El deber de razonable fundamentación en el Código Civil y Comercial de la Nación: alcance, contenido e implicancias

EL DEBER DE RAZONABLE FUNDAMENTACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: ALCANCE, CONTENIDO E IMPLICANCIAS

Por Francisco Verbic y Matías A. Sucunza

Sumario: I. Planteo. II. No dejar de fallar no es igual a dar razones. III. Deber de motivar como garantía constitucional-convencional: a) Tratados Internacionales, CN y CPCC: reglas; b) De fundar a motivar; c) Estándares interpretativos de la CSJN y la CIDH. IV. El CCyCN y el deber de razonable fundamentación: a) Norma; b) Fundamentos; c) Contenido y alcances; d) La constitucionalización del derecho; e) Conflictos colectivos: deber calificado de motivación. V. Motivación y reglas de interpretación: multiplicidad de fuentes, métodos y sentidos (originalismo vs. derecho vivo). VI. Se acata pero no se cumple: condicionantes estructurales y (des)arreglos interpretativos. VII. A modo de conclusión

I. Planteo El presente trabajo tiene por objetivo analizar y problematizar en torno a los alcances e implicancias del deber de razonable fundamentación consagrado en el artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCN). Luego de enfatizar el pasaje de la imposibilidad de no dejar de fallar a la necesidad de dar razones, abordaremos el deber de motivar en tanto garantía constitucional-convencional e identificaremos las reglas y estándares interpretativos que la instituyen como tal. Acto seguido, examinaremos la regulación contenida en el CCyCN, haciendo hincapié en sus fundamentos, significación y relevancia en el contexto de constitucionalización del derecho, propiciando la existencia de un deber calificado de motivación para el caso de decisiones relacionadas a conflictos colectivos. Por último, trataremos de identificar algunas de las vinculaciones existentes entre motivación y reglas de interpretación contenidas en el CCyCN, advirtiendo disímiles tensiones y problemas que la composición de los derechos, principios y valores en juego puede presentar en términos interpretativos. En particular, destacaremos la incidencia que en tal sentido tiene el mantenimiento de las condiciones estructurales de “toma de decisión” y la ausencia de una transformación funcional e institucional acorde con el cambio de paradigma declarado.

II. No dejar de fallar no es igual a dar razones El artículo 15 del derogado Código Civil establecía que los jueces no podían dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. De allí que si una cuestión civil no podía resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley, se debía atender a los principios de leyes análogas y, si aún la cuestión fuere dudosa, se resolvería por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (art. 16, CC). Ambas normas retrataban un universo de sentidos que marcaron una manera de pensar y ejercer el derecho, su instrumentalidad y las prácticas que generó. El hecho de creer que la ley era autosuficiente, completa, clara u omnicomprensiva; su valor como fuente predominante y excluyente, cuyo conocimiento se presumía; la pretensión de neutralidad del derecho como orden dado que rechazaba e invisibilizaba las vinculaciones políticas, morales o sociales de aquél o la falta de percepción de la cuestión constitucional como problema, eran algunas de las circunstancias que permitían presentar al complejo normativo y a los conflictos humanos vinculados con el mismo como algo simple o relativamente sencillo. En ese esquema, el juez aparecía como una suerte de autómata aplicador de reglas que se (auto) explicaban, las cuales no era necesario interpretar ni justificar. Aún más, en la concepción iluminista en que encontraba anclaje esta concepción política acerca del derecho, era imprescindible limitar esa tarea interpretativa.1 Un dato que nos ilustra el peso de esa tradición es lo establecido por los artículos 2 y 3 de la Ley 340 de 1869 (aprobatoria del Código Civil). Estas normas ordenaban a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), los tribunales federales y tribunales de provincia que informen anualmente al Ministerio de Justicia sobre las dudas y dificultades que ofrezca en la práctica la aplicación del Código, como así también de los vacíos que encontrasen en sus disposiciones, para remitírselos oportunamente al Congreso. El aporte supuestamente superador del positivismo lógico-formal radicaba en ello: crear reglas seculares que, emanando de cuerpos populares representativos, se presentasen ante la sociedad como indiferentes valorativamente, aportando mecanismos de resolución y composición (reglas y métodos) racionales. 1

Ver una clara explicación de la influencia de ambas tradiciones jurídicas sobre nuestro diseño institucional y nuestras prácticas en OTEIZA, Eduardo “La Corte Suprema. Entre una justicia sin política y una política sin justicia”, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994.

Los jueces aplicaban esa serie de normas que se asumían claras y completas, de forma silogística, en conflictos que no representarían problemas valorativos, donde no se formulaban preguntas acerca de su correlato con mandatos constitucionales o con la distribución de bienes y recursos, ni se reconocían o asumían estas cuestiones como problemáticas. En el orden del discurso, con diferentes matices, esa era la imagen y concepción que se proyectaba del derecho, el juez y su función dentro del juego democrático. Pero, ¿quiénes eran los jueces? ¿Cuál era su origen o el universo simbólico al que pertenecían? ¿Qué hacían efectivamente al decidir? ¿Cómo aplicaban un lenguaje general y vago a un caso concreto? ¿Qué casos resolvían? ¿Qué voces escuchaban? ¿Cómo (no) interpretaban esas reglas? ¿Cómo se compatibilizaba el orden positivo racional con el control de constitucionalidad judicial difuso que rige en Argentina? ¿Bajo qué condiciones podía escrutarse la constitucionalidad de una norma supuestamente neutral en términos morales, políticos o económicos con el programa de gobierno que suponía la Constitución misma? ¿Cómo se tomaba esa decisión en un Estado de Derecho democrático? En la nota de elevación del Libro Primero del Código Civil al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, el 21 de junio de 1865, Vélez Sarsfield reconocía que al emprender su trabajo debió preguntarse qué es un Código Civil y cuáles son los derechos que en sus resoluciones debía abrazar una legislación de este tipo. Entonces, ¿cómo pudo ocultarse discursivamente su condición de arreglo político de base constitucional o el hecho de ser un recorte performativo de una realidad interesada? La forma de resolver esos interrogantes desde el sistema fue generar las condiciones de posibilidad necesarias para que el propio orden se legitimase a sí mismo, negando e invisibilizando los presupuestos de su existencia. Entre otros, consideramos que tales presupuestos eran y siguen siendo: 1) el carácter político, moral y económico del derecho; 2) su condición de práctica social compleja atravesada por disputas de poder; 3) la centralidad de la labor interpretativa y argumental de todos los actores sociales -especialmente los jueces, en tanto custodios de la última palabra- en la definición de los derechos y su composición en algún tipo de clave más igualitaria; 4) la yuxtaposición de tradiciones (Civil Law y Common Law), primordialmente en términos de diseño institucional y organización del poder; y 5) la relevancia del derecho para sostener un autogobierno colectivo comprometido con la participación efectiva del pueblo y con el ofrecimiento y validación de razones públicas.

Las consideraciones vertidas nos permiten entender e inferir la razón de ser de los mencionados artículos 15 y 16 del derogado Código Civil y el por qué, en ese contexto y estructura, del deber de aplicar la ley y no de dar razones. El

actual

CCyCN

establece

algo

significativamente

distinto:

“El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (artículo 3)”. Como vemos, la lectura aún más superficial de esta norma nos permite afirmar que estar imposibilitados de no dejar de fallar es algo muy diferente del deber de hacerlo de manera razonablemente fundada. Podremos discutir los alcances de este deber. Sin embargo, lo que está claro es que ya no alcanzará con ejercicios vinculados a subsunciones normativas ni con la utilización de métodos interpretativos a conveniencia, sino que serán necesarias decisiones que, ofreciendo argumentos de distinto tenor, puedan superar cierto escrutinio de razonabilidad ante las partes, la ciudadanía, el propio Estado y hasta la “comunidad convencional”. Nos referimos a decisiones que se hagan cargo de las reglas, bienes y valores involucrados en los distintos conflictos individuales o colectivos que se plantean a los jueces, que brinden razones públicas que permitan desactivarlos, que legitimen el ejercicio del poder otorgado por la Constitución Nacional y que concurran a reconstruir el diálogo y la conversación social, componiendo prácticas del derecho más igualitarias. Es elocuente que el CCyCN recepta todo un cambio de paradigma en la concepción acerca del mundo de relaciones que el Código comprendía, intentando dar respuesta a las distintas demandas e intereses que los movimientos y procesos sociales exigen dentro de una sociedad cada vez más mediatizada, compleja, plural, fragmentada y estructuralmente desigual. El hecho del pluralismo, la desigualdad estructural, el reconocimiento y legitimación de demandas, sujetos y bienes sociales antes invisibilizados en línea con las preferencias constitucional

y

convencionalmente

asumidas,

la

desmercantilización

de

derechos

fundamentales, la colectivización de derechos y la intensificación de la regulación estatal en consonancia con dichos hechos, son elementos que contrastan con la individualidad, patrimonialidad, igualdad formal y el perfeccionismo eurocentrista ilustrado (blanco, propietario, católico, heterosexual y masculino) que recorría la fisonomía del Código derogado. A ello se suma en el nuevo esquema la entronización de la Constitución en el título preliminar (para pensar desde allí la sistemática del Código), la pluralidad del sistema de fuentes, su inserción en

la lógica del sistema jurídico y el definitivo reconocimiento del rol de los jueces como autoridades interpretativas2. En este marco es donde ahora, explícitamente, trabaja el juez. Todos ellos son datos que retratan el contexto y el cambio de concepción acerca de la razón de ser del Código y del derecho como práctica social, enfatizando la complejidad de la labor de la judicatura, su mayor poder en la escena social e institucional y el porqué de la necesidad de dar razones públicas que expliciten los argumentos, valoraciones e interpretaciones que realizan al componer los arreglos constitucionales.

