existentes en relación a la determinación del inicio de la vida humana. Complementariamente, en los últimos decenios se ha producido un movimiento social a favor de la legalización del aborto reflejo de la emancipación de la mujer y de profundas transformaciones en las costumbres sexuales, es decir, una propuesta de enfrentamiento del aborto a partir de la perspectiva de género. Inversamente, también se ha producido el fenómeno reverso de 16

En este sentido, Gonet Branco ( 2011, p. 288) considera: “Proclamar o direito á vida responde a uma exigência que é previa ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais.” 17

La ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil modifica el art. 30 del Código Civil español de manera que la personalidad se adquiere desde el momento del nacimiento (considerado como desprendimiento integro del seno materno) sin ser necesario el transcurso del plazo anterior de 24 horas. El Código Civil brasileño, de 10 de enero de 2002, dispone en el artículo 2º que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

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la creación de movimientos antiabortistas que reclaman la punición sin excepción del aborto. Y en este terreno movedizo, el Derecho debe encontrar una solución que a buen seguro no resultará nunca unánimemente aceptada. En el ordenamiento jurídico brasileño, la protección jurídica de la vida humana es objeto de diversas consideraciones en relación a su inicio. La CF de 1988 protege con carácter general la vida en su art. 5º considerándola como un derecho inviolable de toda persona. Por su parte, el legislador penal considera el aborto como un acto jurídicamente constitutivo de delito con carácter general - artículos 124 del Código Penal. (Gonet Branco, 2011, p. 294) Al propio tiempo, una parte considerable de la doctrina brasileña argumenta de forma contraria

al

Supremo

Tribunal

Federal

(STF)

18

al

entender,

basándose

en

consideraciones científicas, que el embrión es un ser individual portador de un código genético propio que no debe confundirse con el de la madre. Así, no sería correcto el englobar la vida del feto dentro de la vida de la madre. El embrión tiene vida independiente de la madre, aun cuando precise de esta para su completa formación y nacimiento. En este sentido, Gonet Branco considera que “havendo vida humana, não importa em que etapa de desenvolvimento e não importa o que o legislador infraconstitucional dispõe sobre personalidade jurídica, há o direito a vida” (Gonet Branco, P. 2011, p. 290). Este es, para los autores citados, el marco de enjuiciamiento de la titularidad del derecho a la vida por el nasciturus. (Gonet Branco, 2011, p. 290 - 1; Moraes, 2001, p. 62) En España, la protección de la vida humana y el aborto fue y sigue siendo en términos constitucionales y doctrinales una cuestión muy polémica. El legislador democrático aprobó en Noviembre de 1983 el texto definitivo de la popularmente conocida como “Ley del Aborto”. Mediante ella se introdujo una nueva norma penal: el artículo 417 bis del Código Penal

por el cual el aborto quedaba parcialmente

despenalizado mediante el comúnmente conocido en la doctrina penal como “sistema de 19

indicaciones” . La reacción inmediata del principal partido de la oposición, el Partido Popular (PP), no se hizo esperar y presentó un recurso previo de inconstitucionalidad ante la citada norma legal. La vigencia de la norma quedaba así suspendida hasta su resolución por el intérprete supremo de la Constitución: el Tribunal Constitucional. A partir de lo expuesto, se percibe que los llamados “discursos jurídicos” sobre el aborto tienen como elementos nucleares cuestiones relacionadas con el valor de la vida 18

Vid. ADI 3.510 en la página del STF www.sft.jus.br [Acceso en abril de 2012]

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El PSOE contaba con la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en la III legislatura de la democracia (1982-1986). En el sistema parlamentario español este hecho posibilita la aprobación en solitario de proyectos de ley que, por estar referidos a derechos fundamentales, precisan de leyes de rango especial: leyes orgánicas (art. 81.1 CE).

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humana y las obligaciones de los poderes públicos. Sin embargo, la moderna doctrina constitucional llama la atención sobre la necesidad de tomar en consideración la construcción del género, es decir, apostar firmemente por la “ciudadanía activa de las mujeres”. La reciente regulación del aborto propuesta en España por la Ley Orgánica 2/2010 supone, en opinión de Rodríguez Ruiz (2010; 2012) un paso importante en este 20

sentido . 2. Derecho a la vida y nasciturus en la jurisprudencia comparada: un recorrido cronológico El aborto como problemática constitucional es materia cuyo tratamiento y búsqueda 21

de resolución jurisprudencial se remonta a la década de 1970 . Es lugar común en la doctrina considerar el caso Roe vs Wade (410 U.S. 113 (1973)) como el pronunciamiento 22

judicial que introducirá paradigmas hasta entonces desconsiderados por el Derecho . Paradigmas que, por su alcance revolucionario, influenciarán en mayor o menor medida los pronunciamientos de los principales Tribunales Supremos o Constitucionales en materia abortiva. (Dworkin, 2009) Roe vs Wade es el primer intento de resolver la cuestión abortiva prescindiendo de consideraciones filosóficas, religiosas o cualesquiera otras posiciones vitales que pudieran generar distorsiones analíticas (Rodríguez Ruiz, 2012). Los parámetros decisionales serán, pues, exclusivamente constitucionales. En este sentido, el Supremo

20

La Ley Orgánica 2/2010 ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad por el Partido Popular en Junio de 2010 estando pendiente de resolución por el TC. http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-10822 [Acceso en abril de 2012] 21

Un estudio detallado sobre la jurisprudencia estadounidense y europea desde la perspectiva de género en el discurso constitucional del aborto se encuentra en Blanca Rodríguez Ruiz (2012). 22

