EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA

TESINA: "DERECHOS Y DEBERES DE LOS PARIENTES, EN EL NUEVO CODIGO CIVIL y COMERCIAL. EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN: EL AFECTO, COMPONENTE ESCENCIAL DEL MISMO"

ALUMNO: NICOLAS SORIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN- UNT
COHORTE: AÑO 2012-2013
EMAIL: [email protected]

DEBERES Y DERECHOS DE LOS PARIENTES:
"EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN"

INTRODUCCION
Mediante este trabajo, se busca profundizar el derecho a la comunicación contenido en el Art. 555 del nuevo código civil y comercial 2014 a entrar en vigencia en agosto de 2015, haciendo un análisis del Art, 264, Inciso 2° del código civil actual , vigente . Dado la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (art 75, Inc 22 de la constitución nacional) tuvieron un fuerte impacto entre las relaciones padres e hijos.
Como fundamento del anteproyecto del Código Civil y Comercial pusieron de relieve la igualdad de derecho entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada en la crianza y educación de los hijos. Art 16 de la convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos.
La ruptura de la convivencia determina la adaptación del grupo familiar a una nueva situación, en la que deviene imprescindible mantener e incrementar el trato y contacto afectivo entre padres e hijos no convivientes. Tal es la situación de que si un hijo se encuentra, bajo el cuidado personal, efectivo y exclusivo por uno de sus padres. Surge en cabeza del otro progenitor y del niño a tener un adecuado régimen comunicacional.
A lo largo del mismo se expondrá cuales son la consecuencias, que genera el impedimento de una adecuada comunicación, tanto legales, como personales en la integridad de los intervinientes. Se tendrá en cuenta las adecuaciones a la Ley 26061 de protección a los derechos de Niños Niñas y Adolescentes, orientada siempre hacia la madures progresiva del menor, más aun garantizando la máxima satisfacción del Interés Superior del Niño.

Ante la necesidad de palear tal situación, se creó la ley 24.270 que en el año 1993 creo 3 tipos de figuras penales ante el impedimento de contacto con el progenitor no conviviente. La ley en cuestión tuvo como finalidad llenar el vacío legal y proteger no sólo las necesidades y responsabilidades del padre o madre no conviviente sino, y fundamentalmente, al hijo menor de padres divorciados o separados que han sido víctimas del impedimento de contacto. El tratamiento de la cuestión en la doble vía penal y civil ; la acumulación de las actuaciones. Su tratamiento en la provincia de Tucumán, Ley provincial N°7264. Para complementar el trabajo se incorpora al mismo un novedoso documental llamado "Borrando a Papa" Borrando a papá es un documental que denuncia una problemática en aumento: la obstrucción de los vínculos entre padres e hijos que, en procesos de divorcios conflictivos, se ven inmersos en un sistema que considera al padre peligroso y un accesorio prescindible en la crianza de los hijos y lo aparta sistemáticamente. Borrando a papá devela cómo a partir de esta obstrucción de los vínculos familiares que dura meses o años se ha creado un negocio del que muchos profesionales se benefician y se encargan de perpetua.
Uno de los mayores conflictos que se ventilan en tribunales y que tienen como protagonistas a la pareja desavenida, luego de la separación o el divorcio, es el atinente a la fijación del régimen de visitas, sus diversas modalidades y fundamentalmente su incumplimiento, cuestiones éstas que exceden a los intereses de los involucrados (hijos y progenitores) para impactar en la sociedad.
La fijación de un Régimen comunicacional entre el hijo menor y su progenitor no conviviente, provenga de un acuerdo homologado judicialmente o de una decisión judicial, presupone y exige de parte de la pareja desavenida la asunción de deberes de carácter complejo para con ellos y fundamentalmente para con sus hijos, ya que a través del referido régimen no sólo es posible asegurar una adecuada relación paterno-materno-filial, sino que de su cumplimiento depende la formación psíquica y espiritual de los menores.
Para la plena actuación del derecho de comunicación, resulta necesario que los padres no trasladen los conflictos derivados del vínculo conyugal al vínculo parental. Por su parte los abogados intervinientes, deberán asumir un rol activo en la concientización y el logro de dicho objetivo. Asimismo, el órgano jurisdiccional llamado a resolver tendrá que estar especializado en la conflictiva familiar, debiendo contar con la colaboración de la interdisciplinaria, dentro de un marco legal en el cual el interés superior del niño sea el parámetro objetivo que permita resolver el problema, en mayor beneficio para ellos.
DERECHO A LA COMUNICACIÓN
Es la facultad de mantener relaciones interpersonales adecuadas y libres de injerencias ilícitas, con los propios parientes, en los límites establecidos por el legislador
El régimen de comunicación consiste en ver y tratar periódicamente a personas menores de edad, o a mayores de edad limitados en su capacidad, inhabilitados, impedidos o enfermos, que se encuentran bajo el cuidado personal de otras personas, y con el objeto de conservar y cultivar las relaciones personales emergentes de esos contactos
En 1975, la Ley 21.040 incorpora en el C.C. el art. 376 bis, que establece: "Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deben recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso, el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso."
El C.C. en su redacción originaria no contempló la regulación del derecho de visitas entre parientes .Esta ley vino a llenar un vacío ya que el derecho de visitas solo estaba previsto para padres e hijos como consecuencia del otorgamiento de la tenencia a favor de uno de los progenitores. Antes de introducirse el art. 367 bis al C.C. no eran muchos los fallos - que mediante una extensión del régimen de visitas vigente- lo aplicaba a favor de otros parientes que no fueran los progenitores, y aún en estos casos excepcionales, limitados a los abuelos. Los beneficiados por esta Ley son los que se deben alimentos y enumeran los arts. 367 y 368, reformados por la Ley 23.164: 1- los ascendientes y descendientes. 2- los hermanos y medios hermanos. 3- los pariente por afinidad en primer grado. El régimen de comunicación y de relaciones personales entre los sujetos tiene operatividad para el Derecho cuando esos vínculos no pueden desarrollarse en forma natural y normal por situaciones de conflicto o crisis en el seno familiar y se busca con ello que no se frustre el enriquecimiento espiritual y afectivo del niño, que sin dudas se ha de producir tras su contacto con sus familiares y allegados, La enorme importancia de este instituto en el orden personal y familiar, tan pronto se perciba que su finalidad es fomentar y favorecer las relaciones entre los seres humanos, de manera que no se agrave para los protagonistas del conflicto en particular los hijos menores de edad las secuelas de las separaciones y de los quiebres de las convivencias de pareja que acontecen entre los adultos. (1)
Derecho de Comunicación Paterno- Filial
Podríamos definirlo como un derecho-deber reciproco entre padres e hijos de gozar y mantener ese trato familiar, gracias al cual podrá crecer y madurar como persona. El progenitor no conviviente tiene el derecho deber de participar de la formación y educación de su hijo y vigilar el ejercicio de tales funciones por parte de quien ejerce la guarda. (art. 264, inc. 2) Se trata de un derecho personalísimo. Es un derecho irrenunciable. Es imprescriptible. Sujeto a modificación. No es susceptible de ejercicio compulsivo. Es recíproco. (C.C.C. Lab. De Reconquista, 16-8-2001- "N., M. B. c/G., L. L. Litoral 2002-17)
Si bien el art. 264, inc. 2º, CCiv., regula el derecho del progenitor "de tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación", otros preceptos hacen alusión a la palabra "visitas". Así, el art. 376 bis, del mismo Código, señala que los padres deberán "permitir la visita" de determinados parientes y hace alusión a la facultad del juez de fijar "el régimen de visitas más conveniente"
1 Cita de RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 10/03/2014 , 1 LA LEY 10/03/2014 , 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014.( RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", ps. 17 y 18, ed. Bosch, Barcelona, 1997.)
Expresión también contenida en el art. 236, que menciona la posibilidad de que la demanda conjunta de divorcio contenga acuerdos sobre "régimen de visitas de los hijos". Pero hoy en día los vientos de cambio que propone el nuevo código civil y comercial más aun en nuestro derecho de Familia, impulsando una democratización del mismo. Dándose estos cambios desde los puntos de vista conceptuales, normativos como así del auxilio que reciben los operadores judiciales de la interdisciplina.
Por lo cual el derecho de visitas hoy pasa a ser un régimen de comunicación, la cual no un derecho exclusivo de los adultos sino se convierte en un derecho y una oportunidad en el ejercicio de la autonomía de los Niños, Niñas y Adolescentes.
el régimen de comunicación nació como una posibilidad concedida al titular de ir a ver al niño al domicilio de éste, y con el transcurso del tiempo se fue ampliando, pues fue admitido que los implicados —el niño y el otro— se vean y reúnan ya fuera de la residencia del progenitor que tenía el cuidado personal del hijo; extendiéndose después a lo que es hoy día, en que se considera habitual que la relación se mantenga durante períodos extensos de tiempo (días, semanas o un mes, según los casos y circunstancias), pernoctando incluso el niño en el domicilio del adulto que disfruta del contacto; esto es, el llamado en Francia el droit d´héberger o hébergement.(2)
El Art. 555, de esa sección, del nuevo código civil menciona las palabras "régimen de comunicación". A su vez, el art. 652 del mismo Proyecto alude al "derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo". La palabra visitas , al menos en nuestros tiempos, aquella expresión resulta pobre e insuficiente, dado que no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que la mera posibilidad de "visitar" a un niño

Cita de RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 10/03/2014 , 1 LA LEY 10/03/2014 , 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014 (RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", p. 184, ed. Bosch, Barcelona, 1997. Ver, también, GUASTAVINO, Elías P., "Régimen de visitas en el Derecho de familia", JA, 1976-I-656)
Como por ejemplo compartir juntos experiencias, tener convivencias de días o semanas, incluyendo —desde luego— otras formas de comunicación; como ser la telefónica, por medios electrónicos (e mail, chat, etc.), sin descartar tampoco la tradicional vía postal.
Se lo identifica como un complejo "derecho-deber" o" derecho-función". También se postuló que sería un derecho de doble manifestación o titularidad. Habría un derecho del hijo a relacionarse con su padre, lo que guardaría una relación simétrica con el deber de éste de comunicarse con aquél. Para alcanzar los efectos deseados de pronto en el vínculo materno o paterno-filial los términos a emplear tendrían que ser deber de comunicación o de comunicación y relaciones personales. Es que se torna difícil pensar en un "derecho", dado que concebiríamos al niño como "objeto" de un derecho que ejerce otro. (3)
Toda comunicación materno o paterno-filial , es una función familiar, en consideración a que su objetivo apunta en esencia a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, resguardando su mundo psicológico y espiritual; y, precisamente, una buena instrumentación del vínculo hace a la correcta formación y educación de los hijos; y en esta tarea se verifica un indiscutible interés social.
Por eso, todas las actuaciones del adulto que lleva a cabo el contacto son funcionales; de manera que sólo pueden ejercitarse teniendo a la vista el fin perseguido, sin que se admita apartarse de él. El eje delimitador del instituto lo constituye, obviamente, el interés superior del niño; y ello debe ser así porque dicho interés es la guía medular para el adecuado funcionamiento de aquél.


(3) Cita de RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 10/03/2014 , 1 LA LEY 10/03/2014 , 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014 SERRANO CASTRO, Francisco de Asís, "Relaciones paterno-filiales", ps. 87, 88 y 154, ed. El Derecho, Madrid, 2010

HACIA LA FIJACION DE UN REGIMEN COMUNICACIONAL
La fijación de un Régimen Comunicacional entre el hijo menor y su progenitor no conviviente, provenga de un acuerdo homologado judicialmente o de una decisión judicial, presupone y exige de parte de la pareja desavenida la asunción de deberes de carácter complejo para con ellos y fundamentalmente para con sus hijos, ya que a través del referido régimen no sólo es posible asegurar una adecuada relación paterno-materno-filial, sino que de su cumplimiento depende la formación psíquica y espiritual de los menores.
Resulta, asimismo, indubitable que lo que se propugna con el sistema en cuestión es reconstruir –lo mejor posible y en provecho de los menores- el vínculo familiar destruido a raíz de las desavenencias de los padres propiciando el fortalecimiento progresivo de los lazos afectivos que los unen con el progenitor que no ejerce la tenencia (4)
Las actitudes obstruccionistas, sean de parte del progenitor custodio o del progenitor no conviviente, autorizan la fijación de límites que procuren el encauzamiento de la relación afectiva del menor con ambos padres. A los fines de garantizar la eficacia de tales límites es preciso analizar la conexión del derecho con la realidad social. "Sus interpretaciones llevan implícito el interés en una regulación legal y en una aplicación judicial que, por una parte, ordene de la manera más adecuada los comportamientos familiares y, por la otra, resuelva de modo eficiente los conflictos que se producen en el seno de la familia.
La efectividad y la eficacia de las respuestas que el ordenamiento jurídico y la labor judicial brindan ante las intervenciones obstruccionistas de los padres en el desarrollo del régimen comunicacional tras la crisis familiar, pues tal como lo destaca el jurista Ciuro Caldani, "por lo general, las cuestiones de familia que se llevan a litigio judicial siempre exhiben ingredientes dolorosos, cuya recomposición sólo muy parcialmente puede ser subsanado por los jueces. Ello porque el valor amor no puede ser suplido por los valores jurídicos"(4) ALVAREZ, Osvaldo O. "La obstrucción al régimen de visitas y la ley 24270", ED 3/09/04, pág. 2.
Establecido en el art. 264, inc. 2º, CCiv. : "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde: ...2º En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación".
Este derecho a una comunicación entre padres e hijos no convivientes ha sido expresamente receptado en distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de rango constitucional , como son los arts. 9º, inc. 3º y 10, inc. 2º .
La CDN nos reafirma la idea consolidada de que las legislaciones nacionales deben propender a intensificar las relaciones de niños, niñas y adolescentes con el padre/madre no conviviente. Tanto el art. 9º, inc. 3º, como el art. 10, inc. 2º hablan de "mantener relaciones personales y contacto directo", como elemento estructurante de las relaciones paternofiliales, sólo limitado cuando su efectivización sea contraria al interés superior del niño
Art. 9º, inc. 3º: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
Art. 10, inc. 2º: "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párr. 2º del art. 9º, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención".
Se estructura como un verdadero "derecho-deber" de comunicación entre padres e hijos, que le compete tanto a unos como a otros en esas relaciones paterno/materno-filiales. La adecuada comunicación, "entre las formas de ejercitarla, incluye las visitas personales, es uno de los típicos derechos-deberes familiares porque no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo"
Tradicionalmente, se consideraba que el titular o beneficiario del derecho de comunicación, era únicamente el padre o madre que no ejercía la guarda del menor. Sin embargo, a partir de la consideración del niño como sujeto de derechos, se comprendió que es fundamentalmente un "derecho del hijo a ser formado y educado por ambos progenitores, Nuestro C.C. nada dice respecto a la legitimación del niño para pedir se le fije en su favor un régimen comunicacional con el progenitor no conviviente. En virtud de la CDN y la Ley 26.061 y de todos los derechos reconocidos a los niños, actualmente se considera que el niño puede peticionar judicialmente, tanto la fijación de un régimen comunicacional a su favor, como la modificación del existente.
La solicitud judicial de un régimen comunicacional con relación a los hijos sólo surgirá en los casos de desavenencias, ya que en muchos casos padre y madre pactan de manera consensuada su instrumentación en los acuerdos de divorcio o mediante convenios celebrados ante un órgano jurisdiccional (y éstos son homologados por el tribunal), o simplemente siguen viviendo e interactuando sin necesidad de la participación de un juez, autorregulándose.(5)

(5) cita de cita PATRIA POTESTAD - Régimen penal - Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes Autor: Tavip, Gabriel E. Título: El impedimento de contacto padres/hijos: necesidad de buscar soluciones urgentes y realmente aplicables Publicado: 2007-II-178. (POLAKIEWICZ, Marta, "El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres", en GROSMAN, Cecilia, Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 178.)


