El deber de fidelidad en las relaciones conyugales

El deber de fidelidad en las relaciones conyugales Diego M. Papayannis* Universidad de Girona

1. Introducción .................................................................................................. 1 2. Argumentos jurídico-interpretativos .............................................................. 4 2.1. La intención del legislador ........................................................................... 5 2.2. La ideología del proyecto ............................................................................. 7 2.3. La coherencia del sistema ............................................................................ 8 3. El argumento conceptual: los deberes morales no pueden generar consecuencias jurídicas ..................................................................................... 9 4. Argumentos normativos contra el deber de fidelidad .................................. 13 4.1. Afectación de la autonomía ....................................................................... 13 4.2. Los condicionamientos a la disolución del matrimonio ............................. 17 4.4. Ánimo de venganza ................................................................................... 19 5. Otras razones para limitar la responsabilidad por infracción del deber de fidelidad .......................................................................................................... 21 6. El argumento a favor de la responsabilidad por infracciones graves al deber de fidelidad y sus límites ................................................................................. 25 7. Conclusión ................................................................................................... 30 Bibliografía ...................................................................................................... 31

1. Introducción El nuevo Código Civil y Comercial argentino, vigente desde el 1 de agosto de 2015, ha generado una importante polémica interpretativa en lo que hace al deber de fidelidad en el matrimonio. En su art. 431, dispone: “Los esposos se *

Profesor Agregado de Filosofía del derecho, Universidad de Girona. Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica, Universidad de Girona. Con apoyo del proyecto DER2014-52130P (Ministerio de Economía y Competitividad). Una versión previa de este trabajo fue discutida en II Coloquio de Derecho Civil y Filosofía del Derecho, celebrado en la Universidad de León el 4 de noviembre de 2016. Agradezco a los participantes las observaciones críticas allí recibidas. Asimismo, Lorena Ramírez Ludeña, Esteban Pereira Fredes, Fernando Avecilla y Lucila Fernández Alle realizaron importantes sugerencias que me permitieron mejorar la última versión de estas ideas.



1

comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. Como puede advertirse, la redacción es un tanto curiosa, pues califica de moral al deber de fidelidad. Las referencias a la moral, veremos más adelante, son frecuentes en los ordenamientos jurídicos, pero que el propio legislador establezca que un deber concreto tiene un carácter moral es más bien inusual. La pregunta que surge inmediatamente es qué incidencia tienen estos deberes en la regulación del matrimonio. Las dos áreas en las cuales esta cuestión podría tener alguna relevancia son el divorcio y la responsabilidad civil derivada de la infidelidad. En cuanto al divorcio, el deber moral de fidelidad no parece tener importancia, ya que el nuevo Código Civil y Comercial opta por un régimen incausado, lo que quiere decir que puede ser pedido por los cónyuges conjunta o unilateralmente sin que se les requiera la expresión de ninguna causa objetiva o subjetiva (art. 437). En el ámbito de la responsabilidad civil, en cambio, el desacuerdo doctrinal está más extendido. Por una parte, están quienes niegan que el incumplimiento del deber moral de fidelidad pueda tener consecuencias jurídicas de cualquier clase. Por lo tanto, su vulneración no puede constituir la antijuridicidad necesaria para fundar un reclamo resarcitorio. El despacho mayoritario de la comisión 3 (Daños en las relaciones de familia) de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca en 2015, se pronunció en los siguientes términos: “En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño resarcible (art. 1737)”1. Del otro lado, el despacho de la minoría entiende que no obstante su carácter moral, la infracción del deber de fidelidad genera un daño 1

Las conclusiones de las Jornadas pueden consultarse en http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.pdf (última visita: 29 de abril de 2017).

2

antijurídico, en virtud del principio alterum non laedere (ínsito en el art. 19 de la Constitución Nacional). Pese a la opinión mayoritaria, creo que los argumentos usualmente ofrecidos para negar la trascendencia jurídica del deber moral de fidelidad son insatisfactorios. En última instancia, y como cuestión de política jurídica, creo que el derecho debería limitar el uso de la responsabilidad civil para compensar el daño derivado del incumplimiento del deber de fidelidad. Es decir, hay buenas razones para acotar el alcance del derecho de daños en este ámbito, pero no para excluirlo totalmente. Los argumentos más comunes en contra de la responsabilidad por infracción del deber de fidelidad son de diverso tipo. Hay argumentos que podemos llamar jurídico-interpretativos, que pretenden mostrar que la norma del art. 431, bien entendida, trunca todo reclamo indemnizatorio al estar ausente el requisito de antijuridicidad. Estos argumentos se basan en diferentes interpretaciones del art. 431, sustentadas con distintas premisas. Así, para fundar esta posición se apela alternativa o conjuntamente a la intención del legislador, a la ideología subyacente a la reforma y a una interpretación coherente del sistema de derecho civil implementado por el Código. Otra línea argumentativa cercana es conceptual y afirma que los deberes morales, por su naturaleza, nunca pueden tener consecuencias jurídicas. Finalmente, se esgrimen también argumentos explícitamente normativos o justificativos. A diferencia de los primeros, estos se proponen fundamentar moralmente la tesis negatoria de la responsabilidad en el ámbito de las relaciones conyugales. Se ofrecen razones para excluir la responsabilidad civil de este ámbito de la interacción humana; y se asume que estas razones son válidas con independencia de lo que establezca el derecho positivo. De este modo, son razones que deberían guiar la acción legislativa. En breve, estos argumentos sostienen que la responsabilidad por infidelidad es una mala idea y debe ser abandonada definitivamente. A continuación, analizaré algunos de los argumentos más comunes que se ofrecen a favor de la exclusión de responsabilidad e intentaré mostrar que no son del todo convincentes. A la vez, daré razones para admitir la plena



3

incumbencia del derecho de daños en esta esfera. Finalmente, diré por qué, pese a las razones que recomiendan la plena respuesta indemnizatoria, tal vez una buena política legislativa debería limitarla a los casos de incumplimiento más graves. 2. Argumentos jurídico-interpretativos Una primera idea es que el deber de fidelidad, pese a estar mencionado en el art. 431, no integra el conjunto de deberes jurídicos que regulan la relación entre los cónyuges. Ciertamente, el añadido “moral” parece indicar que no se trata de un deber jurídico2. Por otra parte, la buena técnica legislativa rechaza la inclusión o mención de deberes que no se espera que tengan consecuencias jurídicas. Es decir, para privar de su carácter jurídico a un determinado deber parece que alcanza con no mencionarlo. Ello hace que la decisión de calificarlo como moral a fin de que carezca de consecuencias jurídicas sea desacertada. Sea como fuere, la idea de que el deber de fidelidad no es un verdadero deber jurídico ha sido defendida con tres argumentos íntimamente relacionados. En primer lugar, se afirma que la intención del legislador es claramente excluir este tipo de daños del ámbito de la responsabilidad civil. Para ello se suelen citar los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual se afirma que “[l]os daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”3. En segundo lugar, se sugiere que el nuevo Código trae consigo una ideología concreta, que se encuentra en concordancia con la moderna doctrina respecto de la responsabilidad en el ámbito del derecho de familia4. Ella 2

Cicchino (2015), por ejemplo, afirma que el Código “es categórico en no otorgarle consecuencias jurídicas al incumplimiento de ese deber [de fidelidad], y por ello, la inclusión del calificativo de moral en el texto de la norma”. 3 La cita de este fragmento es muy repetida. Puede consultarse Molina de Juan, 2015: 50-51. 4 Dice Mizrahi (2017): “sin duda vaciaríamos al nuevo régimen matrimonial de su verdadero contenido; ya que –lisa y llanamente– se volvería a las pautas del régimen anterior. Sería

4

consiste en una suerte de retirada de la coerción en las relaciones conyugales, en pos de incrementar la autonomía y el respeto de la intimidad de los cónyuges. Ellos son libres de organizar su vida en común del modo que juzguen más conveniente, y el derecho no debe inmiscuirse en esas decisiones. La responsabilidad por infracción del deber de fidelidad, defendida por la doctrina minoritaria, va en contra de esta tendencia generando una fuerte tensión con los valores propios de la ideología que inspira la reforma. En tercer lugar, es de destacar que el divorcio incausado también responde a esta misma lógica recién mencionada. Por ello, se ha afirmado que el divorcio incausado ha dejado sin espacio a la responsabilidad civil, al desterrar “las nociones de reproche, culpa, ilicitud e incumplimiento, elementos básicos para la reparación”5. Por esta razón serían improcedentes los reclamos indemnizatorios derivados de la infidelidad. ¿Son concluyentes estos argumentos? Veamos, a continuación, el rendimiento de cada uno de ellos. 2.1. La intención del legislador La apelación a la intención del legislador es una de las estrategias más problemáticas en la interpretación jurídica. En parte, ello se debe a que por “intención del legislador” suelen afirmarse muchas cosas diferentes6. ¿Se trata de indagar en las intenciones del legislador que dictó la norma o de lo que podríamos llamar “la intención de la ley” (los propósitos subyacentes)? Si fuese lo primero, ¿se trata de la intención fáctica o la contrafáctica? Es decir, ¿es relevante la intención que efectivamente tuvo el legislador histórico o la que hubiese tenido de contar con la información relevante, ahora disponible? La averiguación de la intención fáctica requiere de un estudio empírico, mientras que la contrafáctica exige elaborar hipótesis adscribiendo al legislador una determinada racionalidad y un cierto conjunto de valores. Adicionalmente, ¿cómo se define la intención del legislador, por como borrar de un plumazo toda la ideología de la ley actual que está correctamente enunciada en los Fundamentos del Anteproyecto”. 5 Véase Herrera, Duprat y Pellegrini, 2015a: 7; Tagliani y Danesi, 2015: 5. 6 Para un panorama general, véase Guastini, 2014: 266 y ss.



