El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿una nueva perspectiva?

EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y EL ACCESO A LA JUSTICIA: ¿UNA NUEVA PERSPECTIVA? (ADMINISTRATIVE DUE PROCESS OF LAW AND EFFECTIVE JUDICIAL PROTECTION: A NEW PERSPECTIVE?)1

Por 2

RICARDO PERLINGEIRO Profesor Catedrático (Profesor Titular) Facultad de Derecho de la Universidad Federal Fluminense (UFF) [email protected] Revista General de Derecho Procesal 36 (2015) RESUMEN: En vista del considerable y reiterativo número de demandas judiciales sobre derecho público, el texto propone revisar las garantías del debido proceso legal administrativo consagradas en la Constitución de 1988-, entre ellas la independencia efectiva de las autoridades administrativas, a partir de una perspectiva comparada entre los modelos anglosajón y europeo continental sobre la protección judicial de derechos individuales. Es visible la preocupación del autor en la búsqueda de una meyor comprensión de temas que han sido considerados dogmas en el derecho brasileño, tales como la contradicción entre la autoejecutoriedad de las decisiones administrativas y el interés de actuar en juicio (legitimatio ad causam activa) de las autoridades públicas; la diferencia entre un procedimiento administrativo y un proceso administrativo (extrajudicial) y sus impliaciones frente a las partes en un proceso judicial; la imparcialidad sin independencia de las autoridades en la conducción de un proceso administrativo (extrajudicial) y el control judicial sobre el margen de apreciación factico-científica de las decisiones administrativas. PALABRAS-CLAVE: Jurisdicción administrativa, procedimiento administrativo, revisión judicial, debido proceso legal, autoridades administrativas independientes. SUMARIO: Introducción. (i) La exagerada litigiosidad administrativa en las cortes, números y valores. (ii) Las tentativas que no se alcanzaron con el fin de minimizar el exceso de litigiosidad judicial. (iii) El origen de la exagerada judicialización administrativa. 1 ¿Decisiones administrativas sometidas a un due process of law? 2 ¿Due process of law previo a las decisiones administrativas iniciales? 3 Las autoridades competentes y las sucesivas etapas procesales (extrajudicial). 4 El previo proceso administrativo (extrajudicial) a las demandas judiciales individuales. 5 El previo proceso administrativo (extrajudicial) y las demandas judiciales de las autoridades. 6. El sistema judicial brasileño de jurisdicción única. 7 Leyes procesales civiles aplicables a los conflictos de derecho público. 8 El derecho público según la teoría del “sujeto”. 9 La independencia de las cortes

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Adaptación del texto de la conferencia dictada en el Seminario Perspectivas Comparadas de la Justicia Administrativa, organizado por el Centro de Investigación y Docencia Económicas CIDE, en la Ciudad de México, 7 de febrero de 2014, y de la palestra “Lacunas na lei e violação do devido processo legal administrativo”, en la X Jornada Brasileña de Derecho Procesal, del Instituto Brasileño de Derecho Procesal, en los Campos do Jordão, 29 de agosto de 2014. Versión parcial del presente texto publicado en inglés en la Revista de Proceso, San Paulo, 2014, v. 233, p. 285292, y en portugués en la Revista CEJ, Brasilia, Año XVIII, n. 62, p. 71-78, enero/abril 2014. 2

Juez Federal en Rio de Janeiro, Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Agradezco a María Isabel Gomes Sant'Anna, Defensora Pública Federal, con Maestría en el Programa de Pos-Grados Justicia Administrativa de la UFF, por la investigación jurisprudencial.

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y de los jueces brasileños. 10 Las pretensiones admisibles en la jurisdicción administrativa judicial. 11 La fuerza de la jurisdicción administrativa judicial. 12 La deferencia judicial frente a las actuaciones administrativas. 13 La judicialización de las políticas públicas. 14 Las funciones atípicas del poder judicial. 15 Panorama esquizofrénico de la jurisdicción administrativa brasileña. 16 Estado de Derecho: derechos sustantivos, derechos procedimentales y órganos de garantía. 17 Autoridades administrativas independientes. 18 ¿Cuáles son los límites de la tutela judicial y la necesidad de jueces especializados? 19 ¿Cómo evitar una duplicidad de jurisdicciones? 20 El origen en los EEUU del sistema judicial único y el due process of law. 21 ¿Duplicidad de jurisdicciones administrativas en Brasil? 22 La falta de efectividad del proceso administrativo (extrajudicial) en el ámbito judicial. 23 Ejemplos que se aproximan a un debido proceso legal en la etapa no judicial. 24 Nuevas perspectivas para una jurisdicción administrativa efectiva en Brasil. 25 Consideraciones finales. Conclusiones.

ABSTRACT: In view of the increasing number of repetitive judicial actions in public law issues, this text proposes reconsidering the guarantees of administrative due process of law - enshrined in the Brazilian Constitution of 1988 -, among them the effective independence of the administrative authorities, based on a comparative perspective between the Anglo-Saxon and ContinentalEuropean models concerning judicial protection of individual rights. The author is visibly concerned with searching for a better understanding of topics that are considered to be established dogmas in Brazilian law, such as the contradiction between the self-enforceability of administrative decisions and the need for the public authorities to initiate judicial actions; the distinction between procedimento administrativo and processo administrativo and their implications for individuals in court proceedings; impartiality without independence of the authorities in conducting a processo administrativo; scope of judicial review of the utilization of the margin of appreciation of factual/scientific matters in decisions made by public administrative authorities. KEYWORDS: Administrative jurisdiction, procedimento administrativo, judicial review, due process of law, independent administrative authorities. SUMMARY: Introduction. (i) Excessive litigation against public administrative authorities, in terms of number of cases and the amounts at issue. (ii) Unsuccessful attempts to minimize the excessive litigation. (iii) The origin of excessive judicial review. 1) Are administrative decisions subject to due process of law? 2) Due process of law prior to initial administrative decisions? 3) The competent authorities and successive procedural phases 4) The processo administrativo prior to the individual judicial proceedings. 5) The prior processo administrativo and the judicial claims of the administrative authorities. 6) The Brazilian judicial system of unique jurisdiction. 7) Civil procedural laws applicable to public law conflicts. 8) Public law according to the theory of the “subject”. 9) Independence of Brazilian courts and judges. 10) Admissible court claims against public administrative authorities. 11) The intensity of judicial review of the decisions made by public administrative authorities. 12) Judicial deference with respect to public administrative acts. 13) Judicial review of public policies. 14) Atypical functions of the Judicial Branch. 15 Inconsistencies in the jurisdiction of Brazilian courts over cases involving public administrative authorities. 16) Rule of Law: substantive rights, procedural rights and the institutions guaranteeing those rights. 17) Independent administrative authorities. 18) What are the limits of judicial protection and how much are specialized judges needed? 19) How to avoid overlapping jurisdictions? 20) The origin of the undivided judicial system in the USA and of due process of law. 21) Overlapping jurisdictions over public administrative cases in Brazil? 22) The ineffectiveness of the processo administrativo in the judicial sphere. 23) Examples approximating due process of law in the non-judicial phase. 24) New prospects for effective jurisdiction over public administrative cases in Brazil. 25) Closing considerations. Conclusions.

INTRODUCCIÓN (i) La exagerada litigiosidad administrativa en las cortes, números y valores

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El sistema judicial en Brasil se encuentra sobre cargado. De 83,4 millones de casos durante el 2009, se alcanzó un número de 92,2 millones durante el 2012, siendo, de este total, 28,2 millones (31%) nuevos casos y 64 millones (69%) casos pendientes de años anteriores. Todo los magistrados dictaron sentencia en una media de 1.450 procesos en este mismo año de 2012, 1,4% más que en 2011; cada año, los magistrados juzgan más procesos, sin embargo, el aumento del total de sentencias (1 millón - 4,7%) fue inferior al aumento de los casos nuevos (2,2 millones - 8,4%), lo que corresponde de aquello que se juzgó, a un 12% de procesos menos al total de lo que ingresó.

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No se puede cuantificar con exactitud el porcentaje de las causas que involucraron autoridades públicas, sin embargo, se estima que éste se encuentra por encima de un 50%. Los datos que nos llevan a esta conclusión son: (i) del total de 64 millones de procesos pendientes en años anteriores, 39,9% son de ejecuciones fiscales,

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mientras

que, durante el 2013, de los 66,7 millones pendientes, 41,4% consistían en ejecuciones 5

fiscales ; (ii) en los últimos 20 años, del total de los procesos judiciales en curso en el Supremo Tribunal Federal / STF (Corte constitucional), en el 90% de estos casos consta que una de las partes corresponde a una autoridad pública; (iii) de los 693 procesos con Repercusión General en el STF, 498 de ellos, es decir, el 71% versaron sobre derecho 6

público (derecho administrativo, tributario y social); (iv) de los 721 Recursos con Efecto Repetitivo en el Superior Tribunal de Justiça / STJ (Corte suprema), 360 trataron sobre derecho público, y por lo tanto, correspondieron a un 50% del total.

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Respecto a los procesos judiciales que involucran autoridades administrativas, las insatisfacciones surgieron de todos los lados. Los interesados reclaman por la morosidad y por la falta de efectividad de las decisiones judiciales, particularmente en lo que corresponde a la calidad y a la ejecución forzada de decisiones y medidas cautelares contra autoridades públicas. A su vez, las autoridades alegan que los jueces interfieren indebidamente en los poderes discrecionales administrativos, con perjuicio al principio de la separación de poderes, y que profieren decisiones judiciales sin considerar que las

3

CONSEJO NACIONAL DE JUSTICIA (CNJ). Justicia en números: 2013 (año base 2012). Brasilia: CNJ, 2013. 4

Ibid.

5

CONSEJO NACIONAL DE JUSTICIA (CNJ). Justicia em números: 2014 (año base 2013). Brasília: CNJ, 2014. 6

FALCÃO, J.; CERDEIRA, P. C.; ARGUELHES, D. W. I. Relatório Supremo em números: o múltiplo supremo. Rio de Janeiro: FGV, 2011. 7

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, Procesos sometidos al ritual de los Recursos Repetitivos del STJ.

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autoridades administrativas deben observar un tratamiento igualitario con relación a todos los interesados, aun cuando no sean demandantes judiciales.

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(ii) Las tentativas que no se alcanzaron con el fin de minimizar el exceso de litigiosidad judicial En respuesta, el poder judicial ha realizado inverciones en la contratación de nuevos jueces y funcionarios públicos, en programas de entrenamiento y cualificación, en la ampliación de instalaciones físicas y, recientemente, en sistemas electrónicos al 9

virtualizar los actos del proceso. A su vez, al legislador se le ha requerido con frecuencia para que ajuste las normas procesales a la naturaleza de los conflictos de derecho público. Sin embargo, aun se parte de la premisa de que el problema es del sistema judicial vigente, en lo que dice respecto a su organización judicial y a las leyes procesales correspondientes. El total del gasto realizado por el Poder Judicial durante el 2012 fue de aproximadamente R$ 57,2 billones, con un crecimiento del 7,2% con relación al año anterior. Proporcionalmente, los gastos crecieron de forma más acentuada que la litigiosidad. Mientras que los gastos subieron 24,7% entre los años del 2009 y 2012, con relación a la litigiosidad, hubo un 13,1% de incremento de los casos nuevos.

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En líneas

generales, a pesar del aumento en la estructura de las cortes en términos de financiamiento del personal y de implementos, no se han logrado solucionar las causas, proporcionalmente, a la los niveles de gastos.

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El legislador constantemente busca la efectividad del proceso, con la diminución de formalidades, la flexibilización de los procedimientos, el aumento de los poderes de los jueces, en algunos casos dificultando el acceso a la justicia y en otros ampliándolo. Con el objetivo de evitar procesos repetitivos, la legislación procesal en los últimos años instituyo procedimientos judiciales inspirados en el legal precedent de la teoría del stare decisis, los Súmulas Vinculantes, y en el Musterverfahren alemán, el Recurso com Efeito Repetitivo y el Recurso com Efeito Geral.

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8

Ver. SUS: interferencia de los jueces en la salud genera divergencias COAD, Rio de Janeiro, abr. 2009. Disponible en: . Acceso el: 17 nov. 2014. 9

CONJUR. CNJ disponibiliza manuales que enseñan a usar el PJe. Revista Consultor Jurídico, San Paulo, enero, 2014. 10

Ver CNJ, 2013

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Ibid.

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Son los siguientes instrumentos procesales creados recientemente para evitar las demandas repetitivas: Sumario Vinculante (Ley 11.417/2006); Juicio inmediato de improcedencia (art. 285-A del CPC); Juicio por muestra del recurso extraordinario y especial (arts. 543-B e 543-C del CPC); Afectación del juicio al órgano indicado por el reglamento interno (art. 555, §1º do CPC);

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A pesar de estas circunstancias, como lo vemos, no ha cambiado el aspecto siempre creciente de los conflictos judiciales. Lamentablemente, aún cobra actualidad el contenido de los debates realizados en el Congreso Nacional de hace ya 10 años, cuando se efectuó la reforma judicial que tuvo como resultado la Enmienda Constitucional 45.

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Lo mismo podemos decir acerca de las recientes alteraciones de la

legislación procesal. (iii) Origen de la exagerada judicialización administrativa Efectivamente, si tuviéramos en cuenta el origen de los conflictos, se observa que muchos de ellos, talvez, se hubieran podido solucionar antes de llevarlos a los estrados judiciales. Tomemos dos ejemplos que pueden simbolizar la causa de la exagerada judicialización, por un lado las decisiones administrativas restrictivas de derechos individuales y, por otro, las decisiones que versan sobre requerimientos de un deber de prestación de las autoridades públicas: (i) las ejecuciones fiscales judiciales promovidas por las autoridades contra los particulares; (ii) las pretensiones judiciales individuales contra autoridades, las cuales se fundamentan básicamente en la aplicación de normas (administrativas infralegales, legales, constitucionales y convencionales). En Brasil, la ejecución de decisiones administrativas sobre derecho tributario ha sido considerada una atribución exclusiva del Poder Judicial (reserva judicial).

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No se admite

que la misma autoridad administrativa ejecute sus decisiones tributarias, a pesar de la flagrante contradicción con el auto de ejecutoriedad de los actos administrativos.