En las situaciones en que no exista un acuerdo, el padre que no ha continuado viviendo con sus hijos debe solicitar un régimen comunicacional ante el tribunal competente. Cabe destacar que en la mayoría de los casos en nuestro país el ejercicio de la guarda prosigue en cabeza de la madre y es normalmente el padre quien debe solicitar un régimen de visitas en caso de falta de acuerdo.
El juez de familia será el encargado de buscar soluciones posibles a esta desavenencia procurando otorgar un régimen que mejor contemple el interés de ese niño, niña o adolescente que se encuentra en medio de la disputa. En los casos que surjan elementos realmente controversiales, tendrá necesariamente que apoyarse en la opinión de los equipos interdisciplinarios que entendemos deben crearse en los tribunales con competencia de familia.(hoy son muchos los tribunales del país que cuentan con el apoyo interdisciplinario)
La finalidad de establecer un régimen de visitas entre niños, niñas y adolescentes y padre no conviviente atiende al equilibrado desarrollo de estos últimos, proyectando sus beneficios no sólo sobre visitador y visitado sino también a los demás integrantes del grupo familiar, ya que la disociación del vínculo paterno-materno-filiar, provoca generalmente perjuicios que serán difíciles de reparar en la edad adulta ) , la familia ampliamente considerada se beneficia con el incremento del trato y el contacto afectivo entre padres e hijos (6)
La modalidad que deben adoptar esos regímenes de comunicación, que deben ser lo más amplios y fluidos posibles, ya que esa forma de contacto debe tratar de igualar lo más que se pueda la relación que este padre o madre tendrían con sus hijos en caso de convivencia.

Cita de cita PATRIA POTESTAD - Régimen penal - Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes Autor: Tavip, Gabriel E. Título: El impedimento de contacto padres/hijos: necesidad de buscar soluciones urgentes y realmente aplicables Publicado: 2007-II-178 (Cfr. MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, cit., p. 66.)

Los sujetos que están implicados en un régimen de comunicación y de relaciones personales —en el ámbito materno o paterno-filial— son habitualmente tres; esto es, el progenitor discontinuo (que no tiene el cuidado personal del hijo durante el tiempo principal), el otro padre que lo tiene a su cuidado, y el propio niño. la realidad es que tanto el padre que reclama los encuentros, como el niño con el cual aquél se quiere conectar, son a la vez —recíprocamente— sujetos activos y pasivos; ello dicho en el sentido de que hace a los intereses de ambos que se concrete la comunicación requerida.
Si queremos hablar de un rol exclusivo de sujeto pasivo, éste sería en todo caso el del padre a cargo del cuidado personal del hijo, pues es el que debe posibilitar por todos los medios a su alcance la relación del niño con el otro progenitor; que no pueda entablar un reclamo en representación del hijo para que esa relación se efectivice.
la legitimación procesal, corresponde advertir que en las cuestiones de comunicación en la que intervienen niños estamos ante el orden público, por lo que no debieran en principio existir restricciones a aquélla; al menos cuando se pretende reanudar o afianzar el contacto entre la madre o el padre y su hijo menor de edad. En consecuencia, no hay que incurrir en el error de estimar que la legitimación para reclamar el contacto se halla limitada a las situaciones corrientes, que son regularmente cuando el demandante es el propio progenitor que aspira a contactarse con su hijo de una u otra forma; casos éstos donde resulta indiscutible que dicha legitimación le asiste a quien acciona.(7)
En el régimen de comunicación no están en juego "derechos" propiamente dichos, sino que en esencia intervienen deberes; tanto del progenitor que se contacta con su hijo, como de este mismo. Por lo tanto, media una gran amplitud sobre el punto a los fines de lograr el acercamiento materno o paterno-filial

Cita de Cita de RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 10/03/2014 , 1 LA LEY 10/03/2014 , 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014 Ver RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "El derecho de visita", p. 151, ed. Bosch, Barcelona, 1997.

Los conflictos que suelen plantearse respecto al resguardo jurisdiccional de la comunicación entre el padre o la madre y el hijo, y es lógica la advertencia de que los pleitos de esta naturaleza no pueden ser resueltos por los jueces como un hecho aislado, pues generalmente enmascaran otras necesidades y problemas, y el expediente judicial suele ser un síntoma de conflictos más hondos (8)
El régimen de comunicación parte del criterio esencial de que el niño es sujeto (art. 3, inc. a, ley 26061) y no objeto de las controversias que se desaten entre los adultos, por lo cual —como ya se precisó— se deberá tener presente que aquél estará legitimado activamente para plantear el reclamo judicial para su efectivización. De aquí se deduce el activismo y protagonismo judicial que regirá en la especie, teniendo en cuenta la obligación del Estado de intervenir para resguardar la salud psicofísica de los hijos menores. Por supuesto que será un compromiso del progenitor a cargo del cuidado personal del niño, o que permanece con él durante el tiempo principal, colaborar y facilitar el contacto paterno-filial; por lo que corresponde adoptar las medidas del caso para desalentar una eventual actuación abusiva de uno de los padres. Hacer realidad estas directivas implica habilitar una activa participación del niño en el proceso, tal como lo ordena la ley 26061.
La sentencia debe ser eficaz siendo la realización del derecho sustancial, de los que intervienen en el proceso, la tutela efectiva de los derechos no solo depende del derecho de acceder a la justicia, a ser oído, a rendir y ofrecer las pruebas, a que se dicte un sentencia razonable conforme los marcos de justicia, establecidos, sino también a haer efectivo su cumplimiento, dado que el mayor problema suscita cuando se encuentra vigente un convenio homologado, o una sentencia firme.

(8) WALLERSTEIN, Judith S. -BLAKESLEE, Sandra, "Padres e hijos después del divorcio", p. 254 y 325, ed. Vergara, Buenos Aires, 1990; CÁRDENAS, Eduardo J., "La familia y el sistema judicial", p. 26, 33, 120 y 138, ed. Emecé, Buenos Aires, 1988; ZANNONI, Eduardo A., "Contienda y divorcio", "Derecho de Familia", nº 1, p. 9, ed. Abeledo-Perrot; GROSMAN, Cecilia P., "¿Es la suspensión del régimen de visitas una medida conveniente ante la falta de los alimentos?", LL, 1983-B- 1055; PÉREZ, Aurora, "Preparación del abogado en el tema de familia", "Derecho de Familia", nº 1, p. 110, ed. Abeledo-Perrot.
los hijos han de transitar por un inevitable proceso de adaptación; sencillamente porque —al producirse el cese de la comunidad de vida de los padres— de la unicidad hogareña a la que estaban habituados pasarán a un sistema dual; esto es, la existencia de dos viviendas familiares (la de uno y otro progenitor) a las que los niños estarán conectados con una mayor o menor intensidad; lo que ocurrirá aun cuando —dejándose de lado lo que es propiamente un sistema de comunicación— se decida o convenga un régimen de "guarda compartida"(9)
En aras de preservar un mínimo de estabilidad emocional en los hijos, sería bueno que los insalvables cambios que se han de producir no acontezcan bruscamente sino de una manera paulatina, pues es sabido que en estas cuestiones está en juego la formación equilibrada de su personalidad; por lo que debe evitarse que se les ocasionen daños psíquicos que, tal vez, puedan resultar irreversibles. La comunicación materno o paterno-filial requiere, antes que todo, de relaciones personales y regulares. Su objetivo, por ende, es que se consolide un vínculo afectivo con ambos padres con la mayor plenitud factible, tras el mantenimiento de un trato fluido y estable que permitirá que se robustezca a diario la relación y que ambos padres puedan ejercer su rol y función de la manera más eficaz. La idea, entonces, es reparar —aunque sea parcialmente— el desquiciamiento provocado por la ruptura de la unión de los padres. Claro está que no se trata de una tarea sencilla; pues ya la misma intervención judicial ha de quitar espontaneidad al contacto, el que debiera constituir una saludable rutina cotidiana que no exija la intervención de terceros, por más que se traten de jueces o de auxiliares del tribunal.
Cada régimen de comunicación tendrá sus particularidades, pues deberá adecuarse a las características de sus protagonistas y demás circunstancias de forma, lugar y tiempo, habida cuenta que —en función de esos factores— han de variar las necesidades a satisfacer.

(9) Ver STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p. 132, ed. Universidad, Buenos Aires, 1991.

El juez de familia será el encargado de buscar soluciones posibles a esta desavenencia procurando otorgar un régimen que mejor contemple el interés de ese niño, niña o adolescente que se encuentra en medio de la disputa. En los casos que surjan elementos realmente controversiales, tendrá necesariamente que apoyarse en la opinión de los equipos interdisciplinarios que entendemos deben crearse en los tribunales con competencia de familia.
Esos regímenes de comunicación, que deben ser lo más amplios y fluidos posibles, ya que esa forma de contacto deben tratar de igualar lo más que se pueda la relación que este padre o madre tendrían con sus hijos en caso de convivencia.
Se responde a intereses tanto del padre no conviviente, como de los niños, niñas y adolescentes, ya que a través de su instrumentación se persigue estrechar y propender las relaciones familiares, o como ha manifestado la jurisprudencia "descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos intereses que derivan de ese orden de relaciones" y la doctrina que asevera que "la comunicación paterno-filial requiere, antes que todo, relaciones personalizadas y regulares".10
Frente a la realidad expuesta en el apartado anterior, sería necesario a los fines de lograr la plena actuación del derecho de comunicación tener en cuenta que existen factores que trascienden lo jurídico que necesariamente repercuten en la misma. El abordaje de tales factores con una mirada interdisciplinaria contribuirá a garantizar la eficacia y efectividad de las normas que regulan el derecho en cuestión.

10 Cita de cita PATRIA POTESTAD - Régimen penal - Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes Autor: Tavip, Gabriel E. Título: El impedimento de contacto padres/hijos: necesidad de buscar soluciones urgentes y realmente aplicables Publicado: 2007-II-178 MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, cit., p. 430


Luego de la ruptura conyugal los padres no siempre son capaces de ayudar a sus hijos sin contar ellos con ayuda, al punto de no advertir el daño que con sus disputas les causan. En estos casos podría resultar aconsejable algún tipo de asesoramiento terapéutico con la finalidad de hacerles entender que la comunicación no sólo constituye un derecho y un deber que emana de la patria potestad, sino que fundamentalmente es un derecho del niño que atiende a su superior interés por cuanto está en juego su desarrollo integral.
La fijación de un Régimen comunicacional entre el hijo menor y su progenitor no conviviente, provenga de un acuerdo homologado judicialmente o de una decisión judicial, presupone y exige de parte de la pareja desavenida la asunción de deberes de carácter complejo para con ellos y fundamentalmente para con sus hijos, ya que a través del referido régimen no sólo es posible asegurar una adecuada relación paterno-materno-filial, sino que de su cumplimiento depende la formación psíquica y espiritual de los menores.
A los fines de lograr la plena actuación del derecho de comunicación tener en cuenta que existen factores que trascienden lo jurídico que necesariamente repercuten en la misma. El abordaje de tales factores con una mirada interdisciplinaria contribuirá a garantizar la eficacia y efectividad de las normas que regulan el derecho en cuestión.
Volviendo con la importancia de la eficacia de la sentencia se vincula con la tutela efectiva, del derecho a la comunicación, que forma parte del debido, proceso y por lo tanto el "plazo razonable para su realización. "Una reparación que no llega o llega demasiado tarde, vuelve inservible todo proceso del que se vale, aun con una sentencia satisfactoria, para el demandante".
En los procesos de familia, la falta de eficacia de una decisión judicial, en virtud de la importancia de los valores y relaciones en juego, puede producirse un plus en el menoscabo de los derechos.


"la temática particular del derecho de familia, suele tronar ineficaces los medios tradicionales previstos por el derecho procesal civil para el cumplimiento de la sentencia. Ello implica que pueden carecer de eficacia, necesaria para asegurar el goce concreto de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico, aun cuando muchos de ellos constituyan derechos personalísimos fundamentales".(11)
Los procesos de familia se distingue: a) las sentencias de contenido netamente patrimonial, por ejemplo: una sentencia de alimentos, la entrega de una vivienda familiar, las cuales pueden cumplirse aun sin la voluntad del condenado a cumplir. b) aquellas sentencia que imponen un estado de familia, los cuales no presentan dificultad en su ejecución, como los son las acciones de emplazamiento y desplazamiento. c) y después se encuentras otras que contienen obligaciones que por su contenido o propia naturaleza su cumplimiento se llega a obstaculizar a veces. Estas contienen obligaciones de dar y de hacer, o de ejercer actos de naturaleza personalísima. Cuyo cumplimento y control del mismo es dificilísimo, o su cumplimiento es urgente. Dichas medidas de naturaleza personal presentan dificultades y como si esto fuera poco son de las más trascendentales para tutelar los derechos de los integrantes de la familia.
Tal es el caso que ocurre a lo largo y ancho de nuestro país, en los casos de guarda o ejercicio de la responsabilidad parental de los niños o en los regímenes comunicacionales entre progenitores y sus hijos no convivientes, cuyo incumplimiento pone en graves aprietos al ordenamiento procesal dada que su naturaleza no puede cumplirse en dinero o en y sin que sea posible su inversión en indemnización por daños y perjuicios.
Por lo tanto resulta útil que el Juez de Familia ordene medidas razonables para asegurar el goce efecto del derecho declarado