5

lo que quiso decir o lo que quiso lograr con la redacción de ese texto en concreto? Todo esto queda sin explicitar cuando se alude genéricamente a la intención del legislador. De todos modos, no es necesario extendernos demasiado sobre este punto, puesto que el argumento más frecuentemente invocado ni siquiera apela directamente al legislador sino a los Fundamentos de la comisión redactora. El autor del texto no es el legislador. Por tanto, cualquier propiedad valiosa que pueda encontrarse en la intención del legislador (como, por ejemplo, su legitimidad democrática) no puede trasladarse a los Fundamentos del Anteproyecto que no fueron aprobados en sede legislativa. Evidentemente, como cuestión fáctica, las opiniones de los miembros de la comisión redactora suelen influir en la labor interpretativa, pero de allí no puede derivarse que deban influir. Podría responderse que los legisladores tuvieron en cuenta, entre otras cosas, el texto de los Fundamentos para tomar sus decisiones, y que ello amerita otorgarles algún peso en la interpretación. Para que este argumento no sea meramente especulativo, debe indagarse en las intenciones de quienes efectivamente “levantaron la mano” en el Congreso. ¿Podemos saber en realidad qué tenían ellos en mente? ¿Por qué el legislador aprobó un texto con esta cuestionable redacción? En ausencia de esta información, parece más razonable asumir que en todo proceso legislativo hay diversos intereses y diversas razones que confluyen en la aprobación del mismo texto. En este caso en particular, algunos legisladores se habrán conformado con esa redacción, en tanto hubiesen preferido que el calificativo “moral” no estuviese presente a fin de evitar dudas sobre la relevancia jurídica del deber de fidelidad; otros en cambio, hubiesen preferido directamente la omisión de toda referencia al deber de fidelidad; a otros, probablemente, esta cuestión no les trajo mayor cuidado7. Por tanto, el intérprete, como siempre, queda solo frente al texto que el legislador ha aprobado. Las especulaciones sobre las supuestas intenciones, o la referencia a trabajos preparatorios o a las sesiones parlamentarias no pasan de ser, en el mejor de los casos, datos anecdóticos que ningún peso 7

Sobre las complejidades del proceso de creación legislativo y cómo el resultado final puede no coincidir con las preferencias de ninguno de los legisladores individualmente considerados, véase Waldron, 1999: 125-126.

6

pueden tener en el debate racional sobre la asignación de un significado al texto normativo. ¿Qué valor tiene, entonces, la apelación a la intención del legislador o a los Fundamentos del Anteproyecto? Creo que debe reconocerse que su valor es puramente retórico o persuasivo, pero escasamente útil para resolver el problema interpretativo, como muchos autores pretenden. 2.2. La ideología del proyecto Esta variante del argumento enfrenta dificultades similares a las recién expuestas. ¿Quién define la ideología de un proyecto? Estoy de acuerdo en que una legislación en su conjunto puede ser considerada más o menos liberal o más o menos paternalista, o más o menos igualitaria, o más o menos conservadora respecto de otra. Pero creo que es una tarea destinada al fracaso afirmar que un remedio concreto como la reparación de daños, que es parte del sistema del Código Civil y Comercial, no tiene lugar, por coherencia ideológica, en el supuesto concreto de la infracción del deber de fidelidad. Podemos acordar que el nuevo Código es una legislación liberal, y que un derecho de familia menos cargado, más desregulado en lo que hace a las relaciones de pareja, se ajusta mejor a esta ideología. En este sentido, el nuevo Código es más liberal que el anterior. Luego podemos continuar el argumento y sostener que el reconocimiento de una indemnización por el daño causado por infidelidad es contrario a esta tendencia porque normativiza indebidamente la relación de los cónyuges. Vuelve a introducir un componente regulador en una esfera que pretendía dejarse a la autonomía de la voluntad. Mas esta no es la única interpretación plausible del remedio indemnizatorio. Uno podría con igual coherencia sostener que el remedio indemnizatorio es una exigencia del liberalismo tan fuerte como la ampliación de la autonomía. En efecto, el perjuicio sufrido por la infidelidad es un daño, y cuando es causado de determinada manera, por ejemplo, por omitir las diligencias que eran exigibles en las circunstancias, aquellas que el cónyuge razonable hubiese adoptado para no dañar gratuitamente a su pareja, el daño resulta resarcible por principio general (véase el juego de los arts. 1716, 1717 y 1724). Podría establecerse una excepción a este principio, si hubiese buenas razones para ello. Y la mejor manera de hacerlo sería



7

mediante una cláusula de exclusión explícita como “la mera infracción del deber de fidelidad no genera por sí misma responsabilidad civil”. En definitiva, desde una postura liberal también es razonable restringir la libertad de acción con fundamento en el principio de daño a terceros. De allí se sigue que la práctica de responsabilizar por los daños causados por la violación del deber de fidelidad pueda estar plenamente justificada en un sistema liberal. Volveré sobre estas cuestiones más adelante. Aquí solo deseo señalar que la interpretación según la cual un conjunto normativo que excluye la responsabilidad por infidelidad es más liberal (o más progresista) que uno que la incluye es altamente controvertida. Además, no parece que definir el contenido del Código Civil y Comercial pueda depender seriamente de este tipo de consideraciones ideológicas tan generales. 2.3. La coherencia del sistema También se ha dicho que la reparación de los daños causados por la infracción del deber moral de fidelidad resulta incompatible con el sistema de divorcio incausado8. Pero ¿en qué sentido existe una incompatibilidad entre ambas normas? Dos normas pueden ser incompatibles si, teniendo el mismo ámbito de validez, regulan un mismo supuesto de hecho de modo contrario o contradictorio9. En este caso, estaríamos frente a una antinomia que, me parece obvio, no puede predicarse de las normas que regulan el divorcio y la posible responsabilidad civil por infidelidad. El sistema de divorcio aborda un problema bien diferente del regulado por el derecho de daños. Otro sentido en que dos normas pueden ser consideradas incompatibles se verifica cuando los objetivos perseguidos por una de ellas resultan socavados por la otra. ¿Es este el caso? Realmente no logro apreciar de qué manera la responsabilidad civil podría socavar los objetivos del sistema de divorcio incausado. Este sistema se basa en la necesidad de preservar las relaciones entre las partes y en maximizar su autonomía. Por ello, no impone ninguna barrera a la salida del matrimonio. El art. 437 mencionado más arriba dispone que “[e]l divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”. No se requiere expresar 8 9

Herrera, Duprat y Pellegrini, 2015b: 6. Véase Ross, 1958: 164 y ss.; Chiassoni, 2007: cap. IV.