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Suspensión de la seguridad para varios requerimientos en casos repetitivos (art. 4º, § 8º, de la Ley 8.437/1992 e art. 15, §5º, de la Ley 12.016/2009). Sobre el la Sumario Vinculante, ver SOUZA, M.R. de. La relación entre precedente judicial y sumario vinculante. Disertación del licenciado en Derecho. Universidad Estatal de Maringá, Maringá, 2009. Sobre el proceso ejemplar del derecho alemán, ver BLANKE H.J. Demandas Repetitivas en la Jurisdicción Administrativa Alemana, In: Seminario Demandas Repetitivas en la Justicia Federal.1 Ed. Brasilia: Consejo de la Justicia Federal, 2014, v.29, p. 67-82. 13

Ver JANOT R. Lentitud de la Justicia es onerosa para el Estado y perjudica la sociedad, Revista Consultor Jurídico, jun. 2014. 14

Ver Ley 6.830/80 (Ley de Ejecuciones Fiscales). En Argentina, la decisión del 15 de junio de 2010, la Suprema Corte reconoció la inconstitucionalidad de la ejecución administrativa (artículo 92 y cc de la ley argentina 11.683 / Procedimiento Tributario), bajo el fundamento de ofensa al principio de la separación de poderes. 15

En cuanto a la auto ejecutoriedad de decisiones administrativas condenatorias para el pago en especie: en el derecho alemán, 1ª Sección de la Ley de ejecución Forzosa administrativa (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz / VwVG) del 27 de abril de 1953 (parágrafos primero al quinto); en España, art. 95 de la Ley española 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; Colombia, artículos 98 al 101 del nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1.437/2010); México, art. 145 del Código Federal Fiscal; Chile, art. 3 Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; en la República Dominicana, art. 69, parágrafo primero, del Código Tributario; Venezuela, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su art. 79.

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A pesar de las propuestas legislativas que llegaron con frecuencia al Congreso Nacional para “desjudicializar” la ejecución fiscal, ninguna de ellas prosperó.

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Es de

temer que la falta de estructura institucional, que actualmente nos aqueja, con miras a promover un proceso administrativo (extrajudicial) efectivo, acabe aumentando las impugnaciones judiciales.

17

El resultado es que en 2012, se encontraban pendientes 25 millones de ejecuciones fiscales en las cortes brasileñas, lo que corresponde a un 39,9% de todos los procesos judiciales en trámite.

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En cuanto al segundo ejemplo, respecto a las pretensiones individuales basadas en la aplicación o interpretación de normas (administrativas infralegales, legales y constitucionales), es común que los interesados escuchen en la sede de las autoridades administrativas que sus pretensiones son legítimas y que muy seguramente saldrán victoriosos dentro de un proceso judicial, sin embargo, directamente de esta autoridad nada recibirán. Esto se explica por el hecho de que estas autoridades no se sienten con suficiente independencia, con el fin de colocar en práctica la noción actual sobre el principio de legalidad (imperio de la ley), que no se limita sólo a la sumisión a una ley, en sentido estricto, sino también, a normas constitucionales y hasta convencionales.

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De esta manera, una autoridad frente a la ilegalidad de una norma administrativa y ante la inconstitucionalidad o no convencionalidad de una ley, prefiere dirigir al interesado a las cortes antes que atenderlo de forma inmediata. Excluidas las 16

Recientemente, los Proyectos de Ley 5.080/2009 y 5.081/2009. Ver GRECO, L; PERLINGEIRO, R; CARNEIRO, A. G.; ZAVASCKI, T. A.; CALMON FILHO, P. Esbozo del anteproyecto de ley sobre la ejecución contra la Fazenda Pública. In: CALMON FILHO P. (Org.). Cadernos IBDP Reformas Legislativas. Brasilia: Instituto Brasileño de Derecho Procesal, v. 5, p. 65-66, 2008. 17

VASCONCELLOS, M. de. Ministros del STJ contra ejecución fiscal sin juez, Revisdta Consultor Jurídico, jun. 2012. Ver también DUARTE F., ¿La ejecución es una cuestión de justicia?, Revista da Seção Juiciária do Rio de Janeiro, Río de Janeiro, v. 13, p. 45-58, 2005. Ver, igualmente, ERDELYI M.F., Propuesta de ejecución fiscal de la Hacienda es objeto de críticas, Revisdta Consultor Jurídico, nov. 2007. 18

Ver CONSEJO NACIONAL DE JUSTICIA (CNJ). Justicia en números: 2013 (año base 2012). Brasilia: CNJ, 2013. 19

Ver PERLINGEIRO R, A condificação do direito de acesso à informação na América Latina, Revista de Direito Administratico e Constitucional - A & C. Belo Horizonte, año 14, n. 56, abr./jun. 2014. En el análisis sobre el asunto, Restrepo concluyó que “por causa de la magnitud de la congestión de la jurisdicción administrativa, se puede establecer que sobre esta tiene un peso significativo las disfunciones en la tramitación y decisión de los procedimientos administrativos, debido principalmente a la ausencia de una aplicación integral de los principios constitucionales que definen el ejercicio de la función administrativa y a la falta de aplicación de reglas semánticas claras en la redacción de los actos administrativos” RESTREPO MEDINA, M. A. Incidencia de las disfunciones de los procedimientos administrativos en la congestión de la justicia administrativa colombiana: análisis y propuestas de solución, In: PULITO M. Z.; RESTREPO MEDINA, M, A. (Coords.), Sistemas de garantías de los ciudadanos ante las administraciones públicas, Madrid, Iustel, 2010, p. 38-39, 51.

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ejecuciones fiscales, son estas las demandas que representan la mayor parte de las pretensiones judiciales repetitivas sobre derecho público. (iv) Objetivos propuestos A la luz de las disparidades mencionadas, es realmente oportuno que la búsqueda de soluciones al exceso de judicialización deje de enfocarse en el sistema judicial y se dirija hacia la estructura de las autoridades administrativas, de modo que tengan legitimidad y autoridad para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Este es mi propósito con el presente texto. Por lo tanto, discurriré sobre el diseño institucional y procesal del sistema que equivale en Brasil a una jurisdicción administrativa, tanto en la etapa preparatoria de las decisiones administrativas, como a la etapa subsiguiente, frente a las autoridades y cortes, teniendo como referencia los Five Models of Administrative Adjudication de Michael Asimow.

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1 ¿DECISIONES ADMINISTRATIVAS SOMETIDAS A UN DUE PROCESS OF LAW? La Constitución Federal de 1988 (Arts. 5

o

LIV e LV) fue innovadora, en el

ordenamiento jurídico brasileño, con la cláusula due process of law, que se aplica no sólo a los procesos judiciales, como se desprende in verbis: “nadie será privado de su libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal” y “a los litigantes, en proceso judicial o administrativo (extrajudicial), y a los acusados en general se les asegura el contradictorio y amplia defensa, con los medios y recursos a ellos inherentes”.

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La ley general de los procesos administrativos (extrajudiciales), Ley 9.784/99, hace explícitas las garantías al debido proceso legal, aplicables a las decisiones administrativas: derecho de petición y derecho de defensa; derecho al contradictorio; derecho al doble grado de jurisdicción; derecho a la defensa técnica y derecho a la gratuidad; principio de la informalidad; principio de la oficialidad; principio de la buena fe procesal; principio de la imparcialidad; y principio de la duración en tiempo razonable, o

previsto expresamente en la Constitución (Art. 5 LXXVIII). Con todo, pese a recordar el principio de imparcialidad, no está previsto en la legislación brasileña prerrogativas personales e institucionales que aseguren cierta dosis

20

ASIMOW, Michael. Five Models of Administrative Adjudication. Paper presented at the annual meeting of the The Law and Society Association, Westin St. Francis Hotel, San Francisco, CA, May 30, 2011. 21

Sobre el vínculo indisoluble de la cláusula del due process of law y el derecho al contradictorio y a la amplia defensa en el proceso administrativo, ver MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo, 2ª ed., San Paulo, Malheiros, 2008, p. 83.

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de independencia frente a las autoridades públicas y sus agentes cuando esten investidos en la función de decidir procesos administrativos (extrajudiciales). El alcance de un debido proceso legal en la etapa administrativa (extrajudicial) tal vez no haya sido suficientemente contemplado por el derecho administrativo brasileño. En contra vía con la cultura europea continental de los procedimientos administrativos, enraizados en sistemas judiciales de doble jurisdicción, la Constitución brasileña, como el derecho norteamericano, impuso un sólo proceso (extrajudicial) en el ámbito administrativo, es decir, abrió camino para una jurisdicción (extrajudicial) en la esfera administrativa, que, en EEUU, sin embargo, convive con un judicial review limitado y con un sistema judicial de jurisdicción única.

22

2 ¿DUE PROCESS OF LAW PREVIO A LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS INICIALES? El proceso (extrajudicial) al que se refiere la Constitución brasileña debe ser previo a la decisión administrativa inicial,

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no siendo suficiente que se manifieste mediante la

interposición de un recurso o solicitud de reconsideración.

24

Es lo que se extrae de la

idea sobre el due process of law, que inclusive comprende el derecho a una segunda instancia.

25

22

Ver Michael Asimow, 2011. Cassagne alerta respecto a la gravedad del error inicial de interpretación sobre el alcance de las fuentes constitucionales y sus bases históricas, en cuanto al sistema judicial único en los países iberoamericanos, con relación al modelo norteamericano (CASSAGNE, J.C. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Madrid: MarcialPons, 2009. P. 71). 23

En este sentido: STF, RE 594.296/MG; STF, RE 674.663/SP; STF, RE 469.247/MG. El precedente más antiguo del STF es el RE 22.961/DF, Rel. Min. Nelson Hungría, y trataba de un servidor extra numerario admitido en prueba de habilitación. En la decisión se concluyó que no es posible su dispensa sin el previo proceso administrativo. El caso fue juzgado en 1953. 24

En RMS 31.661/DF, el STF invalidó el acto administrativo que suspendió el beneficio de la empresa porque no se observó el procedimiento administrativo previo, no siendo suplida la invalidez con la oportunidad del recurso. Del concepto proferido por el relator Min. Gilmar Mendes: "(...) En otras palabras, no nos satisface el derecho de defensa que tiene la recurrente a la mera oportunidad de impugnar, mediante recurso, acto que anuló un beneficio anteriormente concedido a ella, ni siquiera cuando a esto se suma el examen cuidadoso y exhaustivo de las razones de defesa presentadas a través de este recurso." 25

Ver ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, v.34, n. 136, p. 5-28, oct. /dic., 1997. p. 22. Ver también STF, RMS 26.029/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia. En el mismo sentido: TRF1, AMS 2003.32.00.001789-6/AM, Rel. Juiz Fed. Conv. Osmane Antônio dos Santos; TRF/1 REO 1998.01.00.040163-2/RR, Rel. Juiz Fed. Conv. Antonio Ezequiel de Silva; TRF/2 APELRE 447594, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros; TRF2 AMS 9102079615, Rel. Des. Fed. Alberto Nogueira. Con todo, admitiendo el derecho a la segunda instancia solamente en los procesos judiciales: Sobre la segunda instancia de jurisdicción (en el proceso penal), como corolario del debido proceso legal, ver los siguientes precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Oscar Enrique Barreto Leiva v. Venezuela. Sentencia del 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y costas). San Josè. 2009; Caso Reinaldo Figueredo Planchart v. Venezuela (Comisisòn

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Es más, las ventajas de un proceso (extrajudicial) previo a la decisión administrativa son evidentes, entre ellas tenemos la disminución de impugnaciones a posteriori en la medida en que las decisiones administrativas surgen de un enfrentamiento de las argumentaciones de los interesados. Me refiero a las decisiones administrativas restrictivas de derechos individuales, en que el “proceso” (extrajudicial) se instaura de oficio por la autoridad competente, diferente a lo que ocurre con las decisiones proferidas en el ámbito de un requerimiento administrativo de una prestación administrativa, de iniciativa del interesado, y donde el conflicto se instaura sólo en la eventualidad de una decisión que le cause gravamen. De todas maneras, como no se trata de una regla clara en la ley, la jurisprudencia brasileña se ha inclinado hacia una orientación opuesta a la convalidación judicial de las fallas procesales (extrajudiciales) por vía administrativa, contentándose con la tesis de que los interesados o las autoridades públicas las pueden suplir en su oportunidad de demandar o defenderse judicialmente.

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De hecho, relegar el proceso (extrajudicial) a una etapa posterior a la decisión administrativa sería más comprensible en un sistema de procedimientos administrativos, ; (v) la demolición de una obra por violación a las normas ambientales está prevista en el art. 19 del Decreto nº 6.514, del 12 de julio de 2008. Por disposición de la ley en este artículo, la sanción sobre demolición sería auto ejecutable, observado el derecho de réplica y la amplia defesa. Sin embargo, en caso de inminente riesgo de que se agrave el daño ambiental ya ocasionado o de graves riesgos para la salud la demolición podrá hacerse en el acto de fiscalización (art. 112, do Decreto nº 6.514). Por disposición del §3º del art. 112, la demolición durante la fiscalización no podrá realizarse en edificaciones residenciales. Por esta razón, el STJ entendió que se presenta una reserva judicial (STJ, 1a Sección, REsp. 1.217.234, Rel. Min. Ari Pargendler, disponible en: . Ya en el juicio del Resp. 1.246.443 se reconoció la controversia sobre la auto ejecutoriedad del acto administrativo sobre demolición de obras y, por esto, se admitió el interés en la actuación de la Administración para proseguir con la acción judicial en que se requirió la demolición del inmueble (STJ, 2a Turma, REsp 1.246.443, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, disponible en: < http://bit.ly/ZNUJiT>; (vi) desocupación de a inmueble ocupado irregularmente: TRF4, 3 Turma, Apelação em MS 96.04.62285-4, Rel. Des. a Marga Inge Barth Tessler, disponible en: . En sentido contrario: TRF5, 4 Turma, AC 200584000065869, Rel. Des. Margarida Cantarelli, disponible en: < http://bit.ly/14udxGK>; (vii) aprehensión del vehículo y de mercaduría, entregada a reserva judicial

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3 AUTORIDADES COMPETENTES Y SUCESIVAS ETAPAS PROCESALES (EXTRAJUDICIALES) En un proceso (extrajudicial) destinado a la preparación de decisiones administrativas restrictivas de derechos, la autoridad administrativa no debe actuar simultáneamente en ambos lados, acusación y juzgamiento. Es la misma lógica del derecho procesal penal; el juez que investiga carece de imparcialidad para decidir la causa.