En este punto imprescindible recordar las palabras de Dworkin (2009, p. 6-7): “En 1973, en el famoso caso Roe contra Wade, el Tribunal declaró (por una votación de siete a dos) que la legislación de Tejas, que criminalizaba el aborto a no ser que fuese practicado para salvar la vida de la madre, era inconstitucional. Fue más allá: afirmó, de hecho, que cualquier ley estatal que prohibiese el aborto para proteger el feto en los dos primeros trimestres de gravidez - antes del séptimo mes - era inconstitucional. Declaró que los estados solo pueden prohibir el aborto para proteger la vida del feto en el tercer trimestre (cuando, de cualquier modo, la incidencia de los abortos es de apenas 0,01%, en su mayor parte por razones médicas). De un solo golpe, en Washington, un tribunal de nueve jueces que habían sido nominados y no elegidos para sus cargos, y que ni fueran unánimes en su decisión, mudaran radicalmente las leyes de casi todos los cincuenta estados norteamericanos. Muchas personas, sobre todo las mujeres, quedaron encantadas. Otras, en particular los miembros de diferentes grupos religiosos, sintieron como si hubiesen sido golpeadas en el estómago: un tribunal distante les había dicho que cerrasen los ojos a aquello que sus instintos y sus religiones les decían ser el asesinato en masa de niños inocentes todavía en gestación. La guerra del aborto había comenzado, y desde entonces solo ha hecho aumentar de intensidad. Los grupos “pro-vida”, algunos de los cuales organizados y orquestados por la Iglesia Católica, pasaran a tener una actuación política. Intentarán convencer al Congreso para proponer un proceso de enmienda a la Constitución que declarase explícitamente que, en los términos de ese documento, los fetos debían ser tratados como personas, y sus vidas debían ser tan integralmente protegidas cuanto las de cualquier persona.”

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Tribunal fijará su posición de partida en el reconocimiento del derecho de la mujer a abortar fundamentado en la privacy o derecho a la privacidad protegido como derecho a la libertad en la decimocuarta enmienda de la Constitución Federal (410 U.S. 113, 152). La restricción de tal derecho a abortar ha de obedecer a un “interés imperioso” en proteger a la mujer gestante y/o al feto (410 U.S. 113, 155), circunstancia que para el Tribunal tendrá lugar exclusivamente tras cumplirse el primer trimestre de gestación. En relación al nasciturus, el Supremo Tribunal no lo considerará persona (410 U.S. 113, 157-158), si bien de ello no resultará la desprotección del mismo por los poderes públicos. Considerará igualmente que el interés de los poderes públicos en su protección solo será “imperioso” y legitimará la restricción del derecho de la mujer a abortar cuando el feto sea viable, es decir, capaz de sobrevivir independientemente de la madre. En definitiva, Roe vs Wade supuso dos importantes contribuciones jurisprudenciales: a) Reforzar la posición jurídica de la mujer gestante reconociéndole un derecho constitucional a abortar. Tal derecho será restringido en función de la existencia de un “interés imperioso” de los poderes públicos en la protección de la vida o salud de la mujer o el feto; b) La introducción de un sistema de plazos que determinará el alcance de la intervención estatal que, durante los tres primeros meses, será nula. A partir de aquí, y hasta la viabilidad del feto, los poderes públicos regularán el aborto para proteger la vida y salud de la mujer embarazada. Una vez el feto sea viable, solo cabrá el aborto cuando 23

se halle en peligro la vida de la mujer gestante . En el ámbito europeo, será el Tribunal Constitucional Federal alemán quien se pronunciará en primer lugar sobre la cuestión del aborto en 1975. El enfoque jurídicoconstitucional no versará, como en EE.UU, en el reconocimiento del aborto como derecho constitucional de la mujer. El derecho a la vida del feto y la protección del mismo por los poderes públicos serán los elementos centrales. La BVerfGE 39,1, de 25 de febrero de 1975 declaró inconstitucional una reforma del Código Penal según la cual se despenalizaba el aborto en las 12 primeras semanas, limitándose a cumplir ciertas exigencias de información y asesoramiento a la mujer embarazada. La motivación jurídica fue la inexistencia de un compromiso claro y efectivo con la protección de la vida del feto, hecho que violaba el derecho fundamental a la vida y la integridad física previsto en el art. 2.2 de la Ley Fundamental de Bonn (en adelante, LFB) sobre la base del respeto a la dignidad humana y los derechos humanos inherentes

23

El Supremo Tribunal Federal de EE.UU se ha pronunciado posteriormente sobre esta cuestión en Planned Parenthood of Southeastern Pa. V Casey (505 U.S. 833 (1992)) y Alberto R. Gonzáles, Attorney General, Petitioner v. Leroy Carhart et al. (550 U.S. 124 (2007)), adoptando, sin embargo, posicionamiento involutivo desde la perspectiva de género si comparado con el caso Roe vs Wade. (Rodríguez Ruiz, 2012)

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a la persona (arts. 1.1 y 1.2 LFB). Será constitucional el aborto eugenésico en las 22 primeras semanas y el terapéutico durante todo el embarazo. (Rodríguez Ruiz, 2012) Sobre la atribución al nasciturus del derecho a la vida dirá el Tribunal en su interpretación del art. 2.2 LFB que la expresión “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física” no distingue entre la vida ya nacida y el nasciturus. Para el Tribunal Alemán el nasciturus es un ser humano independiente y, por tanto, ambas vidas tendrán el mismo valor jurídico. Será obligación de los poderes públicos el respetar y proteger la vida del nasciturus. Esta exigencia de protección deberá ser observada incluso contra la mujer gestante. En caso de conflicto entre la vida del feto y la de la madre - quien, para el Tribunal Alemán tiene el deber natural de cuidar del feto-, los poderes públicos deberán hallar la solución sobre la base del compromiso axiológico de la Constitución con la protección de la vida. (Rodríguez Ruiz, 2012). Diez años más tarde, el Tribunal Constitucional español (en adelante, TC) enfrentará la problemática del aborto en la STC 53/85