III. Deber de motivar como garantía constitucional-convencional a) Tratados Internacionales, Constitución Nacional y Código Procesal Civil y Comercial: reglas La mayoría de las cartas constitucionales de los Estados parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos carece de previsiones expresas en materia de motivación de sentencias3. Sin embargo, en todas ellas es posible encontrar reglas a partir de las cuales puede construirse el deber de motivación. Generalmente, se trata de normas vinculadas al debido proceso, la razonabilidad y/o la forma de gobierno republicana y democrática4. En el caso argentino, podemos reconstruir esa garantía a partir del derecho de defensa en juicio y debido proceso legal establecida en los arts. 18 (el cual dispone, entre otras cosas,que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” y que es inviolable “la defensa en juicio de la persona y losderechos”), así como también desde lo regulado en los arts. 1 (en cuanto adopta para el Estado la forma republicana de gobierno), 17 (el cual prescribe que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad “sino en virtud de sentencia fundada en ley”), 28 (en tanto manda que “los principios, garantías y derechos reconocidos (…), no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”), 19 (“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no 2

Ver OTEIZA, Eduardo y SUCUNZA, Matías, Aspectos generales y procesales del Código Civil y Comercial Unificado, en “Aspectos Procesales del Código Civil y Comercial de la Nación”, dirigido por Roberto Omar Berizonce y Leandro J. Giannini, Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, LEP, en prensa. 3 Entre otros, Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Brasil. 4 Ver VERBIC, Francisco, Motivación de la sentencia y debido proceso en el sistema interamericano, La Ley, 2014A Nº 39, 25 de febrero de 2014.

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”), 33 (el cual consagra “derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio dela soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”) y 43 (en tanto limita todo acto de particulares o autoridad pública que “lesione, restrinja o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley”). Dentro del marco convencional podemos identificar similar déficit, dado que entre las declaraciones de derechos no existe una previsión expresa que contemple el deber de motivación de la sentencias como garantía. En este caso ella surge no sólo de los derechos al debido proceso legal, defensa en juicio, acceso a la justicia, legalidad y aquellos asociados a la reafirmación del sistema democrático recogidos en los instrumentos de protección de derechos humanos, sino también de las obligaciones de garantir los mismos sin discriminación de cualquier índole y el deber de adoptar todo tipo de medidas para satisfacerlos de la forma más adecuada5. La decisión judicial es un tipo de intervención y actuación estatal, la cual tiene el doble carácter de garantía en sí e instrumento de protección de otros derechos. Paradójicamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos si la contempla cuando se trata de las decisiones de la propia CIDH. Así, el art. 66 inciso 1 prevé que “el fallo de la Corte será motivado”. A este contexto cabe sumar las diferentes Convenciones que recogen tutelas diferenciadas, dato normativo que supone la obligación jurídica de cumplimentar una serie de deberes especiales en términos de motivación judicial.6 Entre otros: 1) la exigencia de una justificación calificada (conflictos de interés público asociados a pueblos originarios o violencia de género7) y de escrutinios agravados (actos de discriminación8 o intolerancia contra minorías); 2) la participación y singular consideración de la intervención de ciertos sujetos, sus voces y argumentos (el niño y su interés superior9); 3) el dictado de un acto comunicacional diferenciado o con ajustes razonables (decisiones que involucren sujetos con capacidades diferentes 10); o 4) 5

Arts. 2.1, 9.1, 2 y 4, 14.1 y concs. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 8, 25 y concs., Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros. 6 Sobre la necesidad de adoptar nuevos mecanismos de procesamiento para este tipo de conflictos, VERBIC, Francisco, Un nuevo proceso para conflictos de interés público, LL 2014-F-805. 7 Arts. 7 inciso f) y concs., Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. 8 Arts. 2. Inciso c) y concs., Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 9 Art. 12.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 10 Arts. 2, 5.3, 13 y concs., Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad.

empleo de un lenguaje especial (casos donde están dirimiéndose derechos de niños o ciertos migrantes). Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece como deber del juez el fundar toda resolución definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia11. En definitiva, podemos concluir que aún cuando no exista una cláusula constitucional ni convencional que contemple específicamente el deber de motivar las decisiones judiciales, el ordenamiento jurídico argentino provee condiciones de posibilidad para construir esa exigencia en términos de deber, derecho y garantía. En cierta forma, la reglamentación que operativiza el CPCCN da cuenta de ello. b) De fundar a motivar La pregunta acerca de si fundar y motivar son lo mismo puede parecer irrelevante. Emergen como sinónimos, suelen ser utilizados indistintamente y, aun asumiendo una posición técnica, guardan cierto aire de familia. Sin embargo, verlos en perspectiva histórica reedita el interés en el interrogante pues nos ayuda a entender la importancia de la motivación como deber y garantía en el contexto jurídico actual y la razón de ser de su diferenciación con la necesidad de fundar. La antigua legislación española prohibía expresamente fundar las sentencias de las Audiencias. Se creía que era una labor que insumía mucho tiempo, producía mayores costos para las partes y generaba cavilaciones en los litigantes.12 La decisión razonada podía dejar en evidencia la sinrazón e injusticia de la expresión de autoridad que suponía esa actuación o, lo que era peor, de la ley o regla sobre la cual se edificaba.13 A contrario de esa tradición, la Constitución Nacional histórica receptó ideas como juicio previo y sentencia fundada en ley. Inclusive, la última reforma incorporó la interdicción de la arbitrariedad manifiesta al regular la garantía de amparo. Pero, ¿qué significaba fundar en ley en 11

Arts. 34 inciso 4, 68 segundo párrafo, 163 incisos 5 y 6, 164, 272 y 281, CPCCN. GHIRARDI, Olsen A. “Introducción al razonamiento forense”, en GHIRARDI, Olsen A. y otros “Teoría y práctica del razonamiento forense”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Filosofía del Derecho, Córdoba, 2005, pp. 16-17. 13 Como hemos señalado “En la España monárquica no debía dejarse espacio para dudas, críticas o cuestionamientos; todos debían someterse a la decisión del monarca, porque era el monarca. En un contexto democrático como aquel donde Calamandrei escribió su obra, por el contrario, este argumento jamás podría haber sido esgrimido en la discusión sobre el tema porque, justamente, la democracia necesita de esas cavilaciones, se desarrolla a través de la crítica y los cuestionamientos, exige que los gobernantes justifiquen el modo en que ejercen su poder” (VERBIC, Francisco, Motivación de la sentencia..., ob.cit). 12

el contexto jurídico de esa Constitución histórica? ¿Qué y cuál era la ley? Aun a riesgo de generalizar, podemos afirmar que en esa concepción “fundar en ley” implicaba la identificación de una regla legal y su subsunción a un problema social de relevancia jurídica (caso). Las razones venían dadas por la ley, por lo que el juez debía limitarse a identificarla y aplicarla. Es decir que por más que se hablase de fundar, no se estaba pensando en dar razones públicas, hacer y explicitar juicios valorativos, componer y ponderar fuentes múltiples, realizar escrutinios agravados o hacerse cargo de las dimensiones sociales, políticas y económicas del derecho como elección social dentro del programa de gobierno. En parte, ello tenía que ver con el peso de la tradición del Civil Law, el valor de la ley como expresión soberana y la decisión política de limitar la labor interpretativa de los jueces. Pero también guardaba vinculación con una idea simplificada e interesada acerca de lo que implicaba el derecho, la conflictividad social y la composición de los arreglos constitucionales en el marco de una sociedad democrática. Además, el problema adicional de esa concepción en relación a fundar y motivar es que no se hacía cargo del diseño institucional adoptado constitucionalmente. En especial, del control de constitucionalidad judicial importado de los Estados Unidos. El resultado era un “ámbito de libertad” para los jueces, quienes más allá de asumir como pauta general el sometimiento a la ley, podían decidir hacer lecturas originalistas o vivas de la Constitución, intercambiarlas o utilizar métodos interpretativos múltiples para dejar sin efecto leyes dictadas por el Congreso bajo condiciones de amplia discrecionalidad y sin explicitar pública y razonadamente cómo y por qué. En la actualidad, muchos de estos problemas estructurales siguen existiendo14. Pero además, se han sumado otros que evidencian la dificultad de lo que supone decidir y la consiguiente relevancia de la tarea justificadora. A título ejemplificativo, la complejidad de las demandas sociales, la exigencia de condiciones de mayor igualdad, la pluralidad de fuentes en términos convencionales e interpretativos, el empoderamiento ciudadano, el pluralismo o la constitucionalización del derecho. Nadie puede concebir hoy la existencia de una decisión judicial que carezca de motivación. Esto es, que no explique las razones por las cuales resuelve el conflicto del modo en que lo hace y no de otro. Tampoco es aceptable cualquier solución, ni de cualquier manera. 14

Por caso, los problemas irresueltos de las relaciones entre las tradiciones jurídicas, las vinculaciones entre funciones de Estado y su intervención en la exigibilidad y justiciabilidad de derechos, la eliminación de la jurisprudencia como fuente o la utilización discrecional de métodos interpretativos por parte del juez.

Deberán superarse distintos tipos de escrutinios que demuestren su razonabilidad a la luz del marco hermenéutico, lo cual en muchos conflictos supone también recrear otras condiciones de discusión y decisión en el escenario judicial. Es aquí donde el deber de motivación, como exigencia normativa, muestra la distancia existente con la obligación de fundar, resignificando este último concepto histórico y erigiéndose como una herramienta elemental no sólo para visibilizar y componer esos desarreglos, legitimar el sistema y rendir cuentas, sino también para ajustar las tensiones presentes en la resolución de cualquier disputa. c) Estándares interpretativos de la CSJN y la CIDH La CSJN ha fijado cierto estándar de mínima respecto del deber de motivación al construir la doctrina de la arbitrariedad. Si bien en las primeras decisiones consideraba sentencias arbitrarias sólo a aquellas desprovistas de todo apoyo legal y tan sólo fundadas en la voluntad de los jueces (a partir de la regla constitucional que impide privar de la propiedad sin sentencia fundada en ley), en pronunciamientos posteriores amplió el concepto15 y precisó que es condición de validez de una decisión judicial que ella sea conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa. Con posterioridad ha efectuado consideraciones especiales en ciertas temáticas, enfatizando la relevancia de dar razones como parte del derecho de defensa en juicio o condición propia del régimen republicano y democrático de gobierno. Recientemente ha equiparado a definitiva y revocado por arbitraria una decisión que interpreta derecho procesal local, afirmando que “(…) de lo expuesto se desprende que el tribunal a quo soslayó en autos argumentos serios y pertinentes de la actora tendientes a demostrar que la decisión no satisfacía su reclamo, ni tutelaba los derechos que se intentaban proteger con grave violación al principio de congruencia ínsito en la garantía del debido proceso del justiciable (…) e impidió la revisión del fallo mediante una fundamentación aparente, prescindente del análisis de las constancias de la causa, apoyada en inferencias sin sostén jurídico o fáctico, con el solo sustento de la voluntad de los jueces”. A ello agregó que “(…) el Superior Tribunal local no solo afectó el derecho de defensa de la recurrente sino que