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Sin embargo, a falta de una ley que disponga sobre el asunto, las autoridades administrativas brasileñas continúan acumulando las funciones investigativas y 29

decisorias.

Se atribuye tal inconsistencia, frente a un proceso administrativo

(extrajudicial) dotado de las garantías del due processs of law, a la tendencia del derecho brasileño de vincularse a un procedimiento administrativo inquisitorio, típicamente europeo continental, y de fuerte tradición que remonta el sistema de jurisdicción doble de la época del Imperio, la cual parece desafiar la Constitución de 1988. En cuanto a la solicitud de reconsideración de la decisión administrativa inicial, esta 30

es considerada por el mismo representante de la autoridad que la profirió.

Efectivamente, la solicitud de reconsideración no es un recurso stricto sensu es, por esto, en principio, acertado que se decida por el mismo representante que profirió la decisión impugnada. La excepción se daría frente las decisiones proferidas en requerimiento de un deber de prestación, en que la decisión “inicial”, si se deniega, se a

previa: STJ, 1 Sección, Rel. Min. Castro Meira, disponible en: . En el mismo sentido: STF, Pleno, ADI 395, Rel. Min. Carmen Lúcia., disponible en: . 28

GOMES, Luis Flavio, El juez que investiga no puede juzgar. http://bit.ly/1tXuyO7> Acceso el: 1 de oct. 2014.

Disponible en: <

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Algunos ejemplos de cómo es que el asunto ha sido examinado por la jurisprudencia brasileña: (i) STJ, Corte Especial, MS 17.231/RS. Se trata de un procedimiento administrativo correccional contra un juez federal. La magistrada que suscribió la instauración del proceso administrativo en condición de Funcionaria de investigación, se declaró inhabilitada para participar del respectivo juicio, pues estaría, de cierta forma, ejerciendo doble papel: el de "acusar" y el de "juzgar". Ella destaca que "AL parecer, podría haber nulidad se ella participa del juicio. Es más, es necesario resaltar que la Resolución nº 135, de 13 de julio de 2011, del Consejo Nacional de Justicia, al disponer sobre la uniformidad de normas relativas al procedimiento administrativo disciplinar aplicable a los magistrados, acerca del rito y las penalidades, consigno en su art. 14, §8º: 'No podrá ser relator magistrado quien dirigió el procedimiento preparatorio, aun cuando no actúe más como funcionaria de investigación". No obstante, sólo dejar de ser relator, no soluciona en nada la a cuestión, pues el relator también juzga. (ii) STJ, 3 Seção, MS 14.959/DF. El relator señaló que "el proceso administrativo que resultó en la dimisión del impetrante fue instaurado en razón de las denuncias hechas por el entonces Diputado Estatal Carlos Minc, y su pena fue aplicada por la autoridad máxima del órgano, el Ministro del Medio Ambiente, que para la época del segundo procedimiento administrativo era ejercido por denunciante. (...) Respecto de los alegatos sobre el hecho de que la autoridad actuó con imparcialidad al dictaminar decreto de dimisión, los hechos demuestran, mínimamente, la existencia de un impedimento directo de la autoridad que juzgó en el proceso administrativo disciplinario, ya que con sus manifestaciones dejaron en evidencia su a interese en el resultado del juicio". (iii) STJ, 3 Sección, MS 14.958/DF. 30

Art. 56 § 1o da Ley 9.784/99.

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constituye en el marco del conflicto entre el interés privado y el interés público. En este caso, la solicitud de reconsideración se asemejaría a una pretensión que tendría que decidirse por una autoridad o representante de la autoridad que sea autónoma con relación a lo que se profirió en la primera decisión. En lo que concierne a los recursos contra las decisiones iniciales o las proferidas con solicitud de reconsideración, y su conducción, en el ámbito interno, ha sido por la misma autoridad, diferente a la que decidió originariamente, presentándose entre estas, sin embargo, una relación de jerarquía disciplinar.

31

Un recurso significa una nueva

oportunidad y, entonces, se debería devolver la demanda a otra instancia, de modo que el recurso sea procesado y juzgado por una autoridad o un representante de la autoridad autónomo con relación a quien decidió originariamente. 4 PREVIO PROCESO ADMINISTRATIVO (EXTRAJUDICIAL) Y DEMANDAS JUDICIALES INDIVIDUALES La tutela judicial de derechos frente a las autoridades administrativas está o

garantizada por el art. 5 XXXV de la Constitución, in verbis: “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza al derecho”. Esta cláusula constitucional está siendo interpretada en el sentido de que se concede un proceso administrativo (extrajudicial) previo como condición a una demanda judicial.

32

Sin embargo, es necesario no confundir “proceso administrativo previo” (extrajudicial) con “requerimiento administrativo previo”.

33

Por el contrario en cuanto a las relaciones de derecho privado que incluyen la Administración, en el ámbito del derecho público, se hace obligatorio el requerimiento administrativo previo para iniciar con una demanda judicial que se refiera a ciertos deberes de prestación de las autoridades. Ejemplos de los derechos en los que el requerimiento previo se hace obligatorio: derechos de participación para el acceso a cargos, bienes y servicios públicos; derechos laborales (servidor público), derechos sociales, como salud, habitación y pensión; derechos cuyo ejercicio, por fuerza de ley, depende de una licencia o autorización del poder público (licencia ambiental, construcción, consejos profesionales). 31

Art. 56 § 1o da Ley 9.784/99.

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Sobre el requerimiento administrativo previo, ver el exhaustivo trabajo de Iorio Siqueira D'alessandri Forti, en FORTI, I. S. D. Acesso desnecessário ao poder judiciário como óbice ao acesso à justiça: a (im)prescindibilidade do prévio requerimento em face da administração pública para caracterização do interesse processual de agir na visão dos tribunais superiores. 2011. Disertación (Maestrando en Derecho Procesal) - Facultad de Derecho, Universidad del Estado de Río de Janeiro, Río de Janeiro, 2011. 33

12

Ver STF, RE 631.240, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, disponible en: .

Derecho latinoamericano

De manera general, derechos que, para que sean demandados judicialmente, dependen de un requerimiento previo, son aquellos cuyo ejercicio se condiciona a la demonstración de hechos que se encuentran al alcance y dentro de la esfera de la disponibilidad del interesado, y que implican un deber de prestación instituido por decisiones administrativas. Por lo tanto, el requerimiento administrativo es un instrumento de los elementos constitutivos del derecho individual, de modo que, un conflicto o una lesión al derecho sólo ocurrirían con posterioridad a la decisión administrativa que deniegue el requerimiento o frente a un comportamiento de la autoridad administrativa que tenga el mismo efecto práctico de una negación. A propósito, son comportamientos que se equiparan a una negación: (i) un requerimiento administrativo sin respuesta en tiempo razonable,

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inclusive en lo que

34

Sobre la inobservancia de un plazo razonable equiparado a la denegación de la solicitud y a la o posibilidad de apelación o de ingreso a la vía judicial, ver art. 8 III del Código Modelo de Procesos Administrativos (Judicial y Extrajudicial) para Iberoamérica (GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Revista Electrónica de Derecho Procesal, v. X, Río de Janeiro, p. 360-383). En el mismo sentido, FORTI (2011): "(...) los plazos fijados en ley para la conclusión de los procedimientos administrativos son razonablemente cortos - ciertamente más cortos que el tiempo medio de tramitación de un proceso judicial - y, si vencido el plazo sin respuesta, esto por si solo representa violación al derecho del administrado, autorizándolo a buscar legítimamente la vía judicial". Sobre los efectos de la omisión administrativa, no sólo efectos negativos (equiparando la omisión a una decisión denegatoria), mas también efectos positivos, con anotaciones sobre el derecho comparado, ver SADDY, A. . Silêncio administrativo no direito brasileiro. 1. ed. Río de Janeiro: Forense, 2013. 249p. Ver también ACHEM, D. Wunder. Processos administrativos reivindicatórios de direitos sociais: dever de decidir em prazo razoável vs. silêncio administrativo. Revista de Direito Administrativo & Constitucional A&C., Belo Horizonte, año 14, n. 56, p. 147-175, abr. /jun. 2014. En una perspectiva distinta, en cuanto a la demora del proceso administrativo instaurado de oficio con el fin de imponer medidas restrictivas de derechos individuales: (i) STF, Plenario, MS 28.003/DF, respecto del proceso administrativo disciplinario contra el juez, “en este contexto, el CNJ puede fijar un plazo no inferior al legalmente previsto de 140 días [60 días (art. 152 da Lei nº 8.112) + 60 días (art. 152 da Ley nº 8.112 que admite una prórroga de plazo para la conclusión del PAD) + 20 días (plazo para que el administrador competente decida el PAD, ex vi del art. 167 de la Ley nº 8.112)] para que los funcionarios investigadores locales recauden hechos que lleguen al conocimiento del órgano, invocando los efectos en caso de incumplimiento inmotivado del lapso temporal; sin prejuicio la determinación de responsabilidad del órgano correccional local; b) Demora no razonable en la conducción, por el tribunal local, de un proceso administrativo bajo riesgo de prescripción; c) Falta de quórum para la deliberación, por sospecha, a impedimentos o vacantes de magistrados del Tribunal”. (ii) STJ, 3 Sección, MS 13.356/DF, quedo consignado que es inaceptable que “un proceso administrativo quede detenido por casi 5 años (5.9.2002 a 6.3.2007) sin que la Administración Pública concluya su proceso, bajo pena de ofensa a los principios constitucionales de la razonabilidad, de la eficiencia y de lo razonable”. En la hipótesis se reconoció la prescripción de la punición administrativa. (iii) El STJ trato sobre la posibilidad de aprovechar los créditos del IPI generados en razón del principio de la no acumulación. Como no hay previsión legal para la incidencia de corrección monetaria, la jurisprudencia por regla no admite la incidencia de corrección. Sin embargo, en caso de que la Administración retarde más de 360 días o se oponga al reconocimiento del crédito del IPI por vía administrativa, cabe el accionar del Poder Judicial y, en razón de la demora en el reconocimiento del crédito, habría incidencia de corrección monetaria. El plazo de 360 días como parámetro fue reiterado por la jurisprudencia del art. 24 de la Ley nº 11.457/2007 (STJ, 2do Grupo, Queja de Régimen en el Resp 1.343.550, Rel. Min. Herman Benjamin, disponible en: . En el mismo sentido: STJ, 1a Sección, Resp 1.138.206, Rel. Min. Luiz Fux, disponible en: < http://bit.ly/1FDnsb5>. (iv) STJ, MS 13.545 (2008/0099246-5) - demora de

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concierne a pretensiones urgentes; (ii) un requerimiento que esté ab initio destinado a ser desestimado, como lo que se refiere a pretensiones contrarias a la aplicación o interpretación de ley que haya sido consagrada por una orientación emitida por autoridad 35

jerárquicamente superior a la que estuviera siendo instada a decidir . En este contexto, sólo con posterioridad a la decisión que deniega un requerimiento administrativo, al interponer un recurso administrativo, es cuando técnicamente se puede hablar de un proceso administrativo como medio para la solución de conflictos. En cuanto no haya una decisión que deniega ese requerimiento, es preferible utilizar la expresión “procedimiento administrativo”. En sentido opuesto, en cuanto a los poderes públicos que implican deberes de los interesados, las decisiones administrativas restrictivas de derechos individuales deben proferirse en el ámbito de un proceso administrativo (extrajudicial) que se instaura ex officio. Mientras que, en el proceso penal el poder “acusatorio” se presume, desde luego por el interesado, opuesto y conflictivo.

Además, ab initio, es un deber de las

autoridades abstenerse de iniciar cualquier actuación indebida que lleve a la restricción de derechos individuales; por lo tanto, son impugnables en cualquier tiempo, por los interesados, las actuaciones preparatorias de decisiones administrativas restrictivas de sus derechos. Se sabe que es facultad de los interesados levantarse contra actuaciones administrativas a través de dos vías procesales autónomas, una frente a la propia autoridad administrativa, por medio del proceso administrativo (extrajudicial), otra frente a un tribunal judicial, por medio del proceso judicial.

cinco años para el juicio. El STJ entendió que "(...)3. Mientras que la Ley 10.059/2002, que reglamentó el art. 8º del ADCT/88, no establezca un plazo mínimo para que los requerimientos de amnistía sean estudiados por el Ministro de Estado y de Justicia y por la comisión que lo asesora, no puede la Administración valerse de esta omisión legislativa para prorrogar indefinidamente el a desenlace de las postulaciones como la presente. 4. En la línea de la orientación firmada por la 3 Sección del STJ, debe la autoridad coactiva juzgar definitivamente el pedido formulado por el impetrante en el plazo de 30 (treinta) días, prorrogables por igual período, desde que se motive expresamente, conforme lo establecido en el art. 49 de la Ley 9.784/98, aplicado de forma subsidiaria.". Nuevamente, el órgano Judicial no decidió la cuestión de fondo, pero sí obligó a la a Administración a decidir. (v) STJ, 1 Sección, MS 15.598/DF: la petición tiene como objetivo sanar la omisión por parte del Ministro de Estado y de Justicia, acerca de la expedición de entrada, declarando el derecho de la impetrante a la reparación económica, en una prestación mensual, permanente y continuada, proveniente de su condición de pensionada de un amnistiado político: "(...) En la esfera de los precedentes del STJ, se impone la concesión de la seguridad, con el fin de determinar a qué autoridad coactiva le corresponde proferir, en el plazo de 60 (sesenta) días, decisión en el proceso administrativo de la impetrante, al entender del derecho". 35

Cassagne destaca la decisión que es paradigma de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en el caso “Fonseca Ledesma”, en que el recusrso administrativo previo se equipara a una prtensión como es la de “sacar agua de un pozo seco”, en la medida en que los órganos superiores difícilmente alteran las decisiones inferiores (CASSAGNE, j. El procedimiento administrativo y el acceso a la justicia. In ABERASTURY, P.; BLANKE, H. (Org.). Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamerica y Europa, Buenos Aires: Universdidad de Buenos Aires, 2012. P. 75).