resolviendo el recurso previo de

inconstitucionalidad presentado contra la Ley Orgánica 9/85 (popularmente conocida como “Ley del Aborto”). El Alto Tribunal declaró que la despenalización parcial del aborto era conforme a la CE. La protección de la vida humana prenatal no fue considerada por el TC como un valor absoluto que no admite excepciones no punibles. El Tribunal llegó a dicha conclusión basándose en tres argumentos jurídicos esenciales que a continuación serán analizados. En relación al nasciturus, debe apuntarse previamente que la CE no lo cita expresamente en ningún punto de su articulado. Por tanto, no lo considera como sujeto titular de derecho alguno. Los recurrentes, sin embargo, argumentaron su posición en favor del nasciturus como titular del derecho a la vida de la siguiente manera: el legislador constituyente, mediante la expresión “Todos” con que abre la redacción del artículo 15, quiso incluir al nasciturus como titular del derecho a la vida. La respuesta del Tribunal, explicitada en los fundamentos jurídicos 6 y 7 (en adelante, FJ) merece ser comentada con detenimiento. El Tribunal, en el FJ 6, desatendió la petición del recurrente por considerar que, ni de los debates parlamentarios en relación a la redacción del art. 15, ni de la interpretación sistemática de la CE, ni de los Tratados Internacionales y la interpretación de los mismos a que remite el art. 10.2 de la Constitución en relación a los derechos fundamentales 24

cabía fundamentar la extensión de la titularidad del derecho a la vida al nasciturus . En

24

En este sentido, el FJ6 de la STC 53/85 estableció que: “Los recurrentes pretenden deducir tal titularidad, no sólo de los mencionados debates parlamentarios acerca de la inclusión del nasciturus en el término «todos» del art. 15, sino también de la interpretación sistemática de la Constitución. Así como de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, a que remite el 3rt. 10.2 de la Constitución para la interpretación de las normas relativas a los derechos

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su FJ 7 el Tribunal se reafirma en su posición al afirmar que “los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida”

25

.

El Tribunal, una vez negada la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, establece algunas matizaciones en el FJ7 que deben ser convenientemente explicadas. Dice el Tribunal lo siguiente: “pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental”. El TC consideró que el nasciturus, aun no siendo titular del derecho a la vida, es un 26

bien jurídico que merece protección por parte del Estado . Por ser el nasciturus vida humana en formación que merece protección (STC 75/84 , FJ6) esta, para ser efectiva, precisa de la sanción penal. Con ello, el legislador democrático adoptó la única posición coherente con la norma constitucional; es decir, la despenalización absoluta del aborto 27

sería, muy probablemente, inconstitucional . Por último, el Tribunal también se pronunció sobre la cuestión de la ponderación en los supuestos de conflicto de intereses entre el nasciturus y la mujer embarazada. El legislador democrático entendió que había determinados supuestos tasados en el art. 417bis del CP que justificaban el aborto. A título meramente ilustrativo, decir que las eximentes causales del art. 417bis del CP (hoy día derogado) eran: grave peligro para la vida o la salud física y psíquica de la embarazada, el delito de violación y graves taras físicas o psíquicas del feto. El TC avaló esta posición considerando que, en efecto, hay otros bienes jurídicos protegidos y amparados por la norma constitucional - la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), el

fundamentales y libertades en ella reconocidos. No existe, sin embargo, fundamento suficiente en apoyo de su tesis”. 25

Nuevamente el TC, en su FJ7, que dice así: “En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida”. 26

En este sentido, el FJ 12 dice así: “el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus”. 27

En tal sentido, Laurenzo Copello (2005, p. 23) dice así: “La vida humana anterior al nacimiento es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra norma fundamental. Dado que la vida humana es un proceso que comienza con la gestación y termina con la muerte argumentó el TC-, sería ilógico desprotegerla en cualquier etapa de su evolución, incluida la fase de desarrollo embrionario y fetal que, además, constituye una condición imprescindible para la posterior vida independiente”. Sigue la autora afirmando que “La protección de la vida anterior al nacimiento no tiene carácter absoluto. De ahí la posibilidad de dar preferencia a otros bienes igualmente amparados por la Constitución que eventualmente puedan entrar en conflicto con la vida fetal, como es el caso de ciertos intereses básicos de la mujer -vida, salud, libertad, dignidad-, cuyo respeto en algunas circunstancias no deja otra salida que la interrupción del embarazo”.

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derecho a la vida de la mujer embarazada y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), la libertad de ideas y creencias (art. 16) o los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18). Este conjunto de derechos posibilita la autodeterminación vital de la mujer legitimando la protección preferencial de la mujer como sujeto titular del derecho a la vida frente al nasciturus de concurrir las causas recogidas en dicho artículo. En efecto, frente a situaciones de tensión, el ordenamiento jurídico deberá decidir en favor del nasciturus o de la mujer embarazada atendiendo al criterio de la ponderación de los intereses enfrentados y descartando en todo caso la preferencia inponderada, ya 28

sea de la vida intrauterina o de la mujer gestante . En el ámbito del derecho comunitario europeo, el derecho a la vida se encuentra protegido por el artículo 2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que 29

data de 1950 . La posición jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en relación al derecho a la vida y el embrión o nasciturus fue objeto de consideración mediante las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) Mc Cann contra Reino Unido, de 27 de septiembre de 1995 y Vo contra Francia, de 8 de julio de 2004. El TEDH se detiene en tres aspectos esenciales: a) La inexistencia de consenso en relación a la naturaleza y status que el embrión o feto tiene en el ámbito cultural europeo; b) La pertenencia a la raza humana del embrión; c) La potencialidad de este para llegar a ser persona requiere de protección en nombre de la dignidad humana; d) Sin que por ello pueda ser considerado como persona que disfrute de la protección del derecho a la vida 30

otorgado por el artículo 2 de la CEDH .