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CSJN., Fallos 261-172, J.A.,T.1965-IV, p. 203; 267-354, J.A.,T.1967-IV, p. 275; 294-261, J.A.,T.1977-1, p. 406, entre otras.

convalidó una decisión sobre el fondo del asunto susceptible de afectar de modo irreparable el derecho a la salud y al medio ambiente sano de los demandantes”16. No obstante el reconocimiento de esta garantía por parte de la CSJN y su importancia, no es posible afirmar la existencia de un desarrollo acabado de la misma, ni reglas o prácticas claras, coherentes y consistentes acerca de la utilización de métodos interpretativos o de estándares aceptables de razonable fundamentación. Volveremos sobre ello en el apartado VI. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos había desarrollado tangencialmente el deber de motivación en diversos pronunciamientos. En el caso “Yatama Vs. Nicaragua”, por ejemplo, afirmó que “lasdecisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos debenestar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”17. Sin embargo, fue en “Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela”, donde se refirió a la motivación de las sentencias como un verdadero “deber”, señalando con determinación y claridad que “(…) es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso”18. En similar sentido, afirmó que ese deber se encuentra estrechamente vinculado con la correcta administración de justicia y puede ser identificado como una garantía para proteger “el derecho de los ciudadanos a ser juzgadospor las razones que el Derecho suministra”. De ese modo, reconoce que la motivación tiene como función “(…) demostrar a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, proporcionarles la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”. En términos sistémicos, destacó que por intermedio del cumplimiento de esta obligaciónse logra “credibilidad de las decisionesjurídicas en el marco de una sociedad democrática”. En cuanto al contenido, alcance y límites del mismo, señaló que “la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado”, aunque “el deber de motivar no exige una respuesta

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CSJN, Expte. Nº CSJ 2810/2015/RHl “Recurso de hecho deducido por la Defensora General de la Provincia de Río Negro en la causa Custet Llambí, María Rita -Defensora General- s/Amparo”, res. del 11-10-16, Considerando 6º. 17 CIDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, sentencia de 23/06/2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 127, párrs. 152 y 153. 18 CIDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), sentencia del 05/08/2008, párr. 78.

detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión”, correspondiendo“analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha”19. La pertenencia del Estado a los sistemas de protección de derechos humanos, sus órganos, autoridades y mecanismos de escrutinio; el expreso reconocimiento constitucional de los instrumentos convencionales; la condición de derecho interno de los mismos y las interpretaciones efectuadas a través del control de convencionalidad; la responsabilidad internacional que su desconocimiento conlleva; los principios y reglas que estructuran el derecho de los derechos humanos y las directrices lógicas y jurídicas que justifican el seguimiento por parte de las autoridades locales de los estándares interpretativos que aquellas convencionales encargadas de interpretarla realicen20, son algunas de las razones que justifican la importancia de su análisis y observancia.

IV. El CCyCN y el deber de razonable fundamentación a) Norma El CCyCN receptó en su artículo 3 el deber de razonable fundamentación, prescribiendo que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Desentrañar la naturaleza de esta norma y la autoridad competente para sancionarla excede el marco de este trabajo. Sin embargo, nos interesa señalar que se encuentra en una profunda crisis o reexamen la afirmación categórica de que se trata de una regla estrictamente procesal y que, por ende, serían las legislaturas quienes deberían sancionarla en función de lo establecido en los artículos 1, 5, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional. Más allá de que constituye una práctica consolidada que la legislación común o sustantiva incorpore previsiones procesales y que al analizar esas disposiciones CSJN sostuviese la “constitucionalidad de la facultad del Congreso Nacional de dictar normas procesales con el fin de asegurar la efectividad de los derechos que consagra la legislación de fondo que le

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CIDH, Caso Apitz Barbera y otros, ob. cit., párr. 77. “No sólo debe observarse el contenido de la Convención, sino las interpretaciones que realizan los órganos que los componen en tanto autoridades interpretativas” (CIDH, caso “Almonacid Arellano Vs. Chile”, 2006). MAURINO, Gustavo y SUCUNZA, Matías, Acceso a la Justicia, en Comentarios a la Constitución Nacional, Roberto Gargarella y Sebastián Guidi (Directores), La Ley, 2016, pp. 895/929. 20

incumbe sancionar”21, existen otros argumentos que obligan a repensar el deber, razonabilidad y utilidad de su incorporación en esa clase de normas. Entre otros, considerar que: 1) constituyen derechos o “directivas” de fondo; 2) configuran medios (necesarios) para la efectividad de los derechos regulados; 3) son convenientes para uniformar criterios en todo el territorio, maximizar la efectividad de la protección y mejorar su tratamiento igualitario; 4) el hecho normativo de la constitucionalización del derecho y su recepción en el CCyCN, el cual lleva a pensar las garantías para la realización de las prerrogativas como mecanismos constitutivos del derecho mismo (bajo el principio normativo de la indivisibilidad e interdependencia) y/o imprescindibles para su protección; 5) la existencia de una serie de sujetos y bienes preferentemente tutelados (constitucional y convencionalmente) que requieren la construcción de pisos sustantivos y adjetivos mínimos en tanto componentes fundamentales de una misma ecuación, especialmente en el marco de un Estado Federal como el nuestro; y 6) la omisión de sancionar reglamentaciones adecuadas y/o de controlar que las existentes respeten los estándares de mínima en términos unidimensionales (sustantivo-adjetivo), constituye una violación a los derechos humanos que entraña responsabilidad internacional. En consonancia con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido inveteradamente que “un Estado no puede alegar suestructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional”22. b) Fundamentos El Anteproyecto de Código Civil y Comercial explicitaba que “(…) se regula la obligación de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro Código Civil”, agregándose que el hecho de que la decisión deba ser razonablemente fundada es una “expresión que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias” 23 y se aplica “extensivamente a todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos”. Esos son los 21

CSJN, Fallos, 137:307; 138:154 y 157; 141:254; 162:376; 247:524; 265:30; 299:45, entre otros. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, Tomo II, Buenos Aires, 2003, p. 129. 22 Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (art. 63.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 de agosto de 1998, Corte IDH. (Ser. C) Nº 39, párr. 46; Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales, Respecto de la República Federativa del Brasil, Caso de la Cárcel de Urso Branco, voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade. Ver OTEIZA, Eduardo y SUCUNZA, Matías, Aspectos generales…, ob. cit.; Arts. 27 y concs., Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; 28 y 50 del PIDESC y PIDCP, respectivamente; DULITZKY, Ariel, Artículo 28. Cláusula Federal, en Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Steiner Christian y Uribe Patricia (Editores), Konrad Adenauer Stiftung, Colombia, 2014, pp. 687-706. 23 Ver SERRA, María Mercedes y GENERA, Claudio, El artículo 3 del Código Civil y Comercial. Base normativa para la doctrina de la sentencia arbitraria, SJA 2016/03/23-62; JA 2016-I.

únicos fundamentos invocados para sostener la nueva regulación que ahora analizamos. Sin embargo, para comprender su verdadero alcance es necesario considerar el marco que el Código delinea y en el cual ese deber se inscribe. En relación a ello, consideramos relevante traer a colación ciertas consideraciones brindadas por los redactores del Anteproyecto finalmente aprobado: 1) “(…) Es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”. 2) “El Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley (fuente principal). Una identificación entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídicofilosófica”. 3) “Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. (…) Se trata (…) del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas”. 4) “El propósito del capítulo no es dar una definición del derecho ni de sus fuentes, lo que sería impropio de un código, sino fijar reglas claras para la decisión. En tal sentido, se consideran las fuentes y se establece el requisito de la razonabilidad de lasdecisiones como un estándar de control de la decisión judicial”. 5) “Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad (…). De todos modos, queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes”. 6) “A fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes, se incorporan (…) reglas de interpretación”. Por su parte, la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial dictaminó como una de las principales modificaciones el establecimiento de “normas para el ejercicio de los derechos donde se contemplan las fuentes y aplicación, los criterios de interpretación y el deber de resolver del juez”.

En relación a ello efectuó dos modificaciones trascendentes: 1) incorporó el criterio de interpretación concerniente a la finalidad de la norma como instituto que permite comprender a la voluntad del legislador, ausente en el texto remitido y que considera central en materia de interpretación jurídica aquello relacionado directamente con la intención del órgano creador de la ley; y, 2) optó por suprimir del enunciado de criterios de interpretación a la “jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso”, por entender que, más que un criterio de interpretación directo de la disposición legal, importa un criterio vinculado al análisis del asunto judicial en cuestión en procura de la solución jurídica más adecuada que se fundamente en el antecedente judicial análogo. Durante el debate parlamentario no se abordó concretamente el punto, aunque podemos recuperar algunas de las pocas intervenciones conexas de interés. En ese sentido, el Senador Sanz expresó que “Los artículos 1 y 2 son los que establecen cómo se para el juzgador, el juez, cuando tiene que interpretar; pero también cómo se para todo el sistema de derecho frente a un Código que tiene diversidad de fuentes (…) y casos que van a tener que abrevar de distintas fuentes, no solamente lo que está escrito allí. (…) En ese diálogo de fuentes, hay una concepción que yo he escuchado muchas veces del oficialismo, con lo cual quiero discutirla: el tema del gobierno de los jueces, el valor de la jurisprudencia, las atribuciones de la justicia y demás. El oficialismo tiene un verdadero karma con esto. A veces le va bien y a veces le va mal con esta cuestión de la justicia; entonces, todavía no resuelve cuál es el lugar. El lugar, te vaya bien o te vaya mal, es que la justicia es un poder del Estado y hay que bancar la independencia. (…) En el proyecto de los redactores, la jurisprudencia era una de las fuentes de interpretación. Entonces, ¿qué se hizo? Se eliminó la jurisprudencia y se puso en su lugar la finalidad de la norma, para no poner el espíritu o la voluntad del legislador. Yo, la verdad, creo que tienen que estar las dos (...) ¿Pero por qué sacar la jurisprudencia? ¿Porque es el gobierno de los jueces?”. En contraposición a ello, la Senadora Negre de Alonso remarcó que “fue muy importante incorporar la finalidad del legislador y eliminar a la jurisprudencia. Porque nosotros no estamos en un sistema de Common Law, y la verdad es que la voluntad del legislador representa la soberanía del pueblo. El juez no representa la soberanía del pueblo ni está para eso. Entonces, quien interpreta, porque la ley viene siempre después del fenómeno social, es el legislador: toma la realidad social y la transforma en ley. Por supuesto que están los controles de constitucionalidad que tiene que hacer el Poder Judicial. Ahora bien, me parece que en el