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Derecho latinoamericano

El acceso a las cortes al agotar previamente del proceso administrativo (extrajudicial) debe considerarse una facultad de los interesados. Aún así, aún ejercida esta facultad, se admite el acceso a la justicia siempre que surjan situaciones equiparables a una denegación anticipada a la demanda individual: la no observancia de la duración del proceso en tiempo razonable; y una pretensión de demanda individual con efectos jurídicos que van más allá de los poderes decisorios de la autoridad. 5 PREVIO PROCESO ADMINISTRATIVO (EXTRAJUDICIAL) Y LAS DEMANDAS JUDICIALES DE LAS AUTORIDADES En cuanto a las demandas de las autoridades contra los interesados, en el ámbito del derecho público, en principio, no encontraríamos un interés al claro de actuar para iniciar un proceso judicial, porque las actuaciones emanadas por las autoridades públicas precedidas de un proceso administrativo (extrajudicial) tienen como atributo la autoejecutoriedad.

36

La falta de efectividad del proceso administrativo (extrajudicial), en este contexto, opera en detrimento de la autoridad, esto es, equivale a una omisión y no puede suplirse por el poder judicial sin previa autorización legal. Admitir demandas judiciales de autoridades administrativas contra interesados es una medida excepcional. Sería admisible sólo si, a pesar de la existencia de un proceso administrativo (extrajudicial), la ejecutoriedad de las decisiones administrativas o la

36

Sobre la auto ejecutoriedad administrativa y la carencia de acción judicial de las autoridades (falta de interés para actuar judicialmente), ver TRF 5ª Región (Apelación Cívil nº AC520230, del a 3 Turma, Rel. Des. Federal Cíntia Menezes Brunetta (convocada), disponible en: a ; AC470464, 3 Turma, Rel. Des. Cíntia Menezes Brunetta (convocada), a disponible en: ; AC 533.100, 2 Turma, Rel. Des. Francisco Wildo, a disponible en: ; AC 502.241, 2 Turma, Rel. Des. Francisco Wildo, disponible a en: ; AC 381.740, 3 Turma, Rel. Des. Maximiliano Cavalcanti (convocado), a disponible en: ; AC 485.785, 3 Turma, Rel. Des. Paulo Roberto de a Oliveira Lima, disponible en: ; AC 542.694, 4 Turma, Rel. Des. Ivan Lira de a Carvalho (convocado), disponible en: ). Ver también TRF 2 Región a (APELRE 483.998, 6 Turma, Rel. Des. Maria Alice Paim Lyard (convocada), disponible en: < a http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta>; AC 292.304, 2 Turma, Rel. Des. Vera Lucia a a Lima, disponible en: ) y TRF 4 Región (AC 200970080005827, 4 Turma, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler, disponible en: ). Sin embargo, en otro sentido, y con el ánimo de sustentar la persistencia del interés procesal, vale destacar lo juzgado por el STJ, REsp 859.914/PB: "4. Las hipótesis de excepción a la norma se restringen a situaciones expresamente mencionadas en la Carta Republicana y merecen interpretación restrictiva (STF, ADI 2139, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 23.10.09). Por lo tanto, el ejercicio del derecho de acción, en cuanto a su efectividad, debe comprenderse de forma amplia. 5. El interés de actuar se encuentra caracterizado, ya que el aprovisionamiento es útil, pues se trata de demolición de un predio localizado en área de conservación permanente y necesaria, ya que sólo las decisiones del Poder Judicial ostentan las características de definitivas y de a imparcialidad." (2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, disponible en: < http://bit.ly/1rgvKfv>). De igual modo, en el caso de desocupación del Jardín Botánico en Río de Janeiro, el TRF2 entendió haber interés procesal (AC 335.562, 6a Turma, Rel. Des. Guilherme Couto, disponible en: ).

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misma etapa preparatoria de la decisión, por fuerza de ley, dependieran de la vía judicial. Vale mencionar algunos ejemplos: ejecución fiscal, la violación del sigilo, la falta de probidad administrativa (acción judicial por falta de probidad administrativa). Si la ley autoriza que la etapa preparatoria de una decisión administrativa se dé frente un juez, el proceso administrativo (extrajudicial) previo es una mera liberalidad del poder público.

37

Sin embargo, si la ley delega al juez apenas a la etapa de ejecución, significa

que el proceso administrativo (extrajudicial) aún ocupa un papel destacado y, en principio, no debe substituirse judicialmente.

38

Frente a pretensiones de las autoridades contra los interesados en el campo del derecho privado, el proceso administrativo (extrajudicial) previo no es necesario, salvo que esté previsto en la ley y con la finalidad de constituir decisiones de ejecución.

39

Además, es sólo en el campo del derecho privado que las autoridades buscan libremente al poder judicial como si fueran un ente privado. En el derecho público, a pesar de que no parece razonable imaginar las autoridades despojándose de su poder de imperio para buscar la vía judicial en calidad de ente privado, en casos extremos y de total ineficiencia de la estructura administrativa, no sería posible suponer otra solución. 6 SISTEMA JUDICIAL BRASILEÑO DE JURISDICCIÓN ÚNICA En Brasil, la jurisdicción judicial sobre conflictos de derecho público no es autónoma en relación a la jurisdicción sobre los conflictos de derecho privado; se trata de una jurisdicción única, reflejada en el modelo norteamericano, y en vigor desde 1891.

40

Este sistema judicial único, que posee simultáneamente una jurisdicción de derecho público y de derecho privado, coexiste con algunos órganos judiciales de competencia especializada. La justicia de los estados federados (justiça estadual) se encarga de los conflictos administrativos en los estados y municipios; la Justicia Federal, de los conflictos en la esfera federal de la Administración. Son dos grados de jurisdicción que corresponden a dos instancias. El Superior Tribunal de Justiça es la corte suprema, situada en Brasilia, y está dotado de órganos especializados en derecho público. 37

Ver Ley 8.429/92 (Ley de la Improbidad Administrativa).

38

Ver Ley 6.830/80 (Ley de Ejecuciones Fiscales).

39

Ver art. 39 § 2º de la Ley 4.320/64 (Normas Generales de Derecho Financiero para la elaboración y control del presupuesto y balance de la Unión, de los Estados, de los Municipios y del Distrito Federal), sobre el concepto de crédito no tributario, alcanzando relaciones de derecho privado, para efectos de constituir títulos ejecutivos (art. 39 § 5º). 40

Ver PERLINGEIRO R. y GRECO L. La jurisdicción administrativa en Brasil In: PERLINGEIRO, Ricardo; BLANKE, Hermann-josef; SOMMERMANN, Karl-peter. Código de jurisdição administrativa - o modelão alemão - Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 1. ed. Río de Janeiro: Renovar, 2009. p. 61-76.

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Derecho latinoamericano

Es importante anotar que la creación de la Justicia Federal en Brasil no tiene relación con el principio federativo y tampoco con el modelo norteamericano, cuyas instituciones servirán de inspiración para nuestro constitucionalismo republicano. Lo cierto es que la Justicia Federal juzga casos de exclusivo interés de las autoridades administrativas federales lo que puede indicar una tendencia del derecho brasileño a proseguir culturalmente vinculado al sistema de doble jurisdicción existente a la época del Imperio bajo la influencia del derecho administrativo francés y que, también inconscientemente, parece resistir hasta hoy. 7 LEYES PROCESALES CIVILES APLICABLES A CONFLICTOS DE DERECHO PÚBLICO Como es natural de los sistemas judiciales de la common law de jurisdicción única, los conflictos judiciales de derecho público están sometidos a reglas procesales de derecho privado, principalmente las del Código de Procedimiento Civil. El problema es que en el Brasil no existe una estructura administrativa, especializada, previa al conflicto judicial, como la de los administrative judges en lo judicial review norteamericano, lo que de cierta forma compensaría la ausencia de leyes y cortes judiciales especializadas en derecho público. Además, en el derecho brasileño, las pocas reglas y leyes procesales específicas sobre demandas judiciales de derecho público tienden a privilegiar las autoridades, como, por ejemplo, las que fijan plazos procesales diferenciados a su favor y que prevén recursos ex oficio siempre que la decisión sea contraria a la autoridad.

41

8 DERECHO PÚBLICO SEGÚN LA TEORÍA DEL “SUJETO” A propósito, con el fin de medir la competencia especializada de los órganos judiciales y las reglas procesales diferenciadas, se acostumbra adoptar en Brasil un criterio subjetivo en cuanto a la noción de derecho público, esto es, se sujetan a las leyes procesales y a los órganos judiciales especializados los conflictos en los cuales participe una autoridad administrativa, independientemente de la relación jurídica sub judice ya sea de derecho púbico o de derecho privado.

42

La legislación procesal brasileña raramente considera el carácter de “autoridad” respecto a los actos practicados en nombre de un poder público; un único ejemplo es el 41

Sobre los privilegios procesales (judiciales) de las autoridades administrativas, ver PERLINGEIRO Ricardo, Princípio da isonomia e a Administração Pública em Juízo, Revista de Informação Legislativa, Brasilia-DF, v. 169, n.43, p. 7-12, 2006. 42

o

Constitución, arts. 100 y 109; Código de Processo Civil (Ley n 5.869, del 11 de enero de 1973), arts. 191 y 730.

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del procedimiento judicial del mandato de seguridad. Esta postura del legislador brasileño, influenciada por el sistema judicial de jurisdicción única (jueces civiles juzgando derecho público) y precedida por un dudoso proceso administrativo (extrajudicial), provoca confusión y distorsiones, no es extraño que lleve la aplicación de principios de derecho público a situaciones típicamente de derecho privado, y viceversa.

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9 INDEPENDENCIA DE LAS CORTES Y LOS JUECES BRASILEÑOS Los jueces y las cortes de apelación están dotados de prerrogativas institucionales, con autonomía financiera y administrativa, y de prerrogativas personales, como la irreductibilidad de la remuneración, la inamovilidad y su carácter vitalicio, con el fin de que actúen con independencia efectiva.

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Los órganos judiciales de primera instancia son unipersonales y sus jueces seleccionados a partir de conocimientos técnicos, corroborados a través de concurso público; para su nombramiento a las cortes de apelación, ellos se sujetan a la promoción por el criterio de antigüedad o de mérito. Los jueces de las cortes de apelación se escogen adicionalmente entre abogados y miembros del Ministerio Público, después de una selección política por los respectivos órganos de origen, por los miembros de las cortes y, finalmente, por el jefe del poder ejecutivo de los estados o poder ejecutivo federal, dependiendo del hecho de que se trate de justiça estadual o justicia federal. Todos los jueces son vitalicios.

45

El Consejo Nacional de Justicia (CNJ), situado en Brasilia, es un órgano de control centralizado, disciplinario y normativo que alcanza todo el Poder Judicial, lo que, en la práctica, lleva a un poder judicial unitario (de los estados y federal), a pesar de que Brasil es una República Federal. El Consejo y sus miembros detentan prerrogativas semejantes a la de los jueces; su composición es interinstitucional, participando de éste abogados, jueces y promotores de justicia (Ministerio Público), seleccionados políticamente a partir de la impulso de varios sectores públicos y privados relacionados con el Poder Judicial. Los consejeros del CNJ detentan un mandato de 2 años.

46

43

Ver PERLINGEIRO R. La falta de comprensión en la distinción entre derecho público y derecho privado, y sus reflejos en la jurisdicción. In: Nuevas perspectivas de la judicialización de la salud en Brasil. Scientia Iuridica, Braga/Portugal, Tomo LXII, n. 333, p. 519-539, 2013 Disponible en: http://ssrn.com/abstract=2439008 44

Ver arts. 2º, 5º XXXV, 95 I, II e III, 96 I y II y 99 de la Constitución.

45

Ver arts. 93, 94, 96 I “y”, 104 y 107 I y II de la Constitución; art. 20 de la Ley 5.010/66; art. 17 de la Ley Complementaria 35/79; art. 1º de la Ley 11.798/2008. 46

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Ver art. 103 B de la Constitución.

Derecho latinoamericano

10 PRETENSIONES ADMISIBLES EN LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA JUDICIAL Sujeta, predominantemente, a una legislación procesal de derecho privado, la jurisdicción administrativa judicial alcanza pretensiones de todas las especies, tales como declaratorias, impugnatorias, condenatorias de hacer, de no hacer y de pagar dinero, medidas cautelares y de ejecución forzosa.

47

Las medidas cautelares incluyen medidas anticipadas y de conservación, para asegurar la efectividad de cualquier especie de pretensión, inclusive medidas suspensivas, desde que haya fumus boni iuris y periculum in mora. Las reglas legales que impiden las medidas cautelares tienden a ser rechazadas por la jurisprudencia siempre que, para el caso concreto, estén presentes aquellos presupuestos.

48

En lo que concierne a la ejecución forzosa, se admiten los medios de coerción psicológica mediante astreintes y contempt of court, que inciden en los funcionarios 49

públicos responsables del incumplimiento.

Cuando ha sido estrictamente necesario, se

ha admitido la expropiación judicial de bienes públicos no esenciales, para satisfacer sentencias condenatorias para el pago de dinero, a pesar de la ausencia de autorización de la ley para esto y de las severas críticas que el poder judicial sufre por parte de las autoridades administrativas.