28

En tal sentido, el TC determinó en el FJ9 de la STC 53/85 que: “Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni esta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, se un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto. El intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos”. 29

Artículo 2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos: 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección. 30

La STEDH de 8 de julio de 2004 de caso Vo contra Francia puede ser consultada en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=&sessionid =84413965&skin=hudoc-en [Acceso en abril de 2012]

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Por último, es obligatorio referir la posición del Tribunal Constitucional portugués que, en su Acuerdo Nº 75/2010, de 23 de febrero, analizó la constitucionalidad de la despenalización del aborto en las primeras diez semanas de gestación regulada en la Ley 16/2007, de 17 de abril. La principal novedad jurisprudencial es la consideración de la relación entre mujer gestante y feto como una relación dinámica que evolucionará con el crecimiento de este último. La protección jurídica del feto será gradual tomando como referencia el momento vital de aquel. Descartará el Tribunal el recurso a la sanción penal en la fase inicial de la gestación sobre la base de la siguiente argumentación: “la amenaza de una sanción penal para resolver un conflicto “interno”, de carácter existencial, en la esfera personal de alguien que simultáneamente provoca y sufre la lesión no tiene la eficiencia que en general le cabe” (11.4.8).

31

En el ámbito latinoamericano, el derecho a la vida se encuentra reconocido en el art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (CADH) - también 32

conocida como Pacto de San José . La firma del Pacto de San José no implica que los países signatarios sean reos del contenido del artículo 4º absolutizando el derecho a la vida en su fase prenatal. En este sentido, la Resolución 23/81, de 6 de Marzo de 1981, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos - órgano intérprete de la CADH en relación al caso conocido como Baby Boy, decidió que el derecho de aborto no viola el artículo 4º, inciso 1º de la CADH ni el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre. 33

No obstante, ningún país latinoamericano ratificador de la Convención , a excepción 34

de Uruguay , ha seguido la misma línea progresista en materia abortiva que el conjunto 35

de los países europeos anteriormente mencionados . La postura pionera de este país en aprobar recientemente (septiembre de 2012) un proyecto que legaliza el aborto durante las 12 primeras semanas de embarazo cuando la mujer cumpla voluntariamente con los requisitos legales de indicar a un médico el deseo de abortar, ser informada por 31

El Acuerdo Nº 75/2010, de 23 de febrero, puede ser consultado http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html [Acceso en abril de 2012]

en

32

Art. 4.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 33

El texto integral de la CADH y los países ratificadores pueden ser consultados en http://www.oas.org/.[Acceso en octubre de 2012] 34

Interrupción voluntaria del embarazo. Carpeta: 1354/012. Disponible en: http://www.diputados.gub.uy/informacion/infppal.htm[20:43:49] Aprobado por la Cámara de los Deputados y remitido al Senado. 35

El contenido del proyecto de ley de Uruguay de Interrupción voluntaria del embarazo se encuentra disponible en: http://www.diputados.gub.uy/informacion/infppal.htm - Carpeta 1354/012. Aprobado por la Cámara de los Deputados y remitido al Senado. Uruguay será el segundo país de América Latina después de Cuba en legalizar el aborto. Un mapa mundial sobre la postura de los Estados puede ser consultado en http://reproductiverights.org [Acceso en octubre de 2012]

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un equipo interdisciplinario sobre los riesgos y las “alternativas al aborto”, como los programas de apoyo a la maternidad y la posibilidad de entregar a su hijo en adopción, es un importante avance para los países de Latinoamérica. La nueva regulación legal 36

seguramente será objeto de revisión por la Corte Constitucional . Frente a lo expuesto ha de concluirse que el Pacto de San José no reconoce, contrariando la interpretación del mismo aducida por gran parte de la doctrina brasileña, la protección de la vida desde la concepción como regla absoluta precisamente para no contrariar las legislaciones nacionales que permiten el aborto (Lorea, 2006), como es el caso de la reciente propuesta uruguaya. La discusión jurisprudencial en Brasil se ha centrado esencialmente en la ley de bioseguridad 11.105/2005 y en el caso del aborto anancéfalo. En relación a la ley de bioseguridad, el STF, en una decisión sin precedentes, convocó en Abril de 2007 a un grupo de 22 expertos en biomedicina, neurociencia, bioquímica y genética para que aportaran nuevos datos en relación al inicio de la vida. Tres serán las visiones enfrentadas: a) La vida comienza con la fecundación del óvulo; b) La vida se genera cuando el óvulo se adhiere al útero (anidación); c) La vida se inicia cuando se detectan las primeras señales de vida cerebral. La conclusión principal a que se llegó fue la falta de unanimidad sobre la fijación del inicio de la vida. Basándose en las aportaciones científicas explicadas anteriormente, el STF, mediante la ADI 3.510, declaró la constitucionalidad del uso de células tronco de embriones procedentes de fecundación in vitro. Y lo hizo argumentando de la siguiente manera: la titularidad del derecho a la vida está ligada a la persona natural. Por persona natural se entenderá 37

aquel individuo que sobreviva al parto . Por último, y este es el punto esencial, la inviolabilidad del derecho a la vida a que se refiere el artículo 5º de la CF se refiere exclusivamente a un individuo con personalidad jurídica (Galli y Mello, 2008). En lo atinente al aborto de embriones anancéfalos, el iter procesal comenzó en Junio de 2004 mediante el planteamiento de la ADPF nº 54 y únicamente ha concluido en Abril de 2012 con el pronunciamiento del STF, es decir, el Tribunal ha tardado ¡ocho años! en 38

posicionarse . Por mayoría de votos, el STF ha juzgado procedente el pedido de la