sistema jurídico que nosotros tenemos, poner a la jurisprudencia como fuente obligatoria, era sustituir la voluntad del legislador por la jurisprudencia”. Desafortunadamente, puntos tan trascendentes no tuvieron mayores desarrollos. Consideramos que se trata de una circunstancia verdaderamente problemática si tenemos en cuenta que la mayoría de las intervenciones de los legisladores durante el debate apelaron a la jurisprudencia como pauta de conducta, argumental y autoritativa. c) Contenido y alcances La exigencia de adoptar una decisión razonablemente fundada constituye, al mismo tiempo, un deber para el juez, un derecho para las partes y una garantía del y para el sistema republicano y democrático de gobierno. Existe una relación inescindible entre estas tres dimensiones. Constituye un deber porque la motivación es un requisito formal de validez de la decisión judicial y, porque como integrantes de uno de los poderes que conforman el Estado de Derecho, los jueces tienen la obligación de justificar el ejercicio del poder público que monopolizan. En este sentido, advertimos cómo la motivación de la sentencia adquiere también condición de derecho para las partes y garantía sustancial de los ciudadanos en el marco de un sistema democrático. Los jueces deben explicitar de manera razonablemente fundada cuáles son los argumentos por los cuales reconocen o niegan la exigibilidad de un derecho. Al hacerlo: 1) satisfacen el requerimiento de las partes en conflicto y rinden cuentas frente a la sociedad; 2) abastecen el ejercicio de su autoridad con razones; 3) legitiman su rol constitucional contramayoritario de cara a los diversos actores sociales e institucionales; y 4) aportan racionalidad y razonabilidad al sistema. Este deber multidimensional del juez gira en torno a diversos aspectos relacionados con la razonabilidad de la decisión y su adecuación con el ordenamiento jurídico vigente, así como también con las circunstancias específicas de los casos en el marco de los cuales dichas decisiones son tomadas. Es decir que su contenido abarca todas aquellas cuestiones asociadas a la toma de decisión (juicio de hecho y de derecho), su corrección y justicia. De ese modo, para que una decisión resulte razonablemente fundada deberá dar cuenta del cumplimiento de una serie de exigencias legales, lógicas y argumentales. En primer término, el juez deberá realizar el juicio de hecho a fin de elegir la hipótesis

racionalmente más atendible entre las diversas posibles reconstrucciones de los hechos debidamente acreditados. Para ello, corresponderá que observe los estándares lógicos y jurídicos de valoración de la prueba, explicitando las razones que justifican la selección de esos hechos acreditados como la más correcta en función de tales parámetros valorativos (en otras palabras, describir las operaciones inferenciales que llevan a las elecciones y conclusiones del juez). Esto es sumamente relevante porque es la única manera de poder saber a ciencia cierta cuál, cómo y por qué esa y no otra es la probabilidad prevaleciente en el marco fáctico y probatorio del caso, circunstancia delicada si tenemos en consideración que el juez no es un experto en la valoración de la prueba, que carece de capacitación o herramientas que coadyuven a esos fines y que los estándares de escrutinio se encuentran determinados, entre otras cosas, por valores éticos, políticos, religiosos o sociales, así como también reglas variables en torno a cargas probatorias o finalidades propias de cada ordenamiento sustantivo-procesal. En segundo lugar, deberá realizar el juicio de derecho. En este campo tendrá que hacerse cargo de los argumentos propuestos por las partes y otros sujetos intervinientes en el contexto de la probabilidad prevaleciente reconstruida al realizar el juicio de hecho. Ello con la finalidad de: 1) identificar el conjunto de reglas aplicables, su vinculación y relevancia para el caso; 2) observar las pautas interpretativas, explicitando cuál y por qué se escoge, qué elementos se extraen de ella y cómo se determina el entendimiento de la regla en sí y respecto de su vinculación con el plexo hermenéutico; 3) identificar los valores, bienes u otros elementos conexos implicados (tales como la incidencia económica de la decisión), sobre los cuales se estructura esa interpretación y/o que condicionan el juicio de derecho realizado; y 4) expresar con claridad, en ese marco, los argumentos que justifican la solución que propicia. Como vemos, ese juicio de derecho rompe paradigmáticamente con la afirmación de que el juez al decidir debe “aplicar la ley”. El artículo 3 del CCyCN se inscribe bajo esta nueva concepción24, sincerando la preeminencia de la labor judicial y la centralidad de la interpretación y argumentación en su ejercicio25. La ruptura se produce, en primer lugar, porque resulta imposible no hacerse cargo que para “aplicar” la ley el juez debe realizar un juicio lógico, jurídico y axiológico donde interpreta 24

URBINA, Paola Alejandra, Credibilidad de las decisiones del Poder Judicial, La Ley 02/09/2015, 5; 2015-E, 18. Recuperando la línea del realismo jurídico, Chiappini afirma que el derecho es lo que dice el juez, la jurisprudencia es el derecho viviente, la realización coactiva del derecho: la ley reina pero la jurisprudencia gobierna (CHIAPPINI, Julio O., El Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial exige una sentencia "razonablemente fundada", 2013-01-09, SJA 2013/01/09-3; JA 2013-I). 25

reglas, valores y principios en un contexto histórico, social, económico y político determinado. En este punto, si bien el Código no enumera cuáles son los principios que constituyen criterios de interpretación, eleva a una categoría preferente al "principio de razonabilidad"26 y otorga una serie de instrumentos conceptuales que el juez deberá utilizar (arts. 1 y 2, CCyCN)27, lo cual implica necesariamente otorgar un valor determinante a la motivación28. Como señala Grajales, no hay ideas inéditas en el nuevo Código pero sí ideas que toman una nueva dimensión e importancia al momento de juzgar29 y que nos introducen en una cada vez más relevante teoría de la decisión judicial30, desterrando la falacia de la aplicación mecánica de la ley. Las ideas no son inéditas porque los jueces utilizaban cómo y cuándo querían esos métodos interpretativos. Sus nuevos perfiles normativos son importantes porque fijan reglas que deberán ser observadas a fin de aportar argumentos que sean razonables en términos de justificación, aceptables y controlables por las partes y la sociedad. La aplicación automática de la ley siempre fue una falacia porque las reglas jurídicas y su administración a un caso a través de la función de juzgar jamás fueron amorales, herméticas ni neutrales. Ello es imposible desde el momento en que constituyen construcciones culturales y el Juez es un ser humano. Otra cuestión relevante es que esas reglas no se limitan a la ley formal, sino que comprenden un conjunto complejo de normas provenientes de distintas fuentes, donde la Constitución convencionalizada recobra un lugar central. Por supuesto que, por razones ontológicas y epistémicas, la ley sigue manteniendo su condición de fuente principal del derecho dentro del sistema democrático. Sin embargo, identificar su sentido y alcance, hacerlo en clave originaria o viva, precisar su vinculación con el marco constitucional-convencional, las interpretaciones existentes del mismo u otros factores, seguirá siendo (como siempre lo fue) una

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Como parte de él, aparece el principio de proporcionalidad y sus tres sub principios (adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto), los cuales facilitan la optimización racional de las reglas en tensión. 27 Entre otros, la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. 28 ETALA, Carlos Alberto, Interpretación de las normas en el nuevo Código, La Ley 04/09/2015, 1; 2015-E, 653. 29 GRAJALES, Amós A., El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el juez como "la boca de los principios". De la subsunción a la ponderación, 2015-07-29, SJA 2015/07/29-3; JA 2015-III-1099. 30 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997; Ponderación, control de constitucionalidad y representación en Andrés Ibáñez y Alexy, Jueces y ponderación argumentativa, Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, disponible online en: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/2196-jueces-y-ponderacionargumentativa (última visita 19/11/16).

cuestión interpretativa y de ponderación31. De allí la importancia esencial del deber de razonable motivación. Por otra parte, el nuevo paradigma permite concebir a la decisión como un acto de justificación, donde el juez debe exponer y justificar la corrección y aceptabilidad de las interpretaciones que realiza frente a las partes y la sociedad en tanto sujetos de argumentación. La razonabilidad de la decisión radica justamente en la posibilidad de aceptación racional por parte del auditorio. Como ocurría con el juicio de hecho, esto supone aceptar que no existe una única respuesta posible sino múltiples, entre las cuales el juez deberá argumentar cuál es la más razonable. A tal efecto deberá tener como marco los acuerdos previos vigentes en el contexto social donde se tome la decisión32, las premisas que susciten menos objeciones y la exigencia de completitud y coherencia del ordenamiento. En esos términos, el Derecho ya no puede verse como una realidad dada, como el mero producto de una autoridad, sino como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación33. Grajales precisa que “si supusiéramos -como durante siglos se ha hecho- que hay una única respuesta verdadera a los casos, la tarea de la judicatura implicaría encontrar una verdad ‘demostrable’. Si hay demostración, entonces no hay razonabilidad y, por tanto, no hay sentencia razonablemente fundada, sino una demostración suficiente. Si se admite la razonabilidad, no se admite la necesariedad de las conclusiones. Si uno admite una sentencia razonablemente fundada, está admitiendo un discurso práctico dirigido a que un cierto grupo de sujetos denominado auditorio ‘acepte’ ese discurso como suficiente para admitir la decisión”34. Otro aspecto vinculado con el alcance del deber de motivar tiene que ver con el tipo de sentencias en que el mismo es exigible. La lectura del artículo 3 del CCyCN pareciese prescribir dicho deber en relación a las sentencias definitivas, pues es a través de ellas que el juez resuelve los conflictos que se le plantean. Los códigos procesales receptan similar tesitura, añadiendo a