11 cita de cita jurisprudencia anotada de Claudia Raganato. La Ley revista interdisciplinaria derecho de familia octubre de 2014, pag. 240 " Jury Alberto en Kemelmajer de Carlucci, Aida y Molina de Juan Mariel, alimentos, T. II Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2014, p 250. El autor explica "que el termino Eficaz hace referencia al logro de la finalidad del derecho como orden social o la consecución de la finalidad perseguida por una norma particular".
DETERMINAR EL PROBLEMA "DE DONDE PROVIENE EL OBSTACULO"
La fijación de un Régimen Comunicacional entre el hijo menor y su progenitor no conviviente, provenga de un acuerdo homologado judicialmente o de una decisión judicial, presupone y exige de parte de la pareja desavenida la asunción de deberes de carácter complejo para con ellos y fundamentalmente para con sus hijos, ya que a través del referido régimen no sólo es posible asegurar una adecuada relación paterno-materno-filial, sino que de su cumplimiento depende la formación psíquica y espiritual de los menores.
Una vez fijado el régimen sea cual fuere, en aras de preservar un mínimo de estabilidad emocional en los hijos, sería bueno que los insalvables cambios que se han de producir no acontezcan bruscamente sino de una manera paulatina, pues es sabido que en estas cuestiones está en juego la formación equilibrada de su personalidad; por lo que debe evitarse que se les ocasionen daños psíquicos que, tal vez, puedan resultar irreversibles. En esa tesitura, precisamente, se ha dicho que lo ideal sería conseguir que el contacto del hijo con uno y otro padre —sin perjuicio de la transformación que implicará el nuevo marco fáctico— se asemeje en lo posible a la comunicación que aquél tenía con ambos progenitores cuando la pareja permanecía unida.
El objetivo, por ende, es que se consolide un vínculo afectivo con ambos padres con la mayor plenitud factible, tras el mantenimiento de un trato fluido y estable que permitirá que se robustezca a diario la relación y que ambos padres puedan ejercer su rol y función de la manera más eficaz. La idea, entonces, es reparar —aunque sea parcialmente— el desquiciamiento provocado por la ruptura de la unión de los padres. Claro está que no se trata de una tarea sencilla; pues ya la misma intervención judicial ha de quitar espontaneidad al contacto, el que debiera constituir una saludable rutina cotidiana que no exija la intervención de terceros, por más que se traten de jueces o de auxiliares del tribunal (12)
12 Cita de Cita de RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PADRES CON LOS HIJOS Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 10/03/2014 , 1 LA LEY 10/03/2014 , 1 Cita Online: AR/DOC/486/2014Ver STILERMAN, Marta N., "Menores. Tenencia. Régimen de visitas", p. 132, ed. Universidad, Buenos Aires, 1991
Las actitudes obstruccionistas, sean de parte del progenitor custodio o del progenitor no conviviente, autorizan la fijación de límites que procuren el encauzamiento de la relación afectiva del menor con ambos padres.
En un régimen de comunicación y de relaciones personales, aquel progenitor que va a tomar contacto con su hijo es que al que le asiste la facultad —en principio—de determinar el lugar donde se van a desarrollar los encuentros, sin que el otro pueda intervenir en esa decisión. Sin perjuicio de ello, es claro que resulta harto inconveniente que los contactos se cumplan en el domicilio del otro padre; por lo que, como regla, la comunicación no debe materializarse en dicho lugar. Es, por lo general, esta modalidad no satisface la finalidad que persigue el instituto; pues se entiende prioritario que los vínculos entre uno y otro queden fuera del control del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo o permanece con él el tiempo principal. Todo ello en aras de lograr en lo posible intimidad y espontaneidad en la comunicación, aflojar tensiones, y evitar así que los protagonistas se sientan inhibidos. Repárese que, por una parte, se expone a una inadmisible situación de violencia psíquica y emocional al padre que pretende el contacto; y, por la otra, a la inversa, permite que este progenitor realice una intromisión inadecuada en el hogar del padre conviviente.
Suponemos que el impedimento proviene del progenitor conviviente Durante las situaciones de crisis y rupturas familiares, los niños pueden encontrarse alienados del progenitor no conviviente, cuando el progenitor que detenta la tenencia obstaculiza o impide el contacto del menor con el otro padre. Ante tales circunstancias, los jueces pueden disponer la modificación del régimen de visitas vigente, estableciendo por ejemplo, que la ejecución del mismo tenga lugar bajo la supervisión técnica de profesionales psicólogos, asistentes sociales, que faciliten la vinculización o revinculización del niño con su progenitor no conviviente.
Muchas veces difícil encontrar una solución que sea aplicable, por lo que será necesario ser imaginativos en la búsqueda de repuestas.

Somos conscientes de que en muchos de los casos presentados en los tribunales, en los cuales el progenitor no conviviente inicia un verdadero peregrinar para lograr recontactarse con sus hijos, hay por parte de quien ejerce la guarda venganzas personales y cuestiones no resueltas en la pareja, que llevan a obstruir el vínculo (13)
La cuestión va más allá del incumplimiento de una decisión judicial y las posibles sanciones que ello podría acarrear, ya que su real dimensión se presenta en las situaciones de hecho que crea, es decir, la imposibilidad real que existe de mantener la relación entre el niño y sus progenitores, se trata, en definitiva, de un problema práctico que adquiere importancia y gravedad por la gran vulnerabilidad que reviste el derecho de visita, dada su naturaleza, componentes y funcionamiento
Una primera medida que el juez debería tomar sería convocar a las partes en conflicto, en especial a quien impide el contacto, para una audiencia en la sede de los tribunales, para indagar las razones de su conducta obstruccionista y alertar sobre las sanciones civiles y penales que podrían recaer en caso de persistir en su accionar. Será importante que en estas audiencias participen también representantes de los equipos técnicos que podrán darle al juzgador una visión distinta de las causas que se esgrimen y de las posibles soluciones a seguir.
En caso de proseguir con la actitud que impide el contacto podrán realizarse acciones de carácter civil y penal con el objetivo de hacerla cesar. Éstas deben comenzar con la intimación judicial a cumplir con el régimen comunicacional acordado u otorgado judicialmente, de esa intimación debe resultar la advertencia al padre/madre incumplidor/a acerca de las consecuencias que su actitud puede acarrear.



13 ) La problemática de padres separados de sus hijos por largos períodos de tiempo ha llevado a la formación en la Argentina de la Asociación de Padres Alejados de sus Hijos (APADESHI) que bajo el lema "papás, mamás, abuelos/as, nuevas parejas, en defensa del vínculo de los hijos con ambos padres", brinda asesoramiento sobre el tema, en http://www.apadeshi.arg.ar
La aplicación de astreintes o sanciones pecuniarias
Las astreintes, previstas en el art. 666 bis del Código Civil, Art. Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Son sanciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con el deber jurídico impuesto en una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. Son susceptibles de aumentar indefinidamente a través del tiempo, hasta vencer la resistencia del deudor. Se trata de una medida de coerción patrimonial que persigue un doble propósito, por un lado asegurar el pleno acatamiento de las decisiones judiciales firmes, y por otro, vencer la resistencia del deudor a través de la amenaza económica que significa su imposición efectiva. Su aplicación abarca cualquier clase de obligaciones incluso deberes no patrimoniales.
Refiriéndose a los deberes no patrimoniales derivados de las relaciones de familia (Derecho de Visitas, Derecho Alimentario), Pizarro y Vallespinos, sostienen que "Las astreintes pueden constituir en este caso una vía adecuada para constreñir al renuente a permitir el fluido ejercicio de dicho derecho, sin trabas ni obstáculos" (14)
La jurisprudencia tiene dicho: "Son procedentes las astreintes para evitar que el incumplimiento del régimen de visitas se prolongue, ya que nada impide que se las imponga para obtener el cumplimento de una obligación sin contenido patrimonial. (...) Ante la falta de observancia por parte de la demandada al régimen convenido (...).

14 PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de derecho privado Obligaciones"Tomo 2. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 222
Cabe compartir la decisión del a quo de aplicar una multa para el caso de que la situación de incumplimiento se prolongue, y si bien las razones invocadas por la quejosa podrían ser atendibles a los fines de modificar el régimen vigente, lo cierto es que ello no ha sido ni siquiera requerido, por lo que corresponde que las visitas se realicen en forma efectiva de conformidad con lo que las partes acordaran, cabe advertir que las astreintes serán idóneas en la consecución del fin buscado, en la medida que el progenitor renuente posea una cierta solvencia económica, pues de lo contrario, su imposición importará un nuevo incumplimiento.
Expte. 2934/11 – " E. A. c/ D. O. L. s/ Alimentos " - TRIBUNAL COLEGIADO Nº 5 DE ROSARIO ( Santa Fe ) – 18/12/2012 . Publicado por elDial.com - AA7D76 el 26/03/2013
Son en consecuencia los progenitores los que deben garantizar el cumplimiento al derecho a la debida comunicación que hace también a concretar su derecho de identidad" tras lo cual se afirma " dicha obligación recae con mayor fuerza en el progenitor que convive cotidianamente con el niño.
Finalmente el tribunal afirma: " asegurar el puntual y estricto cumplimiento del derecho de visitas es de igual importancia al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de los progenitores; sin embargo , el bloqueo de la cuenta alimentaria es una medida conminatoria de aplicación restrictiva, es decir, debe recurrirse a ella en casos extremos donde el incumplimiento de las obligaciones que deben ser aseguradas por el otro progenitor es recalcitrante ."
"las astreintes permiten evaluar correctamente la conducta del incumplidor y efectuar ajustes siempre tendientes a garantizar la plena vinculación de la padres con los hijos" 15
15 Ferreyra de De la Rua, Angelina "aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas" Revista de Derecho procesal, derecho Procesal de Familia-II 2002-2, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,p.129.
El cambio o modificación del régimen de tenencia, interés superior del menor
Este supuesto, y si las circunstancias lo aconsejaran, se otorgaría la tenencia o guarda del menor al progenitor hasta ese momento no conviviente y se fijaría un régimen comunicacional, en la medida que fuere conveniente para el menor, a favor del 'ex guardador'. Si bien es cierto que la utilización de esta medida debe ser moderada y excepcional, porque atenta contra el mentado principio de estabilidad sobre el que se asienta toda decisión atinente a la vida del menor, es también una realidad insoslayable que la negativa injustificada como la constante obstaculización del contacto del hijo con el padre no conviviente van en desmedro del derecho y bienestar del menor, quien como titular del derecho de visitas, también se beneficia con ellas. Esta medida podrá ser adoptada con carácter provisorio bajo apercibimiento de transformarse en definitiva.
También debe considerarse que una pauta fundamental para la atribución de la tenencia es aquella que indica que debe preferirse a quien asegure mejor relación de los hijos, con el otro progenitor. En el caso, no se advierte que la señora M. ponga limitaciones en la vinculación del doctor G. D. con los menores, por el contrario la personalidad de éste, (...) nos muestra a una persona 'invasora' que deja poco espacio a la madre y que piensa que si ejerce la tenencia podrá tomar todas las determinaciones necesarias con relación a sus hijos sin intervención de la madre, dado que ella ha sido calificada por él como persona que 'no responde'" (...) "En síntesis, para que mi representado supere el 'temor a perder el cariño de sus padres y a sentirse abandonado por ellos', como así también las situaciones de exclusión, rivalidad y celos que soporta (...) estimo que no es necesario introducir grandes cambios que sólo se vinculan con cuestiones externas, como lo es la tenencia, sino que es necesario grandes cambios en las actitudes de los padres y, en especial, en la del progenitor varón en cuanto permita que su ex cónyuge encuentre el lugar que le corresponde en esta familia separada". (CNCiv.,sala B, noviembre 22-989 – "M. de G.D., M. del C. c. G.D.,J." LL 1990 – E, 173.)

Ante el constante e injustificado incumplimiento radicará en la modificación de la guarda de los hijos, siempre que ésta sea viable, es decir, articular la posibilidad de atribuir la guarda y cuidados del niño al titular del derecho comunicacional vulnerado. Ésta es una causal suficientemente válida para un cambio del régimen de tenencia, otorgándosela al que hasta ese momento se ha visto impedido del régimen comunicacional y paralelamente fijando un régimen de visitas para el otro progenitor, siempre y cuando este incumplimiento sea injustificado, y cause un perjuicio al progenitor no conviviente y los niños o menores atentan contra la salud psíquica del niño, niña o adolescente, vulnerando sus derechos.
En los casos de obstrucciones a la comunicación, debe cambiarse la tenencia, sobre la base de que todas las orientaciones modernas en materia de familia están convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, y afirman que el progenitor más apto para el ejercicio de la custodia es aquel que facilita la vinculación con el otro padre (16)
Ésta debe ser de carácter excepcional, de todas maneras se entiende que la resistencia inmotivada e irreductible constituye fundamento suficiente para modificar el régimen.
Será la única viable cuando fracasan todas las antes mencionadas; se trataría en definitiva de realizar una revisión y una reorganización de las relaciones personales derivadas de la patria potestad, es decir, una re atribución de la guarda.

16 Cita de cita PATRIA POTESTAD - Régimen penal - Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes Autor: Tavip, Gabriel E. Título: El impedimento de contacto padres/hijos: necesidad de buscar soluciones urgentes y realmente aplicables Publicadocita de cita de Dictamen del asesor de menores de la C. Nac. Civ., sala I, 12/9/1991, LL 1991-E-503, citado por POLAKIEWICZ, Marta, "El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres", cit., p. 181.
17 Cita de cita PATRIA POTESTAD - Régimen penal - Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes Autor: Tavip, Gabriel E. Título: El impedimento de contacto padres/hijos: necesidad de buscar soluciones urgentes y realmente aplicables Publicado cita El Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes el 28/8/2005, resolvió un cambio de tenencia de una hija que vivía con su madre, otorgándosela a su padre, basado en la mejor idoneidad de este último para el ejercicio de la guarda y en el interés superior de la niña. En los considerandos de la resolución podemos ver que el tribunal ha valorado la actitud obstruccionista de la madre que pudo verificarse en las entrevistas realizadas por los especialistas del cuerpo técnico del tribunal. Revista Actualidad Jurídica de Córdoba, nro. 23, marzo 2006, p. 2406
La designación de un Tutor Especial
Un tutor especial, que represente a los menores y gestione para ellos el dictado de todas las medidas que aseguren sus derechos
La tutela especial, a diferencia de la general que otorga el gobierno sobre la persona y los bienes del menor, se refiere a bienes determinados o a asuntos judiciales, coexiste con la patria potestad o tutela general y está limitada a asuntos determinados. La designación de un tutor especial corresponde, entre otros supuestos, cuando media oposición de intereses.
El principio está dado por el art. 61 del C.C. que establece que "cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare". Por aplicación de este principio el art. 397 del mismo cuerpo legal dispone que "Los jueces darán a los menores tutores especiales en los casos siguientes: 1- cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren.
Nuestros tribunales han dicho: "A través de la figura del tutor especial habrá de concluir en este proceso el reclamo de cuestiones improcedentes que nada ayudan a los hijos. De este modo los menores tendrán un representante individual para su directa intervención en este pleito de tenencia y visitas y se les permitirá ponerse a distancia de los planteos de los padres que en definitiva sólo ponen de relieve graves divergencias entre ellos, que se remontan a la época de su separación y a la constitución de nuevas parejas"...
"En definitiva, quedará en manos de este tutor especial analizar la conveniencia de promover o proseguir acciones para lograr que se consagre y asegure a los niños su derecho a tener trato directo y frecuente con el progenitor no conviviente.
(CNCiv.,sala K, octubre 26-2000. – "L., M.C.R. c. M.,A. s/tenencia de hijos". ED 192-494.)

Condena al resarcimiento de los daños y perjuicios.
El reconocimiento del hijo como sujeto titular del derecho de visitas lo convierte en uno de los damnificados del daño injusto causado por aquéllas acciones u omisiones antijurídicas, dolosas o culposas, atribuibles a uno u otro progenitor que incumple u obstruye la adecuada comunicación. "Los perjuicios ocasionados en este ámbito de las relaciones familiares se reflejan en carencias que, por lo general son imposibles de subsanar". "Las actitudes de los padres que impidan un contacto adecuado, con el que se intenta paliar la ausencia de convivencia y la frustración que normalmente acarrea la integración de un hogar monoparental o segmentado no sólo producen sufrimiento en el menor, sino que muchas veces resultan patogénicas y acaso productoras de daños irreversibles" (16)
Incumplimiento del progenitor no conviviente
El incumplimiento de parte del progenitor no conviviente puede manifestarse en conductas tales como: retención del menor, inobservancia de los días y horas fijados o convenidos de visitas, abstención de visitar a los hijos. Los efectos dañosos provocados por la conducta del progenitor no conviviente que se abstiene de visitar a sus hijos o que lo hace esporádicamente, principian por el menoscabo que implica reclamar judicialmente el afecto. La abdicación de la responsabilidad parental por parte de uno de los progenitores es vivenciada por el niño como un abandono emocional y psicológico, que no sólo le resulta inexplicable sino que le provoca daños irreversibles. El daño que la disociación del vínculo paterno-materno filial provoca en el niño, ha sido reconocido por la jurisprudencia: "La familia se beneficia colectivamente por el incremento de trato y contacto afectivo entre padre e hijos, y la disociación de ese vínculo provoca de modo habitual perjuicios difícilmente reparables en la edad adulta; por lo tanto, toda restricción o disminución de las visitas entre ambos requiere justificación en tanto esa misma notoriedad exime al padre de mostrar los beneficios que emanan de su concesión"
16 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. Ob. cit., pág. 228, 229
En el supuesto que el accionar del progenitor renuente configure un hecho tipificado por la ley como delito, podría ser privado de la patria potestad.
Mención aparte merece la abstención o negativa de ejercer el derecho de visitas, de mantener una adecuada comunicación y trato con su hijo por parte del progenitor no conviviente, en virtud de que, si bien será pasible de sanciones (astreintes, indemnización de daños y perjuicios, intimación bajo apercibimientos, etc.), la eficacia de las mismas estará limitada por la imposibilidad de reestablecer el vínculo afectivo dañado por tal actitud, ya que el cumplimiento posterior del mismo no será fruto de un natural y espontáneo sentimiento, sino el resultado de una imposición judicial o de la amenaza de sufrir una sanción pecuniaria. Asimismo, el progenitor conviviente podrá solicitar judicialmente la reducción o suspensión del régimen comunicacional, ya que desde el punto de vista del padre renuente, no será lo mismo abstenerse de mantener contacto con su hijo porque no quiere, sometiendo dicho régimen a su exclusiva voluntad, que sentir la privación de ese derecho y la obligación de respetar una resolución judicial en tal sentido. Sin embargo, es probable que tal medida produzca el efecto contrario, deseado por el padre renuente, desentenderse de los deberes que le corresponden como titular de la Patria Potestad.
Más allá de ello, la abdicación de las responsabilidades paternas podría llegar a encuadrar en alguna causal de privación de la Patria Potestad. (art. 307 del C.C.).