36

El proyecto ha sido objeto de severas críticas tanto por parte de las organizaciones anti aborto, como por parte de la organizaciones pro-aborto. Estas últimas defiende que el proyecto no reconoce plenamente el derecho de las mujeres de decidir sobre su cuerpo. Consultar http://www.mysu.org.uy/ [Acceso en octubre de 2012] 37

En tal sentido, el STF afirmará que la vida humana revestida del atributo de la personalidad civil es el fenómeno que transcurre entre el nacimiento con vida y la muerte. 38

Consultar www.stf.jus.br. [Acceso en mayo de 2012]. Hasta 2005 los jueces de los Tribunales de Justicia habían formalizado cerca de 3 mil autorizaciones para interrumpir la gestación de feto anacéfalo. Brasil es el cuarto país en el mundo en casos de anancéfalos, después de Chile, México y Paraguay, en conformidad con la Organización Mundial de la Salud (OMS).

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ADPF 54 propuesta por la “Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS)” para declarar la inconstitucionalidad de la interpretación según la cual la interrupción del embarazo de feto anancéfalo es una conducta penalmente tipificada (art. 124, 126 y 128 Código Penal brasileño). Los argumentos que fundamentaron la decisión del STF fueron básicamente dos: 1) Que la posibilidad de interrupción del embarazo de feto anancéfalo no tiene por objeto la discusión sobre la titularidad del derecho a la vida 39

y/o las garantías del individuo, ya que no existe vida posible ; 2) Que el valor objeto de protección es, en este caso, la dignidad de la persona humana, la libertad sexual, la autonomía, la privacidad, la salud e integridad física, psicológica y moral de la madre ya que la mujer podrá elegir libremente entre dos caminos: abortar o mantener el embarazo hasta el final. El STF concluye solicitando al Ministerio de Salud brasileño y al Consejo Federal de Medicina que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el 40

procedimiento del aborto anancéfalo sin necesidad de autorización judicial previa . El análisis jurisprudencial aquí realizado revela uniformidad de criterio sobre la titularidad del derecho a la vida: esta requiere de la adquisición previa de la condición de persona. Y todos los tribunales coinciden en declarar que el nasciturus no es persona no siendo, por tanto, titular del derecho a la vida. Pero, y como también se encargan de dejar bien claro los diversos tribunales, ello no implica la desprotección total y absoluta de aquel al ser considerado bien jurídico digno de tutela. Y en este punto corresponderá al legislador penal completar la regulación constitucional. Este será el objeto de nuestras próximas reflexiones. IV. LA REGULACIÓN PENAL DEL ABORTO La regulación del aborto en el Código Penal brasileño (CPB) está prevista dentro del Título I - Dos crimes contra a pessoa - Capítulo I - Dos crimes contra a vida en los artículos 124, 125, 126, 127 e 128. En los tres primeros artículos se tipificaron las siguientes conductas prohibidas por la ley: el aborto provocado por la gestante (art. 124 del CPB), el aborto provocado por tercero sin consentimiento de la gestante (art. 125 del CPB) y el aborto provocado por tercero con consentimiento de la gestante (art. 126 del 39

Los Ministro Celso de Melo, Joaquín Barbosa y Rosa Weber tomaron en consideración para la emisión de sus respectivos votos las Resoluciones del Consejo Federal de Medicina, cuyo contenido afirma que una persona está muerta cuando hay muerte encefálica y que, en consecuencia, jamás un feto anancéfalo podría ser un ser humano vivo (R.1.752/2007 y R. 1480/97). 40

La decisión ha sido por mayoría, restando vencidos los Ministros Ricardo Lewandowski y Cezar Peluso quienes consideran que una decisión favorable al aborto de fetos anancéfalos tornará licita la interrupción del embarazo de otros embriones con diversas patologías, lo que se constituye en un riesgo para los derechos de los nasciturus que son protegidos desde la concepción, conforme art. 2º del Código Civil brasileño. Consultar www.stf.jus.br [Acceso en mayo de 2012]

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CPB). Las dos últimas conductas pueden ser objeto de aumento de la pena si la gestante sufre lesión corporal de naturaleza grave o muere, en conformidad con el 41

artículo 127 . El legislador penal optó por prever en el último artículo que versa sobre la materia, el 128, los dos supuestos de aborto permitidos por la ley: el aborto terapéutico y el aborto sentimental. Por tanto, teniendo como base el sistema de indicaciones, el legislador decidió no punir ni la práctica del aborto terapéutico (o necesario) realizado con el objetivo de salvar la vida de la gestante y penalmente reconocido como hipótesis de estado de necesidad ni el aborto sentimental (o humanitario) autorizado en el caso de ser la mujer victima de violación y en razón de la protección de la dignidad de la persona humana (mujer). Los citados dispositivos legales datan de 1940 y no han sido reformados hasta la presente fecha. El legislador, con base en la cultura, tradición y valores de la década del 30 ha criminalizado el aborto al tiempo que su ubicación en el Código Penal del 40 indica que se protege la vida del ser humano en formación, extendiéndose la protección a la incolumidad de la gestante en el caso de ser provocado por tercero. (Bitencourt, 2011, p. 158) Una breve referencia histórica permite identificar que el Código Criminal de 1830 (Código del Imperio) no criminalizaba el aborto provocado por la gestante (autoaborto), puniendo tan solo el aborto provocado por tercero con o sin consentimiento de la mujer. El Código Penal de 1890 (Código de la Republica), en contra partida, sí criminalizaba el autoaborto, llegando a establecer penas distintas para los supuestos de haber o no haber sido expulsado el feto del vientre de la mujer. Al tiempo, atenuaba la pena en el caso de haber sido cometido el aborto con la finalidad de ocultar deshonra propia y permitía el aborto para salvar la vida de la parturienta. A pesar del carácter extremadamente restrictivo de la legislación penal brasileña, las investigaciones realizadas en los últimos 20 años demuestran que la tesis de la ilegalidad, además de no cohibir la práctica del aborto, conlleva consecuencias negativas para la salud de la mujer y perpetua la desigualdad social. La ilegalidad de la práctica 41