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Cayuso marca que “el control de razonabilidad en clave constitucional descarta la posibilidad de establecer una regla a priori, siempre se requiere su análisis en el caso concreto, lo que permite comprobar el grado de intensidad del control de acuerdo con el conflicto a resolver y a los principios involucrados” (CAYUSO, Susana, Derecho Constitucional, Director Pablo L. Manili, Tomo 1, Ed. La Ley, 2013, p. 1065). 32 Guzmán semana que “la motivación de la sentencia se desarrollará a partir de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarquía, los lugares comunes y, finalmente, la existencia e interpretación de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y jurisprudencia” (GUZMÁN, Leandro, La sentencia razonablemente fundada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (junio), 03/06/2015, 1, AR/DOC/1456/2015). 33 GUZMÁN, Leandro, La sentencia razonablemente…, ob. cit. 34 GRAJALES, Amós A., El nuevo Código Civil…, ob cit.

esa lista las sentencias interlocutorias dictadas durante el proceso. No obstante ello, consideramos que la pregunta acerca de la naturaleza de la decisión o el órgano que la emite no es la más correcta que podemos hacernos para pensar en términos de justificación. Toda decisión del Estado debe estar justificada razonablemente, provenga del juez o de otra autoridad pública. La mayor o menor justificación en términos de desarrollo argumental dependerá de un sinnúmero de factores, entre los cuales pueden considerarse la complejidad del asunto, la relevancia del mismo o su incidencia. Por último, si dejamos de observar la sentencia como un acto aislado para inscribirla en el marco de un proceso de toma de decisión, podremos advertir que aparecen otros requerimientos que también deben ser exigidos y escrutados como condición de validez y razonabilidad de ese juicio. Por ejemplo, en ciertos conflictos, la necesidad de realizar audiencias públicas, habilitar la participación de amicus curiae y/o requerir informes de expertos que puedan aportar, entre otros, análisis económicos, políticos o sociológicos del asunto. La resolución adecuada del conflicto torna imperativa no sólo la utilización de mecanismos de este tipo sino también la consideración del producido de esas actuaciones al momento de decidir. El juez debe hacerse cargo, como parte de la exigencia de una decisión razonablemente fundada, de los elementos relevantes que para la composición del conflicto aporten los distintos sujetos y/o instituciones intervinientes a través de ellos. En definitiva, el artículo 3 del CCyCN ya no sólo contempla la obligación de decidir, sino que al exigir una decisión razonablemente fundada incorpora el deber de observar cierto proceso lógico, jurídico y argumentativo reconocible y válido en la toma de decisión (el cual se encuentra determinado por los elementos señalados con anterioridad), así como también el deber de explicitarlo como condición de posibilidad para su credibilidad, aceptabilidad y contralor judicial y social35. d) La constitucionalización del derecho La constitucionalización del derecho importa un rasgo constitutivo de la matriz del CCyCN36. Sus reglas han sido concebidas desde, bajo y dentro de la Constitución 35

Ver en similar línea, LORENZETTI, Ricardo Luis –Director-, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Tomo I. arts. 1 a 256, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 39.TARUFFO, La Motivazione della Sentenza Civile, Padova, Ed. Cedam, 1975. 36 Alegre señala que “la constitucionalización del derecho privado implica echar por tierra con la tradicional pretensión de aislar al derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicional era que el derecho privado tiene su propia dinámica, y sus

convencionalizada, redefiniendo las vinculaciones y límites existentes entre las esferas privadas y públicas de la vida de relación individual-social37. En esos términos, cada una de las instituciones y los medios para garantizarlas han sufrido modulaciones en su regulación en función de los principios, reglas e interpretaciones que conforman el bloque constitucionalconvencional. Los jueces, cuando decidan, deberán examinarlas bajo el mismo prisma. Entre algunas de las modulaciones más significativas que este cambio paradigmático trajo aparejado, podemos destacar: 1) El hecho que la CN convencionalizada adquiere un lugar central dentro del sistema de fuentes38. Al comentar el artículo 1 del CCyCN, Lorenzetti señala que “el Código está diseñado para resolver conflictos y en este artículo se establecen las fuentes donde se encuentran los criterios de autoridad para esa tarea. El gran cambio respecto del sistema anterior consiste en que se admite una pluralidad de fuentes, incluyendo no sólo la ley, sino todo el Derecho. Dentro de ello se destaca la Constitución y los tratados internacionales que permiten concretar la constitucionalización del Derecho Privado”39. 2) La injerencia de la constitucionalización en términos de contenidos. El CCyCN se construye a partir de una tradición cultural latinoamericana, lo cual no supone una mera negación del modelo Velezano -que sigue soterrado en las bases de las instituciones civiles-, sino la reafirmación y construcción de otro que parte de una inspiración basada en la identidad cultural propios principios” (ALEGRE, Marcelo, A propósito de la reforma al Código Civil. Duguit y la constitucionalización del derecho privado, en “Pensar en derecho”, disponible online en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/a-proposito-de-la-reforma-al-codigo-civil.pdf (última visita 19/11/16). 37 En los fundamentos del Anteproyecto del CCyC se explicita que "La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y el privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". 38 Lorenzetti entiende que “En el Derecho argentino, cuando se dice ‘Constitución’ se hace referencia al ‘bloque de constitucionalidad’, que está constituido también por los tratados de derechos humanos. Es fuente de derecho en dos sentidos: directa, a través de normas que se aplican en las relaciones jurídicas de Derecho Público y Privado; indirecta, modificando ‘el espíritu informador del derecho’ y cambiando los principios generales. Esta norma de reconocimiento fundamenta el resto del sistema y por eso se dice que hay un principio de ‘supremacía constitucional’. En este sentido, el resto del sistema jurídico es ‘Derecho Constitucional aplicado’, puesto que en él se detecta el proyecto de vida en común que la Constitución intenta imponer y representa a los valores sociales de vigencia efectiva”(LORENZETTI, Ricardo Luis (Director), Código Civil y Comercial de la Nación..., ob. cit. p. 29). 39 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director), Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit. p. 26.

latinoamericana40. La organización de un Código de derechos individuales y colectivos que rompe con la individualidad como eje estructurante, la interdicción de la discriminación, la mayor reglamentación de derechos en clave igualitaria en una sociedad plural y multicultural, la creación de microsistemas en función de la identificación de sujetos estructuralmente desaventajados y bienes especialmente protegidos41, la desmercantilización de los derechos fundamentales42, la humanización del derecho en razón de los tratados de derechos humanos y las reglas convencionales fijadas43, son parte de este nuevo modelo. 3) El reconocimiento de una serie de principios provenientes preponderantemente del ámbito del derecho constitucional y los derechos humanos. Entre ellos, destacamos el enfoque de derechos, los principios pro homine, de progresividad y no regresividad, de indivisibilidad e interdependencia de derechos, las perspectivas de género y derechos humanos y la construcción de sujetos, bienes y materias como categorías de tutela preferente. Estas herramientas resultan elementales porque constituyen directrices normativas fundamentales para entender el alcance y relación de las nuevas reglas sustantivas y adjetivas y su composición a la luz de las corrientes que conforman el marco constitucional-convencional44. 40

Abordando este punto, en los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se señala que “Existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano. Este es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación. (…) Esta tradición ha sido muy importante durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región”. 41 En los fundamentos del Anteproyecto puede leerse que “La mayoría de los códigos decimonónicos han quedado desactualizados. En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etcétera. La relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los consideran colectivos, y no solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepción más amplia, que ha sido receptada en el Anteproyecto”. 42 La desmercantilización “aspira a captar el grado en que los Estados del bienestar debilitan el nexo monetario al garantizar unos derechos independientes de la participación en el mercado, como manera de especificar la noción de derechos de ciudadanía social de T. H Marshall” (ESPING-ANDERSEN, Gosta, Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Barcelona, Editorial Ariel, 2000, p. 64). 43 Nino sostenía que “(…) No se trata sólo de optar entre una posición que reconoce y otra que desconoce los derechos del hombre: se trata de determinar también cuáles son esos derechos que deben ser reconocidos y qué alcance debe asignárseles, cosa que no puede zanjarse de otra forma que no sea a través de la discusión racional en el plano de la filosofía moral” (NINO, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2da. Edición ampliada y revisada, Editorial Astrea, CABA, 2005, p. 5). 44 Alegre precisa que “La constitucionalización del derecho privado es la tendencia a extender el marco de aplicación de los principios constitucionales, rechazando la pretensión de insularizar ciertas áreas del derecho, o la idea de que ciertas áreas se rigen por principios especiales, desconectados de los estándares constitucionales. Su concepción de la propiedad como función social combina perspectivas propias del positivismo, del utilitarismo, del