8

ninguna causa, ni tampoco que haya acuerdo del otro cónyuge. La celeridad y la no litigiosidad son dos elementos clave. Ahora bien, la cuestión de si uno de los cónyuges tiene derecho a ser indemnizado por el daño que el otro le causó en infracción del deber de fidelidad es irrelevante para decretar el divorcio10. De ahí que la eventual demanda de responsabilidad no dificulta, ni retrasa o entorpece la disolución del vínculo matrimonial. Tampoco hace que el trámite sea más conflictivo, porque el divorcio puede ser solicitado de manera unilateral y no hay espacio procesal para la contradicción. Este sistema de divorcio absolutamente simplificado no ve mermada su eficacia por la posibilidad de que uno de los excónyuges luego demande por daños y perjuicios al otro. Tal vez pueda decirse que aunque no afecta la efectividad del divorcio incausado –ya que habiendo o no demanda por daños, el divorcio se decreta con la misma celeridad–, la responsabilidad civil influye negativamente en la preservación de la relación entre las partes. Pero este argumento invierte el orden de las cosas: la demanda es una consecuencia de que la relación esté deteriorada y no una de sus causas. Además, no se ve cómo el hecho de que se impida a la víctima de la infidelidad demandar por daños vaya a recomponer o preservar la relación entre las partes. Antes bien, el agravio no subsanado jurídicamente también podría perpetuar el rencor y el resentimiento. Entonces, ¿cuál es la incompatibilidad entre ambas normas? Realmente soy incapaz de verla. 3. El argumento conceptual: los deberes morales no pueden generar consecuencias jurídicas Otra manera de negar la incidencia jurídica del deber moral de fidelidad es con una suerte de argumento conceptual. Los deberes morales, a diferencia de los jurídicos, son incoercibles y, por lo tanto, ninguna consecuencia puede seguirse de ellos11. De alguna manera, si es verdad que la introducción del deber moral de fidelidad fue producto de una transacción con la Iglesia Católica12, o bien la Iglesia negoció mal o bien fue engañada, pues no le han 10

Véase una opinión coincidente en Azar y Ossola, 2017. Cicchico, 2015: 3. 12 Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015. 11



9

dado nada que pueda tener impacto jurídico. Los deberes morales, por su naturaleza, son incapaces de determinar lo que jurídicamente debe hacerse. La cuestión aquí es también interpretativa13. ¿A qué refiere la palabra “moral”? “Moral” podría significar incoercible, pero solo podría. Una acepción es esa, sin dudas. Pero no es la única y ciertamente no es la más comúnmente atribuida en el ámbito del derecho civil. El nuevo Código incluye 16 menciones expresas de la moral14. Me atrevo a aventurar que, exceptuando el deber de fidelidad, la mayoría de los juristas consideraría inadmisible la afirmación de que esas remisiones carecen de consecuencias jurídicas. Así, los deberes morales en general parecen tener repercusiones normativas toda vez que su infracción es suficiente para invalidar un contrato o una condición testamentaria o para limitar la libertad de contratación o para prohibir ciertos actos de disposición sobre el propio cuerpo, entre otros supuestos. En ninguno de estos casos la palabra “moral” es interpretada como jurídicamente estéril. Por el contrario, la moral parece desempeñar un papel importante en el nuevo Código. Aceptar esto, sin embargo, no resuelve el problema. Todavía queda por identificar qué significa “moral” en cada uno de esos artículos. Nada impide que “moral” en el art. 431 signifique incoercible y en el resto del articulado alguna otra cosa. Pero ¿cuáles son las alternativas? Además de incoercible, la palabra “moral” podría referir a la llamada moral positiva o a la moral crítica15. La moral positiva está constituida por el conjunto de creencias y actitudes de una comunidad en un tiempo determinado. En España, hubo un tiempo en el cual exponer a los niños (o a otros en general) al humo del tabaco no era considerado inmoral. Actualmente, hay un amplio consenso sobre que esa acción es incorrecta. También hubo una época en la cual llevar minifalda era una afrenta al pudor, un acto de exhibicionismo. Actualmente, se considera una acción permitida. La moral positiva está determinada exclusivamente por el contexto social y, por ello, puede ser identificada mediante la observación empírica. 13

Véase Ferrer Beltrán, 2012. Véanse los artículos 10, 55, 56, 139, 279, 344, 386, 398, 431, 728, 958, 1004, 1014, 1796, 2047 y 2468. 15 Véase Hart, 1963: 19-20; Nino, 1989: 92 y ss. 14

10

En cambio, la moral crítica es independiente de que ciertos valores sean compartidos en la comunidad. Tiene que ver con lo que realmente tenemos razones para hacer. Esto no nos compromete con un objetivismo fuerte en materia de valores. Pero sí nos compromete con la idea de que el discurso moral tiene sentido, y que las personas somos sensibles a razones. Somos capaces de argumentar y de apreciar que un hecho cuenta como una buena (o no tan buena) razón para realizar una acción o apoyar una determinada institución. Por supuesto, nuestras conclusiones son siempre provisorias y pueden ir cambiando a medida que nos vamos convenciendo de que hay una mejor respuesta. La diferencia fundamental con la moral positiva es que si “moral” significa moral positiva, para resolver una disputa moral hay que observar cuánta gente en la comunidad piensa que cierta conducta está prohibida, es obligatoria o está permitida. En cambio, en el discurso de la moral crítica ninguna consideración de este tipo tiene peso. Solo importan los buenos argumentos, aquellos que identifican o apelan a las razones de mayor peso. Una última acepción interesante y, en alguna medida extendida, es que la moral es puramente interna, subjetiva o personal16. Pero esta posición resulta cuestionable pues los deberes (morales y de cualquier clase) tienen una particularidad: los tenemos con independencia de nuestros deseos, preferencias y creencias. Solo tiene sentido decir que alguien tiene un deber si para esa persona el curso de acción en cuestión no es optativo, y además no se admite que justifique su incumplimiento apelando a sus deseos o intereses subjetivos17. Esto es así tanto desde la moral positiva como desde la moral crítica. Supongamos que en Xanadú la mayoría de las personas cree que es obligatorio asistir al templo los viernes por la noche. Entonces, como afirmación sobre la moral positiva, Axileas tendrá el deber (social) de asistir al templo los viernes por la noche aunque desconozca la existencia de ese deber, aunque no comparta ese sentimiento religioso o aunque juzgue que tiene algo mucho mejor que hacer los viernes por la noche. Como cuestión 16

Entre otros, los trabajos de Cicchino (2015: 3) y Tagliani y Danesi (2015: 8) asumen esta perspectiva, al afirmar que el deber moral de fidelidad no puede traer consecuencias jurídicas porque su observancia depende de las creencias de cada sujeto. 17 Hart, 1994: 87 y ss.



11

de moral crítica, el punto es todavía más obvio: tenemos el deber moral de hacer x si tenemos una razón no derrotada por otras consideraciones para hacer x, aunque no nos apetezca hacerlo o vaya contra nuestros intereses. La posición subjetivista parece estar confundiendo los deberes morales en sentido estricto con la ética personal. Los deberes morales en sentido estricto son los que tenemos respecto de otros. La ética personal tiene que ver con la forma en que cada sujeto decide vivir su vida. Es para mí una obviedad que nadie puede defender públicamente, con argumentos que podamos racionalmente aceptar, la decisión de vivir la vida engañando, discriminando, lesionando, ofendiendo, humillando, etcétera. Los deberes morales pueden imponer restricciones al tipo de vida que uno puede legítimamente desarrollar en sociedad. La ética personal, en cambio, engloba todo aquello sobre lo que nadie más que el propio sujeto puede pretender control: entre muchos otros, la sodomía y la masturbación son dos buenos ejemplos en el ámbito sexual; la educación de los hijos conforme con un culto religioso cuyas enseñanzas sean compatibles con la igualdad y la libertad del resto de las personas o conforme con una posición agnóstica o atea, son un buen ejemplo en el ámbito de la patria potestad. En síntesis, los deberes morales en sentido estricto no pueden depender de cada individuo, pues su objeto está definido precisamente por lo que debemos a los demás18. Descartada esta alternativa netamente subjetivista, ¿a qué apunta la palabra “moral” en el nuevo Código? Esta es una cuestión abierta. Podemos aventurar que cuando la fórmula es “la moral y las buenas costumbres” la palabra “moral” no puede referir a la moral positiva sin que la fórmula se torne redundante. Las buenas costumbres ya incorporan el elemento de actitud valorativa compartida, por tanto, “moral” allí parece más bien indicar moral crítica. En conclusión, la palabra “moral” puede referir con sentido a la incoercibilidad, a las buenas costumbres o a la moral crítica. Eso da apoyo a algunas tesis incorporacionistas, según las cuales a veces la moral y las 18

Véase Scanlon, 1998: 6 y ss.

12

buenas costumbres “definen reglas, prohibitivas u obligatorias de cuyo cumplimiento no está dispensado ningún sujeto”19. A su vez, esta tesis puede encontrar un fundamento iusfilosófico en una amplia gama de teorías del derecho que explican la incidencia del razonamiento moral en el razonamiento jurídico. Para los antipositivistas como Ronald Dworkin esa relación es necesaria debido al propio carácter argumentativo de la práctica jurídica. En las filas positivistas, algunos creen que la moral puede ser contingentemente incorporada por el derecho (positivistas incluyentes), y otros creen que las remisiones a la moral son un imperativo jurídico para que el juez tome su decisión jurídica aplicando estándares morales que, en rigor, no son parte del derecho (positivistas excluyentes)20. Con independencia de qué concepción iusfilosófica sea más plausible, existen buenos argumentos para cuestionar la premisa de que los deberes morales no pueden, conceptualmente, tener incidencia jurídica alguna. 4. Argumentos normativos contra el deber de fidelidad Como ya expliqué, estos argumentos apuntan a mostrar que hay buenas razones (morales o de política jurídica) para rechazar la imposición de un deber de fidelidad a través del derecho. Es decir, se trata de alegatos en contra de un deber jurídico de fidelidad y, por tanto, contra la responsabilidad civil derivada de los actos de infidelidad. Los tres argumentos que he identificado apuntan a la afectación de la autonomía de la pareja, a la inconveniencia de condicionar la decisión de divorcio (es decir, de erigir barreras a la salida de la relación) y, finalmente, al desvalor de promover vendettas entre los excónyuges. 4.1. Afectación de la autonomía Hay dos maneras de expresar una preocupación por la autonomía. La primera consiste en señalar que atribuir consecuencias jurídicas al deber moral de fidelidad supone una intromisión injustificada en el plan de vida escogido libremente por los cónyuges. En este sentido, la afectación recae sobre la autonomía y la intimidad de la pareja. Así, se ha afirmado que las partes 19 20

Azar y Ossola, 2016. Véase Dworkin, 1986: capítulo 1; Coleman, 2001: 103 y ss.; Shapiro, 2011: 271 y ss.