Código Penal. Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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abortiva es “vivida” mayoritariamente por mujeres pobres, jóvenes, de religión católica, que ya tienen hijos y que al no disponer de acceso a los recursos médicos para un aborto seguro realizan el mismo con misoprostol (Cytotec). Consiguientemente ha ganado espacio en la comunidad científica el discurso de que el aborto es una cuestión de salud pública. (Diniz y Corrêa, 2008) Para que se tenga una idea de la magnitud del problema, durante 2005 se estima que en Brasil se realizaron 1.054.242 abortos inducidos, siendo la gran mayoría realizados en la región Nordeste y Sudeste del país. Aunque se estima que anualmente un total del 2,07% de mujeres, de edades comprendidas entre 15 y 49 años realizan abortos inducidos, el mayor desafío para la exactitud del cálculo es la dificultad de acceso a los datos, pues muchas mujeres omiten haber realizado un aborto al ser preguntadas tomando como referencia la normativa penal en vigor. (Diniz y Corrêa, 2008) Recientemente, los primeros datos publicados de la Investigación Nacional sobre el Aborto (Pesquisa Nacional de Aborto - PNA) que recogen una muestra de 2.002 mujeres alfabetizadas con edades entre 18 y 39 años denuncian que el aborto es un procedimiento “tan común” en Brasil que más de una mujer en cada cinco ha abortado. Como no podría ser de otra forma, la investigación concluye que “o aborto deve ser prioridade na agenda pública nacional”. (Diniz y Medeiros, 2010) Desde la perspectiva del objeto material del delito el legislador penal ha buscado proteger la vida intrauterina desde la concepción hasta momentos antes del inicio del parto. El artículo 124 del CPB, en concreto, en el supuesto de aborto provocado por la gestante (autoaborto), deja claro que se pune el aborto de forma genérica. El Código Penal tampoco menciona lo que se entiende por aborto, limitando-se a adoptar la fórmula neutra e indeterminada provocar aborto. De esta forma, importantes cuestiones relacionadas históricamente con la materia son objeto - en la actualidad doctrinal - de encendido debate. Un análisis de las posiciones de los penalistas frecuentemente utilizado en los bancos académicos demuestra la fragilidad de la doctrina penal en su posicionamiento sobre el tema. Nucci (2008) y Capez (2011) mencionan que el objeto jurídico es la vida humana intrauterina, en concreto, el feto o el embrión. Costa Jr. (2011) habla de vida en formación mencionando que poco importa que no se trate de una persona humana, ya que se tutela la esperanza de persona (spes personae). Bitencourt (2011) habla de la vida del ser humano en formación, no siendo posible hablar ni de crimen contra la persona (ya que el feto o embrión no es persona) ni de esperanza de vida, ni de parte del organismo materno por cuanto el nasciturus tiene vida propia. Afirmar que se protege la vida humana intrauterina, la esperanza de persona o la vida del ser humano en

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formación puede - aparentemente - parecer lo mismo, pero un análisis detallado y multidisciplinario revela que son términos distintos. Si por un lado la doctrina penal, mayoritariamente, no se muestra contraria a la tutela del aborto (en concreto la justifica en conexión con la protección constitucional de la vida), y entiende que aborto - de forma amplia - consiste en la destrucción de una vida por medio de la interrupción ilícita del embarazo antes del tiempo normal, por otro lado no vincula al debate penal ni la dimensión de salud pública del problema ni la perspectiva de género. En España, la regulación penal del aborto se encuentra en el Titulo II, concretamente en los artículos 144, 145, 145 bis y 146 del Código Penal (1995). La actual redacción viene determinada esencialmente por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de Marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo . Teniendo por base el sistema de plazos, se considera crimen el aborto provocado dolosamente por tercero sin consentimiento de la embarazada (art. 144 del CPE), el aborto provocado por tercero con consentimiento de la embarazada (art. 145.1 del CP), la mujer que causa aborto o lo consiente - autoaborto (art. 145.2 del CPB) y el aborto imprudente (art. 146.1 del Código 42

Penal) .

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Código Penal. Artículo 144. El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño. Artículo 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. 2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses. 3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. Artículo 145 bis. 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto: a. sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b. sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c. sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d. fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto. Artículo 146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

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Aunque la Ley Orgánica 2/2010 haya suprimido la pena de prisión para el aborto provocado por la gestante, el legislador no ha renunciado a la prohibición penal de forma absoluta. El autoaborto será permitido al concurrir determinados requisitos, estando su punición - pena de multa a la mujer - restringida a la no observación de los mismos. De esta forma, el aborto en España está permitido al : 1) Realizarse dentro de las primeras 14 semanas de gestación y a pedido de la embarazada; 2) Cuando la embarazada haya sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; 3) Al haber transcurrido un plazo de al menos 3 días desde la comunicación de su deseo de abortar y la realización efectiva de la intervención; 4) Cuando sea practicado por un médico especialista o bajo su dirección; 5) Y siendo en 43

centro sanitario público o privado acreditado . Los antecedentes de la moderna ley española están marcados por una situación de “precariedad legal” (Laurezo Copello, 2005), que se explica por las múltiples connotaciones éticas, religiosas y políticas implicadas en el tema del aborto. Los supuestos de impunidad del aborto se encontraban previstos en el art. 417 bis del Código Penal de 1973 (con la redacción determinada por la popular “Ley del Aborto”),