4) La redefinición de las autoridades interpretativas, lo cual supone visibilizar la importancia de la organización del poder y su directa vinculación con la protección y efectividad de los derechos45. Esta redefinición opera en distintos órdenes46. Un primer orden es aquel asociado al pasaje del Estado legislativo al Estado constitucional, donde ya no alcanza con la referencia a la autoridad sino que es imprescindible la tarea de justificación de los órganos públicos. Un segundo orden es el vinculado a la reconstitución del Poder Judicial como poder del Estado y guardián de la constitucionalidad-convencionalidad en el orden interno47. De ese modo, tanto por razones estructurales como coyunturales, la justicia y los jueces tienen un lugar cada vez más destacado dentro del escenario social, lo cual acrecienta su responsabilidad en términos republicanos y democráticos. El deber de fundar razonablemente sus decisiones habla acerca de ello48. Un tercer orden tiene reflejo en la incorporación de nuevas autoridades interpretativas con poder para fijar, interpretar y controlar las reglas de convivencia democrática dadas por los Estados y sus decisiones concretas49. Entre otras, los órganos que conforman los sistemas de liberalismo clásico y del igualitarismo social-demócrata. En la medida en que nuestra Constitución también contiene principios provenientes de estas corrientes, la constitucionalización del derecho privado exige articular de algún modo estos puntos de vista” (ALEGRE, Marcelo, A propósito de la reforma al Código Civil…, ob. cit.). 45 Como señala Gargarella, “lo que hicieron estas nuevas Constituciones fue, en todo caso, un esfuerzo importante para incorporar demandas e integrar grupos sociales, hasta entonces básicamente postergados por el constitucionalismo: desde los grupos indígenas a los grupos de consumidores, desde las demandas de género a las demandas multiculturales. No obstante, las nuevas Constituciones permanecieron, en un sentido importante, idénticas a lo que ya eran. Ellas siguieron afirmando su vocación democrática e inclusiva en la sección referida a los derechos, y su vocación jerárquica y verticalista en la sección referida a la organización del poder. En resumen, ya entrados en el siglo XXI, puede afirmarse que, después de doscientos años de vida constitucional, el legado liberal-conservador del siglo XIX resultó modificado de un modo relevante, a la vez que resultó preservado, también, de un modo relevante” (GARGARELLA, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz Editores, Madrid, 2014, p. 354). 46 Ver OTEIZA, Eduardo y SUCUNZA, Matías, Aspectos generales y procesales del Código Civil y Comercial Unificado, ob. cit.. 47 En el caso “Anadón”, la Corte Suprema sostuvo que “(…) cabe recordar que la efectividad del principio de supremacía constitucional -consagrado en el artículo 31 de la Constitución- demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes, que en nuestro sistema es judicial y difuso, y que está depositado en todos y cada uno de los jueces. A su vez, la eficacia y uniformidad de ese control requiere la existencia de un tribunal especialmente encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto, órgano que, en el régimen de la Constitución, no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De ahí que haya sido expuesto de manera consistente y reiterada desde sus primeros pronunciamientos que es el intérprete y salvaguarda final de las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340; 33:162; 311:2478, entre muchos otros)” (CSJN causa Nº 494/2013 “Anadón, Tomás Salvador e/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/Despido”, sent. del 20-08-15, considerando 11). 48 En el citado caso “Anadón” se precisó que “Esta Corte -fue anunciado ya en abril de 1853- ‘es la que ha de formar, por decirlo así, la jurisprudencia del código constitucional ("Informe de la Comisión de Negocios Constitucionales", Santa Fe)” (considerando 11). 49 “La operatividad de los tratados sobre derechos humanos, y el carácter de fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos en casos análogos

protección de derechos regional y universal (los Estados y las personas sometidos a su jurisdicción deben observar los estándares por ellos fijados)50. 5) La potenciación de las garantías procesales, tanto por su revalorización como derechos en sí como por su condición de medios instrumentales para la realización efectiva de derechos. Ello evidencia la existencia de una decisión estatal de asegurar, en línea con los compromisos constitucionales-convencionales, un determinado perfil de intervención procesal que definitivamente saque al proceso, al juez y la justicia de su concepción patrimonial decimonónica para leerse a la luz de principios propios del constitucionalismo social o liberal igualitario. e) Conflictos colectivos: deber calificado de motivación En las sentencias que resuelven conflictos colectivos -especialmente aquellos que involucran la constitucionalidad de leyes y actos asociados a la justiciabilidad de “políticas públicas” (reglamentación de derechos y también su omisión)-, el deber de motivación debiese ser calificado. Existen múltiples razones para sostener esta afirmación.51 Nos interesa destacar brevemente las siguientes: 1) Los conflictos colectivos suponen problemáticas totalmente diversas de las individuales. Su condición policéntrica, el elevado número de sujetos que involucra, el abordaje de cuestiones estructurales o la trascendencia social, económica y/o política que concitan, son algunas de las características que nos permiten comprender esa diferenciación y las modulaciones que ineludiblemente asumirá el proceso. Entre ellas, una justificación calificada por su densidad argumental que permita atender todas esas complejas dimensiones que, por lo general, están ausentes en los conflictos individuales. 2) La complejidad fáctica, probatoria y jurídica que generalmente presentan estos conflictos colectivos, circunstancia que agrava el juicio de ponderación de la decisión, la necesidad de rendir cuentas y de expresar razones que convenzan a los auditorios destinatarios de la misma (partes y sociedad). (Fallos: 315:1492; 318:514). La incorporación de los tratados sobre derechos humanos es una decisión de los constituyentes, que los poderes constituidos no pueden discutir. La función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con base en los principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas sus disposiciones” (CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/Privación ilegítima de la libertad”, sent. del 14-6-2005, voto del Dr. Lorenzetti, Nº 17). 50 ABRAMOVICH, Víctor, Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales, en ABRAMOVICH Víctor, BOVINO Alberto y COURTIS Christian, La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2007, ps. 217-253. 51 Insinuamos esta idea que ahora venimos a reforzar en VERBIC, Francisco, Motivación de la sentencia..., ob.cit.

3) Los múltiples sujetos que convergen en las problemáticas colectivas en razón de su carácter policéntrico, los cuales no se limitan a las partes del proceso y circunstanciales terceros en términos tradicionales sino que comprenden otros (como los amicus curiae) cuyas voces y argumentos es imprescindible escuchar, analizar y considerar como condición de validez, racionalidad y razonabilidad de la decisión. 4) Los disímiles intereses que convergen en dichos conflictos, los cuales pujan por interpretaciones afines a la conservación de sus privilegios en contextos procesales donde -como ya hemos señalado, incluso en asuntos individuales- nunca hay una respuesta única. 5) El tipo de decisión a adoptar en ciertas ocasiones (estructural), su alcance e impacto en términos sistémicos (ya sea por su incidencia económica, social, político o institucional) y el hecho de que muchas de ellas importan fijar conductas a futuro que limitan o condicionan la potencialidad de acuerdos políticos en las áreas de política pública involucradas. 6) El hecho que, en la dinámica del poder donde se juega la distribución de recursos, riesgos y cargas para la satisfacción de derechos, los procesos colectivos operan como un instrumento para controlar y desafiar directamente a la autoridad estatal y a los grupos corporativos hegemónicos.52 7) El mayor poder con que cuentan los jueces en razón del tipo de conflictos y su incidencia sistémica, el cualconlleva responsabilidadesagravadas en la toma de decisión (garantizando contradictorios ampliados, habilitando la intervención de sujetos diversos de las partes, realizando audiencias públicas o requiriendo informes), su justificación y argumentación. 8) La necesidad de justificar adecuadamentela intervención del Poder Judicial en la resolución de asuntos colectivos que antes se componían en otros escenarios, no sólo en razón de la naturaleza, incidencia e intereses involucrados en esas problemáticas, sino en función de su condición de poder contramayoritario carente de legitimidad política y democrática directa. Esa intervención sólo podrá satisfacer la pretensión de legitimidad del derechosi se producepor medio de decisiones consistentes y racionalmente aceptables, por lo que la motivación de la sentencia deberá ser lo suficientementeprofunda, seria y coherentepara enfrentar con éxito la “objeción contramayoritaria” que usualmente se esgrime en el discurso público para mermar la

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Ver ISSACHAROFF, Samuel “Class Actions and State Authority”, Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 44, 2012 (publicado en español con el título “Acciones de Clase y Autoridad Estatal” en RDP 2013-1 y en RDCCyE del mes de Abril de 2013, p. 49).

legitimidadpolítica de las decisiones del Poder Judicial53.

V. Motivación y reglas de interpretación: multiplicidad de fuentes, métodos y sentidos (originalismo vs. derecho vivo) De acuerdo con todo lo que venimos señalando es evidente que el CCyCN recepta un cambio de paradigma en la forma de concebir, pensar, ejercer e interpretar el fenómeno jurídico que reconfigura el sistema propiamente dicho. En este punto, el pasaje desde la subsunción normativa propia del positivismo formal a la teoría de la decisión judicial es la expresión más acabada de ello. Entre las transformaciones que resulta fundamental resaltar como parte de ese giro copernicano aparecen la multiplicidad de fuentes que el CCyCN recoge y, dentro de ella, la centralidad de la Constitución convencionalizada (artículo 1, CCyCN). Los criterios de autoridad y provisión de razones para resolver disputas ya no podrán circunscribirse a la ley sino que comprenderán el universo de reglas, principios y valores que componen el derecho todo (o, en palabras del CCyCN, el “ordenamiento jurídico”). El título preliminar ha sido concebido como un núcleo de significaciones para comprender el Código, no como reglas predeterminadas sino como líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas. Pensemos que el juez deberá resolver conflictos civiles sopesando las reglas provenientes, por ejemplo, de los tratados de derechos humanos y de las directrices que sobre ellos han fijado la Comisión o Corte Interamericana. Una segunda transformación es que en la toma de decisión el juez deberá hacerse cargo de esa pluralidad de fuentes que le proveen de razones para efectuar el juicio de ponderación, leyéndolas a la luz del proceso de “incorporación” y sometimiento del CCyCN a la supremacía constitucional. El dogma de la subsunción desaparece, dando paso a la responsabilidad de tener que ponderar, justificar y reconstruir el ordenamiento jurídico para dar solución al caso. Siendo ello así y teniendo en cuenta que el propio CCyCN está diseñado para resolver conflictos54, la eliminación de la jurisprudencia como fuente resulta un contrasentido sistémico. Las decisiones judiciales componen problemas interpretativos, fijando nuevas reglas que aportan pautas de conducta55. Esa labor está en cabeza de los jueces, independientemente de las 53