SITUACION DEL MENOR –MADUREZ PROGRESIVA PARA LA DETERMINACION DEL REGIMEN –EL DERECHO A SER OIDO.
La edad de los hijos influye decididamente en la mayor o menor reglamentación de los contactos. Así, la adolescencia impone etapas de socialización que se intensifican a medida del crecimiento; y se ingresa en un procedimiento gradual de integración en el seno de la comunidad y el joven va afirmando con el correr de los días su propia personalidad, con una progresiva independencia de sus padres.
Ello hace que resulte inconveniente una estipulación rígida de la comunicación materno o paterno-filial que dificulte las propias actividades de los púberes y que éstos —por ende— tengan la sensación de estar "atados" a esquemas rigurosos y prefijados de antemano que interfieren en su vida social.
Cada régimen de comunicación tendrá sus particularidades, pues deberá adecuarse a las características de sus protagonistas y demás circunstancias de forma, lugar y tiempo, habida cuenta que —en función de esos factores— han de variar las necesidades a satisfacer.
La edad del niño, más otras situaciones que podrían presentarse, vuelven a jugar un rol esencial. De ahí que se haya sentenciado que el régimen de comunicación del padre que no tiene el cuidado personal del hijo debe ser fijado tomando en consideración la edad de éste, su salud, la relación afectiva que mantenga con el progenitor con quien tiene contacto y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio. De cualquier modo, parece insoslayable que el régimen que se establezca tiene que ser coherente con la real situación de residencia y trabajo de los progenitores.
Que, tratándose de hijos muy pequeños (menos de cinco años), quizás resulte prudente que los encuentros con el otro padre sean cortos, para que aquéllos no se sientan demasiado alejados de su ámbito de referencia habitual, y, también, suficientemente frecuentes. Se trata de que el niño no tenga una alteración significativa de sus hábitos, y que se respeten debidamente sus horarios de alimentación, juego y descanso. Desde luego que esta directiva es transitoria, porque a medida que el hijo va creciendo —a partir de la edad preescolar y hasta el inicio de la adolescencia— la flexibilidad y la extensión en la permanencia son las que se imponen; ya que es bueno que el niño comience a sentir como suyo el lugar donde vive el otro progenitor, teniendo en él cosas propias; como sus ropas, juguetes, artefactos, libros, etcétera. En este aspecto, pernoctar en el mismo inmueble que el del padre con el cual se contacta, es de superlativa importancia para lograr los mencionados efectos psicológicos y emocionales, pues aumentarán los espacios para compartir y se conseguirá una comunicación más trascendente.
Cuando se trata de niños menores de cinco años, se debe ser cuidadosamente investigado por el/la juez en cada caso concreto, dependiendo de las circunstancias y particularidades de cada situación. Ya que encontramos casos donde madres que deben salir a trabajar durante jornadas agotadoras, tienen que dejar a su hijo al cuidado de terceras personas o instituciones, por el solo hecho que el hijo es menor de cinco años y el legislador (y los jueces por aplicación legal) le han otorgado la tenencia y/o han dispuesto un régimen de visitas a favor del otro progenitor sumamente restringido; cuando existe un padre que tal vez tenga más tiempo para atender al menor, ya sea por un mejor posicionamiento en el mercado laboral, o por su exclusión de él, pero sin embargo no puede desempeñar su rol de padre porque la legislación impone como valor social (antes de los cinco años) el protagonismo de la maternidad, por encima del de la paternidad, sin importar qué sea lo más adecuado para la criatura. (17)
REGIMEN DE VISITAS DE LACTANTES Aun siendo bebé, el padre que no tenga la tenencia debe gozar de un amplio contacto con la criatura. Debe asumir el rol de padre en forma activa. Tan activa como si estuviera conviviendo con la madre de la criatura. Debe cambiar pañales y debe preparar mamaderas. Y el hijo tiene que ser atendido por su papá como si estuvieran conviviendo con su mamá. Aunque el papá no sea tan hábil como la mamá, ese es su padre; al que también se le deberá permitir aprender a desempeñar su rol si fuera necesario, como sucede en los caso en los que no media separación.


17 "Género, tenencia y régimen de visitas" cita de ALEJANDRO JAVIER SIDERIO 16 de Agosto de 2000 REVISTA DOCTRINA JUDICIAL Nro. 38,LA LEY S.A.E. e I.Id Infojus: DACA000145Resulta aleccionador el mensaje del film que seguramente todos recodamos: "Papá por Siempre", cuyo protagonista Robin Willams, llega a disfrazarse de ama de llaves, para ser contratado por su propia esposa -sin saberlo-, quedando así al cuidado de sus hijos, mientras que un juez le había negado la tenencia de los mismos y un insuficiente régimen de visitas.
Cuando se ingresa a la edad de la adolescencia habrá que analizar las características personales del hijo, saber cuáles son sus deseos y necesidades; y, por supuesto, no sería atinado establecer límites a priori para los encuentros; esto es, que sobre la cuestión no se pueden determinar reglas generales de antemano y en abstracto. En unos casos, el vínculo quizás llegue a tener una duración y frecuencia que torne indispensable no hablar ya de "régimen de comunicación", sino directamente de la aplicación de un sistema de cuidado personal compartido alternado. Equivalente a lo que se denomina en nuestro medio "guarda o tenencia compartida o alternada"; aunque en otros supuestos la situación puede ser inversa. Con hijos ya adolescentes, hay dos lineamientos que parecen adecuados respetar. Uno, que el régimen de encuentros no sería plausible imponérselo, pero —más allá de ello— el "deber de comunicación" no debiera perturbar el devenir normal de la vida del hijo, afectándose negativamente las actividades que desempeña o en las cuales tiene particular interés. El otro lineamiento es que, de cualquier forma, tampoco sería saludable que el adolescente esté sujeto a un programa de contactos demasiado estricto;
Resistencia o Negativa del Menor Ante la negativa o resistencia del menor a mantener contacto con el progenitor no conviviente se han adoptado medidas varias (apercibimiento de internación como pupilo en un colegio, interrupción de toda comunicación con el otro progenitor, etc.). Sin embargo, también se ha resuelto que, "en razón de que la generación o el establecimiento del amor, la comprensión, la seguridad, la confianza no pueden lograrse mediante una sentencia, resulta poco eficaz obligar a una hija a mantener contacto con su padre, particularmente cuando ésta es una menor adulta" y, "ante la negativa de una menor a ver a su padre, debe existir un necesario análisis crítico consistente en la verificación de la existencia de la negativa en cuestión, en comprobar si esa negativa es espontánea, inducida o justificada, y en este último caso, si los motivos alegados se refieren a pura subjetividad o si se conectan con hechos cuya entidad alcanza para dar respaldo a la suspensión o restricción del régimen de visitas". 18

18 (CNCIV., Sala B, agosto 3-989 –"I.,M.G. c. S., S.N.", ED 137,561.)
La fijación de un régimen se torna complicada cuando hablamos de adolescentes, porque la relación entre ellos es compleja, dado que puede traspasar cualquier resolución, que obligue a cumplir un régimen determinado. Lo cual llega a ser carente de sentido una resolución judicial que obligue a vincular a padres con adolescentes cuando no se tiene en cuenta, las necesidades puntuales del adolescente. La mirada acá debe estar dirigida conforme a la Ley 26061. De su derecho a ser oído, participar del proceso, el interés superior y su capacidad progresiva conforme a las características psicofísicas, aptitudes y su desarrollo personal.
"pretender cualquier mecanismo de comunicación eficiente por la vía de la imposición judicial sin abordar la raíz del conflicto, constituye una articulación abogadil baladí, carente de toda eficacia en el plano de la realidad". 19
El juez de familia que decide cuestiones en donde estén involucradas adolescentes, este debe tomar contacto directo con ellos, conocer su opinión al respecto y valorar lo dicho conjuntamente a la edad y madurez, para ellos es necesario que los jueces analicen cuidadosamente las circunstancias que las rodean. El Art 27 Ley 26061. — GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías. A) ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; afecte.

19. cita de cita jurisprudencia anotada de Diego Ortiz. La Ley revista interdisciplinaria derecho de familia octubre de 2014, pag. 146. LA LUPA JUDICIAL EN LOS TIEMPOS DE LOS ADOLESCENTES. C.Nac.Civ., Sala B, 20/12/2013, " R.,F.J.v.A.P.,M.E.,R.629.172
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
La cámara de apelaciones de Trelew sostuvo que " que el niño no debe escapar de la protección constitucional, de su derecho a ser oído ni mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida" C. Apel. Trelew, 16/9/2008. " S.L.M. v. L.E.G. s/Solicita Autorización" MJ-JU-M-39044-AR..
El Juez debe tomar contacto con el adolescente, mirarlo y escucharlo en aras de su interés superior, proteger y defender sus derechos.
La mayoría de las veces el Juez toma conocimiento a través de los equipos interdisciplinarios, los cuales no solo debe leer esos informes sino también tomar contacto con los profesionales por medio de audiencias, dando esto la posibilidad de preguntar re preguntare interactuar con ellos, con miras de proponer soluciones conjuntas al problema.
Cecilia P. Grosman sostiene que los profesionales requieren una preparación especializada, que le permita conocer los aspectos psicosociales que motivan, la disfuncionalidad familiar y los aleje de la mirada litigiosa, en el marco de una justicia especializada con equipos interdisciplinarios, que posibilite la prevención y atenuación de las interacciones nocivas entre los adultos, que engendran verdaderas batallas judiciales, con un tendal de víctimas: los niños, los propios contrincantes y los jueces. (20)

20 Grosman Cecilia P. "la privación de la patria potestad y el interés superior del niño", fallo comentado: C.Nac.Civ., sala F, 13/9/2004,"T.,L.M.v.F.,P.E.J.",ll2004-F-972
Esa particularidad de escuchar al adolescente obliga a los órganos de aplicación de la convención, administración o poder de justicia, debiendo asumir la importante tarea de proteger y defender el interés superior del niño, en cada caso en particular, resaltando una cita " los jueces de familia no pueden limitarse , a decidir problemas humanos mediante la aplicación, de una suerte formulas o modelos prefijados desentendiéndose de las circunstancias del caso en particular, que la ley les manda concretamente a valorar"(21)
El magistrado debe afinar la sensibilidad humana, la intuición la empatía; con la mirada puesta en ser felices, "por felicidad concebimos el derecho de poder crecer y evolucionar contenido afectiva y emocional, si bien el juez no podrá revertir los traumas vividos por el niño o adolescente en su seno familiar o social, puede atemperar sus efectos, hacerle sentir que hay una persona adulta que tiene poder, que lo "ha escuchado" trata su angustia y trata de ayudarlo.
La participación activa que debe tener en la decisión y en el resultado de la sentencia es clave ya que forma parte de su vida y de su integridad psíquica.
En aquellos regímenes de comunicación donde se encuentran adolescentes, debe primar la voluntad de estos dado, que su querer sea decisivo, representando la verdadera auto determinación, buscando tratar de no imponer un régimen en contra de su voluntad, y de las situaciones, como del derecho de un progenitor, caprichoso y arbitrario, que busca satisfacer su deseos personales, considerando al adolescente como un trofeo de una batalla.

21 cita de cita jurisprudencia anotada de Diego Ortiz. La Ley revista interdisciplinaria derecho de familia octubre de 2014, pag. 152. LA LUPA JUDICIAL EN LOS TIEMPOS DE LOS ADOLESCENTES. Corte Sup.,31/8/2010," A.M.,M.A. Y a.m., C.s/ protección especial cita online AR/DOC/869/2011




CONSECUENCIAS EN LA PSIQUIS DEL MENOR " LA NECESIADAD DE UN SANO DESARROLLO PSICOLÓGICO"
Para la constitución del psiquismo y para el sano desarrollo de la personalidad es necesaria la presencia permanente y constante de ambos progenitores. Sin embargo ante la situación de ruptura la psiquis del menor "la endeble estructura psíquica de un sujeto durante la infancia, requiere del esfuerzo de los padres en el acotamiento de los peligros que amenazan al psiquismo infantil.
(KURAS DE MAUER, Susana - MAY, Noemí, "El trabajo de la parentalidad: una lectura metapsicológica", trabajo presentado en la Maestría en Pareja y Familia, dictado en el Instituto Universitario de Salud Mental (IUSAM), perteneciente APDEBA, Buenos Aires, 2006.)
Para una sana estructuración del psiquismo es necesaria, en la medida de lo posible, la presencia de ambos progenitores o de quienes puedan realizar la función parental. Desde esta rama de la interdisciplina se han advertido los graves perjuicios que puede acarrear para el niño la inexistencia de una figura paterna, los que se pueden llegar a proyectar en diferentes ámbitos de su vida personal y de relación.
La CDN y a otros tratados internacionales de jerarquía constitucional que tutelan el derecho a la salud, comprensivo, sin lugar a dudas, de la salud psíquica de los niños involucrados
La determinación y efectivo cumplimiento del régimen de comunicación entre padres e hijos es no sólo un derecho-deber en cabeza de ambos, sino también un elemento básico y fundamental para el armónico y correcto desarrollo del niño, niña y adolescente que se encuentra separado de alguno de sus progenitores.
Es clave dos situaciones que se dan en estos casos de ruptura y cuando el niño se encuentra conviviendo con solo uno de sus progenitores, que es el Síndrome de Alienación Parental y las falsas denuncias sobre abuso sexual, ambas con el fin de perjudicar al otro progenitor no conviviente y solo logra perjudicar al menor.
El síndrome de Alienación Parental
El síndrome de alienación parental es un concepto creado en 1985 por RICHARD A.GARDNER, psiquiatra norteamericano que se desempeñaba, desde los setentas del siglo XX, como consejero en los tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica, y quien lo definió como: "Un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de las propias contribuciones del niño dirigidas a la denigración del progenitor objetivo de esta campaña" (22)
Este síndrome, como todo síndrome, comprende un conjunto de signos y síntomas que resultan del proceso por el cual un padre transforma la conciencia de su hijo, mediante distintas estrategias, con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor no conviviente.
El tema de alienación parental como una nueva forma de violencia familiar psicólogo clínico y forense español, JOSÉ MANUEL AGUILAR CUENCA, "NINGÚN NIÑO DEBERÍA ESTAR OBLIGADO A TENER QUE ELEGIR ENTRE SUS PADRES" (Aguilar, José Manuel, S.A.P.: Síndrome de alienación parental, 2ª. ed. 2006, España, Almuzara, p. 17.)
Todo niño que ve y siente en sus padres a los dos seres más importantes y necesarios en la primera y fundamental etapa de su vida, no sólo para su subsistencia sino para su sano desarrollo físico y mental; de ahí que si éstos se separan, la realidad del niño que era una se convierte en dos y, aun existiendo conflictos entre sus padres, si éstos no afectan al menor, éste sabrá elegir lo mejor de cada uno, separar uno de otro y enriquecerse de ambos.