13

“celebran su matrimonio por muy diversas razones, que hacen al ámbito de su

privacidad e intimidad, en el que el Estado no puede ni debe inmiscuirse. Al Código Civil y Comercial no debe importarle si uno de los cónyuges trabaja en otra provincia, o en el exterior, y por esta razón los esposos no conviven durante períodos más o menos largos; si se trata de una segunda o tercera unión y deciden cada uno mantener su hogar con sus respectivos hijos; si se trata de un matrimonio que ha convenido llevar adelante un modelo de pareja swingers, o perdonar infidelidades, o dormir en camas separadas, como así tampoco si uno se ha convertido en un workaholic o dejó la universidad para dedicarse a su hobby de pesca con mosca, o decidió hacer carrera política. Todos estos "pactos matrimoniales" forman parte de la intimidad de los 21 cónyuges” .

La segunda manera de expresar esta preocupación tiene que ver con la autonomía de cada cónyuge individualmente considerado. Así, “en modo alguno el incumplimiento de un deber moral puede traer aparejado consecuencias jurídicas, puesto que la moral depende de las creencias de cada sujeto y de la vida de pareja que cada uno elige llevar adelante.

El mero acto físico del adulterio se identifica cada vez más con un dilema fundamentalmente moral o ético, perteneciente a la esfera íntima y privada de 22 los particulares” .

En mi opinión, lo primero que debe distinguirse es el deber de fidelidad y el deber de exclusividad sexual. Habrá entre quienes defienden la incumbencia del derecho de daños en las relaciones de familia algunos que pretendan imponer un deber de exclusividad sexual, pero no es esta la postura que considero defendible. Efectivamente, un deber semejante impondría a los individuos un ideal de vida, afectando seriamente la autonomía. El deber de fidelidad debe ser entendido en relación con los pactos de cada pareja, tal como se menciona en la primera cita doctrinal recién reproducida. Los miembros de una pareja abierta pueden ser infieles si infringen los acuerdos explícitos o implícitos que hasta entonces reglamentaban su vida en común. A veces, la preocupación por la autonomía y la intimidad de la pareja asume que el deber de fidelidad es un deber de exclusividad sexual, lo que afectaría indebidamente los derechos de las parejas abiertas o los swingers a vivir su sexualidad del modo que mejor consideren. Una vez que se distingue la fidelidad de la exclusividad sexual, el argumento pierde todo su peso. Las 21

Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015. Véase Molina de Juan, 2015: 50; y Maquieira, 2015: 6. 22 Tagliani y Danesi, 2015: 8.

14

parejas abiertas y los swingers no infringen el deber de fidelidad por mantener relaciones sexuales con otras personas. Por tanto, sus decisiones sobre cómo regimentar su vida sexual son absolutamente respetadas por el deber de fidelidad. Para ver el alcance del deber de fidelidad, conviene centrarse, no en los swingers o las parejas abiertas, sino en el caso de las parejas que sí se prometen mutuamente exclusividad sexual, entre otras cosas. ¿Por qué el incumplimiento de ese pacto, que todavía es un sobreentendido en muchísimas relaciones conyugales, no debería estar protegido por el derecho cuando su incumplimiento infringe estándares de comportamiento razonable y como consecuencia se produce un daño significativo en la otra parte? ¿Qué valor hay en dejar sin instrumentos jurídicos a quien confió, fue defraudado en sus expectativas y, por ello, resultó significativamente dañado por su cónyuge? Tal vez pueda pensarse que el riesgo de sufrir una infidelidad es “un riesgo propio y asumido de mantener una relación de pareja”23. Pero creo que esto es una petición de principio. Qué riesgos asumimos cuando iniciamos una vida en pareja no es algo que podamos definir antes de saber qué reglas rigen las relaciones conyugales. Con una regla de exclusión de responsabilidad, el riesgo de la infidelidad recae sobre el potencial engañado y quien comienza una relación sabiendo que esa es la regla, pues debe asumir el riesgo. Por el contrario, una regla de responsabilidad por infidelidad hace recaer el riesgo de infidelidad sobre el potencial infiel en la forma de consecuencias jurídicas adversas, y quien comienza una relación conociendo la regla y sabiéndose débil ante las tentaciones, asume este riesgo. La doctrina de la asunción del riesgo, aquí, como en todos los ámbitos en los que ha sido aplicada, sospecho, no es más que otro instrumento retórico sin un poder justificativo real. Además, afirmar que el riesgo de infidelidad recae sobre cada uno obvia que una de las funciones principales de las promesas es, precisamente, obtener un reaseguro sobre las acciones futuras de la persona a la cual se le pide su 23

Tagliani y Danesi, 2015: 8.



15

compromiso24. Imaginemos que Axileas tiene dificultades con sus ejercicios de matemáticas y está preocupado por el examen del lunes. Olympia le dice que no se preocupe tanto, que el sábado ella podrá reunirse para estudiar con él y explicarle aquello que no entienda. Axileas entusiasmado le pregunta: “¿me lo prometes?” ¿Qué pretende Axileas al pedir a Olympia que le prometa que le ayudará el sábado? Evidentemente, mediante la promesa espera obtener una especie de garantía (moral) ante el riesgo de que Olympia se levante el sábado por la mañana y juzgue que tiene un millón de cosas mejores que hacer antes que explicarle matemáticas a Axileas. Olympia es libre de prometer o no prometer, pero si promete explicarle matemáticas el sábado por la mañana ya no será libre de hacer otra cosa. Ha generado con su promesa bases morales para que Axileas tenga una expectativa de cumplimiento25. De ahí que el incumplimiento de Olympia constituye una manifiesta incorrección respecto de Axileas. Así, imponer un deber de exclusividad sexual a quien se ha comprometido a ello no vulnera su autonomía más de lo que obligar a cumplir una promesa vulnera la autonomía de quien prometió. Si el argumento moral que he presentado es plausible, no parece que haya nada extraño ni violatorio de la autonomía en reconocer consecuencias jurídicas al incumplimiento del deber de fidelidad libremente asumido. Los miembros de una pareja abierta no podrían demandarse mutuamente simplemente porque la exclusividad sexual no es algo que se hayan prometido, más bien lo contrario: el pacto era no molestarse por las relaciones que cada uno tuviese de forma independiente con otros, conforme con las reglas pautadas. En síntesis, es sencillamente falso que el deber de fidelidad afecte la autonomía de la pareja, pues no les impone un deber de exclusividad sexual, sino solo responsabilidades por los daños derivados del incumplimiento de sus propios arreglos, aquellos que voluntariamente hayan contraído. Tampoco afecta la autonomía de las personas individualmente consideradas, pues el reconocimiento de la fuerza vinculante de las promesas incrementa

24 25

Véase Kimel, 2003: 21 y ss. Fried, 2015: 16-17.

16

sustancialmente nuestra autonomía26. En efecto, piénsese que para muchas personas el pacto de fidelidad es condición sine qua non del inicio de una relación. ¿Puede uno valerse de la institución de la promesa para generar la confianza de la otra parte y luego renegar de su promesa sin sufrir ninguna consecuencia? Eso sería tanto como hacer privilegiar la autonomía del incumplidor por sobre la autonomía del defraudado. Si nos interesa tanto la autonomía, deberíamos tomarnos en serio que las personas deben ser responsables por sus actos, porque de lo contrario una autonomía sufriría a costa de otra. Y esto vulnera la idea de que todos somos merecedores de igual consideración y respeto. Volveré sobre esto más adelante. 4.2. Los condicionamientos a la disolución del matrimonio La doctrina coincide en sostener cosas del siguiente estilo: “cuando el amor desaparece y el proyecto común ya no existe, la ley nada puede hacer para remediar esta situación. Lo mejor que se ofrece es una salida 27

eficaz, expedita y poco dolorosa, sin recriminaciones ni procesos eternos”



“Cuando se contrae enlace, por supuesto, en lo habitual existe un ‘proyecto de vida en común’ en los esposos, pero de ahí no podemos deducir que cada cónyuge se encuentre atado a ese ‘proyecto’, sin poder desanudar el 28

compromiso por su sola voluntad”