VERBIC, Francisco, Motivación de la sentencia..., ob.cit. LORENZETTI, Ricardo Luis (Director), Código Civil y Comercial de la Nación…, ob.cit., p. 26. 55 Rivera y Medina apuntan que “(…) al excluir de plano a la jurisprudencia como fuente del derecho, además de 54

objeciones que puedan sostenerse en términos de organización y ejercicio del poder dentro de un sistema democrático. Luego, en un esquema caracterizado por la complejidad del derecho, su constitucionalización, la pertenencia del Estado a los sistemas de protección de DDHH, el reconocimiento explícito de valores, la asunción de la decisión como expresión de razones y las pretensiones de completitud y coherencia del ordenamiento jurídico, su condición de fuente es determinante y, además, ineludible en la práctica cotidiana. Un tercer punto es que si bien vuelven a reiterarse algunos de los principales métodos de interpretación existentes (por caso, la exégesis, teleología o analogía), este manual de instrucciones se reconfigura en razón del cambio de concepción declarado, cobrando otro sentido y relevancia. Por ejemplo, es muy claro que -tal como hemos visto- la interpretación que se haga de las palabras de la ley no podrá obviar el deber de armonizar su sentido con el resto de las reglas, principios y valores existentes a través de un juicio de ponderación y no de subsunción lógico-formal. Ello reafirma la importancia de entender al caso como un conflicto jurídico, axiológico y deontológico y a la interpretación contextual como marco para aportar coherencia al sistema. La elección de la “mejor solución” ante la inexistencia de una única respuesta, exige demostrar la fundabilidad de cada una de estas últimas en términos de corrección. Así, la decisión aparece ahora como un acto de autoridad que se explica y acepta por la discusión igualitaria y razonable que le precede, el discurso racional que concita y la contienda de argumentos que construyen a la decisión como una práctica racional prevalente. En el caso de las leyes análogas -tradicionalmente tratadas como fuente-, son incluidas como criterios de interpretación, dando mayor libertad al juez para su valoración en los diferentes casos. Otra de las reconfiguraciones que puede destacarse son las finalidades de la norma que deberán tenerse en consideración en la labor interpretativa. Esta discusión vuelve a replantear el problema de la interpretación originalista o viva del derecho, la selección de las fuentes, autoridades, argumentos y su forma de valoración. En los Fundamentos del Anteproyecto puede leerse que "También, incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo

hacer caso omiso de un dato de la realidad, parece recaer en una postura legalista contradictoria con el resto del articulado y con el espíritu asumido, in genere, por la Comisión (RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo I. Artículos 1 a 400, Thomson Reuters La Ley, CABA, 2015, pp. 58-59).

la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación". Comentando el punto, Lorenzetti señala que “se incluye la finalidad, que generalmente se encuentra en las discusiones parlamentarias, pero, cada vez más, en la propia ley que establece objetivos y valores. No se trata entonces de ignorar la intención del legislador, sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre la intención histórica u originalista, que alude al momento de su sanción”56. El esquema planteado por el CCyCN, signado por el deber de ponderarlos principios, valores y la totalidad del ordenamiento jurídico de forma coherente, pareciese inclinarse por una versión dinámica de las reglas.57 De allí que la eliminación de la jurisprudencia y las manifestaciones de ciertos parlamentarios reivindicando la tradición legalista constituyan un intento estéril por condicionar ese cambio y el poder de los jueces como intérpretes. Además de ello, se introducen elementos y pretensiones cuya observancia es ineludible en la adopción de cualquier decisión razonablemente fundada. Entre los elementos podemos mencionar los principios y valores. Entre las pretensiones, la coherencia, completitud, razonabilidad y racionalidad. Cabe especialmente destacar que los principios han dejado de tener el carácter preferentemente supletorio que se les asignaba, pasando a desempeñar una función de integración y control como mandatos de optimización dentro del juicio de ponderación. De igual manera, los valores han adquirido significación normativa. Ello reafirma que la aplicación de la regla del caso no es mera inferencia lógica, que la interpretación está signada por juicios de valor, que existe una vinculación directa entre derecho, moral y política y que deben darse razones que expliciten esas dimensiones y justifiquen la decisión como práctica racional. La forma de brindar racionalidad a ese juicio es la exigencia de que la ley debe ser interpretada de manera coherente con el ordenamiento como un todo, a fin de que sea consistente con el plexo de elementos normativos y extranormativos. Como señala Ucin, “ser fiel a las reglas no será serlo a su expresión literal, sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a los fines protectorios que persiguen. Y en este compromiso 56

LORENZETTI, Ricardo Luis (Director), Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 35. Grajales señala que “Existe así una inevitable transferencia temporal de significados al imponerse la idea de que el significado de la norma es mutable y actualizado permanentemente por parte de los intérpretes en función de los elementos interpretativos que se le han otorgado y que, huelga decir, son eminentemente mutables” (GRAJALES, Amós A., El nuevo Código…,ob. cit.). 57

con los valores, el razonamiento jurídico desde una mirada post-positivista admite ser moralizado o politizado, arrojando un canon interpretativo de adecuación de la ley a la Constitución (…)”58.

VI. Se acata pero no se cumple: condicionantes estructurales y (des)arreglos interpretativos “Recibida la Real Cédula cuya ejecución no se consideraba pertinente, el virrey, presidente o gobernador, la colocaba solemnemente sobre su cabeza, en señal de acatamiento y reverencia, al propio tiempo que declaraba que su cumplimiento quedaba en suspenso”59. El viejo aforismo colonial “la ley se acata pero no se cumple”60, no ha perdido vigencia. Tampoco la han perdido la falta de preocupación acerca de la organización de instituciones y medios necesarios para cumplir con ella, ni el menosprecio por las prácticas que las definen. Esa anomia que caracteriza nuestra identidad cultural permanece y se resignifica continuamente. En parte, el CCyCN pareciese no escapar a esta lógica. Sancionado, se acató. Pero, ¿se cumple? ¿Qué transformaciones se produjeron en la estructura y prácticas para efectivizar el cambio en la concepción del derecho, el rol del juez o la tarea interpretativa? ¿No es necesaria una profunda reforma del sistema de administración de justicia que acompañe el cambio realizado? Entre los distintos déficits o preocupaciones que estos interrogantes concitan nos interesa apuntar los siguientes: 1) La dificultad de cumplir y garantir los derechos reconocidos en el Código en razón de la ausencia de condiciones estructurales a tal fin. La reforma del CCyCN debió ser antecedida o

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UCIN, María Carlota, Las instrucciones de aplicación del Código Civil y Comercial. Un análisis interpretativo del artículo 3, Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S. UNLP, Octubre 2016, Nº 15, pp. 96-112. 59 OTS CAPDDEQUI, J.M, El Estado Español en las Indias, 1941, p. 14, citado por OTEIZA, Eduardo en http://www.cejamericas.org/Documentos/ponencias/ponencias_seminariojusticiacivil_diciembre2015_pdf/ponencia _eduardooteiza_vi%C3%B1adelmar2015.pdf. 60 Nino explicaba que “el finalismo, ayudado por una falta de un proceso amplio y profundo de deliberación que es parte de los procedimientos liberales, generó una tendencia a la ajuridicidad que es distintiva de las prácticas institucionales argentinas. Desde el aforismo colonial “la ley se acata pero no se cumple” hasta los desaparecidos, nuestra vida institucional se distingue por un desborde permanente de las mismas normas que la práctica va generando. Desde ya que esa anomia colectiva tiene mucho que ver con la falta de cooperación en el comportamiento colectivo que no es ajena al subdesarrollo y a la falta de solución pacífica de los conflictos” (NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, 2da. reimpresión, Editorial Astrea, CABA, 2002, pp. 709-710).

cuanto menos acompañada de una reforma profunda del sistema de administración de justicia en tanto organización (reglas, recursos y medios).61 Es preocupante la discordancia entre el reconocimiento de derechos efectuado y la falta de previsión y adopción de medidas para modificar estructuras que faciliten la resolución de conflictos bajo los parámetros exigidos (tanto a nivel nacional como provincial). Pensemos, por caso, en los conflictos asociados a problemas colectivos, de la niñez, discapacidad, consumo, ambiente, hábitat, salud mental, entre tantos otros. No se reformaron las estructuras judiciales encargadas de atenderlos ni los esquemas de procesamiento y discusión para atenderlos. Tampoco se implementaron ni acondicionaron aquellos asociados a tutelas diferenciadas, ni se sancionó un esquema de procesamiento de conflictos colectivos62. ¿Cómo se pondrá en práctica el nuevo paradigma en salud mental? ¿Cómo hace y hará el juez para reconocer e interpretar derechos en este contexto? Como apunta Oteiza, “nuestra legislación ha seguido apegada a consagrar derechos sin preocuparse por las vías y las estructuras que permiten que los mismos sean respetados, lo cual plantea un serio interrogante sobre la fortaleza de los derechos reconocidos. La efectividad de los instrumentos es tan importante como la consagración de los derechos, dado que sin la primera los segundos pueden presentarse como simples declaraciones, como words (derechos) without (sin) swords (garantías). La diferencia entre instrumentalidad y sustancia es parte de una misma ecuación cuyo resultado es la efectividad en concreto”63. 2) Según hemos intentado plantear, el nuevo CCyCN trae consigo un cambio abrupto acerca de la concepción, forma de pensar, ejercer, aplicar e interpretar el derecho. Para que ese cambio normativo acontezca, sin embargo, es esencial modificar nuestras prácticas. Lo que 61

Giannini apunta que “mucho se ha discutido acerca de la necesidad de reformar integralmente la justicia civil (lato sensu) en la República Argentina. Es sabido que nuestro país ha demorado demasiado las discusiones de política pública que lleven a una revisión global del modo de hacer justicia en las materias que más frecuente e intensamente afectan la vida de la ciudadanía (…)” (GIANNINI, Leandro J., La necesidad de…, ob. cit.). 62 En el discurso de apertura del año judicial 2013, Lorenzetti dijo que “En nuestro país y en casi todo el mundo, hay dos preocupaciones centrales de la población: el acceso a justicia y la demora en la resolución de los pleitos. Las tragedias colectivas se transforman en tragedias judiciales porque las normas de procedimiento son antiguas, no están pensadas para las megacausas. Por eso es imprescindible convocar a los demás poderes del Estado, tanto nacional como provincial, para discutir un régimen procesal especial para estas tragedias, para que no veamos grupos de personas reclamando justicia año a año. Ese régimen también debe incluir a las acciones preventivas. Es necesario que todos actuemos conjuntamente: que se legisle para hacer procedimientos más sencillos, que se nombren más jueces y que los jueces, empleados y funcionarios hagan un esfuerzo para que los que padecen injusticias no sufran demoras injustificadas (Discurso de Ricardo Lorenzetti en el acto de apertura judicial año 2013, disponible online en: https://old.csjn.gov.ar/docus/documentos/cons_tema.jsp?temaID=K12 (última visita 19/11/16). 63 OTEIZA, Eduardo, ¿Debemos reformar la justicia civil? Los procesos…, ob. cit., p. 104.