50

47

Ver arts. 4º, 286 y 287 de la Ley 5.869/73 (Código de Processo Civil - CPC); art. 3º de la Ley 7.347/85 (Ley da Acción Civil Pública). 48

Ver arts. 273, 461 §3º de la Ley 5.869/73 (Código de Processo Civil - CPC); arts. 1º y 4º de la Ley 8.437/92; art. 4º de la Ley 10.259/2001; art. 7º §2º §5º, 15 de la Ley 12.016/2009 (Ley del Mandado de Segurança); art. 3º de la Ley 12.153/2009. 49

Ver art. 461 §4º del CPC y art. 84 §4º del CPC (Astreintes) y art. 14, V y parágrafo único del CPC (Contempt of court). Sin embargo, la jurisprudencia es contraria a la aplicación de medios coercitivos directamente a los abogados públicos: (i) STF, Pleno, ADI 2.652, disponible en: ); (ii) CNJ, Pedido de Providencias nº 0000749-61.2011.2.00.0000, disponible en: ); Enunciados FONAJEF: Enunciado nº 63: Le corresponde una multa al ente público por el atraso o por el no cumplimiento de las decisiones judiciales con base en el artículo 461 del CPC, acompañada de la determinación de tomar medidas administrativas para la consecución de responsabilidad en las funciones y/o por daño en el erario. Habiendo contumacia por el incumplimiento, cabe remitir de oficio al Ministerio Público Federal para el análisis de la eventual improbidad administrativa (Fórum Nacional de los enjuiciados Especiales Federales, disponible en: ); Enunciado nº 64: No cabe multa personal al procurador ad judicia del ente público, sea con base en el art. 14, o del art. 461, ambos del CPC (Disponible en: ); Enunciado nº 65: No cabe la previa limitación del valor de la multa coercitiva (astreintes), que también no se sujeta al límite de competencia de los Jueces Especiales Federales, quedando asegurada la posibilidad de reevaluación del monto final que se debe exigir según la forma que establece el parágrafo 6º. del artículo 461 del CPC (Disponible en: http://bit.ly/1xEnMBM). 50

En Brasil, se admite en general la ejecución forzosa de decisiones judiciales contra autoridades administrativas, excepto cuando sean contrarias al interés público (Ley nº 12.016/2009, art. 15; Ley nº 8.437/92, art. 4º, caput y § 1°; Ley nº 9.494/97, art. 1º). En especial para las ejecuciones de decisiones condenatorias de pago en dinero, no cabe la ejecución forzosa contra autoridades administrativas (Ley nº 5.868/73, Código de Procedimiento Civil, art. 730 y

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11 INTENSIDAD DE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA JUDICIAL En lo tocante a la intensidad, la jurisprudencia ha autorizado un control judicial amplio de las decisiones administrativas, que comprende aspectos de forma y de contenido, cuestiones de hecho y de derecho, aun cuando hayan sido apreciadas con anterioridad en un proceso administrativo (extrajudicial),

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vale decir, se admite la revisión judicial del

margen de discrecionalidad de las autoridades en cuanto a los hechos, entre ellos los técnico científicos, y de los fundamentos jurídicos, incluyendo los conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, en principio, no cabe el control judicial de los poderes discrecionales de las autoridades públicas, salvo si se ejerce fuera de los límites de la ley y hayan contrariado derechos fundamentales y principios constitucionales, como los de la proporcionalidad y el de la igualdad.

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Por lo tanto, el margen de actuación (discrecional y de apreciación), desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la proporcionalidad, siempre estará sujeto al control judicial. En la práctica, la afirmación de que el juez no debe interferir en el margen propio de las autoridades, se refiere a la situación en la que el juez no tiene la cualificación o no tiene mayor habilitación (con relación a las autoridades) para controlar el contenido (de discrecionalidad y de apreciación) de las decisiones administrativas.

o

o

53

o

siguientes), salvo para créditos de un valor pequeño (Ley n 10.259/2001, art. 17, §2 ; y Ley n o 12.153/2009, art. 13, §1 ). No en tanto, la jurisprudencia, recientemente, viene autorizando en casos de excepcional urgencia la ejecución forzosa de créditos de cualquier valor (STF, STA 36-8, Rel. Min. Nelson Jobim). Sobre este aspecto, ver STF, Secuestro de dineros públicos en favor de enfermos graves es tema de repercusión general. Noticias STF, 19 nov. 2012. Disponible en: . Acceso el: 1 oct. 2014. 51

Ver art. 3º do Código Modelo Euroamericano de Jurisdicción Administrativa (ob. cit.).

52

Ver art. 4º del Código Modelo Euroamericano de la Jurisdicción Administrativa (ob. cit.). Ver STF, AI 800.892 Agr/BA, Rel. Dias Toffoli: “el Tribunal de origen no fue contrario a la pacífica jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que no viola el principio de la separación de los poderes o del control por el Poder Judicial del acto administrativo viciado de ilegalidad o por ser abusivo, lo cual contiene la verificación de la efectiva ocurrencia de los presupuestos de hecho y de derecho, pudiendo el órgano Judicial actuar, inclusive, en las cuestiones atinentes a la proporcionalidad y a la razonabilidad.” (Disponible en: y STF, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, sobre el control de actos basados en conceptos jurídicos indeterminados, afirma que “(...) el Poder Judicial se dirige al análisis del mérito del acto administrativo, inclusive haciendo actuar las pautas de la proporcionalidad y de la razonabilidad, que no son uno principios más sino criterios de aplicación del derecho, ponderados en el momento de tomar la decisión. (...) El hecho, sin embargo, es que, en este examen de mérito del acto, entre otros parámetros de análisis de que tanto se vale, el órgano Judicial no sólo examina la proporción que marca la relación entre medios y fines del acto, sino, y también aquella que se manifiesta en la relación entre el acto y sus motivos, tal y cual se declaran en la motivación” (Disponible en: ) 53

Daria de Pretis comenta la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el entendido de que el derecho comunitario no prescribe standards en lo que concierne al control judicial de aspectos técnico- científicos sobre decisiones administrativas al examinar el caso Upjon y Paranova (CE 12.10.1999, 379/97), sobre la evaluación de una autoridad sanitaria británica,

20

Derecho latinoamericano

12 DEFERENCIA JUDICIAL FRENTE A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS La atención judicial a la actuación de ordenación de las agencias regulatorias en Brasil no se alejan de los presupuestos genéricos del control jurisdiccional de los poderes discrecionales de las autoridades administrativas, esto es, está condicionada a la observancia de los derechos fundamentales y de los principios de la proporcionalidad y de la igualdad.

54

Además, el Poder Judicial ha asegurado una convivencia armoniosa

entre la regulación administrativa y el principio de la reserva de la ley (Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes) siempre y cuando la ley no esté detallada suficientemente.

55

respecto a lo nociva que pueda ser una medicina (PRETIS, Daria. La giustizia amministrativa. In: CASSESE, Sabino. Corso di diritto amministrativo. v. 4. Milano: Giuffrè, 2007. p. 315-316). Sobre las limitaciones del organo Judicial para la evaluación técnica de las políticas públicas, ver Daniel Sarmento, Intepretação constitucional, pré-compreensão e capacidades institucionais do intérprete (SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira. In: Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010, p. 227). Fabio de Souza Silva adopta el criterio de la “confiabilidad” de la decisión administrativa para medir el grado de interferencia judicial en la margen de actuación de las autoridades administrativas (SILVA, Fábio de Souza. Discricionariedade técnica e direito à saúde: confiança como limite para o controle judicial. Tesis (Doctorado en Sociología y Derecho) - Facultad de Derecho, Universidad Federal Fluminense, Niterói, 2014). 54

En el juicio de Suspensión del Preámbulo nº 690, del 29 mayo 2013, el STF (Rel. Min. Joaquim Barbosa) entendió que “(...) la Constitución no establece la prevalencia absoluta del entendimiento técnico de las agencias reguladoras en contra de la jurisdicción. Verificada la violación de reglas constitucionales, como, por ejemplo, el deber de motivación racional y proporcional de reglamentación (o de su ausencia), o la regla de acceso y fomento a la concurrencia; es inaplicable el método de interpretación basado en la administrative deference, típica de la práctica judicial norteamericana.”. Se trataba de la solicitud formulada por la Empresa Gontijo de Transportes Ltda. con el objetivo de apartarse de la aplicación de cuanto se decidió por el Tribunal Regional Federal de la 1ª Región en los autos del AI 64051-69.2011.4.01.0000, que aprobó una tutela anticipada para que la empresa interesada Expresso São Luiz Ltda explore el transporte colectivo entre Porto Velho/RO y el Salvador/BA, con cientos de seccionamientos”, decisión contraria a lo que se había planteado en la Unión y en la Agencia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT. El problema es que la ANTT aún no se habría establecido un programa de licitaciones para la realización de concesiones para las empresas y, como consecuencia, prevaleció la libertad en la exploración de la actividad, en los términos del art. 170, parágrafo único, de la CF (Disponible en: ). 55

El STJ en el RESP 200802374017 (1.101.040) reconoció el poder normativo de las agencias reguladoras (Rel. Min. Denise Arruda, disponible en: ). En el mismo sentido, el Resp 640.460 (Rel. Min. Teori Zavascki, disponible en: ). El TRF de la 2ª Región en el proceso nº 0000222-03.2008.4.02.5106, decidió mantener la multa impuesta por la ANS a la Unimed-Petrópolis, toda vez que " la ANS no hizo nada más que utilizar su poder normativo conferido por ley, inherente a la actuación de las agencias reguladoras, pero frente a la evidencia de ilegalidad en la actuación administrativa, no se pudo decir nada más." (AC 556.318, a 7 Turma, Rel. Juiz Eugênio Rosa de Araújo (convocado), disponible en: . Respecto a la diferencia judicial, ver CAMINOS, Pedro A, Deferencia judicial e control legislativo sobre a la administración: el problema del agente regulador en el derecho publico contemporáneo. Ver también González García (GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, Madrid: McGrawHill, 1996. p. 132 et seq.,), en cuanto a los comentarios sobre la decisión Chevron de la Suprema Corte de los EUA.

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13 JUDICIALIZACIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS El fenómeno denominado “judicialización de las políticas públicas” se manifiesta especialmente cuando se presentan pretensiones judiciales individuales, en las cuales la cuestión de fondo encierra derechos procedimentales considerados insuficientes para asegurar el mínimo de derechos fundamentales sociales, tales como el presupuesto público y los programas de gestión administrativa, tanto a nivel de normas administrativas como de leyes.

56

Como el sistema judicial brasileño comporta simultáneamente el control concentrado abstracto y el control difuso concreto, al respecto de la constitucionalidad de leyes y de la

56

Sobre la judicialización de las políticas públicas, ver el art. 25 § 2o del Código Modelo de Procesos Administrativos - Judicial y Extrajudicial - para Iberoamérica (2012). Ver STF, ADPF 45 (Rel. Min. Celso de Mello). Se trató de argumentar el incumplimiento del precepto fundamental promovido contra el veto, que, emanado por el Presidente de la República, incidió sobre el § 2º del art. 55 (que posteriormente quedó en una nueva numeración, es decir, art. 59), de la proposición legislativa que se convirtió en la Ley nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fijar las directrices pertinentes a la elaboración de la ley presupuestal anual de 2004. Lo que se dispuso y que fue vetado posee el siguiente contenido material: "2º Para efectos del inciso II del encabezado de este artículo, se consideran acciones y servicios públicos de salud la totalidad de las dotaciones del Ministerio de Salud, deducidos los cargos por pensiones de la Unión, los servicios de la deuda y la parte de los gastos del Ministerio financiados con recursos del Fondo de Combate a la Erradicación de la Pobreza.” El autor de la acción constitucional sustenta que el veto presidencial trajo en irrespeto al precepto fundamental que proviene de la EC 29/2000, que fue promulgada para garantizar los recursos financieros mínimos que serán aplicados en las acciones y servicios públicos de la salud. El Señor Presidente de la República, posterior al veto parcial cuestionado, remitió, al Congreso Nacional, un proyecto de ley, que, transformado en la Ley nº 10.777/2003, restauró, en su integridad, el § 2º del art. 59 de la Ley nº 10.707/2003 (LDO), haciendo constar de él la misma norma sobre la cual incidirá el veto ejecutivo. No obstante la renuncia sobreviniente, el relator argumentó "que la acción constitucional en referencia, considerado el contexto en examen, se cualifica como instrumento idóneo y apto para viabilizar y concretar las políticas públicas, cuando, previstas en el texto de la Carta Política, tal como sucede en el caso (EC 29/2000), sean incumplidas, total o parcialmente, por las instancias gubernamentales destinatarias del mandato inscrito en la Constitución de la República. Esta eminente atribución conferida al Supremo Tribunal Federal pone en evidencia, de modo particularmente sobresaliente, la dimensión política de la jurisdicción constitucional conferida a esta Corte, que no puede dimitirse del gravísimo encargo de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales - que se identifican, en cuanto derechos de segunda generación, con las libertades positivas, reales o concretas (RTJ 164/158161, Rel. Min. Celso de Mello) -, bajo la pena de que el Poder Público, por violación positiva o negativa de la Constitución, comprometa, de manera inaceptable, la integridad del orden constitucional". El Ministro destacó, aún, que " es cierto que no se incluye, ordinariamente, en el ámbito de las funciones institucionales del Poder Judicial - y en las de esta Suprema Corte, en especial - la atribución de formular y de implementar políticas públicas , pues, este encargo reside, primariamente, en los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Tal incumbencia, sin embargo, aunque excepcionalmente, podrá atribuirse al Poder Judicial, si y cuando los órganos estatales competentes, por incumplir con los encargos político-jurídicos que sobre ellos pesan, comprometan, con tal comportamiento, la eficacia y la integridad de derechos individuales y/o colectivos impregnados de estatura constitucional, aún que derivados de cláusulas revestidas de contenido programático. Cabe señalar, ante este contexto - consonante como lo proclamó esta Suprema Corte - que el carácter programático de las reglas inscritas en el texto de la Carta Política “no puede convertirse en una promesa constitucional inconsecuente, bajo la pena de que el Poder Público, fraguando justas expectativas en él depositadas por la colectividad, substituya, de manera ilegítima, el cumplimento de su impostergable deber, por un gesto irresponsable de infidelidad gubernamental al que determina la propia Ley Fundamental del Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello, disponible en: ).