La responsabilidad civil, podría decirse, condiciona la decisión de abandonar la relación una vez que el amor, cariño, afecto o el proyecto común, por cualquier razón, se extingue. Sería algo así como una espada de Damocles que amenaza a las partes durante toda la relación y ciertamente puede disuadirlas de pasar página ante la evidencia de que el vínculo matrimonial ya ha fracasado. Primeramente, conviene recordar lo mencionado en el apartado 2.3. Según argumenté, la responsabilidad civil no supone ningún escollo para el divorcio, que puede ser solicitado unilateralmente y sin expresión de causa. Es verdad que la perspectiva de ser demandado podría disuadir al infiel que, una vez 26

Fried, 2015: 14. Maquieira, 2015: 6 28 Mizrahi, 2017. 27



17

descubierto, preferiría divorciarse. Si por alguna razón el cónyuge engañado tiene interés en continuar con la relación, la amenaza de la responsabilidad funcionará como un elemento disuasorio. Luego de la infidelidad, el derecho concede a la parte engañada un poderoso instrumento extorsivo capaz de someter, según las circunstancias, a la otra parte. Y ese tipo de sometimiento no debería ser habilitado por el derecho. Esto es cierto. Pero hay que considerar también el reverso de la moneda. ¿Qué incentivos brinda la exclusión de responsabilidad al cónyuge infiel? Creo que podemos compartir que el cónyuge razonable cuando siente que el proyecto común se ha acabado debe exponer ese parecer a su pareja y, en última instancia, solicitar el divorcio. No obstante, también puede extender la situación indefinidamente e incurrir en infidelidades. En algunas épocas en las que las distribuciones de las tareas del hogar respondían a un esquema llanamente machista, no era infrecuente que al hombre infiel ni se le pasase por la cabeza divorciarse. ¿Para qué? Manteniendo la situación recibe todas las ventajas del matrimonio (ropa limpia y bien planchada, una casa siempre en condiciones, buena comida, contacto cotidiano con los hijos si los hubiera), pero se libera de alguna de las cargas, como vivir conforme con el deber de fidelidad al que se ha comprometido. En términos de análisis económico del derecho, la fidelidad tiene un coste de oportunidad (el coste de dejar pasar la oportunidad de tener relaciones sexuales más satisfactorias). Esto significa que el infiel obtiene los beneficios del matrimonio sin incurrir en algunos de sus costes asociados. En un sistema en el que no existe responsabilidad por infidelidad el incentivo es prorrogar la situación lo más posible, pues lo peor que puede ocurrir si el infiel es descubierto es que le pidan el divorcio. Y eso solo ocurrirá si es descubierto, lo que puede que nunca llegue a suceder. Como puede apreciarse, ambas reglas ofrecen incentivos perversos. La regla de responsabilidad puede en algunos casos socavar la autonomía del infiel, en tanto la amenaza de tener que compensar a su cónyuge puede disuadirlo de pedir el divorcio. La regla de exclusión de responsabilidad, por su parte, permite que el infiel mediatice, utilice o se aproveche de su cónyuge una vez que sabe que el proyecto común se ha agotado. Pero ese aprovechamiento o

18

esa instrumentalización no es la única consecuencia negativa. Adicionalmente, se causa el daño propio de la infidelidad. ¿Qué regla debemos preferir? Creo que entre dos reglas que tienen inconvenientes debemos elegir la menos problemática, reconociendo que ninguna es perfecta. La menos problemática es la regla que impone responsabilidad. Después de todo, si debemos escoger entre el bienestar y la autonomía del infiel, por un lado, y el bienestar y la autonomía de la víctima inocente, por otro, la opción no parece tan difícil. Asimismo, la regla de exclusión de responsabilidad, en la medida en que no obliga al agente a internalizar las consecuencias negativas de sus acciones, genera la falsa impresión de inocuidad de la infidelidad, por lo que es esperable que la tasa de daño sea mayor que la óptima. 4.4. Ánimo de venganza Finalmente, existe una preocupación porque la responsabilidad civil pueda ser utilizada como un mecanismo de venganza por el cónyuge ofendido29. Desde el punto de vista de quien pretende venganza, la infidelidad es un insulto o una falta de respeto que trae como consecuencia un deshonor. A fin de restablecer el honor perdido, quien se venga intenta rebajar el estatus de quien fue infiel, correspondiendo el insulto o el maltrato sufrido. La venganza, en definitiva, es una manera de deshonrar a la contraparte, de humillarla30. Así las cosas, podemos coincidir en que la venganza carece de valor moral y, por lo tanto, debe ser desincentivada. El derecho no debería ofrecer instrumentos para que una parte deshonre a la otra, ni la someta a tratos degradantes de su estatus moral. Pero aquí debe considerarse si la lectura en clave de venganza es la única que puede realizarse del reclamo indemnizatorio por parte del cónyuge engañado. Sostendré que no solo no es la única lectura posible sino que, sobre todo, no es la más natural. La demanda por responsabilidad tiene el propósito de reivindicar a la parte que sufre frente a quien le causó el daño. Las personas libres e iguales, en sus tratos particulares y, en el caso de los 29 30

Herrera, Duprat y Pellegrini, 2015a: 9-10. Darwall, 2010a: 321.



19

cónyuges, en sus tratos íntimos, se deben cierto respeto mutuo. Cuando una de las partes no está a la altura de los deberes que tiene frente a la otra, queda expuesta a una vulnerabilidad normativa, pues queda sujeta a la autoridad moral de la parte ofendida de exigir al menos una explicación, una disculpa, cuando no una subsanación del perjuicio causado. Esta estructura de autoridad y sujeción es un presupuesto básico de las relaciones privadas entre individuos que interactúan reconociéndose un estatus moral equivalente, como personas con igual dignidad, merecedoras del mismo respeto. La acción de responsabilidad puede ser vista como una forma respetuosa de exigir el debido respeto. No se trata de denigrar a la otra parte, sino de sujetarla a responsabilidad. Pedirle que asuma las consecuencias de sus actos, admitiendo en primera instancia la incorrección de sus acciones, la consiguiente falta de respeto y, siempre que sea posible, haciendo lo que esté a su alcance para subsanar esa incorrección. Solo cuando las partes quedan recíprocamente sujetas en función de esta relación de autoridad puede decirse que se vinculan en un pie de igualdad, con mutuo reconocimiento de su dignidad31. Como puede apreciarse, la práctica de responsabilizar al otro, a diferencia de la práctica de la venganza, es perfectamente consistente con la dignidad de ambas partes. Si esta lectura de nuestras relaciones morales es plausible, entonces la decisión de negar una acción de responsabilidad por daños afecta severamente la igual dignidad de las partes. La responsabilidad interpersonal es lo que nos permite relacionarnos con otros en un pie de igualdad, reclamando de otros el mismo respeto que tenemos por ellos. El hecho de que algunas personas utilicen la responsabilidad como instrumento de venganza o satisfacción, más allá de la significación moral que he descrito, no cambia las cosas. El derecho no juzga por regla general las intenciones de quienes reivindican sus derechos, salvo excepcionalmente en los casos de abuso del derecho. A fin de evaluar la acción de responsabilidad tampoco podemos entrar a valorar las intenciones de quienes utilizan la responsabilidad sino el significado objetivo que la demanda tenga. No veo en la responsabilidad civil un instrumento de venganza sino la implementación de la estructura de autoridad y sujeción recién descrita. 31

Véase Darwall, 2010a: 321, 332 y 338.

20

Hay, no obstante, circunstancias y contextos en los cuales las acciones de responsabilidad pueden tener efectos sociales que desearíamos evitar y me referiré a ellos en la siguiente sección. Estos efectos negativos pueden ser suficientes para limitar, o hasta excluir, el reclamo indemnizatorio, pero esa es una cuestión diferente de si la responsabilidad civil sirve propósitos espurios como facilitar la venganza del ofendido. Es esta última tesis la que aquí he intentado neutralizar. 5. Otras razones para limitar la responsabilidad por infracción del deber de fidelidad En un trabajo reciente, he defendido que el derecho privado puede ser evaluado desde múltiples perspectivas. La perspectiva de la justicia correctiva es sin dudas importante, pero también lo es la perspectiva de la eficiencia, la perspectiva de la justicia distributiva y, dentro de este último ámbito, la perspectiva de la igualdad32. Un derecho de daños liberal-igualitario no debería tolerar que se ensanche la brecha entre quienes están mejor y quienes están peor. En ocasiones, las normas jurídicas impactan más severamente sobre grupos sociales desfavorecidos. Con independencia de si estos efectos son previstos o imprevistos, cuando tienen lugar decimos que el derecho tiene un carácter regresivo que podría y debería ser evitado. Las personas, por supuesto, pertenecen a muchos grupos sociales a la vez, y no hay nada en la naturaleza de una persona que haga que sea desfavorecida respecto de otra. Los intereses clasificatorios deben ser tenidos en cuenta, y cuando digo que cierto grupo es desfavorecido me refiero siempre a una comparación con otro grupo. Así, uno podría sostener que las mujeres son un colectivo desfavorecido. Pero eso será verdad solo respecto de cierto tipo de conflictos y en relación con otro colectivo o grupo bien identificado. Podemos admitir que las mujeres resultan perjudicadas en relación con sus parejas masculinas, pero no tiene sentido decir que en una pareja 32

Véase Papayannis, 2016: cap. 4. El marco teórico a partir del cual he desarrollado mi enfoque igualitario en el derecho de daños (no mi enfoque general sobre la justicia distributiva en el derecho privado) se debe en gran medida a la influencia de Keren-Paz, 2007.