22 Aguilar, José Manuel, S.A.P.: Síndrome de alienación parental, 2ª. ed. 2006, España, Almuzara, p. 23.

Cuando el niño es obligado a elegir entre sus padres se le violenta emocional y psicológicamente. A esa violencia nos referirnos, ya que precisamente, a través de la manipulación que uno de los padres ejerce sobre el menor para ponerlo en contra del otro, sin justificación alguna, se le está lesionando su integridad moral, ya que, al hacer creer al menor, injustificadamente, que uno de sus padres es malo y demás calificativos, le afecta su dignidad al niño.
Cuando estamos ante un SAP" como identificarlo"
El inicio del proceso de alienación parental se da con la campaña de injurias y desaprobación que un padre lleva a cabo sobre su hijo, respecto del otro progenitor, al grado de que el niño se convierte en miembro activo del progenitor alienador en el frente abierto que éste tiene en contra del padre alienado. Cuando el niño ya no requiere de contribución o dirección alguna y desarrolla sus propias actividades denigratorias en contra de su progenitor, la campaña ha tenido éxito y el hijo ve a su padre como a un desconocido odioso, detesta verlo, cuya proximidad siente como una agresión a su persona, y parece que fuera independiente del padre alienador que inició la campaña, es decir, como si los ataques hubieran tenido su origen en el propio hijo.
Todas las injurias, improperios, desprecios y desaprobaciones que son esperados de la boca del progenitor, ahora salen de la boca del hijo. El hijo, sin ningún reparo, pide al padre alienado los objetos más caros (como notebooks, tablets, camisetas de futbol) y si éste no cumple su deseo, el niño le recrimina señalándole que sabe que lo que gana en su trabajo, le exige, teniendo información que solo maneja el otro progenitor, generando una excesiva presión.
Cuando un niño de once o más años se presenta ante el juez, psicólogo o trabajador social, y les comunica que no desea tener contacto con su progenitor no custodio, si dichos profesionales desconocen este síndrome, seguramente pensarán que se encuentran ante la expresión libre y razonada de un menor que, por la razón que fuere, muestra rechazo hacia el progenitor alienado, y, en consecuencia, se encuentran proclives a favorecer los deseos del niño.
Como otras estrategias, se presentan falsas acusaciones de abusos sexuales, entorpecimiento de contacto con justificaciones absurdas e inverosímiles, como enfermedades, excursiones, actividades extraescolares, actividades familiares, etc., que favorecen el distanciamiento.
Las explicaciones que dan los hijos para justificar la campaña de desacreditación son, por lo general, insignificantes, frívolas e insubsistentes, dicen odiar al padre porque escupe en el suelo, porque sólo les da verduras, porque les impone obligaciones forzosas como: lavarse los dientes, por lo menos diez veces al día; porque tiene que comerse lo que el padre o la madre le pone, aunque no le guste; no se respeta su libertad, ni sus gustos.
Las relaciones personales pueden generar en los sujetos sentimientos encontrados, pero los individuos normales siempre son capaces de reconocer y recordar situaciones agradables, además, de las desagradables que hayan vivido con determinada persona; sin embargo, un niño alienado solo es capaz de expresar un sentimiento de odio hacia su progenitor alienado, sin ambivalencias, es decir, sin recordar un solo momento feliz que haya pasado a su lado, lo que solo puede ser equiparado con el fanatismo religioso o terrorista.
En cambio, la figura del padre alienador es pura, completa e indiscutible y lo defiende y justifica con disciplina espartana y más allá de lo razonable, pues es su salvaguarda, su refugio y cualquier menoscabo en él, representa una afrenta imposible de aceptar por el menor, pues ha establecido con él un vínculo psicológico de carácter patológico, basado en el dogmatismo, la adhesión más férrea y la falta de reflexión.
En su lenguaje corporal, el menor alienado mantiene una excesiva distancia y no establece contacto visual con el padre odiado; asimismo, se niega a mantener una visita a solas con él.

Un indicador para confirmar que la alienación parental ha tenido éxito en el niño, quien dispone ahora de los recursos necesarios para tomar la iniciativa en la campaña de denigración en contra del progenitor alienado. En esta fase el padre alienador puede permitirse el lujo de jugar el papel de un padre conciliador que intenta hacer cambiar al hijo para que mejore su relación con el padre alienado, pero antepone siempre la frase de que "su hijo tiene sus propias ideas" y que él no puede hacer nada ante ello. Sin embargo, esto sólo es una fachada, en la que el padre alienador da una imagen de no injerencia que puede engañar al observador que no analiza con profundidad.
La alianza y complicidad, que surge entre el progenitor alienador y el hijo alienado, crea en éste una lealtad tal hacia el padre alienador que lo hace su guerrero fiel y cruel, por lo que un ataque hacia éste es como un golpe hacia sí mismo, de modo que lo defiende de una manera férrea con un vínculo psicológico de carácter patológico sin admitir razonamiento o prueba alguna.
Hay ausencia de culpa en el menor alienado ante los sentimientos que pueda tener su padre alienado, así como ante la explotación económica de éste, es decir, al niño no le importa lo que sienta su padre odiado ante la campaña infamante, lo que le permite alcanzar los niveles de denigración más irracionales. La justificación de su comportamiento, es decir, lograr denigrar a su progenitor alienado y defender al progenitor amado, hace que no sienta culpa alguna en los ataques que realiza en contra del padre odiado.
El hijo toma prestados pasajes, situaciones, conversaciones y términos lingüísticos y los usa como propios, aun cuando jamás los hubiera vivido en primera persona. Lo anterior significa que el hijo alienado aprende lo que le enseña el padre alienador para la campaña denigratoria, pero estas lecciones resultan, en ocasiones, incoherentes con su edad, exageradas y chocantes para el observador externo, por ser inadecuadas o por utilizar un lenguaje inapropiado para la edad del niño. Por tanto, cuando se le pregunta al niño acerca de una situación que en realidad no ha vivido, requiere de mayor esfuerzo para recordar los hechos, sus recuerdos cada vez son más incongruentes, pierde detalles y comete mayor número de contradicciones, lo cual sucede, especialmente cuando son varios hermanos y se entrevistan por separado. Cuando el menor es entrevistado en presencia del padre alienador, y el niño olvida algún hecho, es frecuente que el padre alienador interrumpa buscando aclarar los recuerdos de su hijo, o bien, con el mismo fin, le hace señas como miradas o contactos físicos sutiles.
Conforme avanza el proceso de alienación el odio hacia el padre alienado se va extendiendo a la familia y al entorno de éste. Así, el niño rechaza no sólo al padre odiado sino a cualquier otro miembro de la familia de éste, padres, abuelos, tíos, primos, hermanos, con los que previamente había mantenido relaciones afectivas, inclusive amigos, objetos físicos pertenecientes al padre alienado (domicilio, coche) y su nueva pareja.
A QUE CONCLUSIONES DEL SAP PODRIAMOS LLEGAR.
a).- Si educamos en el odio y en el dogmatismo produciremos adultos en cuyo abanico de respuestas estos valores ocuparan un lugar preeminente, y si el sujeto no se libera de este bagaje cultural repetirá el modelo con sus hijos, perpetuando el síndrome y sus consecuencias.
b).- Si los menores alienados, ya como adultos, comprueban la realidad de sus relaciones paterno-filiales, van a sufrir un desmoronamiento de la estructura de valores y creencias fundamentales sobre las que se ha sustentado toda su existencia.
c).- Con lo anterior se harán conscientes de que el arquitecto de esa estructura fue su progenitor custodio, la figura fundamental sobre la que ha girado toda su vida.
El hijo alienado no sólo siente el dolor del desengaño sino que a ello se suma el sentimiento de culpa que ahora sentirá por la conducta que observó en relación a su otro progenitor, a quien ha odiado sin causa justificada, culpabilizándose sin reservas y ante el dolor y culpa, verán destruidas sus creencias estructurales que los hará proclives al alcoholismo, drogadicción y/o al suicidio.



ESTADIOS DEL S.A.P.
RICHARD GARDNER
Dividió el proceso de alienación, según su intensidad, en tres grados, con el fin, por un lado, de facilitar una aproximación legal y, por otra parte, para determinar el tratamiento psicológico respectivo.
el proceso de alienación parental se divide en tres fases leve, moderada y severa, presentando, cada una de ellas, las siguientes características:
LEVE: En esta primera fase surge un motivo o tema, elegido por el progenitor alienador, para iniciar una campaña de difamación y agresión en contra del padre alienado, tema que será asimilado por el niño.
Se caracteriza por:
La campaña de denigración ha comenzado, pero sus ataques tienen baja intensidad y mínima presencia, por lo que los conflictos entre el hijo y el progenitor alienado son poco frecuentes y permiten la convivencia. El hijo aún tiene un fuerte vínculo emocional con el progenitor alienado y expresa su deseo de que se resuelvan los problemas que existen entre sus padres, preocupándose más por permanecer al lado del progenitor alienador que atacar al padre alienado.
MODERADO: En esta segunda fase se consolida el motivo o tema de difamación en los deseos y emociones del menor, generando una conexión y apoyo entre el padre alienador y el hijo alienado, potenciando su proximidad y lealtad, así como rechazo excluyente a quien no lo comparta
Las convivencias entre el hijo y el progenitor alienado se hacen más conflictivas, especialmente en el momento de la entrega, en el que se dan episodios de enfrentamiento. La campaña de denigración aumenta, pero todavía es de carácter sutil; por lo que, ante la réplica del progenitor alienado, los menores interrumpen sus ataques verbales y el resto de la convivencia se lleva a cabo con normalidad.
Las expresiones emocionales entre padre e hijo empiezan a limitarse y el menor expresa más afecto hacia el progenitor alienador. El niño inicia provocaciones expresas y sistemáticas en contra de su progenitor alienado, con mínimo sentimiento de culpa o de malestar ante los conflictos que se suscitan; defiende al progenitor alienador cuando está ausente; expresa frases y razones aprendidas del alienador. Las visitas a los abuelos y resto de la familia del padre alienado se acompañan de expresiones de desagrado de parte del menor, quien trata de evitarlas con diversas excusas injustificables. El menor está informado de todo lo actuado en el proceso judicial. Las convivencias se ven interrumpidas con denuncias o excusas diversas como enfermedades, exámenes, actividades extraescolares, etc., que las hacen coincidir justamente en el tiempo determinado para el régimen de visitas correspondiente al progenitor alienado. Los vínculos afectivos se deterioran y padre e hijo se distancian cualitativamente en su relación paterno-filial, señalando el padre alienador que tal situación se debe a la carencia de habilidades de relación y de cuidado por parte del progenitor alienado hacia sus hijos. Cuando los hijos son varios, es frecuente que el padre alienador use al mayor para transmitir la alienación hacia los menores.
SEVERO: En esta fase el hijo presenta comportamientos de negación hacia el padre alienado, enfrentamiento y temor a la hora de relacionarse con él, lo que refuerza sus lazos emocionales con el progenitor alienador.
Se caracteriza por:
La campaña de denigración es extrema y permanente en el tiempo y en el espacio. Las convivencias se tornan imposibles y de producirse transcurren con provocaciones por parte del menor hacia su progenitor, o con mutismo del niño durante horas.
En los momentos de entrega hay situaciones de estrés, llanto, angustia o huída, dependiendo de la edad del niño.
Los sentimientos de odio y de rechazo hacia el padre alienado son extremos, sin sentimiento de culpa alguna por el hijo; mientras que el otro padre es defendido y amado de modo absoluto e irracional, por encima de cualquier razón.
Es imposible razonar con los hijos aun cuando se acredite lo absurdo de sus justificaciones para no convivir y mantener el conflicto. Las visitas a los abuelos y resto de la familia del padre alienado desaparecen y se vuelven completamente aversivas, la extensión del odio es completa y se extiende al entorno del padre alienado, incluyendo sus amistades, entornos físicos propios, su nueva pareja.
El hijo se revela como sujeto independiente, con ideas y acciones propias en contra del progenitor alienado, que le permiten al padre alienador relajarse en la campaña y ofrecer una imagen de independencia y buenas intenciones ante el observador externo.
Los escenarios, comentarios y episodios prestados, aparecen en toda su magnitud y con mayor frecuencia y, debido a la autonomía del pensamiento que ya ha adquirido el hijo, son sustituidos por escenarios y razones propias. Los vínculos afectivos se rompen por completo y el progenitor es valorado como un sujeto peligroso que pretende imponerle su presencia, todo se convierte en antagonismo y provocación.
Cuando media un tiempo largo de contacto entre padre e hijo alienados, no hay expresión de afecto sino sólo de calma y aceptación de la situación, deseando el hijo acabar con el tiempo de la estancia cuanto antes; a lo cual el padre alienador reconoce la falta de relación que existe entre su hijo y el otro progenitor, sin embargo, considera que él no puede hacer nada, y antepone los deseos expresos de su hijo alienado.
El padre alienador hace girar su vida al deseo de salvaguardar a su hijo del mal que, según él, el progenitor alienado les acarrea, para lo cual no escatimará esfuerzos ni estrategias, colocándose ellos mismos como víctimas forzadas por agentes externos (jueces, psicólogos, trabajadores sociales, etc.) para llevar a cabo actos que saben, con certeza absoluta, que son nocivos para sus hijos, y se sienten incomprendidos por la administración de justicia que no responden a sus expectativas.
El deseo que expresa el hijo es el de ser libre para ver a su progenitor cuando él lo desee y no ser forzado a compartir un tiempo por obligación, y si son forzados expresan pánico y conductas agresivas. Cuando son varios hijos, hacen un bloque con mutuo apoyo en sus ideas y emociones. El padre alienador, seguro de la lealtad del hijo alienado, adopta la postura de no ser responsable o capaz de convencer al hijo de que cambie, justificando siempre su comportamiento con el hecho de que respeta las ideas del menor.
En consecuencia, un padre alienador es un padre abusador del menor alienado y, por tanto, un mal progenitor en tanto que no cubre las necesidades de cuidado y protección de su hijo, al anteponer sus propias necesidades y deseos. Tampoco es un buen educador, ya que, al alienar a sus hijos, los está educando en modelos y valores patológicos que seguramente repetirá, a su vez, con sus descendientes.
De acuerdo a lo expuesto con anterioridad, se dice que el padre alienador, aquél que transforma la conciencia de su hijo, mediante distintas estrategias, con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, esto es, que manipula al niño para que odie a su otro padre, lo daña psíquica y moralmente.
Para sostener estos argumentos, se puede partir del contenido de los artículos 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales textualmente disponen:
Artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:
"Artículo 3. Prohibición de la tortura"
Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
"Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados."
2.1.2. Difícil distinción entre integridad psíquica e integridad moral
A diferencia de la CADH que se refiere a las tres dimensiones de la integridad: física, psíquica y moral (, ) o la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, que menciona integridad física y psíquica ( tanto en la versión francesa como en la inglesa), la jurisprudencia del TEDH se ha referido a la integridad moral, en la versión francesa de sus sentencias, y a la psicológica en la versión inglesa.
La simplificación –integridad física e integridad moral o psíquica- evita distinguir entre integridad psíquica o mental e integridad moral y da cobertura a la integridad psíquica (o moral o mental según el texto normativo interpretado) dentro de la referencia a la integridad moral. No habría que forzar la interpretación de la fórmula integridad física para entender comprendida en ella la integridad psíquica.
Es cierto que una agresión física puede acarrear, y a menudo acarrea, una violación de la integridad moral, pero lo anterior acontece justamente porque el mismo acto lesivo, además de entrañar un ataque al cuerpo de la víctima, conlleva un menoscabo psíquico.
Sin duda la tortura puede ser la máxima expresión del menoscabo físico de la víctima y, al mismo. Tiempo, implica un gravísimo atentado contra la integridad moral o psíquica. Incluso caben malos tratos sin menoscabo físico. Incluso podría darse el caso de que los tribunales apreciasen, en un supuesto donde no hay lesión física, pero sí graves afectaciones psíquicas o morales dadas las características de la víctima, la existencia de tortura.
En suma, todo atentado contra la integridad moral supone potencialmente lesión de la integridad psíquica, pero no todo atentado contra ésta última implica lesión de la integridad física; y en este sentido bastaría incluso el temor profundo para apreciar lesión de la integridad. ¿Qué define el menoscabo psíquico, moral? El TEDH centra la infracción del artículo 3 CEDH en la idea de humillación o envilecimiento, es decir, en la rebaja de la dignidad del sujeto lesionado en su integridad moral. Pero hay supuestos lesivos donde no hay degradación, por ello es mejor centrarse en la noción de libre desarrollo de la personalidad, pues es más amplia y permite considerar lesionada la integridad aunque no haya habido humillación.
La degradación puede contemplarse desde tres puntos de vista: el de la víctima, el de victimario y el de la sociedad. Aun cuando ninguno de estos tres actores apreciase la existencia de envilecimiento, hay lesión del derecho a la integridad, en este caso psíquica, si se produjo menoscabo en el libre desarrollo de la personalidad. No es preciso, pues, que el sujeto activo tenga el propósito de humillar ni que el sujeto paciente se haya sentido humillado, lo determinante es la producción de un trastorno en la psique de la víctima, por ejemplo angustia, que le impida el libre desarrollo de su personalidad. Por descontado que toda humillación, voluntaria o involuntariamente producida, constituye lesión del derecho a la integridad moral, pues siempre menoscaba el libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, la humillación no sería constitutiva de la acción lesiva de la integridad moral, aunque de darse, la cualificaría como trato degradante.
Tampoco es preciso, en consecuencia, en ánimo de envilecer en el victimario. Lo anterior acaba conduciendo a la distinción entre lesión de la integridad psíquica –si se causó un trastorno en el libre desarrollo de la personalidad por menoscabo psicológico- y lesión de la integridad moral –cuando se degrada a la víctima-. Cuando no hay degradación, la Corte IDH puede encuadrar la lesión en el derecho a la integridad mientras que el TEDH la subsume en el derecho a la vida privada (cuando el daño es en el libre desarrollo de la personalidad).
En consecuencia, el niño, dada su condición especial, tanto física como mental, en que se encuentra, razón por la cual se le protege, y que sirve de base al principio del "interés superior del menor", se ve impedido para oponerse a la manipulación que sobre él ejerza su progenitor custodio; y tomando en consideración que el grado de vulnerabilidad del niño será inversamente proporcional a su edad, es decir, a menor edad, mayor vulnerabilidad, cuando éste es forzado a sentir odio a la otra figura más amada, importante y necesaria para él, se le está causando un trastorno en su integridad psíquica, equiparable a un trato cruel, inhumano y degradante, pues el niño, por su propia naturaleza, se encuentra en un estado de indefensión, tanto físico como mental, que no puede oponerse y resistir ese maltrato; pero lo más grave aún es que sea uno de sus propios progenitores quien lo fuerce a ello, porque este progenitor alienador no sólo abusa de la incapacidad física y mental de su hijo, sino que traiciona la enorme confianza y el gran amor que éste siente por él. Así, el padre alienador vulnera la integridad personal de su hijo, específicamente su integridad psíquica, porque el manipular su voluntad para que odie a uno de los dos seres más importantes y queridos para él, no es, sino un trato cruel, inhumano y degradante.23
Ya estando, presente el Síndrome de Alienación Parental en el niño, el objetivo fundamental es que éste recupere la salud psicológica, interés fundamental que debe observar el Estado, a través del Juez, en términos de lo dispuesto en la Ley 26061, y así como en los diversos 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3, 5, 7, 8, 9 y 29. de la Convención Sobre los Derechos del Niño, así como en el criterio que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos