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Ley Orgánica 2/2010. Artículo 13. Requisitos comunes. Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.- Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.- Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. Cuarto.-En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo. Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. Artículo 15. Interrupción por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

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derogado casi en su totalidad con la entrada en vigor del Código penal de 1995. La resistencia del legislador de 1995 a cambiar la regulación de la interrupción voluntaria del 44

embarazo se puso de manifiesto al mantener el art. 417 bis del anterior Código Penal . De esta forma, hasta 2010 ha estado vigente en España uno de los modelos más restrictivos en el ámbito europeo que únicamente contemplaba los supuestos “clásicos” de aborto: terapéutico, ético y eugenésico. Quedaba fuera la “indicación económicosocial”, la cual sin duda “era el supuesto que en mayor medida capta las circunstancias normalmente asociadas a la voluntad de interrumpir un embarazo”. En la práctica, sin embargo, esta carencia ha sido suplida mediante el legítimo recurso al “peligro para la salud psíquica de la mujer” el cual aparece asociado a la continuación del embarazo en un entorno socioeconómico adverso. (Laurezo Copello, 2005) En las últimas informaciones estadístico-epidemiológicas publicadas por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de España sobre las interrupciones voluntarias del embarazo (I.V.E) es posible constatar dicha realidad. Durante el año de 2010 cerca de 113 mil mujeres practicaron la I.V.E en 147 Centros. Del total de mujeres que realizaron la I.V.E antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2010, el 50,07% lo llevó a cabo por salud materna, mientras que a partir del 5 de julio el 42,88% de las I.V.E han sido realizadas a petición de la mujer. (Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, 2010)

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Art. 417 bis. 1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique el aborto. 4. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.

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Desde la perspectiva del objeto material del delito se constata que el legislador penal español, de forma diametralmente opuesta a la legislación brasileña, entiende que la tutela penal existe al concluir la anidación, es decir, la implantación completa en el útero del óvulo fecundado, lo que significa que en la práctica ya existe un embrión.

45

Las

reformas jurídicas introducidas por la ley sobre la posición de la mujer en relación al aborto y la problemática del nasciturus requieren, por el cambio de paradigma jurídico 46

que conllevan, de un análisis detallado . En primer lugar la ley, desde su preámbulo, conecta directamente el desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación con la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad del art.10.1

CE y les atribuye la protección jurídica

necesaria a través de los derechos fundamentales a la vida y la integridad física y moral art. 15 CE - así como la intimidad personal y familiar - art. 18 CE -. Acto seguido, como elemento básico de la materialización de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, el legislador caracteriza la decisión de tener hijos como uno de los asuntos 45

Tanto en el caso español como en el caso brasileño no constituye delito de aborto la destruición de los llamados preembriones fecundados in vitro y no implantados. En este caso el semen del hombre es colectado y congelado para ser introducido en el ovulo retirado de la mujer. Sin embargo, algunos óvulos fecundados no son utilizados en el proceso de inseminación - los embriones sobrantes - y se quedan en las clínicas. La eliminación de estos embriones no es considerado como aborto ya que no se caracterizan vida humana intra-uterina. Sobre el tema consular las Leyes españolas número 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y número 14/2007, de 3 de julio de Investigación Biomédica, así como las ley brasileña número 11.105, de 24 de marzo de 2005, Lei de Biossegurança. 46

Pérez Royo (2010, p. 253- 4) va más allá que el legislador español al considerar que: “En mi opinión, la única posición coherente con la Constitución sería la de considerar la interrupción del embarazo como un derecho fundamental de la mujer embarazada. Iría incluso aún más lejos. La interrupción del embarazo creo que es una cuestión sustancialmente resistente a su regulación por el Estado, incluyendo al propio poder constituyente. Y lo es porque afecta a las creencias más intimas de los seres humanos acerca del sentido de la vida, de la posición del ser humano en el universo y , por utilizar la expresión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Se trata de la (nuevamente el Tribunal Supremo americano) y además de una decisión que sólo puede ser tomada por una mujer. Justamente por eso, el Estado, es decir, la voluntad general democráticamente constituida, no puede interferir en la misma, imponiendo a las mujeres normas basadas en creencias religiosas o convicciones metafísicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana, que ellas pueden no compartir”.

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más íntimos y personales que las personas pueden experimentar a lo largo de sus vidas. Y este hecho está íntimamente conectado con la autodeterminación individual. En relación a los poderes públicos, el legislador establece una obligación en sentido negativo: abstenerse de interferir en la decisión de tener o no tener hijos. La fundamentación es clara: tal decisión afecta explícitamente al núcleo de la autodeterminación individual. Complementariamente, determina una obligación en sentido positivo: los poderes públicos deberán garantizar las condiciones para que estas decisiones se tomen con las garantías que su indudable trascendencia conlleva. Deben garantizarse por el Estado los servicios de atención sanitaria, información y asesoramiento necesarios para que la decisión sea libre y voluntaria. En cuanto a la mujer, es en relación a su posición vital donde se produce la principal reforma con innegables efectos jurídicos: la ley considera por primera vez que la mujer tiene el derecho de conservar un ámbito de autonomía personal. Y este ámbito inalienable debe ser, imperativamente, objeto de especial consideración por el legislador democrático. La maternidad y el embarazo son hechos que afectan profundamente a su vida en todos los sentidos y, por ello, la mujer debe disponer de la capacidad para decidir autónoma y libremente si interrumpe o no el embarazo. Sin interferencia ni de los 47

poderes públicos ni de terceros . Por último, en relación a la posible colisión de intereses entre la mujer embarazada y el nasciturus, es pertinente citar expresamente el Preámbulo de la ley, que dice así: “(…) Establece, asimismo, una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del Código Penal que, siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la mujer y de la vida prenatal”. En este apartado, el legislador no ha sido insensible a la protección jurídica que el nasciturus, como bien jurídico digno de protección al ser vida humana en formación, debe tener por parte de los poderes públicos. Efectivamente, la ley dispone una serie de requisitos y garantías que tienen por objeto la protección del nasciturus. A partir de lo expuesto, se contrastan tres grandes diferencias entre la legislación penal española y brasileña: a) En relación a la perspectiva histórico-legal, mientras que Brasil cuenta con una legislación que data de 1940, en España el parámetro de 47