21

conformada por dos mujeres ambas son parte del colectivo desfavorecido en sus relaciones mutuas. Ahora bien, las parejas homosexuales, normalmente, son un grupo desfavorecido en relación con las parejas heterosexuales. Asimismo, las mujeres son un colectivo heterogéneo: las hay ricas y pobres, heterosexuales u homosexuales, casadas, divorciadas, en pareja o solteras, con hijos y sin hijos, etcétera. La mera pertenencia al grupo de las mujeres no define su carácter de persona desfavorecida. Si el derecho, por ejemplo, colocase una carga mayor sobre las madres que sobre los padres, o como cuestión fáctica las mujeres con hijos viesen limitadas sus oportunidades de progreso respecto de las mujeres sin hijos, podemos decir que las mujeres que son madres son un colectivo vulnerable en relación con las que no lo son y, especialmente, con relación a los padres de sus hijos. El juicio, en definitiva, siempre es relativo a un aspecto concreto y comparativo entre dos colectivos bien definidos. Muchas veces el análisis de igualdad se centra en los efectos económicos de un conjunto de reglas, o bien en la igualdad real de oportunidades que ofrece a los colectivos afectados. Pero otras veces, el impacto sobre la igualdad tiene que ver con efectos simbólicos o intangibles. Por ejemplo, en los daños sufridos por menores de edad, el juicio de responsabilidad por supervisión negligente de los padres tiene efectos regresivos. Ello es así por una sencilla razón. En muchos países las madres son todavía las cuidadoras primarias de los hijos, es decir, que pasan con ellos más tiempo que los padres. Dado que pasan más tiempo con los hijos, es más probable que el accidente tenga lugar estando la madre presente y no el padre. Entonces, es esperable que las sentencias analicen la manera en que se comportó la madre y no el padre para determinar si en las circunstancias concretas era exigible una diligencia mayor de su parte. En consecuencia, el reproche jurídico derivado del daño sufrido por los hijos se proyecta más ampliamente sobre las mujeres que sobre los hombres. Como puede imaginarse, el juicio de culpa tiene efectos psicológicos y sociales devastadores, ya que expresa llanamente que el daño sufrido por el niño es de exclusiva responsabilidad de la madre33. Más allá de 33

En la jurisprudencia argentina, véase, por ejemplo, “S., S. L. y otro/a c. M., P. s/ daños y perj. del./cuas. (exc. uso aut. y estado)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 19/12/2014).

22

si los efectos económicos de la responsabilidad recaen sobre ambos progenitores o solo sobre quien lo estaba cuidando, el resultado final es que la etiqueta de “negligente” (o mal padre o mala madre) es asignada en mayor proporción a las mujeres que a los hombres. Puesto que la distribución de roles sociales hace que las mujeres resignen su progreso profesional en mayor medida que los hombres para dedicarse a ser madres a tiempo completo, ellas terminan asumiendo una mayor carga en la crianza, en la supervisión de los hijos y en las eventuales responsabilidades posteriores por los daños sufridos por sus hijos menores de edad. Desde una perspectiva de género, que es una perspectiva igualitaria, este resultado es inadmisible. Los juicios de responsabilidad son repartidos de manera inequitativa entre los miembros de una pareja, según el rol social que a cada uno se le ha asignado arbitrariamente. Por esa razón, he sugerido que el análisis dogmático de la responsabilidad civil en estos casos podría modificarse a fin de evitar el discurso regresivo34. Este tipo de análisis me lleva a argumentar ahora que la responsabilidad por daños derivados de la infidelidad puede enfrentar problemas similares. Creo que la imposición del deber de compensar, nuevamente, tiene un impacto regresivo sobre las mujeres, al menos en sociedades con un cierto grado de machismo, como la sociedad argentina. Para mostrar el punto basta con comparar cómo es experimentada la infidelidad en el entorno social de la persona que la comete (familia, amigos, compañeros de trabajo, vecinos, etcétera), según el infiel sea el hombre o la mujer. Cuando el hombre es infiel, muchas veces se excusa su acción, es decir, se la comprende. ¿De qué manera? Exaltando rasgos de su masculinidad (un gran apetito sexual, por ejemplo), que además son vistos normalmente como rasgos positivos de la personalidad del hombre. Otras veces, directamente se justifica el adulterio, es decir, se le priva de su carácter incorrecto. ¿De qué manera? Simplemente, responsabilizando a la mujer por no brindar lo que debe ofrecer una mujer a su cónyuge en el terreno sexual. Cuántas veces se oyen 34

Sugerí básicamente que el discurso de la culpa puede ser reemplazado por el discurso de la causa ajena del demandado, sin que ello genere inconsistencias dogmáticas ni distorsiones de ningún tipo. Este reemplazo evitaría colocar la etiqueta de “negligente” sobre las madres y, a la vez, permite rechazar la demanda cuando el daño tiene su causa en una supervisión deficiente. Para el argumento completo puede consultarse Papayannis, 2016: 289 y ss.



23

comentarios del tipo “el pobre hombre tuvo que buscar fuera del hogar lo que no encontraba dentro”… En nítido contraste, cuando una mujer es infiel, los juicios sobre su honestidad son severos. Alegar algo así como un gran apetito sexual no sólo no excusa a la mujer sino que empeora la opinión social sobre ella. El rol asignado a la mujer honesta en sociedades machistas, sobre todo si tiene hijos, descarta que pueda tener un interés sexual que vaya más allá de satisfacer las “necesidades” de su cónyuge. Y cualquier insinuación sobre la posible falencia de su esposo en el plano sexual también la responsabiliza por no esforzarse suficientemente, por rendirse y “salir a buscar fuera del hogar lo que no supo encontrar dentro”. En cualquier caso, el discurso en torno a la infidelidad del hombre lleva implícito un mensaje social de culpa de la mujer en el fracaso matrimonial. En el mismo sentido, el discurso de la infidelidad de la mujer, también transmite el mensaje, aunque explícito y agravado, de la culpa de la mujer en el fracaso matrimonial. Pase lo que pase, la mujer es responsabilizada en mayor o menor medida. Su posición respecto del grupo social más íntimo, como su familia (incluyendo a sus hijos, si los tuviera), amistades y compañeros de trabajo se deteriora gravemente, y algunas cosas como promocionarse en el trabajo o formar una nueva pareja comienzan a ser mucho más difíciles. Esto muestra que las perspectivas en la vida de una mujer responsabilizada por su infidelidad se ven afectadas mucho más que las de un hombre responsabilizado en iguales circunstancias. Esta consideración podría llevarnos a limitar o excluir la responsabilidad por el daño moral causado por la infidelidad, como propone la doctrina mayoritaria35. No se trata de que la compensación deba ser negada por contribuir a un fin espurio como la venganza. Se trata más bien de limitar el remedio indemnizatorio porque,

35

Pero esta no es la única opción, por supuesto. También podría admitirse la responsabilidad del hombre frente a la mujer y rechazarse, por sus efectos regresivos, la responsabilidad de la mujer frente al hombre. Esta es una propuesta bastante radical y, desde la postura general que defiendo, más problemática en términos de la igual dignidad que debe reconocerse a las partes. Véase el argumento de la sección siguiente.