23.Javier García Roca, Pablo Antonio Fernández, Pablo Santolaya y Raúl Canosa Usera, El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos, 1ª ed., México, Civitas, págs. 141 y 142.
Contenido en la OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/20026, de fecha 28 de agosto de 2002 (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf)
"En mi experiencia profesional, con un grupo de estudio de cincuenta casos de SAP, diagnosticados en los tipos moderado y severo en aquellos que fue recomendado algún tipo de terapia psicológica tradicional por parte del tribunal, ninguno mejoró en su alienación del progenitor odiado y, de aquellos que habían sido incluidos en el nivel moderado, una vez transcurrido el tiempo necesario para llevar a cabo la terapia, todos pasaron al tipo severo.". JOSÉ MANUEL AGUILAR, en su experiencia personal refiere ( Aguilar, José Manuel, S.A.P.: Op.Cit. p. 17.)
Lo anterior implica que la base del tratamiento del Síndrome de Alienación Parental, en fases moderada y severa, debe ceñirse al retiro del menor de la fuente alienadora y no permitir que continúe el maltrato psicológico de los menores, que es tan severo como el maltrato físico o sexual. Por tanto, el juzgador debe decretar medidas tendentes a evitar que los procesos se prolonguen, incluso por años, ya que lo único que estaremos haciendo será permitir que el niño siga siendo maltratado, y se consolide así el Síndrome de Alienación Parental a favor del progenitor alienador, quien utiliza a su hijo, sin que le importe el maltrato que le provoca, para resarcir su narcicismo herido, vengarse de la frustración del abandono; o bien, para solo obtener una ventaja económica.
Todo lo cual no vale el daño que le es inferido al niño, y por lo cual, el Juez Familiar está llamado a salvar al menor alienado, en bienestar de la sociedad entera.
La importancia de la actuación del juez de lo familiar, quien juega el papel más relevante para evitar este daño psicológico en el menor y, por ende, debe detectarlo de manera directa lo más pronto posible, es decir, buscando él mismo los signos y síntomas que caracterizan al Síndrome de Alienación Parental, y si no se siente capaz, acudiendo a la ayuda de los especialistas en psicología, ordenando que se le practiquen al niño, de inmediato, los estudios psicológicos correspondientes, a efecto de que a la brevedad, ese menor sea: primeramente, retirado de la fuente alienadora; inmediatamente después, reciba la terapia adecuada y oportuna y; en seguida, sea entregado al padre que no lo ha dañado, sin perder de vista que, mientras el menor recibe la terapia respectiva, deberá analizarse su estancia con algún pariente del padre alienado que esté en condiciones de custodiarlo. Además, y desde luego, se aplicarán las consecuencias jurídicas a que haya dado lugar la conducta del padre alienador, entre las que podrán usarse: a).- Un apercibimiento y tratamiento psicológico tanto al padre alienador como al hijo alienado, con el aumento inmediato de las visitas y convivencias entre el niño y el otro progenitor (sólo es los casos en que el Síndrome de Alienación Parental se encuentre en fase LEVE); b).- El cambio de guarda y custodia; c).- La suspensión de la patria potestad; y, d).- La pérdida de la patria potestad.
Daños derivados de denuncias falsas sobre violencia familiar
Una de las estrategias que se sirve muchas veces, el progenitor que tiene bajo su guarda, para impedir el contacto, con el progenitor no conviviente suelen ser las falsas denuncias sobre violencia doméstica, o episodios violentos. Ella tiene grave impacto en cualquier familia, tanto cuando es real y sufrida por alguno o varios de sus integrantes como cuando, sin que hubieran mediado circunstancias legítimas que lo justifiquen, se la instala como un tema en la disputa de poder y derechos entre algunos de sus componentes; supuesto en el que la acción del denunciante, generalmente fundada en un juego oportunista por el cual se intenta colocar al denunciado a la defensiva tanto en lo judicial como en lo familiar y social, puede generar daños de importancia al acusado y a otros integrantes del grupo familiar, como los hijos de una pareja trabada en ese tipo de contienda.
Gustavo Caramelo, Profesor Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesor Titular de Teoría General del Contrato, UP.Docente de la Maestría de Derecho Civil Constitucionalizado, UP, y de la Escuela del Servicio de Justicia, MPN. Juez Nacional en lo Civil. Habla de que La cuestión debe ser tratada con prudencia, pues la violencia familiar existe en nuestra sociedad como una realidad cotidiana y en los últimos años se han hecho importantes esfuerzos por darle visibilidad y abordarla con seriedad y criterio protectorio de las víctimas, por lo que un trabajo en el que se va a poner el acento en las derivaciones perjudiciales del ejercicio anti funcional del derecho a formular denuncias por parte de las víctimas podría generar dudas sobre la habitual seriedad y gravedad de aquéllas. Se debe evaluar las alternativas jurídicas para tratar los daños causados por una denuncia falsa, que también constituye un acto de violencia, ejercida aprovechando los recursos institucionales establecidos para la protección de las víctimas de hechos reales de maltrato físico o psicológico.
Quienes en forma deliberada formulan una denuncia falsa de violencia contra algún integrante de su grupo familiar, saben que pueden navegar un tramo con viento a favor, porque el Estado —y el sistema de justicia en especial— habrán de desplegar un conjunto de medidas y actividades, ejecutadas con presunción de legitimidad, que servirá a los objetivos de presión y estigmatización del otro, perseguidos por el denunciante quien habrá aprovechado en su favor, anti funcionalmente, lo que se ha desarrollado como una fortaleza del sistema de protección. Es principio general de nuestro derecho que quien sufrió un daño injusto debe poder obtener la reparación de los perjuicios que se le han causado, por lo que quien ha sido víctima de la falsa imputación de una conducta violenta puede luego iniciar una acción en procura de la reparación de los perjuicios que ella pudo haberle generado y, toda vez que tales conductas ilícitas no sólo afectan los derechos del imputado sino que interpelan indirectamente al sistema de justicia y a sus mecanismos de evaluación de los casos de violencia, es importante que los jueces que deben entender en esas causas evalúen la cuestión con rigor, a fin de determinar si medió un obrar culposo o doloso de parte de quien formuló la denuncia, absteniéndose de condenar en caso de duda, pues, de no establecerse tal nivel de exigencia, la determinación de condenas podría tener el efecto no deseado de disuadir y amedrentar genéricamente a eventuales futuros denunciantes que necesiten realmente de protección.
Cuáles son los mecanismos de actuación, procedimientos y procesos derivados de una denuncia de violencia familiar
A lo largo del país, los mecanismos administrativos, policiales como judiciales se ponen en marcha a través de denuncias de violencia familiar, antes de la existencia de la leyes provinciales de para el tratamiento de estos temas, los fiscales penales, ante los cuales iniciaban las investigaciones, en dichos procesos en los que se habían denunciado delitos enmarcados en una situación de violencia familiar, solicitaban el rápido archivo de las actuaciones, sosteniendo que la intervención de la justicia represiva incrementaba el conflicto. Tal actitud podía generar la violación de normas constitucionales y de compromisos internacionales asumidos por el país, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención sobre Derechos del Niño, la CEDAW y, específicamente, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), que impone a los Estados signatarios adoptar las medidas necesarias para asegurar a las mujeres que hubieran sido víctimas e violencia el acceso a procedimientos legales justos y eficaces, con medidas de protección para la víctima. La Corte Suprema de Justicia de la Nación creó una Oficina de Violencia Doméstica (OVD) que comenzó a funcionar en septiembre de 2008; atiende casos en los que el hecho de violencia haya ocurrido en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires o en los que la persona afectada resida o trabaje en la Ciudad, funciona las 24 hs., todos los días del año.(24)
La OVD está integrada por un equipo interdisciplinario con profesionales de las áreas del derecho, la medicina, la psicología y el trabajo social, lo que le permite un abordaje integral rápido de los distintos aspectos básicos relevantes en la evaluación de una denuncia de violencia. El procedimiento comienza con la exposición hecha por la víctima o por cualquier persona que refiera hechos que afecten a otra.
El equipo de atención guía la entrevista para que en primer lugar se asienten en ella los detalles del hecho y si de ese relato surge la posible comisión de un delito, el equipo profesional realiza las preguntas necesarias para describir las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan su encuadre penal; se hacen preguntas orientadas a trazar la historia familiar de la personas involucradas en el hecho, a fin de extraer los indicadores tendientes a establecer el nivel de riesgo en el que se encuentra la persona afectada. Una vez confeccionada el acta, realizado el informe de evaluación de riesgo y revisada la presunta víctima por el médico, se le informan a la persona las opciones judiciales y no judiciales a su alcance, de forma tal que pueda manifestar aquella que desee seguir; se deja constancia de su elección y se efectúan las derivaciones correspondientes, que pueden ser judiciales o no judiciales, como la Dirección General. De la Mujer —en cuya órbita funciona el Refugio para víctimas de violencia doméstica y los centros integrales de la mujer, en los que se ofrece asesoramiento jurídico, acompañamiento y participación en grupos de ayuda mutua—, a los centros de salud y a los servicios de asesoramiento y patrocinio jurídico gratuitos.
El informe de riesgo es uno de los elementos más importantes que la OVD aporta al Poder judicial. La oficina no verifica la veracidad del relato que recibe, su objetivo es dar cuenta de la situación planteada; será el juez civil o penal a quien el sistema de sorteo informático asigne la causa quien deberá indagar en la seriedad de la cuestión .
Dado que si bien la OVD trabaja las 24 hs, aún en días inhábiles, los juzgados mantienen el horario judicial, el caso llegará dentro de las 72 hs. a conocimiento de un juez, quien adoptará la decisión acerca de la pertinencia o no del dictado de medidas de protección, con base en el acta de denuncia, el informe de riesgo y el informe médico remitidos por la oficina. El informe de riesgo es el que más pruebas aporta al juez entre los indicadores que se tienen en cuenta se encuentra: la existencia de lesiones físicas en la persona que aparece como víctima, el acceso a armas que pueda tener el denunciado como agresor, la presencia de diferentes tipos de violencia;


(24) Acceso a Justicia: La Oficina de Violencia Doméstica, publicado por Paula Feldman y Analìa S. Monferrer en Investigaciones 1 (2013), Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2014, pp. 29 a 43.