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Derecho latinoamericano

legalidad de normas administrativas, es común que jueces y cortes de apelación decidan pretensiones individuales fundadas en políticas públicas, restringiendo los efectos de las sentencias a los demandantes, a pesar de que las autoridades no se resignen en lo que dice respecto a la ofensa del principio de igualdad de acceso a los servicios sociales. Por lo tanto, lo que dice respecto a la judicialización de las políticas públicas, en general, solamente después de algunos años, cuando las cortes supremas STF y STJ uniformizen este concepto, será el momento en que las autoridades tiendan a modificar sus comportamientos. Este largo tiempo de espera es un factor de inseguridad, no sólo para la conducción de las actividades públicas, como lo es también el hecho de que aumenta la sensación de discriminación entre los ciudadanos demandantes y no demandantes. Además, esta es una razón adicional por el cual los procedimientos judiciales asemejados a los precedentes vinculantes y a los procesos ejemplares no corresponden a las expectativas para la reducción de las demandas repetitivas, como inicialmente se señaló. 14 FUNCIONES ATÍPICAS DEL PODER JUDICIAL Como se sabe, la función típica de los jueces es la de solucionar conflictos, mediante decisiones definitivas y coercitivas, a través de un proceso justo que observe las garantías del debido proceso legal. No en tanto, las cortes son eventualmente instadas a desarrollar funciones extrañas a una jurisdicción propiamente dicha, por ejemplo, para homologar acuerdos y, en el caso de la jurisdicción voluntaria, para la práctica de actos considerados por ley esenciales al ejercicio de determinados derechos.

57

La justificación

para que el legislador entregue tales funciones a los jueces se puede referir a la alta credibilidad que ellos tienen frente a otros segmentos de la sociedad. Es en este escenario que surge en el derecho brasileño la ejecución fiscal judicial y las demandas judiciales sin el previo requerimiento administrativo. La ejecución de decisiones administrativas no encierra jurisdicción propiamente dicha y, es más, el auto de ejecutoriedad es una de las características fundamentales de los actos administrativos. Le competiría al poder judicial una jurisdicción destinada sólo a la protección de derechos contra los abusos de la ejecución y, en este contexto, la ejecución fiscal tiene su propio habitat natural en la esfera administrativa (extrajudicial).

58

Ciertamente, las críticas a este sistema son generalizadas, toda vez que los órganos judiciales estarían siendo cómodamente utilizados por las autoridades públicas, como 57

Ver GRECO, L. Jurisdição voluntária moderna, San Paulo, Dialéctica, 2003.

58

GRECO, L. O processo de execução, Vol. 1, Río de Janeiro, Renovar, 1999, p. 162. Para Liebman, la ejecución no es una actividad administrativa, sino esencialmente jurisdiccional (LIEBMAN, E. Tulio. Processo de execução, 5ª ed., San Paulo, Saraiva, 1986, p. 5).

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longa manus, para la práctica de actos meramente ejecutivos. Sin embargo, es más por falta de credibilidad en las instituciones administrativas que hasta el momento no se revierte esta situación en Brasil. Efectivamente, la ejecución que se le entregue a las autoridades debe ser solo la de decisiones administrativas que hayan sido proferidas mediante una estructura mínima de cualificación y de independencia compatibles con el debido proceso legal, bajo pena de que el riesgo de daño institucional sea aún mayor, esto es, que la insatisfacción contra los actos de ejecución sea elevado, las cortes igualmente instadas y los interesados doblemente incómodos. Varias son las razones que llevan al individuo a buscar directamente al juez para reclamar una prestación administrativa, por ejemplo, de índole social: inobservancia de la duración del proceso administrativo en tiempo razonable; imposibilidad de las autoridades para decidir contra normas administrativas jerárquicamente superiores; falta de prerrogativas para actuar con independencia efectiva. Por el contrario de lo que sucede con los procesos (extrajudiciales) destinados a la preparación de decisiones restrictivas de derechos, los procesos que viabilizan el ejercicio de derechos a una prestación, ab initio, no tiene como premisa un conflicto, que surge sólo si no se estima el requerimiento. Por lo tanto, no es posible acudir al sistema judicial mientras no haya un conflicto que se deba solucionar. Por otro lado, es posible caracterizar la existencia de un conflicto no sólo con la no estimación del requerimiento más siempre que frente a un requerimiento que se muestre desde el inicio sin efectividad, como en los ejemplos ya presentados, lo que resulta es una equiparación a una decisión denegatoria. 15 PANORAMA ESQUIZOFRÉNICO DE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA BRASILEÑA Es este el panorama casi esquizofrénico de la jurisdicción administrativa en el Brasil, con una normatividad constitucional en total desacuerdo con la realidad, un sistema que evidencia un sistema judicial con amplios poderes al lado de una Administración Pública debilitada. Destaco las siguientes características: (i) a pesar de la previsión constitucional de que las decisiones administrativas dependen de un previo proceso administrativo (extrajudicial) dotado de las garantías del debido proceso legal: (i.1) inexistencia de prerrogativas destinadas a la independencia efectiva de las autoridades con poder de decisión; (i.2) funciones investigativa y decisoria del proceso administrativo (extrajudicial) concentrado en

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Derecho latinoamericano

una misma autoridad pública y en un mismo representante de la autoridad; (i.3) pedido de reconsideración y recurso contra la decisión inicial frente a la misma autoridad, realizado por un representante diferente, sin embargo, que mantiene relación de jerarquía disciplinar con el que profirió la decisión inicial; (i.4) tendencia en admitir el acceso a la vía judicial sin el previo proceso administrativo (extrajudicial); (ii) a pesar de un sistema judicial unificado de jurisdicción, sujeto a reglas procesales de derecho privado y jueces no siempre especializados en derecho público, se observa: (ii.1) una actuación judicial jurisdiccional amplia sobre derecho público, al cual no se limita a una revisión propiamente dicha (a un sistema judicial review); (ii.2) a cargo del órgano judicial, funciones no jurisdiccionales, procedimentales, típicas de autoridades administrativas; (iii) a pesar de jueces y cortes de apelación con independencia efectiva y credibilidad, se constata: un efecto apenas indirecto y a largo plazo de las decisiones judiciales que dicen respecto a comportamientos de alcance general de las autoridades administrativas, lo que lleva a las demandas judiciales repetitivas y a un sistema judicial al borde del colapso, con una judicialización exagerada, creciente e incontrolable sobre derecho público. 16 ESTADO DE DERECHO: DERECHOS SUBSTANTIVOS, DERECHOS PROCEDIMENTALES Y ÓRGANOS DE GARANTÍA La efectividad de los derechos fundamentales está asociada a garantías a ellos atribuidas; las garantías límites, que imponen restricciones al poder público; las garantías instituciones, que prevén órganos de protección; y las garantías instrumentales, que instrumentalizan el ejercicio de los derechos fundamentales a través de los órganos de protección. De hecho, es inherente a la noción de Estado de Derecho que la solución de conflictos administrativos provenga de una actividad estatal que atente contra las garantías del debido proceso legal, entre los cuales se comprende la existencia de órganos de protección que detenten independencia efectiva, de ahora en adelante denominadas autoridades administrativas independientes. Señalar la posición en que se deben encontrar estas autoridades independientes dentro de la estructura organizacional - rama judicial, rama ejecutiva o rama legislativa es una discrecionalidad ejercida por cada Estado de acuerdo con la realidad histórica, política, social.

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17 AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES El primado de los derechos fundamentales y del derecho comunitario, en la Unión Europea, imponiendo deberes directamente a las autoridades públicas, lleva a una necesaria

discusión

independientes.

59

sobre

la

importancia

de

las

autoridades

administrativas

Parece insustentable exigir de una autoridad la imparcialidad suficiente

para aplicar normas administrativas o leyes que hayan sido instituidas o interpretadas por autoridades jerárquicamente superiores. Para el reconocimiento de derechos fundamentales, una decisión administrativa justa que esté dispuesta a enfrentar la argumentación de los interesados, no alejada de las normas administrativas y de las leyes, debe estar bajo responsabilidad de una autoridad que no tenga vínculo de subordinación con intereses opuestos; esto es, necesita estar bajo el mandato de una autoridad pública con prerrogativas para actuar con independencia. Sin embargo, frente a autoridades con tales características, ¿cuál es el papel que deben ejercer los jueces y las cortes? ¿No habría redundancia? 18 ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE LA TUTELA JUDICIAL Y LA NECESIDAD DE LOS JUECES ESPECIALIZADOS? Admitir una tutela judicial efectiva que comprenda la posibilidad de revisión sin límites (in totum) de las decisiones administrativas es, en la práctica, negar el efecto vinculante a la propia actuación administrativa. Esta concepción hace sentido en sistemas en que las autoridades administrativas no son capaces de ejercer con efectividad el papel de preservar derechos fundamentales, mediante decisiones democráticamente legítimas y precedidas de un debido proceso legal (due process of law).

Contrario sensu, en

sistemas en que las autoridades públicas actúan “casi” como jueces (quasi-judicial body), puede parecer, de hecho, redundante un control jurisdiccional tan amplio por la vía judicial. De esta manera, en los sistemas jurídicos en que se asegura el debido proceso legal previo a las decisiones administrativas iniciales, es razonable que no se enfatice sobre el

59

“Ce n’est que dans la perspective de la garantie de l’effectivité du droit de l’Union que les directives prescrivent l’indépendance des personnes ou organismes appelés à exercer des fonctions considérées comme nécessaires au bon fonctionnement d’un secteur ou à la garantie de certains droits - comme par exemple la protection des données informatiques »   « Le droit de l’Union est d’ailleurs spécifique : ce n’est pas l’indépendance de manière abstraite qui est demandée, mais des garanties d’impartialité des décisions, soit par rapport aux opérateurs et aux parties prenantes d’un certain secteur, soit par rapport aux autorités politiques » (ZILLER, J. Les autorités administratives indépendantes entre droit interne et droit de l’Union européenne, In: Revue Française de Droit Administratif, 5, p. 901-906, 2010).

26

Derecho latinoamericano

proceso judicial, ya sea porque el margen de error de las autoridades administrativas disminuye sensiblemente, sea porque aumenta la credibilidad de estas autoridades frente a la sociedad. Es más, no sería común una duplicidad de jurisdicciones, hasta porque la carga financiera no es poca para los Estados, tal como los señala Michael Asimow en sus “Five Models of Administrative Adjudication”.

60

Por otro lado, la lógica sería contraria en los sistemas en que la etapa previa a la elaboración de una decisión administrativa esté sometida a un procedimiento inquisitivo, esto es, sin la participación de los interesados o, cuando a pesar de la participación de estos, no haya garantía de un debido proceso legal efectivo, como, por ejemplo, en la ausencia de imparcialidad. En estos casos, el sistema judicial tiende a ser, con mayor intensidad, objeto de demandas.

61

A propósito, esta lógica parece igualmente procedente en cuanto a la necesidad de especialización de los órganos jurisdiccionales sobre derecho público. En la medida en que las autoridades administrativas deciden procesos (extrajudiciales), tendiendo el sistema judicial a suprimir sus funciones de revisión, menos importancia pasa a tener la especialización dentro de las cortes.

62

Es diferente cuando no existiendo un proceso

administrativo (extrajudicial) previo y efectivo, se exige una actuación judicial amplia y se justifica con más intensidad el conocimiento especializado (de los jueces) en derecho administrativo. 19 ¿CÓMO EVITAR UNA DUPLICIDAD DE JURISDICCIONES? Es de consenso que la cooperación jurídica internacional, en cuanto a los efectos transnacionales de decisiones judiciales, sea parte integrante de la concepción de la tutela judicial efectiva. También se sabe que el grado de admisibilidad de las decisiones judiciales extranjeras tiene relación directa con el nivel de confianza en las autoridades judiciales extranjeras, expresamente respecto al sometimiento de sus decisiones a las garantías de un debido proceso legal. En

este

contexto,

el

63

Código

Modelo

Iberoamericano

de

Cooperación

Interjurisdiccional impone como condición a la eficacia interna de la jurisdicción extranjera su compatibilidad con el orden público del Estado requerido, esto es, con sus

60

ASIMOW, 2011.

61

Ver GONZÁLEZ GARCÍA, J. V. 1996, p. 58-59.

62

Ibid.

63

Ver PERLINGEIRO, R, Cooperação jurídica internacional e auxílio direto. Revista CEJ, Brasilia-DF, v. 32, pp. 75-79, enero/mar. 2006.

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principios fundamentales.

64

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Al no presentarse ofensa a estos principios fundamentales,

se admite el reconocimiento de la decisión judicial y arbitral extranjera, sin adentrarse en otras cuestiones que puedan resultar de la mala aplicación del derecho objetivo (law) por la autoridad extranjera. Es lo que se denomina como un juicio de revisión limitada (delibazione), porque superficial y restringido a lo que dice respecto a principios fundamentales. Esta misma lógica merece orientar la eficacia de las decisiones administrativas ante la protección judicial de derechos individuales. Si se trata de una decisión precedida del respeto a las garantías del debido proceso legal, no existe motivo por el cual se deban considerar inferiores las decisiones extranjeras, judiciales y en especial las arbitrales que involucran las propias autoridades públicas. Por lo tanto, las decisiones proferidas en proceso administrativo (extrajudicial) deberían ser revistas por el órgano judicial solamente si ofenden los principios fundamentales. Esta es una conclusión que se aproxima al sistema de revisión judicial norteamericano (judicial review). 20 ORIGEN EN LOS EEUU DEL SISTEMA JUDICIAL ÚNICO Y EL DUE PROCESS OF LAW Como se mencionó con anterioridad, el control jurisdiccional de los actos de las autoridades públicas en Brasil durante la proclamación de la República, a final del siglo XIX, sufrió una fuerte influencia del modelo norteamericano de unidad de la jurisdicción frente a lo judicial.

65

Sin embargo, se observa que el derecho brasileño hasta hoy

desconoce los matices de la judicial review y los efectos de un proceso judicial del due process of law aplicado en la preparación de una decisión administrativa. Es una tradición del sistema jurídico de los Estados Unidos, Reino Unido y Australia, por ejemplo, que la etapa preparatoria de las decisiones administrativas se dé mediante un previo contradictorio efectivo, en que las etapas de investigación y de decisión estén conducidas por diferentes agentes y por instituciones con relativa independencia, ‘casi’ judicial.

66

Es esta la idea que ellos tienen del debido proceso legal por vía administrativa

y no judicial.

67

64

PERLINGEIRO, R. et al. Código modelo de cooperação interjurisdicional para Ibero-América. Revista da Escola de Magistratura Regional Federal, Rio de Janeiro, v.11, p. 9-48, mar. 2009. 65

Ver PERLINGEIRO, R.; GRECO, L., 2009.