define la normatividad son las prácticas, lo que hacemos culturalmente con las reglas e instituciones. En correlato con todo lo dicho hasta acá, entendemos que la ausencia de una modificación seria en la estructura y dinámica del sistema procesal y sus instituciones dificultará sensiblemente el señalado cambio de prácticas para facilitar y concretar la declaración normativa realizada64. Explicitando lo señalado, Nino expresaba que “(…) Nuestra práctica jurídica, en general, y la práctica constitucional, en especial, han desbordado permanentemente los marcos normativos generados por esa misma práctica (…) y es obvio que los mecanismos previstos en las normas formalmente vigentes para prevenir estos desbordes, principalmente la actuación del Poder Judicial, no fueron suficientemente eficaces”65. 3) No se han resuelto tampoco (tal vez siquiera discutido en profundidad) los problemas vinculados con las derivaciones de la coexistencia de las tradiciones jurídicas en cuestión, lo cual supone un problema para la determinación de reglas y construcción de prácticas regulatorias. El juez en el nuevo marco acrecienta su relevancia y responsabilidad social. Sin embargo, el desconocimiento y la desconfianza acerca de qué hace dicho funcionario estatal y cómo lo hace en términos funcionales u orgánicos, sigue siendo preocupante. También lo es la falta de claridad en torno a la doctrina del precedente y los sistemáticos defectos que se observan en su aplicación, motivados estos últimos en su gran mayoría por atender más a la máxima jurídica derivada de la decisión que a las circunstancias fácticas que dieron lugar a su dictado. 4) El condicionamiento que puede generar para la efectividad de las reglas adoptadas la falta de conocimiento e internalización del cambio constitucional-convencional (sus fuentes, interpretaciones, autoridades y claves de lectura) por parte de los operadores y ciudadanía. La mayoría de los jueces han sido formados bajo otro paradigma, lo cual de por sí supone un problema si tenemos en consideración que el mundo de sentidos es ahora diverso y las reglas para comprenderlo y gobernarlo también. Si a ello sumamos las apuntadas limitaciones en las condiciones estructurales y personales, el problema es aún mayor. Como señala Grajales, en el art. 2 del CCyCN -junto con el deber consagrado en el art. 3- se ha abierto una puerta a un juez 64

Guzmán señala que “en la elaboración de una sentencia se interpretan cuestiones decisivas sin asumir en el contexto de justificación el compromiso de dar razones de por qué la interpretación elegida es preferible a cualquier otra de las interpretaciones posibles. Y se pondera simplemente diciendo que se ponderó, sin explicar con claridad, ni siquiera en sus términos mínimos, por qué en ella se ponen unos hechos u otros y con qué concretos resultados” (GUZMÁN, Leandro, La sentencia razonablemente…, ob. cit.). 65 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional…, ob. cit., p. 152.

creador de soluciones a partir de interpretar normas con instrumentos que hasta hace poco le estaban vedados y hoy se tornan obligatorios y prioritarios66. 5) Como hemos tratado de explicitar en este trabajo, las exigencias establecidas en los artículos 1, 2 y 3 del CCyCN no tiene nada que ver con la idea que la mayoría de los jueces han mantenido sobre el modo en que aplican e interpretan el derecho, ejercen su función y toman sus decisiones. Es cierto que el uso objetable de las fuentes, métodos interpretativos o sentidos (originalistas o vivos), su intercambio, la selección de elementos interpretativos en función de la decisión que se desea justificar, la falta de construcción de la decisión como un discurso argumental racional o, directamente, la carencia de adecuada y suficiente motivación, han sido cuestiones criticadas antes y después del CCyCN. Basta para ello recapitular lo hecho por la CSJN en decisiones como “Anadón”67 o advertir el casi nulo uso dado a las audiencias públicas, amicus curiae y los argumentos recibidos a través de ellos en sus decisiones68. La diferencia es que a partir de ahora aquellas cuestiones constituyen obligaciones expresas para la validez, razonabilidad, racionalidad y coherencia en el ejercicio de la función judicial, exigibles y escrutables individual y socialmente, por las cuales se deberán rendir cuentas. 6) La oscuridad y complejidad del lenguaje utilizado para comunicar las decisiones, circunstancia que dificulta su entendimiento por parte de las propias partes y la sociedad toda. Este fenómeno impide generar condiciones de posibilidad mínimamente adecuadas para el control del poder público que ejercen los jueces y desconoce la necesidad de modulaciones de acuerdo a los sujetos participantes. De allí que sea imperioso repensar la implementación y exigencia de reglas que reduzcan los formalismos, tomen en consideración el registro lingüístico del lugar y/o personas involucradas y simplifiquen el lenguaje y las construcciones semánticas. Sólo puede hablarse de debido proceso legal y de sistema republicano de gobierno en la medida que los justiciables y la sociedad (no exclusivamente los operadores jurídicos) comprendan las 66

GRAJALES, Amós A., El nuevo Código…,ob. cit. CSJN, 494/2013 (49-A) “Anadón, Tomás…”, ob. cit.. 68 La investigación desarrollada por Benedetti y Sáenz en ese sentido es elocuente. Se destacan como elementos definitorios de la misma, la discrecionalidad en el uso, su subutilización, la obliteración de voces y la asimetría de trato (BENEDETTI, Miguel Ángel y SÁENZ, María Jimena, Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2016). También destacamos la escasa implementación del mecanismo junto con el de amicus curiae en VERBIC, Francisco, Access to justice of disadvantagedgroups and judicial control of public policies through class actions, ponencia presentada en la “II IAPL – MPI Post-Doctoral Summer School on European and Comparative Procedural Law” realizada en el Planck InstituteLuxembourg del 10 al 13 de Julio de 2016 (inédito, de próxima publicación). 67

razones de las decisiones tomadas por el Poder Judicial. En esos términos, dichas exigencias forman parte del derecho-deber de razonable motivación como parte integrante de la garantía de acceso a la justicia.69

VII. A modo de conclusión La intención de este trabajo fue reflexionar en torno a la razón de ser, alcances e implicancias del deber de razonable fundamentación consagrado en el artículo 3 del CCyCN con el propósito de evidenciar el cambio paradigmático operado entre la imposibilidad de no dejar de fallar y el deber de razonable fundamentación. Con estas reflexiones intentamos pensar en cómo ese deber se inscribe y modula como parte de la radical transformación operada en la forma de concebir, ejercer e interpretar el derecho que se impone con motivo del nuevo CCyCN. Es evidente que el artículo 3 concibe a la decisión como un acto de argumentación, donde el juez debe exponer y justificar la corrección y aceptabilidad de las interpretaciones y juicio de ponderación que realiza. Un deber que tiene frente a las partes y la sociedad en tanto sujetos de argumentación. Es decir que el CCyCN ya no sólo contempla la obligación de decidir, sino que al exigir que sea de forma razonablemente fundada incorpora el deber de observar cierto proceso lógico, jurídico, axiológico y argumentativo reconocible y válido en la toma de decisión y de explicitarlo como condición de posibilidad para su credibilidad, aceptabilidad y contralor judicial y social. La elección de la “mejor solución” ante la inexistencia de una única respuesta para el conflicto, exige demostrar la fundabilidad en términos de corrección de cada uno de los argumentos empleados. De este modo, tal como ya hemos señalado, la decisión judicial aparece 69

Ver VERBIC, Francisco, Motivación de la sentencia..., ob.cit (planteando“la conveniencia de establecer, en el marco de los procesos de reforma a la justicia civil que avancen en la región, ciertas reglas orientadas a simplificar el lenguaje de las sentencias y, así, lograr que la motivación de las decisiones pueda ser comprendida por un universo más amplio de individuos” sobre la premisa de considerar que “uno de los pilares fundamentales que sostiene el deber de motivar las decisiones judiciales es el principio republicano, el cual exige –entre otras cosas- la publicidad de los actos de gobierno. La motivación de la sentencia (…) opera como un mecanismo de justificación del ejercicio del poder. En otras palabras: esa justificación se hace pública a través de la motivación y así, en teoría, se permite que la ciudadanía controle dicho ejercicio del poder y comprenda las grandes líneas de desarrollo del derecho (aspecto no menor ya que –como todos sabemos- la interpretación judicial resulta determinante para delinear los contornos del “derecho vivo”). Pero, claro, para que la motivación de las decisiones judiciales pueda cumplir acabadamente esta función resulta esencial que sus destinatarios (y aquí me refiero tanto a las partes involucradas formalmente en el caso como a la sociedad entera) puedan comprender el lenguaje utilizado por el Poder Judicial al justificar sus decisiones”).

ahora como un acto de autoridad que se explica y acepta por la discusión igualitaria y razonable que le precede, el discurso racional que concita y la contienda de argumentos que construyen la decisión como la práctica racional prevalente en el contexto que se dicta. Ya no alcanzará por tanto con ejercicios vinculados a meras subsunciones normativas o la utilización de métodos interpretativos a conveniencia, sino que serán necesarias decisiones que, ofreciendo argumentos de distinto tenor, puedan superar un escrutinio de razonabilidad ante las partes, la ciudadanía, el propio Estado y hasta la “comunidad convencional”. Decisiones que se hagan cargo de las reglas, principios, bienes y valores involucrados en los distintos conflictos individuales o colectivos que se plantean, brindando razones públicas que permitan desactivarlos, legitimando el ejercicio de poder otorgado, reconstruyendo el diálogo y conversación social y componiendo prácticas más igualitarias del derecho. El deber de razonable motivación, bajo este paradigma, se resignifica como piedra angular del principio republicano, forma de legitimación dentro del sistema democrático, componente fundamental del derecho de acceso a la justicia y pieza inherente de la garantía de debido proceso legal individual y colectivo.70

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Sobre los fundamentos, alcances, condicionantes e implicancias de la garantía de debido proceso legal colectivo nos remitimos a VERBIC, Francisco, La Corte Suprema argentina y la construcción del derecho constitucional a un debido proceso colectivo, Int’lJournal of Procedural Law, Volume 5 (2015), No. 1; SUCUNZA, Matías A., El derecho constitucional-convencional al debido proceso colectivo: conceptualización e interpelaciones en pos de su efectividad, Revista de Derecho Público RubinzalCulzoni 2016-1; VITORELLI DINIZ LIMA, Edilson, O debido proceso legal coletivo. Dos DireitosaosLitígiosColetivos, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 2016.