24

aunque en abstracto pueda ser justo y razonable, genera una serie de efectos regresivos que debemos intentar evitar36. Llagamos al punto que me interesa, pues he mostrado que hay buenas razones para reconocer el deber de indemnizar como para negarlo. ¿Puede lograrse un balance razonable entre estas razones a favor y en contra de la responsabilidad por infracción del deber de fidelidad? Creo que sí. 6. El argumento a favor de la responsabilidad por infracciones graves al deber de fidelidad y sus límites Antes de argumentar a favor de una responsabilidad limitada para ciertos supuestos, como lo hace parte de la doctrina, necesito fortalecer las razones a favor del deber de compensar para mostrar que no pueden ser simplemente dejadas de lado. A diferencia de la responsabilidad civil en general, que nos protege en nuestros derechos básicos como la integridad física y psíquica, el honor y la propiedad, la responsabilidad por los daños causados entre cónyuges tiene un añadido que la hace muy particular. Podemos limitar, por razones de política jurídica, la extensión de la protección del sistema de responsabilidad sobre nuestra propiedad privada, e incluso sobre nuestra integridad física. Eso no hace que los derechos de propiedad privada o de integridad física se “desnaturalicen” por decirlo de algún modo. En cambio, en las relaciones entre cónyuges hay ciertos deberes y derechos que no pueden ser alterados sin afectar el significado de la relación entre las partes. 36

No siempre, podría pensarse, las diferencias jurídicas fundadas en el género van en desmedro de los colectivos vulnerables. Así, en muchas jurisdicciones, a fin de cuantificar el daño estético se toma especialmente en cuenta el sexo de la víctima. Como consecuencia, las mujeres reciben normalmente sumas superiores que los hombres. Véase Rodríguez Curutchet, 2009: 83-84. Esta tendencia jurisprudencial, que parece beneficiar a las mujeres, también puede tener un aspecto regresivo. Lo paradójico de esta situación es que dada la injusticia de que las mujeres estén socialmente sujetas a estándares estéticos más exigentes que los hombres, ahora es de justicia ofrecerles una compensación mayor cuando sufren este tipo de daños. Una política jurídica igualitaria podría promover la concesión de sumas equivalentes a hombres y mujeres simplemente para evitar que la responsabilidad civil contribuya a perpetuar los estándares estéticos que hacen que las mujeres deban esforzarse mucho más que los hombres para mantener un aspecto adecuado, o que se valore en las mujeres mucho más su belleza que su inteligencia, entre otras cosas.



25

La relación de pareja, entre otras, como las relaciones de amistad por ejemplo, son relaciones especiales. Las partes de una relación especial tenemos ciertos deberes recíprocos que no tenemos respecto de otros. Y los deberes que tenemos respecto de todos, como el deber de no dañar, parece que exhiben una intensidad mayor cuando el potencial afectado es alguien con quien tenemos una relación especial. Los estándares evaluativos son más exigentes en las relaciones especiales. Claramente, mis amigos esperan, y yo espero de ellos, que el lazo de amistad sirva para fundar ciertas pretensiones que no tendrían sentido respecto de un mero conocido o un extraño. En efecto, parte de lo que significa que somos amigos es que tenemos razones para la acción especiales y que debemos ser cuidadosamente sensibles a ellas. Lo mismo ocurre con una pareja sentimental. Los cónyuges (se hayan prometido o no exclusividad sexual) tienen ciertos deberes especiales y esperan que sean estrictamente observados con honestidad, buena fe y seriedad. Sin estos compromisos, uno no puede tener una relación especial37. Los deberes especiales y el aspecto de igual dignidad relacionado con la estructura de autoridad y sujeción que describí más arriba siempre deben operar en el trasfondo de nuestra relación a fin de que podamos tener una relación especial38. Esto permite afirmar que para las parejas que sí se prometen exclusividad sexual y que explícita o implícitamente le asignan un valor fundamental en su relación íntima, la infidelidad es una grave falta de respeto. Implica una decepción derivada de un engaño y expresa un fuerte desprecio por el bienestar del otro, un bienestar que, en principio se confiaba que sería atendido con especial cuidado. Si se niega jurídicamente la responsabilidad derivada de la infidelidad, entonces, se niega la estructura de autoridad y sujeción mutua, con lo cual se impide a la parte defraudada que exija jurídicamente el reconocimiento de su dignidad frente a la otra. Como ya expliqué más arriba, este deber de fidelidad no supone un deber de amar al otro en toda circunstancia y hasta el fin de los tiempos. Solo toma la forma de un deber de diligencia, que ser extiende mientras dure la relación, y 37 38

Véase Darwall, 2010b: 160. Darwall, 2010b: 157.

26

que consiste en adoptar las medidas razonables para que el daño no se produzca. Si la relación se ha vuelto insostenible, pues el cónyuge razonable debe comunicarlo a la otra parte y ponerle punto final. El nuevo Código facilita enormemente la evitación del daño, haciendo que el divorcio sea una alternativa accesible y célere. Algunos podrían inquietarse por este argumento, en tanto lo entenderían extensible a las relaciones de amistad y en ninguna latitud se aprecia en el horizonte jurídico la posibilidad de imputar responsabilidad civil por infracción a los deberes de amistad. Sin embargo, creo que esta preocupación es infundada. Las relaciones de amistad son menos íntimas que las relaciones conyugales. De hecho, la normatividad de una relación conyugal indica que si uno antepone los amigos a la pareja, ello es síntoma de que algo va mal. En cambio, en las relaciones de amistad se entiende perfectamente que ciertas cosas no pueden exigirse a un amigo cuando están en conflicto con su relación conyugal. Esta distancia entre las relaciones de amistad y las conyugales justifica un tratamiento diferente. Aunque las relaciones de amistad pueden generar importantes daños, respecto de nadie estamos más expuestos que respecto de nuestras parejas. A nadie hemos confiado más nuestra intimidad, con nadie nos hemos arriesgado más, pues a las parejas normalmente entregamos la llave de todo lo que puede destruirnos emocionalmente. Es por esa razón que la relación de pareja requiere una protección especial. Una relación tan especial y estrecha, de tanta vulnerabilidad mutua como la relación conyugal, trae consigo una responsabilidad especial hacia el otro. Asimismo, y más importante, no existe un catálogo cerrado ni una medida precisa de la intensidad con que deben cumplirse los deberes de amistad. Ello es así porque la amistad tiene dos características: es de grados y no excluyente. Uno puede tener muchos amigos y en distintas intensidades de relación. Hay amigos a los que uno ve más que a otros; amigos en los que se confía más que en otros; amigos cuya compañía uno disfruta más que la de otros, y todo ello va variando en diferentes momentos a lo largo de la vida. No puedo hacer aquí un análisis completo de la amistad. Excede por completo el propósito de este trabajo. Pero creo que con lo dicho alcanza para ver por qué llevar las relaciones de amistad al terreno jurídico se torna

27

muy dificultoso. Solo excepcionalmente la amistad puede ser invocada para mostrar que alguna acción constituye mala fe o abuso de confianza, por ejemplo. En contraste, las relaciones de pareja y el deber que nos concierne aquí no adolecen tan gravemente de estas imprecisiones. El deber de fidelidad entre las parejas que se han prometido exclusividad sexual está suficientemente bien determinado. Se infringe si hay contacto sexual. Podemos dudar si el contacto a través de internet o el intercambio de fotografías íntimas puede constituir infidelidad, y esto generará nuevas controversias. El derecho está repleto de ejemplos de conceptos controvertidos, y deberes imprecisos como el propio deber de diligencia, pero a nadie se le ocurre que es buena idea prescindir de ellos. Sin embargo, respecto de los deberes de amistad no hay ningún deber que pueda enunciarse de manera concluyente. En efecto, parte de la dificultad de ser un buen amigo es que nadie nos entrega el manual de la amistad para estudiarlo y ejecutarlo. No siempre es incorrecto mentir a un amigo, por ejemplo. Uno puede justificar esa acción de muchas maneras. En cambio, no se me ocurre cómo uno podría justificar el incumplimiento de la exclusividad sexual prometida, sin consentimiento del otro cónyuge. Por esa característica de la amistad es que ella se honra practicándola, y se aprende a ser buen amigo a medida que se desarrollan amistades, se reconocen faltas y errores, y se experimenta una gratitud y respeto recíprocos. Esta diferencia fundamental muestra por qué mi argumento no se traslada inmediatamente a los daños causados por infracción a los deberes de amistad. Ahora sí estamos en condiciones de apreciar cómo conciliar el interés por mantener las consecuencias jurídicas de un deber de fidelidad y de evitar sus efectos regresivos sobre las mujeres. Algunas sentencias anteriores al nuevo Código, sin aludir a ninguna de estas razones, adoptan la postura de que “en materia de divorcio, la indemnización ha de quedar reservada sólo a conductas del cónyuge que, además de representar la violación de deberes matrimoniales, impliquen auténticos agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser solo expresiones de pérdida de vínculo afectivo”39. Un buen ejemplo de estas situaciones puede encontrarse en un caso en el cual “habiéndose 39

“R., J. E. c. A., O. E.” (Cámara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial III, 4/8/1995).

28

propuesto recomponer la relación matrimonial y en pleno intento por lograrlo, la Sra. Q. recibió la llamada por la que supo simultánea y súbitamente de la existencia de una relación extramatrimonial de su esposo y del estado de gravidez de la mujer vinculada con aquél”40. Una responsabilidad limitada a graves infracciones al deber de fidelidad parece conciliar adecuadamente los intereses en juego, porque la igualdad de género no es el único valor que tiene peso. También el merecimiento negativo, el hecho de que la conducta merezca un reproche jurídico y social, cuenta en esta ecuación41. Ante acciones de muestran un grave desprecio por el bienestar del otro, parece que la responsabilidad puede ser aplicada sin demasiada controversia. De forma coincidente, el despacho mayoritario de la comisión 3 en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil incluye un agregado que reza: “Excepcionalmente puede configurarse un abuso del derecho a la privacidad, o a la autonomía personal, cuando uno de los cónyuges entabla relaciones sexuales fuera del matrimonio con la exclusiva intención de dañar al otro. En tal supuesto la presencia de esa intención de dañar (y no simplemente de engañar) impide alegar la causa de justificación, y torna resarcible el daño resultante de la infidelidad. Este dolo directo debe ser probado en todos los casos por el cónyuge que lo alega, y no puede resultar únicamente de la constatación de la existencia de relaciones extramatrimoniales”

42

.