66

Ver ASIMOW, 2011 e GRECO, L., Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003. p. 18. 67

Respecto a la técnica de garantía procesal en el derecho administrativo norteamericano, ver NAPOLITANO, Giulio. I grandi sistemi del diritto amministrativo. In: CASSESE, Sabino (Org.). Corso di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè, 2007. v. 4, p. 43-45. Sobre el carácter

28

Derecho latinoamericano

Como consecuencia, la posibilidad de revisión judicial (judicial review) tiende a limitarse a los casos en que la decisión administrativa ofende la razonabilidad o los derechos fundamentales. En este escenario, en que la expectativa para la solución del conflicto administrativo se encuentra concentrada en la etapa extrajudicial, es coherente que no se envista tanto en una estructura judicial especializada, siendo suficiente un sistema judicial de jurisdicción única.

68

Tampoco parece indispensable establecer reglas

especializadas de un proceso judicial; son suficientes las reglas de derecho administrativo aplicables al proceso previo a la elaboración de la decisión administrativa. De esta manera, es realmente más lógica la expresión “proceso administrativo” 69

(extrajudicial) que la de “procedimiento administrativo”.

El sistema de los países de Europa continental, en especial Francia y Alemania, el cual fue adoptado por Brasil hasta el advenimiento de la República, parte de una premisa distinta como es la de que la etapa de la preparación de las decisiones administrativas no presupone un proceso (extrajudicial) con las características de un due process of law, siendo suficiente el que haya un procedimiento previo en que el interesado sea escuchado, aun cuando parece que haya un manejo inquisitorial, por autoridades administrativas sin independencia.

70

Esta visión, nos remite a una jurisdicción plena, con

esencialmente jurisdiccional del proceso administrativo preparatorio de decisiones administrativas en los EUA, ver MEDAUAR, 2008 68

Ver GONZÁLEZ GARCÍA J. V. (1996).

69

Sobre las expresiones “proceso administrativo” y “procedimiento administrativo” en Brasil, Odete Medauar (MEDAUAR, O. O princípio da razoável duração do processo administrativo. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (Orgs.). Atuais rumos do processo administrativo. São Paulo: RT, 2010. p. 44) afirma que “La resistencia al uso del vocablo proceso en el ámbito de la Administración Pública, explicada por un recelo de confusión frente al proceso jurisdiccional, deja de tener consistencia en el momento en que se acoge el procedimiento amplio, esto es, el procedimiento asociado al ejercicio de cualquier poder estatal. En consecuencia, tenemos un proceso jurisdiccional, un proceso legislativo, un proceso administrativo; o sea, el proceso recibe la adjetivación que proviene del poder o función de que es instrumento. La adjetivación, de esa forma, permite especificar a qué ámbito de actividad estatal se refiere determinado proceso” (2010, p. 44). La excepción se da con Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 465) que, a pesar de admitir el acierto en la nomenclatura “proceso administrativo”, prefirió continuar utilizando la expresión “procedimiento administrativo” más por razones de tradición del derecho administrativo (2006, p. 465). Diogo Freitas do Amaral (AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2009. v. 2. p. 289-298), en Portugal, anuncia que la expresión “proceso administrativo gracioso” fue sustituida por “procedimiento administrativo”, sin embargo advierte que no niega la naturaleza procesal del procedimiento administrativo. Cita Marcello Caetano, Marques Guedes, Rui Machete y Alberto Xavier como adeptos a tesis procesalista del procedimiento administrativo. En sentido contrario, Manuel María Diez (apud ABERASTURY, Pedro; CILURZO, Maria Rosa. Curso de procedimiento administrativo. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1998. p.17): “Algunos autores usan los términos proceso y procedimiento como sinónimos. Esta posición es insostenible, ya que no se pueden identificar ambas instituciones ignorando el problema que presentan”. 70

Sobre el entendimiento de que en la esfera administrativa, no se concibe una autoridad independiente e imparcial plenamente, ver GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, tomo III, 3. ed., 1998, p. IX-5. Según Cassagne (2009, p. 66-72), es importante que

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un proceso dotado de garantías del debido proceso legal, sólo en el ámbito de una estructura judicial especializada. Por lo tanto, es fácil comprender que Brasil adoptó solo parcialmente el modelo norteamericano, lo restringió a un sistema judicial de jurisdicción única, que, mientras tanto, no demuestra compatibilidad con el modelo europeo continental de procedimiento administrativo previo, en que las decisiones administrativas, en la práctica, no mantienen intimidad con las garantías del debido proceso legal. 21 ¿DUPLICIDAD DE JURISDICCIONES ADMINISTRATIVAS EN BRASIL? Nos podríamos imaginar en Brasil una duplicidad de jurisdicciones, en la etapa preparatoria de las decisiones administrativas y en la etapa de la protección judicial de los derechos. Esto porque la Constitución establece el due process of law para los procesos administrativos (extrajudiciales), y la tutela judicial efectiva, como fue concebida por la jurisprudencia, en sentido amplio.

71

Con todo, esta duplicidad de

jurisdicciones es apenas aparente, al menos hasta el momento. A pesar del reconocimiento por el legislador de que la imparcialidad es inherente al debido proceso legal en los procesos administrativos (extrajudiciales),

72

de modo

general, no está previsto en la ley prerrogativas que aseguren independencia a las autoridades que deciden. La falta de esta independencia lleva a una imparcialidad meramente formal, como en los casos, no extraños, en que un proceso (extrajudicial) sancionatorio es determinado por el superior de una autoridad pública, encontrándose la comisión compuesta por funcionarios a ella subordinados jerárquicamente.

73

Igualmente

no hay garantías en la ley de que las etapas de investigación y de decisión del proceso administrativo (extrajudicial) serán conducidas por representantes diferentes a la autoridad pública.

tener en cuenta, que en gran parte de los países iberoamericanos, la prohibición del Ejecutivo para ejercer funciones jurisdiccionales, lo que resultaría de la fórmula prescrita por el art. 243 de la Constitución de Cádiz de 1812. Cassagne, en la mesma obra (ibid.), se refiere a la jurisdicción administrativa primária en los EUA, lo que seria incomprensible en el derecho administrativo iberoamericano. 71

Ricardo Marcondes Martins (2004, p. 373) señala que “Por un desvío, sea, intencional o no intencional, generado por los doctrinantes, esta lógica fue desarmada al momento en que: se le da al individuo, al menos en el ordenamiento brasileño, el derecho de ver instaurados dos procesos justos, uno en la Administración y otro en lo Judicial. Se indaga, entonces, si el proceso administrativo ya fue justo, ya que todas las garantías exigidas por la humanidad para llegar a una justa decisión se obedecieron, por qué volver necesaria la posibilidad de instaurar un nuevo proceso en lo Judicial”. 72

Arts. 18 al 21 de la Ley 9.784/99 (Ley del proceso administrativo).

73

FERRAZ, S. y DALLARI, A. Processo administrativo, 2 ed., San Paulo, Malheiros, 2007, p.

138

30

a

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De esta manera, es comprensible que el derecho de defensa no sea efectivo y las demás garantías procedimentales previstas en la ley, casi nunca sea aplicadas por las autoridades. Adicionalmente, el mismo órgano judicial oficializa esta sensación, al sellar estos procesos (extrajudiciales) por vía judicial, supliendo las deficiencias formales y avanzando en el contenido de las decisiones administrativas, sin que la autoridad tenga que ser requerida para decidir nuevamente. Ejemplo vivo de esto es la noción de que el previo requerimiento no es condición al acceso a la tutela judicial. Este fenómeno, también observado en otros países, genera un comodismo en las autoridades en cuanto a las formalidades necesarias para un proceso (extrajudicial) efectivo. Entonces, se completa un círculo vicioso que alimenta el aumento de conflictos judiciales y, en la práctica, siendo el proceso administrativo (extrajudicial) mucho más formal que real, el órgano judicial pasa a ser la única jurisdicción al alcance de los interesados; de ahí la necesidad de una revisión judicial amplia. Es la propia doctrina que señala para el órgano judicial, como una válvula de escape contra decisiones administrativas sin independencia y parcializadas.

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Todo se puede resumir que, en realidad, no hay en el derecho brasileño una duplicidad de jurisdicciones administrativas. 22 FALTA DE EFECTIVIDAD DEL PROCESO ADMINISTRATIVO (EXTRAJUDICIAL) EN EL ÁMBITO JUDICIAL En un modelo ideal, cuanto más efectivo el proceso administrativo (extrajudicial), menor el campo de actuación del órgano judicial, tendiendo a prevalecer - en un panorama favorable al interesado - que la demanda judicial sea presentada solamente después del agotamiento de la vía administrativa. En este contexto, no habría diferencia entre “requerimiento administrativo previo” y “proceso administrativo (extrajudicial) previo”: en ambos casos, la decisión definitiva por vía administrativa es condición para el acceso a la justicia. En el proceso judicial, la revisión sería casi de carácter de delibazione, limitada a la observancia de la razonabilidad y de los derechos fundamentales por las autoridades. Sin embargo, en una realidad en la que el proceso administrativo (extrajudicial) no detenta garantías de un debido proceso legal justo, en que la legalidad cede a la subordinación jerárquica, en que el órgano judicial absorbe papeles típicos de las autoridades públicas, en que el órgano judicial también detenta poderes para rever in totum lo decidido administrativamente (lo que no deja de ser una negación del propio proceso administrativo), es comprensible que la etapa procesal administrativa

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(extrajudicial) sea relegada a un segundo plano, considerada facultativa como condición para entrar en juicio. En este contexto, inclusive el requerimiento administrativo previo tiende a ser facultativo como condición de acceso a la justicia. La consecuencia es la sensación de que, si al final todo será decidido por el órgano judicial, el derecho procedimental administrativo no es el foco del proceso judicial, y sí el derecho material en cuestión, esto es, los vicios formales del proceso administrativo (extrajudicial) como la valoración fáctica en él producida, sólo si aprovechan la parte que, a los ojos del juez, tuviera razón en cuanto a la cuestión de fondo: en este escenario, por ejemplo, no se anula un proceso administrativo (extrajudicial) por vicio formal si el interesado no es capaz de demonstrar desde luego la procedencia de la pretensión de fondo que sería decidida en un proceso administrativo (extrajudicial) formalmente válido; se considera normal renunciar al proceso administrativo (extrajudicial) en función de la 75

interposición de una medida judicial . En fin, en la práctica, el proceso administrativo (extrajudicial) no es indispensable. El juez deja de ser un protector de derechos individuales, para conducir y tutelar un proceso originariamente a cargo de autoridades administrativas, que, es más, ni siquiera necesitarían del sistema judicial, más pasa a depender de él, de manera conveniente. Este es un cuadro que obviamente debe ser repensado. En situaciones en que el proceso administrativo es instaurado de oficio (ex officio) y en favor del derecho de defensa contra decisiones restrictivas, si la autoridad no es

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Ley nº 6.830/80, art. 38: La discusión judicial de la Deuda Activa de la Hacienda Pública sólo es admisible en ejecución, en la forma de esta Ley, salvo las hipótesis de mandato de seguridad, acción de repetición de lo no debido o acción anulatoria del acto declarativo de la deuda, está precedida por el depósito preparatorio del valor de la deuda, monetariamente corregida y acrecentada por intereses y la multa por la mora y demás encargos. Parágrafo Único - La petición, por parte del contribuyente, de la acción prevista en este artículo conlleva la renuncia al poder de recurrir en la esfera administrativa y desistir del recurso tal vez interpuesto” (el resaltado es nuestro). Ley nº 8.213/91, art. 126 §3º: “De las decisiones del Instituto Nacional del Seguro SocialINSS en los procesos de interés de los beneficiarios y de los contribuyentes de la Seguridad Social cabe recurso para el Consejo de Recursos del Bienestar Social, conforme lo dispuesto en el Reglamento. (Redacción dada por la Ley nº 9.528, de 1997) (...) § 3º La petición elevada, por el beneficiario o contribuyente, de una acción que tenga por objeto idéntica solicitud sobre la cual versa el proceso administrativo conlleva la renuncia al derecho de recurrir en la esfera administrativa y la de desistir al posible recurso interpuesto”. (Incluido por la Ley nº 9.711, de 20.11.98, el resaltado es nuestro). Decreto nº 3.048/99, art. 307: ”la petición elevada por el beneficiario de una acción judicial que tenga por objeto idéntica solicitud sobre la cual versa el proceso administrativo conlleva renuncia al derecho de recurrir en la esfera administrativa y de desistir al recurso interpuesto”. (Redacción hecha por el Decreto nº 6.722, de 2008, el resaltado es nuestro). A propósito, ver STF RE 233.582/RJ: “El derecho constitucional de petición y el principio de la legalidad no implican la necesidad de agotar la vía administrativa para la discusión judicial de la validez del crédito inscrito en una Deuda Activa de la Hacienda Pública. Es constitucional el art. 38, par. 1º, de la Ley 6.830/1980 (Ley de la Ejecución Fiscal - LEF), que dispone que "la petición elevada, por el contribuyente, de la acción prevista en este artículo [acciones destinadas a la discusión judicial de validez del crédito inscrito en una deuda activa] conlleva la renuncia al poder de recurrir en la esfera administrativa y de desistir del posible recurso interpuesto".