En este sentido, la doctrina de Carbonell Mateu (2012, p.2-3): “El nuevo sistema acoge la solución del plazo con información suficiente a la embarazada. Trata de no castigar aquellos abortos que se han producido tras una decisión seria, libre y responsable de la embarazada. Trata de evitar que quien se encuentra ante un embarazo no deseado en su formación -o posteriormente como consecuencia de las complicaciones fetales que se puedan haber producido- vea alterada su situación vital, su salud o el libre desarrollo de su personalidad. Sigue, pues, constituyendo la solución jurídica a un conflicto entre intereses de rango constitucional. A diferencia del sistema vigente con anterioridad aporta seguridad jurídica, pues concreta mucho mejor los supuestos de conflicto y resuelve de manera más cierta la solución jurídica.”

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actuación es una legislación que data de 2010; b) Sobre el objeto material del delito, mientras en Brasil el legislador protege la vida humana intrauterina desde la concepción hasta momentos antes del parto, en España se protege la vida humana prenatal o dependiente a partir de la 14ª semana al lado de los derechos e intereses de la mujer embarazada; c) En relación al modelo utilizado, en cuanto Brasil adopta el sistema de indicaciones España utiliza el sistema de plazos. V. CONSIDERACIONES FINALES La redemocratización de España y de Brasil ha supuesto la constitucionalización del derecho a la vida con rango de derecho fundamental. Como derecho fundamental que es, el ordenamiento jurídico le confiere tutela y protección privilegiada a través de los poderes públicos. Y no solo en el ámbito nacional, también en el ámbito internacional mediante la ratificación de los diversos convenios y tratados internacionales por ambos países. Pero, y no debe olvidarse este punto, la protección reforzada característica del derecho fundamental a la vida es garantizada a toda persona. El nasciturus no es considerado persona, sino un bien jurídico igualmente digno de protección por los poderes públicos. Cualquier posible solución jurídica sobre el aborto (¡si la hay!) debe contemplar, además de las mencionadas directrices constitucionales, el compromiso adquirido por ambos países de garantizar a las mujeres el respeto al conjunto de los derechos sexuales, reproductivos, de salud y de intimidad. Los dos argumentos principales de esta reflexión, en concreto la protección del derecho a la vida mediante la ponderación de los derechos de la mujer y el nasciturus y el reposicionamiento de la mujer como ser capaz de ejercer su derecho a la autodeterminación reproductiva, no son hoy en día objeto de igual desarrollo y protección por los poderes públicos español y brasileño. En el caso específico de Brasil, el argumento jurídico dominante, en razón de lo previsto en el Código Penal de 1940, de la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y de la Constitución Federal de 1988, es la protección de la vida humana intrauterina desde la concepción, resultando imposible ampliar la práctica del aborto a otras situaciones además de las actualmente permitidas por la legislación penal: embarazo resultante del delito de violación y riesgo de muerte para la madre. En el caso particular de España, esta discusión es fruto del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, la Constitución Española de 1978, y especialmente, de la reciente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de Marzo . En lo concerniente a la esfera penal, la nueva legislación ha reformado radicalmente lo dispuesto en el Código Penal de 1995 descriminalizando el aborto al concurrir los siguientes requisitos: 1) Que sea realizado 28

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dentro de las primeras 14 semanas de gestación y a pedido de la embarazada; 2) Que la embarazada haya sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; 3) Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde la notificación del deseo de realizar el aborto y la realización efectiva de la intervención; 4) Que el aborto sea practicado por un médico especialista o bajo su dirección; 5) Que el local dónde sea realizado el aborto sea un centro sanitario público o privado acreditado. De esta forma, jurídicamente se intenta garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses de la mujer y de la vida prenatal, ya que los poderes públicos deberán proporcionar las condiciones para que la decisión sobre la interrupción del embarazo se tome con las garantías que su indudable trascendencia conlleva: acceso a los servicios de atención sanitaria, información y asesoramiento para que la decisión sea libre y voluntaria. Mientras la legislación española sobre el aborto ha tenido en cuenta las nuevas demandas sociales reflejo de las corrientes de pensamiento de género en el escenario occidental,

el

ordenamiento

jurídico

brasileño

se

mantiene

en

una

posición

excesivamente conservadora. Que el aborto es tema recurrente en la dinámica de las investigaciones científicas en los últimos treinta años en el área de salud pública tanto en Brasil cuanto en España es hecho evidente. Que la abundancia de trabajos de investigación que conectan esta problemática con el Derecho Penal y Constitucional es marcado indicio de la preocupación que las Ciencias Jurídicas muestran en este punto no admite seria duda. Pero el desafío que la jurisprudencia y la doctrina, en mayor medida la brasileña, deben encarar requiere el pensar de otro modo y el dialogar con el fin de construir un discurso científico cuyo elemento central sea la perspectiva de género en el aborto. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: CRUZ VILLALÓN, P. 2011. Derechos Fundamentales. In ARAGÓN REYES, M. y AGUADO

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