Creo que el mejor argumento para este agregado tiene que ver con el daño a la autonomía, en parte, y con la igual dignidad que las personas deben reconocerse para tratarse como libres e iguales. Nótese además que según este agregado, y esta es una manera de aplicar el criterio restrictivo que comparto, se exige dolo, el cual no se verifica cada vez que haya una relación sexual extramatrimonial. El dolo aquí debe interpretarse como un fuerte desprecio o desinterés del bienestar ajeno, lo cual se evidencia en situaciones más bien excepcionales. Esto tiene sentido, porque también el daño en este caso es una función de la gravedad de la infracción. Mientras 40

“P.E.A. c. Q.S.M.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 1a Nominación de Río Cuarto, 1/6/2012). 41 Keren-Paz, 2007: 92 y ss. 42 El agregado está firmado por los Doctores Picasso, Sáenz, Jorge Mazzinghi, Parellada y Louge Emiliozzi.



29

más grave sea la infracción, más dolorosa es la infidelidad para el engañado, pues muestra más desprecio y una falta de respeto más profunda. En contraste con esto, la infidelidad de quien no supo resistir una tentación, dolorosa como pueda ser, lo es seguramente menos que la de quien sistemáticamente es infiel, o directamente lleva una doble vida con otra pareja estable, o tiene hijos con otra persona y lo oculta (en el caso del hombre, hijos que no reconoce y que no viven en el hogar conyugal, y en el caso de la mujer, hijos cuya falsa paternidad oculta a su cónyuge). Todas estas circunstancias podemos acordar que son especialmente graves y, por consiguiente, especialmente dolorosas. Son estas, y no las simples infidelidades asociadas con la negligencia o falta de cuidado de uno de los cónyuges respecto del otro, las que creo que deben posibilitar un reclamo resarcitorio43. 7. Conclusión En las páginas precedentes he intentado mostrar que el deber moral de fidelidad incorporado por el nuevo Código Civil y Comercial argentino introduce una importante serie de problemas interpretativos. Asumir sin más que el calificativo de “moral” priva de todo efecto jurídico al incumplimiento del deber y, por tanto, que los daños derivados de la infidelidad quedan excluidos del ámbito de la responsabilidad obvia precisamente la necesidad de la interpretación. Al tratarse de un nuevo código, no puede apelarse a un entendimiento colectivo, a una descripción de la práctica judicial al respecto, justamente porque aún no hay práctica. Sí existe una tendencia jurisprudencial previa que niega el derecho al resarcimiento, aunque no es unánime. Para ver qué interpretación termina prevaleciendo en el nuevo Código habrá que esperar que la jurisprudencia se pronuncie definitivamente. Es probable que la indefinición continúe por algún tiempo. Mientras tanto pueden elaborarse argumentos normativos, sobre cómo debería interpretarse el art. 431. Gran parte de la doctrina participa en este debate normativo para sostener que el deber moral de fidelidad no debe 43

Mucho de lo que digo aquí es aplicable también a las parejas de hecho. No obstante, un análisis certero de esta cuestión requiere tomar en cuenta las complejidades propias de estas relaciones. Por ello, he preferido circunscribir mi objeto de estudio a las parejas que contraen matrimonio.

30

tener consecuencias jurídicas. En mi opinión, las líneas argumentales que he sometido a análisis tienen poco éxito. He mostrado que hay buenas razones para admitir la responsabilidad civil por los daños derivados de la infidelidad, y también hay buenas razones para rechazarla. En el balance, he propuesto una limitación de la responsabilidad para los supuestos en que la conducta del cónyuge demuestra un grave desprecio por el bienestar del otro. Esta solución, en los términos que he explicado más arriba, no dificulta ni condiciona la decisión de disolver el vínculo matrimonial, no afecta la autonomía de los cónyuges conjunta o individualmente considerados, ni permite que la responsabilidad civil se convierta en un instrumento de venganza. A la vez, la solución propuesta responde a una sensibilidad por la igualdad de género que cualquier regulación en materia de derecho de familia debería promover. Bibliografía AZAR, A. M. y OSSOLA, F. A., 2016: “Principio de indemnidad, deber moral de fidelidad entre cónyuges y resarcimiento de daños”, La Ley 14/12/2016, La Ley 2016-F, 1097, AR/DOC/3787/2016. CHIASSONI, P., 2007: Tenica dell’ interpretazione giuridica. Bologna: Il Mulino. Citada por la traducció de Luque Sánchez, P. y Narváez Mora, M., 2011: Técnicas de interpretación jurídica. Brevario para juristas. Madrid-Barcelona: Marcial Pons. CICCHINO, M. P., 2015: “El deber moral de fidelidad”. Ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de Octubre de 2015. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827 (última visita: 29 de abril de 2017). COLEMAN, J. L., 2001: The practice of principle. Oxford: Oxford University Press. DARWALL, S., 2010a: “Justice and Retaliation”, Philosophical Papers 39 (3): 315-341. DARWALL, S., 2010b: “Responsibility within Relations”, en FELTHAM, B. – COTTINGHAM, J. (editores), Partiality and Impartiality. Oxford: Oxford University Press. DWORKIN, R., 1986: Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.



31

FERRER BELTRÁN, J., 2012: “Reflexiones críticas sobre el neoconstitucionalismo”, manuscrito inédito. Ponencia presentada en las Jornadas sobre Seguridad Jurídica, Universidad de Girona, 21 de mayo de 2012: https://www.youtube.com/watch?v=8FXxMEUURHo&t=8s FRIED, C., 2015: Contract as promise. A theory of contractual obligation. Second Edition. Oxford: Oxford University Press. GUASTINI, R., 2014: Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. HART, H. L. A., 1963: Law, Liberty and Morality. Oxford: Oxford University Press. HART, H. L. A., 1994: The Concept of Law. Segunda edición. Oxford: Clarendon Press. HERRERA, M. – DUPRAT, C. – PELLEGRINI, M. V., 2015a: “Derecho y realidad: la improcedencia de reclamo resarcitorio por incumplimiento del deber moral de fidelidad según el contexto jurisprudencial previo al Código Civil y Comercial”. Ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de Octubre de 2015. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827 (última visita: 29 de abril de 2017). HERRERA, M. – DUPRAT, C. – PELLEGRINI, M. V., 2015b: “Responsabilidad civil y divorcio incausado: ¿compatibilidad o contradicción?”. Ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de Octubre de 2015. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827 (última visita: 29 de abril de 2017). KEMELMAJER DE CARLUCCI, A – HERRERA, M., 2015: “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, La Ley 02/07/2015, La Ley 2015-C-1280, AR/DOC/1993/2015. KEREN-PAZ, T., 2007: Torts, Egalitarianism and Distributive Justice. Hampshire: Ashgate.

32

KIMEL, D., 2003: From Promise to Contract. Oxford: Hart Publishing. MAQUIEIRA, M., 2015: “Daños derivados de la infidelidad, ¿daños resarcibles? Una comparación con el sistema español. Ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de Octubre de 2015. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827 (última visita: 29 de abril de 2017). MIZRAHI, M. L., 2017: “Deberes no jurídicos en el matrimonio e improcedencia de pagar compensaciones o indemnizaciones”, La Ley 17/04/2017, AR/DOC/618/2017. MOLINA DE JUAN, M., 2015: “Comentario al art. 431”, en Herrera, M. – Caramelo, G. – Picasso, S. (directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II. Buenos Aires: Infojus. NINO, C. S., 1989: Ética y derechos humanos. Buenos Aires: Astrea. PAPAYANNIS, D. M., 2016: El derecho privado como cuestión pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. TAGLIANI, M. S. y DANESI, C. C., 2015: “El deber moral de fidelidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de Octubre de 2015. Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/?cat=30&comision=1827 (última visita: 29 de abril de 2017). RODRÍGUEZ CURUTCHET, J. P., 2009: La evaluación del daño moral en la jurisprudencia. Santiago: Legal Publishing. ROSS, A., 1958: On Law and Justice. London: Stevens. Citado por la traducción de Carrió, G., 1997: Sobre el Derecho y la Justicia. Segunda Edición. Buenos Aires: EUDEBA. SCANLON, T. M., 1998: What We Owe to Each Other. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press. SHAPIRO, S., 2011: Legality. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press. WALDRON, J., 1999: Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press.

33



34