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capaz de garantizar un proceso (extrajudicial) justo, el efecto práctico debe equipararse al de una omisión, inclusive capaz de dar lugar a la prescripción, siendo ilegítimo que el sistema judicial, en detrimento de los interesados, sustituya las autoridades administrativas y convalide un proceso administrativo (extrajudicial) formalmente inválido mediante argumentos de derecho substantivo, especialmente en el ámbito de un proceso judicial que haya sido instaurado por los propios interesados, con flagrante ofensa a la paridad de armas, congruencia y amplia defensa y contradictorio. Demostrada la total imposibilidad material y estructural de las autoridades en promover un proceso administrativo (extrajudicial) justo, en pro de sus propias actuaciones, deberían ellas, cuanto más, postular a un juez (aunque en excepción substancial), reconociéndole los efectos concretos de sus poderes de imperio, lo que, a pesar de que se trate de una extravagante inversión de papeles, en ciertos casos, puede considerarse como la única alternativa viable, reforzando la idea, peyorativa, de un Estado ‘judicializado’. En el otro extremo, al tratarse de un requerimiento administrativo o de un proceso administrativo (extrajudicial) de iniciativa de los interesados, si la autoridad no es capaz de ofrecer un proceso seguro, el efecto práctico debe ser el de la judicialización in totum de la demanda, desde el punto de vista procedimental y de contenido fáctico y jurídico, transfiriéndose, también, a la vía judicial, de forma invertida, el papel de una autoridad administrativa. 23 EJEMPLOS QUE SE APROXIMAN A UN DEBIDO PROCESO LEGAL EN LA ETAPA EXTRAJUDICIAL Hay ejemplos, que son excepciones en el orden jurídico brasileño y que se aproximan al modelo de autoridades independientes, en que agentes públicos detentan prerrogativas para actuar con independencia efectiva. Cítense los consejos de contribuyentes, en materia tributaria; 78

Marítimo;

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los Tribunales de Cuentas;

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el Tribunal

el Consejo Nacional de Justicia, con funciones disciplinarias sobre jueces;

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Ver Decreto nº 70.235, del 06 de marzo de 1972. Dispone sobre el proceso administrativo fiscal, y de otras providencias. 77

Ley nº 8.443, del 16 de julio de 1992. Dispone sobre la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de la Unión y de las otras providencias. 78

Ley nº 2.180, del 05 de febrero de 1954. Dispone sobre el Tribunal Marítimo.

79

Ley nº 11.364, del 26 de octubre de 2006. Dispone sobre las actividades de apoyo al Consejo Nacional de Justicia y sobre otras providencias.

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los órganos colegiados de las cortes en el ejercicio de funciones administrativas; agencias reguladoras, con autonomía administrativa y financiera.

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las

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Aunque en ninguno de estos casos se presente una separación entre las funciones de investigación y de decisión, las cuales continúan concentradas en la misma autoridad y en el mismo representante de la autoridad, las pretensiones contra decisiones administrativas de estos órganos no acostumbran a tener vigilancia en los procesos jurisdiccionales junto a las cortes. En sede administrativa extrajudicial, las cortes emiten decisiones administrativas y los responsables por estas decisiones son los propios jueces, quienes son vitalicios y detentan prerrogativas para actuar con suficiente independencia; sus decisiones 82

interpretan la constitución, aseguran una amplia defensa y un contradictorio efectivo . Por otro lado, a pesar de ser un excelente ejemplo de independencia, las decisiones administrativas proferidas por jueces en el ejercicio de funciones extrajudiciales tropiezan con una extraña situación. Si el interesado desea impugnar la decisión judicialmente, la corte competente para juzgar será la misma que decidió administrativamente

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Reglamentos Internos del STF (arts. 7º, 13, VI y 151 al 153, y del STJ (arts. 5º, 38, 175, II, 182 al 184 y 289 al 300, 81

Ley nº 9.427, del 26 de diciembre de 1996. Instituyo la Agencia Nacional de Energía Eléctrica ANEEL, organiza el régimen de las concesiones de servicios públicos de energía eléctrica y sobre otras providencias; Ley nº 9.472, del 16 de julio de 1997. Dispone sobre la organización de los servicios de telecomunicaciones, la creación y funcionamiento de un órgano regulador y otros aspectos institucionales, en los términos de la Enmienda Constitucional nº 8, de 1995; Ley nº 9.478, del 6 de agosto de 1997. Dispone sobre la política energética nacional, las actividades relativas al monopolio del petróleo, instituyó el Consejo Nacional de Política Energética y la Agencia Nacional del Petróleo y sobre otras providencias; Ley nº 9.782, del 26 de enero de 1999. Define el Sistema Nacional de Vigilancia Sanitaria, crea la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria, y sobre otras providencias; Ley nº 9.961, del 28 de enero de 2000. Crea la Agencia Nacional de Salud Suplementar - ANS y sobre otras providencias; Ley nº 9.984, del 17 de julio de 2000. Dispone sobre la creación de la Agencia Nacional de Aguas - ANA, entidad federal de implementación de la Política Nacional de Recursos Hídricos y de coordinación del Sistema Nacional de Gerencia de Recursos Hídricos, y sobre otras providencias; Ley nº 10.233, del 05 de junio de 2001. Dispone sobre la reestructuración de los transportes acuáticos y terrestres, crea el Consejo Nacional de Integración de Políticas de Transporte, la Agencia Nacional de Transportes Terrestres, la Agencia Nacional de Transportes Acuáticos y el Departamento Nacional de Infraestructura de Transportes, y de las otras providencias; Medida Provisoria nº 2.228-1, del 06 de septiembre de 2001. Establece principios generales sobre Política Nacional del Cine, crea el Consejo Superior del Cine y la Agencia Nacional del Cine - ANCINE, instituye el Programa de Apoyo al Desarrollo del Cine Nacional - PRODECINE, autoriza la creación de Fondos de Financiación de la Industria Cinematográfica Nacional - FUNCINES, modifica la legislación sobre la Contribución para el Desarrollo de la Industria Cinematográfica Nacional y de otras providencias; Ley nº 11.182, del 27 de septiembre de 2005. Crea la Agencia Nacional de Aviación Civil - ANAC, y de otras providencias; Ley nº 10.411, del 26 de febrero de 2002. Modifica y amplía dispositivos a la Ley no 6.385, del 7 de diciembre de 1976, que dispone sobre el mercado de valores mobiliarios y crea la Comisión de Valores Mobiliarios. 82

La única excepción ocurre cuando los tribunales, en procesos administrativos no judiciales, se ven en la necesidad de examinar incidentalmente una norma administrativa expedida por el órgano judicial al que se esta subordinado jerarquica y disciplinariamente, como en el caso de una resolución del Consejo Nacional de Justicia (CNJ) o del Consejo de la Justicia Federal (CJF) valorada por un Tribunal Regional Federal. En estos casos, la independencia es relativa.

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(extrajudicialente). Es un caso, nunca comentado, que significa negativa del derecho a una tutela judicial efectiva. Los jueces en el ejercicio de la jurisdicción administrativa judicial no tendrían imparcialidad suficiente para decidir sobre la valides de sus propias decisiones aportadas en la etapa extrajudicial. Otro ejemplo de autoridades que actúan con cierta dosis de independencia son las agencias reguladoras, las cuales tienen una estructura autónoma y sus órganos decisorios están compuestos por miembros dotados de prerrogativas. Algunas de estas dependencias, aún en el papel regular del mercado, instituyen procedimientos administrativos, en los que interesados presentan demandas contra las entidades reguladoras, objetivando el cumplimiento de normas administrativas. 24 NUEVAS PERSPECTIVAS PARA UNA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA EFECTIVA EN BRASIL Está evidenciado que la Constitución Federal de 1988 reafirmó la intención de seguir el modelo norteamericano, con un sistema de jurisdicción única y de decisiones administrativas precedidas por un proceso (extrajudicial). También parece claro que un proceso (extrajudicial) justo y previo a las decisiones administrativas contribuiría con la reducción de las demandas judiciales repetitivas. El fortalecimiento de las entidades administrativas, con la institución de un modelo que se asemeja a autoridades administrativas independientes (cuasi judiciales), donde la ley prevé prerrogativas y de investidura basadas en la cualificación técnica, es en la actual coyuntura un imperativo constitucional, especialmente en razón de la cláusula del due process of law aplicable a las decisiones administrativas. Además, ejemplos cada vez más constantes de autoridades independientes pueden encontrarse al redor del mundo, indiferentemente del modelo de jurisdicción administrativa que se adopte. Se citan el sistema interamericano de derechos humanos, con la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública,

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el sistema

africano de derechos humanos, con el Código Modelo sobre Acceso a la Información para África,

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y los Estados europeos con la creciente adopción de órganos de control

independientes. Las justificaciones para instituir autoridades con tales características parecen coincidir con la realidad brasileña: (i) necesidad de las autoridades administrativas en la

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ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Acesso à informação. Disponible en: . Acceso el: 1 oct. 2014. 84

AFRICA COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLE' RIGHTS. Model Law on Access to Information for Africa. Disponible en: . Acceso el: 1 oct. 2014.

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aplicación e interpretación de normas constitucionales y comunitarias en desacuerdo con normas nacionales, y (ii) cortes y jueces sobrecargados y no especializados.

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Finalmente, lo que aquí se propone en nada coincide con lo contencioso administrativo instituido por la Enmienda Constitucional 7, de 1977, contra la cual se presentó,

acertadamente,

una

reacción

generalizada,

abierta

a

flagrante

inconstitucionalidad por la creación de órganos administrativos, sin previsión de independencia efectiva.

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25 CONSIDERACIONES FINALES El sistema brasileño de jurisdicción administrativa es actualmente un sistema en transición, que sale de un sistema inquisitorio en cuanto a las decisiones administrativas y los recursos correspondientes, hacia un sistema de garantías del debido proceso legal. De hecho, aún no se ha consolidado en Brasil la noción de un proceso administrativo (extrajudicial) justo. En realidad, lo que se observa son procedimientos inquisitorios revestidos de procesos (extrajudiciales), dirigidos por autoridades sin independencia, los cuales, consecuentemente en compensación, desafían un sistema judicial con amplios poderes que muchas veces substituye, apropiadamente (porque necesario), las autoridades. Sin embargo, en la medida en que se fortalecen las autoridades públicas, propiciándoles independencia y cualificación adecuada, la tendencia es la exclusión de lo judicial. Primero porque deja de ocurrir un litigio artificial y obligatorio. Segundo, porque con autoridades independientes aumenta el grado de calidad y los errores son menores, aumentando la credibilidad del sistema como un todo. Bajo esta proyección, entraremos en una realidad bien diferente de la expuesta en la parte introductoria de este texto, sin la necesidad de ejecuciones fiscales frente a las cortes, sin necesidad de que el sistema judicial revea íntegramente las decisiones administrativas, y sin que la gran parte de las demandas repetitivas se funden en la interpretación de normas y de leyes. En los raros ejemplos en que el derecho brasileño se aproxima a un proceso administrativo (extrajudicial) más fortalecido, la posibilidad de revisión judicial amplia aún persiste, también siendo redundante, sin embargo, más por falta de comprensión de todo este engranaje. La abertura democrátican, en Brasil, con la Constitución de 1988, asegurando las garantías del debido proceso legal en los procesos administrativos (extrajudiciales) y

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PERLINGEIRO, R. Execução contra a Fazenda Pública. San Paulo: Malheiros, 1999. p. 44-49.

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Ricardo Perlingeiro, Execução contra a Fazenda Pública, Malheiros, San Paulo, 1999, p. 44-49

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procesos administrativos judiciales, ocasionó una avalancha de demandas represadas, específicamente en lo judicial - que renació con fuertes garantías de independencia. Con anterioridad el sistema inquisitorio en la esfera administrativa se ajustaba con un sistema judicial limitado y vulnerable, en otras palabras, prevalecía un sistema de jurisdicción administrativa incompatible con el Estado de Derecho. En estos momentos en que lo judicial se yergue, en razón de garantías explícitas, a acabado por absorber la jurisdicción administrativa que solamente y de manera muy tímida se han ocupado las autoridades administrativas. En un sistema como el brasileño, en que se impone el due process of law en los procesos administrativos (extrajudiciales), es grave la omisión en lo concerniente a la institución de autoridades administrativas independientes. Sin embargo, a falta de ellas, realmente no existe otra solución sino confiar la totalidad de los conflictos administrativos al sistema judicial. CONCLUSIONES Es una opción política de cada Estado en qué rama del poder estatal y en qué momento (previo o posterior al inicio de los efectos de la decisión administrativa) debe la jurisdicción estar concentrada, siendo coherente con el Estado de Derecho la solución de conflictos por medio de decisiones administrativas, desde que provengan de un debido proceso legal que comprenda, entre otras garantías, el derecho a una autoridad con independencia efectiva, y que sus miembros no acumulen las funciones investigativas y decisorias. En vista de la cláusula de tutela judicial efectiva, y, para evitar una duplicidad de jurisdicciones entre las etapas judicial y extrajudicial a la que se somete una actuación administrativa, lo que sería dispendioso y contrario a la seguridad jurídica, la protección de derechos frente a las cortes, en la práctica, puede limitarse a la observancia de los principios fundamentales del Estado, a ejemplo de lo que ocurre en una revisión judicial limitada (delibazione) típica de los procesos de reconocimiento de decisiones extranjeras, judiciales y arbitrales, inclusive incluyendo autoridades. Esta conclusión está inspirada en los sistemas de judicial review del Reino Unido, de Australia y especialmente de los Estados Unidos, al cual el derecho brasileño se apegó en el tiempo de la República (1891) con el fin de instituir el sistema judicial único, aunque sin la exacta comprensión del significado para este sistema del alcance del due process of law en la etapa preparatoria de decisiones administrativas (extrajudicial) y de sus secuelas en la etapa judicial de la protección de derechos.

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A propósito, el derecho brasileño, a lo largo del siglo XX, continuo vinculado umbilicalmente a la noción continental europea de que la etapa preparatoria de las decisiones administrativas consiste en un procedimiento (no un proceso propiamente), y que la jurisdicción sobre conflictos administrativos ocurre solamente en la etapa judicial, lo que, entretanto, es más coherente con el sistema judicial dualista de jurisdicción de que con el sistema judicial único adoptado por Brasil. Una propuesta realista para disminuir la judicialización exagerada de los conflictos administrativos sería el fortalecimiento del proceso administrativo (extrajudicial) previo a las decisiones administrativas iniciales, pasando a ser conducidos por funcionarios públicos con formación jurídica, que hayan sido seleccionados de modo transparente y únicamente con base en criterios de cualificación técnica, inamovibles de la función de decisión, salvo por ilícito disciplinar, que no estén subordinados jerárquicamente en razón de la atribución de decisión, y que no acumulen sus actividades con la función investigativa, de modo a no caracterizar una actuación inquisitoria. Dejar de tener como foco el sistema judicial, en la búsqueda de alternativas frente a la litigiosidad excesiva volcada hacia una reforma estructural de la Administración, comenzando por la mentalidad del agente público, hoy más que nunca comprometido con el principio de jerarquía que con los derechos fundamentales, es algo que aún no se ha intentado en este país.

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