La necesidad de la persona de dejar la vivienda por razones de seguridad; el abuso de drogas o alcohol por parte de la persona indicada como agresora; la existencia de intervenciones judiciales previas la celotipia; la naturalización y aceptación de la violencia por parte de la víctima; su dependencia económica; la falta de una red social que pueda servir de sostén, el aislamiento de quien se presenta como víctima y el tiempo de su exposición a la situación que se denuncia.
Es habitual que quienes tienen a su cargo el ejercicio de la acción penal como quienes deciden sobre la conducción del proceso en los ámbitos donde no rige el sistema acusatorio puro, citen a las víctimas para que ratifiquen la denuncia bajo apercibimiento de archivar las causas; ello sin que exista norma que lo exija, especialmente cuando la víctima formuló la denuncia ante funcionarios judiciales, como los de la OVD. Esa citación tiene a menudo un efecto disuasorio en la víctima, inmersa en lo que se denomina "círculo de la violencia", por lo que se arrepiente de su previa decisión de formular la denuncia.
Los delitos de lesiones leves y abuso sexual son delitos dependientes de instancia privada, por lo que la acción es pública, pero para que ella se ponga en marcha es necesaria actividad de la víctima y, por otra parte, suele argumentarse que el solo testimonio de la víctima no resulta suficiente para avanzar en la investigación ni para fundar una sentencia condenatoria, cuando el Estado debe agotar la búsqueda de elementos de prueba que permitan encauzar la investigación. A menudo también se solicitan peritajes respecto de las características de la personalidad de la propia víctima, para establecer su capacidad de fabulación.
Muchas veces se presenta la falsa denuncia por parte de un progenitor, haciendo uso e los mecanismos explicados anteriormente, con el solo fin de perjudicar al otro y obtener una ventaja, judicial ante la acción del otro progenitor, usando dicha denuncia como una suerte de escudo. Dichas denuncias deben ser valoradas por el juez o instructor penal o el fiscal en su caso corresponda.
La acción por la que se procura la reparación de los daños causados por la formulación de una denuncia sobre la falsa existencia de violencia familiar podrá ser formulada por quien fue imputado de tal conducta Si lo imputado fue la comisión de un delito tipificado en el Código Penal, el acusado puede luego iniciar una causa penal por calumnias e injurias ; pero el hecho puede dar también a la iniciación de otro proceso, que puede ser iniciado por denuncia del juez que intervino en el proceso de violencia, por estafa procesal.
En caso de haber el imputado querellado por calumnias o injurias, puede solicitar que en el mismo proceso penal se determine el resarcimiento de los daños por él sufridos.
Dado que las denuncias de violencia doméstica suelen dar lugar a la tramitación de actuaciones tanto penales como civiles —en el ámbito especializado de la justicia de familia—, las acciones en las que se persigue el resarcimiento por denuncias falsas no habrán de ajustarse al principio de "perpetuatio jurisdictionis", sino que deberán tramitar ante el juez que en cada jurisdicción tenga competencia para intervenir en materia de daños y perjuicios entre particulares.
Gravedad por impacto en el medio familiar
Pueden provenir de un integrante y se usan como mecanismo para obtener ventajas en otros procesos o relaciones jurídico familiares El derecho civil está destinado a cobijar las mejores posibilidades de calidad de vida de los habitantes del país; ya sea dotándolos de instrumentos para la construcción de sus proyectos de vida, ya para reconstruirlos cuando fueron afectados por el obrar ilícito de terceros. Dada esa finalidad, cabe adoptar las decisiones que mejor propenden a su cumplimiento con relación a las víctimas; lo que en gran medida se puede alcanzar merced a la ampliación del rango de legitimados pasivos de las acciones de daños y a la extensión de su responsabilidad frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de reintegro que luego puedan tramitar entre ellos los obligados.
Esta falsa denuncia, puede implicar muchas veces, no solo una ventaja sino también un daño psicológico, al denunciado ya que sabe que falso lo que le están imputando, lo cual genera una situación de angustia, depresión, y puede desencadenar en conductas perjudiciales para su normal actuar, en la sociedad.
Para que el daño psíquico pueda ser resarcido, debe presentar el carácter de permanente Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792; S.36.XXXI. "Sitja y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sentencia del 27 de mayo de 2003) y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso (CSJN C. 742. XXXIII, "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", 29/06/2004).
El daño psíquico produce una ruptura del equilibrio homeostático del sujeto. Aunque ese equilibrio se dé con características neuróticas, basta que exista un desajuste en su sistema defensivo adaptativo, que no en todos los casos puede ser reversible (incapacidad permanente), para que el daño en la salud se manifieste. (conf. Álvarez, Héctor; Varela, Osvaldo H. y Greif, Dora B., "La actividad pericial en psicología forense", p. 49. Ediciones del Eclipse. Buenos Aires, 1992).
El daño psíquico es una enfermedad psíquica, novedosa en la biografía del sujeto, relacionado causal o concausalmente con el evento por el que se demanda, que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas, con carácter irreversible o al menos jurídicamente consolidado. No deben considerarse como daño psíquico: 1) los síntomas psíquicos aislados, 2) las enfermedades que no han aparecido ni se han agravado a causa del hecho por el que se demanda, 3) aquéllos cuadros que, aún cuando constituyan una enfermedad, no tengan relación causal o concausal con el acontecimiento y 4) aquello que no está cronificado o jurídicamente consolidado, pues no cabe fijar indemnización por incapacidad si no se verifica cronicidad (conf. Risso, Ricardo Ernesto, "Daño psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial", Cuadernos de Medicina Forense, Año 1, Nº 2 , págs.. 67 a 75. Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires, 2002).
Se ha establecido así un nexo de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico atribuible a la demandada y este daño; frente a cuyo resarcimiento debe tenerse en cuenta que en la especie la lesión no hizo más que actuar como concausa de una patología preexistente (CNCiv. Sala A, 8/7/2005, "Castaño, Enrique H. c. Villagra, Oscar A. y otros", DJ 19/10/2005, 490), por lo que es necesario determinar el grado de responsabilidad que cabe a la parte demandada por el agravamiento de la incapacidad, generado por el hecho dañoso
LA APLICACIÓN DE MEDIDAS SANCIONATORIAS PENALES. LEY 24.270

La familia constituye un bien jurídico en cuya protección debe estar interesada la sociedad y el estado. "...constituyendo aquella comunidad doméstica el núcleo natural, primario y fundamental de la sociedad que garantiza la composición integral del individuo parecería ser que la declamada protección que deben dispensar los poderes públicos no debería quedar librada al exclusivo marco de la esfera civil"25
Ante la ineficacia de las sanciones civiles frente al incumplimiento de los deberes familiares, ha surgido en la conciencia social la necesidad de proveer a la familia, como institución del derecho privado, de la correspondiente tutela penal.
La ley 24.270, sancionada y publicada en el Boletín Oficial el 26 de noviembre de 1993, creó tres nuevas figuras penales: 1- El impedimento u obstrucción de contacto del hijo con sus progenitores no convivientes, 2- El cambio de domicilio para impedir el contacto y 3- El traslado del menor al extranjero para impedir el contacto.
Adicionalmente, esta Ley ha previsto circunstancias agravantes de estas figuras básicas y un dispositivo que confiere facultades al Tribunal Penal competente para restablecer el contacto paterno-materno filial de forma inmediata y con carácter provisorio, hasta tanto los antecedentes del caso sean remitidos a la Justicia Civil a los efectos de decidir sobre el fondo de la cuestión.



25 ALVAREZ, Osvaldo O. Ob. cit. pág.,3.
Entre los antecedentes y fundamentos de la ley en análisis, sus autores destacan: Que el derecho de visitas (art. 264 inc. 2 del C.C.) constituye un imperativo natural, ya que el niño necesita de la presencia de ambos padres para estructurar equilibradamente su psiquismo. No obstante su importancia, reconocen que este primordial derecho se desenvuelve dentro de la comúnmente perturbadora desunión familiar en cuyo seno convive el niño con uno de sus progenitores. Que son los propios padres, quienes protagonizan destructivas luchas procesales que se traducen en incidentes que intermitentemente reavivan el conflicto originario y en los que la prudencia judicial encuentra escaso margen para imponerse.
La ley en cuestión tuvo como finalidad llenar el vacío legal y proteger no sólo las necesidades y responsabilidades del padre o madre no conviviente sino, y fundamentalmente, al hijo menor de padres divorciados o separados que han sido víctimas del impedimento de contacto, en cumplimiento del compromiso asumido al ratificar la Convención de los Derechos del Niño que en su art. 9 establece que ""Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...Asimismo, respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".

Entrando en el análisis de la ley corresponde, en primer lugar, señalar que mediante las conductas típicas descriptas en su articulado se lesiona la familia, "no porque se prive del derecho de visita a quien tiene derecho a visitar o a ser visitado, lo que implicaría impedir u obstruir simplemente el hecho de que los familiares comprendidos pudieran verse mutuamente, o estar en presencia el uno con el otro. La familia, (...) se ofende (...) porque sin una adecuada, es decir, apropiada comunicación, no se puede poner en ejercicio la obligación y el derecho que tiene el padre no conviviente con sus hijos para su protección y formación integral mientras estos sean menores de edad..."
el art. 1º se refiere al padre o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. La conducta típica no presupone la fijación provisoria o definitiva de un régimen de visitas en el ámbito judicial.
Autor de este delito puede ser el progenitor que conviva con él, que lo tenga en su poder, es decir, que esté a cargo de la tenencia del menor, o un tercero. Sin embargo, no será autor el padre no conviviente ya sea que omita tener contacto con su hijo y por ende incumpla el deber que surge de la patria potestad, o que en cumplimiento del régimen de visitas retenga al menor en su poder obstaculizando el contacto de éste con el progenitor conviviente; Son sujetos pasivos tanto el progenitor no conviviente como el menor.
la ley ha querido referirse a los menores de edad que por ser niños, no han cumplido la edad de 18 años según el concepto jurídico de niño que consagra la Convención de los Derechos del Niño, más aún, afirman que esta edad ha sido tenida en cuenta para tipificar el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. La acción típica consiste en impedir u obstruir el contacto del menor con el padre no conviviente, cualquiera sea la modalidad de la conducta que se adopte, en la medida que alcance el resultado efectivo de imposibilitar o frustrar el derecho de visitas.
En este sentido cabe advertir que, en virtud del elemento normativo que contiene la norma ("el que ilegalmente...") sólo se tipificará el delito, cuando no existan circunstancias que hubiese justificado el impedimento del contacto. Este delito es susceptible de tentativa en razón de que el autor puede haber comenzado la ejecución de las conductas típicas pero la consumación no haya ocurrido por circunstancias ajenas a la voluntad de éste.
Desde el punto de vista subjetivo, es un delito doloso, es decir, el agente debe haber obrado con el conocimiento y la voluntad de impedir u obstruir el contacto.
Si se tratase que la persona, que se impide ver sea un menor de 10 años o un discapacitado; la pena se agrava ya que se entiende que "...mayor es la desprotección en que se lo coloca con la conducta tipificada como delictiva, por la dependencia psico-física que, por lo general, tiene un niño de corta edad con el progenitor o con la persona que ejerce su tenencia y con quien cohabita, al mismo tiempo que cuanto más pequeño sea el hijo más intensa será la pérdida o disminución del vínculo con el padre no conviviente, en perjuicio de la estabilidad emocional y afectiva del menor". Similares motivos califican la conducta típica cuando se tratare de un discapacitado. (26)
El tipo previsto en el art. 2º de la ley sanciona al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con sus padres no convivientes lo mudare de domicilio sin autorización judicial o cuando, con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de dicha autorización. En este último supuesto, la pena se agrava.
Se muda de domicilio al menor, cuando el padre o tercero cambia el lugar que habitaba con el mismo, trasladando a éste de una residencia a otra. Para la configuración de este tipo delictivo se exige un elemento normativo "sin autorización judicial" y un elemento subjetivo "para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente".
No obstante la exigencia de autorización judicial contenida en la norma, cabe suponer que si el padre custodio por cualquier razón atendible, mudare de domicilio al menor pero pusiera en conocimiento efectivo del otro progenitor dicha situación, tal accionar borraría la intencionalidad específica contenida en la norma, no configurándose el delito.
En función de lo previsto por el art. 2º de la ley 24.270 no se impide o frustra el contacto entre el denunciante y el hijo menor no conviviente sí, no obstante la mudanza, la relación y el trato no se frustró toda vez que mediaron comunicaciones telefónicas y correspondencia epistolar entre ambos" (...) "No obstante. Requerir (...) autorización judicial para mudar de domicilio al hijo menor, es atípica la conducta del progenitor que la decide cuando, a pesar de faltar ese requisito, el padre no conviviente conoce en qué lugar reside su hijo". " (27)

26 SUAREZ, María de las Merecedes y LASCANO, Carlos J. "El impedimento de contacto de los hijos con sus padres no convivientes". Ed. Marcos Lerner. Córdoba 1999. pág. 79
27 CÚNEO LIBARONA, Cristian. "El delito de sustracción de menores versus el de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes", La Ley, Año LXVIII, Nº 157, Bs. As. 17/08/04
Este delito sólo admite dolo directo, que consiste en que el autor conociendo que carece de autorización judicial, y sin poner en conocimiento, por ningún medio, al progenitor no conviviente, intencionalmente muda de domicilio al menor con el propósito de impedir el contacto de éste con el padre no conviviente. Si el propósito fuere otro, no se configuraría el tipo descripto en la norma. Se trata de un delito instantáneo, de peligro abstracto, que admite tentativa. se agrava si el autor lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de dicha autorización. El fundamento radica en que "el riesgo de la pérdida de contacto es aún mayor si el tráfico, en vez de quedar circunscripto a los límites del país, trasciende al exterior.
El art. 3º establece que el Tribunal deberá disponer en un plazo no mayor a 10 días los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres."... el art. 3º inc. 1 de la ley 24.270, impone "restablecer" el contacto. Restablecer significa "volver a establecer una cosa o ponerla en el estado que antes tenía". Obviamente que un niño no es una cosa, se considera que, de la letra de la ley, se infiere la reanudación de un vínculo interrumpido, más no el establecimiento de un trato que, como lo reconoce el denunciante, nunca existió" (Juzgado Correccional, Infracción a la ley 24.270, Rosario 27 de junio de 1994)
Laje Anaya J. sostiene LAJE ANAYA, Justo. Ob. cit., pág. 273 que "... la ley 24.270, no representa una invasión a los poderes reservados a las provincias, porque a pesar de referirse a un procedimiento tendiente a reponer las cosas al estado anterior a la comisión del delito, esa medida en sí misma no es de carácter adjetivo ya que su efecto no es sobre la actividad procesal sino de efecto sustancial"
Tal cual lo que ocurre en la provincia de Tucumán, establecido un régimen comunicacional, ya se de común acuerdo o mediante sentencia judicial, ante el incumplimiento injustificada y la obstrucción a las visitas, o mantener un contacto con el menor no conviviente, se realizan las correspondientes denuncias ante las autoridades policiales, dando cuenta de la existencia ante tales autoridades, del incumplimiento, lo que se procede en la mayoría de los casos, se presenta la denuncia ante la Fiscalía en lo Penal de Instrucción, que estuviere de turno en esa fecha de la denuncia. Con toda la prueba, se libran los oficios de rigor, al Juzgado civil en Familia y Sucesiones el cual entendió, en el régimen establecido, a efectos de determinar si se encuentra vigente el mismo. De encontrarse vigente, se intima al progenitor obstruccionista, a fin de que manifieste su actitud, motivos y causa. Procediendo al Fiscal de instrucción penal competente para restablecer el contacto paterno-materno filial de forma inmediata y con carácter provisorio, hasta tanto los antecedentes del caso sean remitidos a la Justicia Civil a los efectos de decidir sobre el fondo de la cuestión. Todo ello tiene un tramite sumarísimo, de conformidad con la Ley Provincial de Violencia Domestica, Ley Provincial N° 7264, de adhesión Nacional.
Según lo dispone el art. 4º de la ley bajo análisis, se trata de un delito de instancia privada. Cabe aclarar que no se aplica la última parte del art. 72 del C.P., en el caso de que el autor fuera el progenitor conviviente, ya que de lo contrario el art. 4º no tendría posibilidad de aplicación.
Con anterioridad a la sanción de la ley 24270, eran penalmente atípicas las conductas precedentemente descriptas, quedando limitada la intervención de la justicia penal a aquellos casos en que habiéndose fijado civilmente un régimen de visitas (por convenio homologado o resolución judicial), el progenitor que detentaba la tenencia no cumplía dolosamente la resolución judicial, encuadrando su accionar en la figura de "Desobediencia a la Autoridad", prevista en el art. 239 del C.P. A diferencia de la ley 24270, el bien jurídico protegido con este delito es el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, nacionales, provinciales o municipales, frente al comportamiento de sus titulares o al de los terceros, destinatarios o no del acto funcional.
El sujeto activo de este delito sólo puede ser el destinatario de una orden legítima de la autoridad, y su conducta consiste en un no acatamiento de esa orden. El delito es doloso pues requiere un conocimiento efectivo de esa orden y el propósito de desobedecerla. Como se consuma en el momento en que debiendo cumplir la orden su destinatario no lo hace, no admite tentativa.

EL CUESTIONADO DOCUMENTAL "BORRANDO A PAPA"
Borrando a papá es un documental que denuncia una problemática en aumento: la obstrucción de los vínculos entre padres e hijos que, en procesos de divorcios conflictivos, se ven inmersos en un sistema que considera al padre peligroso y un accesorio prescindible en la crianza de los hijos y lo aparta sistemáticamente. Borrando a papá devela cómo a partir de esta obstrucción de los vínculos familiares que dura meses o años se ha creado un negocio del que muchos profesionales se benefician y se encargan de perpetua.
Borrando a papá es la historia de muchos padres que no se resignan y de instituciones y profesionales que, sin ningún tipo de pudor, admiten trabajar para erradicar al padre de la vida de sus hijos y desvían los recursos que podrían estar siendo utilizados para proteger a las verdaderas víctimas de violencia.
El documental deja al descubierto cómo todos estos padres son castigados por ser hombres, por pertenecer al género masculino, estigmatizándolos como violentos y peligrosos y devela la doctrina que propone la exclusión del padre por considerarlo una amenaza.
Héctor, Yura, Claudio, Guillermo, Diego y Sergio cada uno con su historia, son la punta de un iceberg que se va desentrañando a lo largo del film dejando al descubierto la industria de la obstrucción de vínculos familiares: centros de revinculación de dudoso origen, abogados y psicólogos inescrupulosos, jueces prejuiciosos y hasta un organismo creado por la Corte Suprema.
Una industria en la que existen profesionales e instituciones que no buscan solucionar, sino mantener familias judicializadas y prolongar el conflicto de manera sistemática, valiéndose de medidas judiciales, denuncias de contenidos ridículos o incluso falsos, para mantener a los padres alejados. Borrando a papá da visibilidad a los muchos ataques que estos padres afrontan en su lucha contrarreloj, ya que cuanto más tiempo pasan alejados de sus hijos, menor será la posibilidad de recobrar un vínculo que se deteriora a diario y que hiere a los niños en lo más profundo: su propia identidad. El Colegio Público de Abogados de Capital Federal levantó el pre estreno de Borrando a Papá, La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil consideró que el juez Guillermo Blanch incurrió en "una indebida censura previa", al conceder un recurso de amparo presentado por un grupo de profesionales de la institución psicoterapéutica PIAF, que habían pedido que sus testimonios fueran retirados del documental "Borrando a Papá.
La Cámara dispuso revocar la medida dictada por el juez, por lo que el film que da visibilidad a la indebida y cruel obstrucción del vínculo parental, según esta cámara podrá ser visto y reproducido en todos los canales audiovisuales a fin de continuar haciendo pública esta problemática que atraviesa distintos estratos sociales y que remite a prácticas dictatoriales.
El Dr. Maximiliano Camus no sólo fue quien patrocinó la apelación al fallo del juez Blanch que censuró a Borrando a Papá, sino que también fue uno de los valientes abogados que se animó a denunciar en la película la discriminación a los hombres en la Justicia de Familia. (28)
También damos a conocer en este trabajo la página de la" Asociación de Padres Alejados de sus Hijos" "APADESHI" esta dirigía aquellos padres , que hoy se encuentran impedidos, de poder ver a sus hijos incluso con una orden judicial, habla aca también sobre los constantes ataques que reciben para más información, proporciono el Link http://www.apadeshi.com/ 29
28 http://www.borrandoapapa.com.ar/ enlace en donde se puede ver la película.
29 http://www.apadeshi.com/




EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
ARTICULO 555.- Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.
ARTICULO 556.- Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.
ARTICULO 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia
Estos artículos fueron incorporados, debido al proceso de constitucionalización del derecho privado argentino, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. Como por ejemplo en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales.
Todo ello como consecuencia de la incorporación de La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional) ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos.
Como se dijo en la introducción, La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrada respecto a la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículos 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Artículo 9 CDN
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase per judicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Artículo 18 CDN
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas
Por lo tanto el articulo 555 y sigs. Referidos al tema del régimen comunicacional y el derecho a la comunicación, cumpliendo con estándares internacionales asumidos, así en consonancia con la ley 26061.
También cumple con el principio de la autonomía progresiva, la regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo "la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención"
Artículo 5 CDN
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
Para que pueda "estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad"
De los fundamentos del anteproyecto del código extraemos el siguiente párrafo "Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta, presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro. Este mismo sistema puede ser sostenido después de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar."
El nuevo código civil y comercial, culmino con el largo proceso de reconocimiento del status de la niñez y adolescencia, provocando una modificación trascendente en nuestro derecho interno, y un profundo cambio en las posturas, desde el análisis, tratamiento y resolución de las situaciones, en las que se encuentran involucrados los niños, niñas y adolescentes y su reconocimiento como sujetos de derecho.
En el ámbito de los derechos internos, estas mandas se encuentran plasmadas en la Ley Nacional 26061. El cambio de paradigma que producen estas leyes no solo introducen importantes modificaciones en materia de familia, en cuanto a su forma y contenido, a fin de lograr la adaptación del régimen legal interno dentro de un marco constitucional, sino también un cambio en la terminología empleada, reflejando con rigor lingüístico la concepción actual de parentalidad fundados en principios de libertad , Igualdad y solidaridad, planteando en términos horizontales las relaciones entre todos los miembros de la familia.
Podemos afirmar que las disposiciones contenidas en el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino, en materia de familia, han puesto especial atención al desarrollo creciente de los derechos humanos, otorgando la protección jurídica reconocida a cada uno de sus integrantes, sustentada en la autonomía, el pluralismo y la responsabilidad.- teniendo como estandarte el Interés Superior del niño, y su Autonomía Progresiva.

CONCLUSION
A lo largo este trabajo se puede extraer como primera medida, que ante la ruptura de la vida familiar, y del proyecto de vida en común que tenía la pareja , las circunstancias y la vida de todos sus integrantes, da un giro importante, determinando la adaptación del grupo familiar a una nueva situación, en la que deviene imprescindible mantener e incrementar el trato y contacto afectivo entre padres e hijos no convivientes, máxime si hay menores de edad en el grupo familiar, debiendo el régimen de comunicación partir de un criterio esencial de que el niño es sujeto (art. 3, inc. a, ley 26061) y no objeto de las controversias que se desaten entre los adultos, por lo cual se deberá tener presente que aquél estará legitimado activamente para plantear el reclamo judicial para su efectivización, siendo protagonista principal del mismo.
Hablamos de trato afectivo entre las partes, y ya tomando al afecto como un elemento estructurante del derecho de familia, se busca demostrar que desde la perspectiva de las relaciones afectivas, se pueden encontrar soluciones, preservando el vínculo afectivo, que tienen o tuvieron, y se deben los seres humanos. Lo que busca este derecho a la comunicación es establecer derecho fundamental que se deben los integrantes de una familia, buscando atender a las necesidades de cada uno sus miembros.
Acá el afecto es la forma en que se optimizan, en el ámbito familiar los principios de dignidad de la persona humana, no discriminación y de libertad en las relaciones humanas, debiendo en este caso el Juez de Familia operar no como un autómata sino, un protector de la Justicia, incluso diríamos como un filósofo, interpretando y procurando la aplicación de la Ley conforme a sus objetivos y derechos, buscando preservar el ambiente familiar como el mejor o en el caso de ruptura un ambiente adecuado para la plena realización del ser humano, fundado en el afecto, la convivencia, la comunicación, asumiendo cada parte derechos y obligaciones.
Pasando ya hacia la efectivización de este régimen de comunicación. La "debida comunicación" padres/hijos no convivientes es un derecho subjetivo familiar de doble titularidad que atañe a ambos, tanto del padre a tener una adecuada relación con sus hijos, como a estos últimos a tener una verdadera vinculación con el progenitor con el que no conviven. Una vez fijado el régimen de comunicación, cada uno tendrá sus particularidades, pues deberá adecuarse a las características de sus protagonistas y demás circunstancias de forma, lugar y tiempo, habida cuenta que —en función de esos factores— han de variar las necesidades a satisfacer. Uno de los factores desarrollados en el trabajo es La edad de los hijos, la cual influye decididamente en la mayor o menor reglamentación de los contactos. Así, por ejemplo, la adolescencia impone etapas de socialización que se intensifican a medida del crecimiento; y se ingresa en un procedimiento gradual de integración en el seno de la comunidad y el joven va afirmando con el correr de los días su propia personalidad, con una progresiva independencia de sus padres.
La finalidad de establecer un régimen de visitas entre niños, niñas y adolescentes y padre no conviviente atiende al equilibrado desarrollo de estos últimos, proyectando sus beneficios no sólo sobre visitador y visitado sino también a los demás integrantes del grupo familiar, ya que la disociación del vínculo paterno-materno-filiar, provoca generalmente perjuicios que serán difíciles de reparar en la edad adulta , la familia ampliamente considerada se beneficia con el incremento del trato y el contacto afectivo entre padres e hijos, por lo tanto la fijación del régimen y ante los incumplimientos tanto el progenitor no convivientes tiene un abanico de posibilidades descriptas en el presente trabajo, para el cumplimiento acabado del régimen establecido.
Para una sana estructuración del psiquismo es necesaria, en la medida de lo posible, la presencia de ambos progenitores o de quienes puedan realizar la función parental. En forma concomitante, desde esta rama de la interdisciplina se han advertido los graves perjuicios que puede acarrear para el niño la inexistencia de una figura paterna, los que se pueden llegar a proyectar en diferentes ámbitos de su vida personal y de relación con sus pares.
En cuanto desarrollamos los daños a la psiquis del menor, hicimos un relato sobre las falsas denuncias y la existencia del síndrome de alienación parental SAP. Si bien se dice que es muy discutida su existencia, negada por muchos hasta una suerte de considerar como algo macabro digamos, una cosa si es cierto, existen progenitores que manipulan a sus hijos, madres y padres que impiden el contacto de sus hijos con la madre o padre no conviviente. Progenitores que manipulan a sus hijos para que estos rechacen al otro progenitor. Falsas denuncias de maltrato infantil y de hasta abuso sexual para "castigar" al padre o madre que no tiene la tenencia del pequeño. Provocando un daño irreparable a los menores. Lo cual en este trabajo solo lo explicamos al SAP, tenemos que ser muy cautos y contar con los profesionales, y de la interdisciplina para determinar la situación por la que está pasando un menor, determinado ante los estudios necesarios, la problemática y brindarle la ayuda terapéutica en caso de que este lo necesite.
Con este cambio trascendental para todo el derecho argentino, en esta democratización, y una suerte de constitucionalidad del derecho de familia, tenemos que en cuenta que los paradigmas cambiaron, hoy se habla de las familias y en cualquiera que sea su forma, constituyendo siempre como elemento, fundamental de la sociedad, debiendo procurar el mismo la protección de sus derechos. Garantizando la máxima satisfacción de los mismos.
Por lo tanto al no existir un único tipo de familia, todas las que existen son válidas, debiendo excluirse aquellas que vulneren los derechos de sus integrantes, debiendo ser protegidas, dicha protección debe ser integral. Protegiendo todos los derechos, incluso de los más vulnerables que son los menores, empezando por el derecho a ser oídos y tener una comunicación con sus padres, incluso en el caso de que no convivan. El Estado Argentino, al ratificar e incorporar con jerarquía supra legal los Tratados y Convenciones Internacionales –art. 75 inc. 22 CN-, asume el compromiso de tener una visión pluralista, de proteger a las diversas formas familiares y a ordenar las relaciones de sus miembros, los instrumentos internacionales de los Derechos Humanos con jerarquía constitucional, debemos destacar la Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo, la convención Los Estados Partes en la presente Convención, Reconocen que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Entonces podemos extraer que el niño debe ser recibir un trato afectivo, que garantice el desarrollo y para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la convención. El derecho a ser oído y comprendido tanto por los padres como por el juez en caso de controversia, no queremos una sociedad incluso una familia donde no exista la comunicación del niño o sea coartada la misma, por motivos de peleas, o conflictos de los padres en el que solo exista un silencio, que esta falta de comunicación escape al control estatal o jurisdiccional, no queremos y no debemos silenciar al menor, tal como dijo Fernando Savater en su nota el Armagedón " que se escuche solo el silbido del niño, en la oscuridad para espantar su miedo". Estaríamos acá violando su derecho fundamental consagrado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño que es su derecho a la Felicidad, tanto del niño como de cada uno de sus integrantes.
Para terminar cito un párrafo de la canción de Franco de Vita, titulada "No Basta"
"No Basta con comprarle curiosos objetos, no Basta cuando lo que necesita es Afecto, aprender a dar valor a las cosas, porque tú no le serás eterno."
INDICE

Introducción…………………………………………………….…..….…pág.2.-
Derecho a la comunicación……………………………………...….…….pág. 4.-
Derecho de comunicación paterno-filial…………………………………pág.5.-
Hacia la fijación de un régimen comunicacional………………….…….pág.8.-
Determinar el problema "de donde proviene el obstáculo"….….…….pág.18.-
La aplicación de astreintes o sanciones pecuniarias……………..……..pág.21.-
El cambio o modificación del régimen
De tenencia, interés superior del menor. ……………………………….pág. 23.-
La designación de un Tutor Especial……….………….………………..pág.25.-
Condena al resarcimiento de los daños y perjuicios…..………………..pág. 26
Incumplimiento del progenitor no conviviente…………….……………pág26.-
Situación del menor- madurez progresiva
del menor para la determinación del régimen …………………………..pág. 27.-
Consecuencias en la psiquis del menor
"la necesidad de un sano desarrollo"…………………………………..…pág. 34.-
El síndrome de alienación parental…………………………………….…pág.35.-
Daños derivados de denuncias falsas sobre violencia familiar………….pág. 48.-

Cuáles son los mecanismos de actuación, procedimientos y procesos derivados de una denuncia de violencia familiar………………………………………………………pag.50
La aplicación de Medidas Sancionatorias, Penales.
Ley 24.270……………………..…………………………………….……………..pág.55.-
El Cuestionado Documental " Borrando a Papa"…………………….……………..pág. 61.-
El Derecho a la Comunicación.
En el Nuevo Código Civil y Comercial………..…………………………………….pag63.-
CONCLUSION………………..……………………………………………………..pág.67.-

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