\"El daño moral. Una aproximación a su configuración jurídica\"

EL DAÑO MORAL
Una aproximación a su configuración jurídica

Mª Paz Sánchez González
Universidad de Cádiz


SUMARIO:

1. Cuestiones preliminares.


2. Intento de conceptuación del daño moral.


3. Prueba de los daños morales.


4. La "reparación" del daño moral.


4.1. Reparación en forma específica.


4.2. Reparación mediante equivalente pecuniario.


5. Algunos concretos supuestos de daño moral.






1. Cuestiones preliminares.


El Derecho de Daños, qué duda cabe, constituye una parcela de la
realidad jurídica cuya trascendencia económica resulta en la actualidad de
una magnitud indiscutible. Pues bien, dentro de tal sector del ordenamiento
jurídico, un tema que siempre nos ha llamado poderosamente la atención es
el relativo a la indemnización de los daños morales, radicando la causa de
tal interés en el carácter un tanto ambiguo e impreciso –al menos, a priori-
que presenta esta noción jurídica. En efecto, la conclusión que
primeramente se extrae de un inicial análisis de la jurisprudencia de
nuestros Tribunales atinente al tema es de total caos, de inexistencia de
parámetros claros que permitan la general determinación y valoración de
este tipo de consecuencias lesivas, apreciación ésta que no ha pasado
desapercibida para muchos de los autores que nos han precedido en el
estudio que ahora iniciamos. Así, DÍEZ-PICAZO no duda en calificar al daño
moral de "borrosa figura"[1], lo que vendría justificado no sólo por sus
imprecisos perfiles conceptuales, sino, también, por las dificultades que
entraña su cuantificación[2].


En relación a esta última cuestión, las palabras de BAÑEGIL y SALVADOR
resultan particularmente gráficas cuando, refiriéndose a la jurisprudencia
por ellos examinada, concluyen que "… en muy pocas sentencias encontramos
los criterios que el juez ha empleado para llegar al quantum
indemnizatorio, que en la mayoría de las ocasiones parece surgir como por
arte de magia, y así tras argumentar en sus fundamentos de derecho la
procedencia de la indemnización solicitada por daños morales, a renglón
seguido fija ésta en uno, seis, doce o veinticuatro millones… argumentando
que parece la procedente en atención a las circunstancias del caso…"[3].


La cita precedente no debe llevar al lector a la conclusión apresurada
de que, en opinión de la que suscribe, es la jurisprudencia la responsable
directa de la posible falta de concreción de la figura analizada. Muy al
contrario, a nuestro entender, la jurisprudencia –utilizando la
terminología propia del Derecho de Daños- participa aquí más del carácter
de víctima, que del de agente. Con ello queremos destacar que nuestros
Tribunales, en realidad, cuando resuelven en sede de daños morales, no
hacen otra cosa que cumplir con el mandato normativo contenido en el
artículo 1.7º CC que eleva para ellos a la categoría de deber inexcusable
la resolución de todos los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema
de fuentes establecido. La propia jurisprudencia es consciente de las
dificultades que entraña semejante tarea cuando se trata de la figura
estudiada; por ello, en muchas de sus sentencias (y, quizás, como
justificación) se alude de forma expresa a la ausencia de perfiles claros
que presenta el concepto de daño moral[4].


Las anteriores consideraciones no han sido un obstáculo para que
semejante figura se extienda a ámbitos inicialmente insospechados. Y es que
la reclamación y obtención de indemnizaciones por daños morales se han
producido en supuestos que van desde la expulsión improcedente de un centro
escolar, hasta al ataque a la reputación y prestigio artístico, pasando por
todo un elenco de figuras más o menos habituales como pueden ser la lesión
del derecho al honor, intimidad o propia imagen, propiedad intelectual, los
daños ocasionados por la falta de diligencia profesional, delitos contra la
libertad sexual o el dolor generado por las secuelas físicas derivadas de
los accidentes de circulación. Evidentemente, toda esta casuística
contribuye a resaltar la trascendencia del estudio de los daños morales, ya
que, al propio tiempo que coadyuva a desdibujar la percepción de la figura,
muestran la indiscutible pujanza de la misma.


De todos es bien sabido que el daño moral, como categoría jurídica, no
fue objeto de regulación específica en el Código Civil, lo que, por otra
parte, no ha impedido a nuestros Tribunales su apreciación en muchos de los
asuntos de los que han conocido. Así, constituye un tópico dentro de los
trabajos del tipo del presente, la cita de una Sentencia del Tribunal
Supremo 6 de diciembre 1912, a la que se atribuye el mérito de ser pionera
en el reconocimiento judicial del daño moral. Los hechos que dieron lugar a
tan citado pronunciamiento se circunscriben, esencialmente, a la
publicación en un periódico de la noticia (falsa) de la fuga de una joven
con un fraile capuchino. La noticia, situada dentro del contexto en que se
produjo, qué duda cabe que lesionó el honor y la fama de la mujer afectada,
por lo que el Tribunal condenó a los responsables al pago de una
indemnización a la víctima[5]. Al margen de otras posibles consideraciones,
de la Sentencia recién citada conviene destacar la construcción argumental
que efectúa a fin de justificar la condena por daños morales sobre la base
de los precedentes históricos de tal figura que, desde esta perspectiva,
habría tenido cabida en nuestro Derecho mucho antes de 1889[6].


Hoy en día, la genérica admisibilidad del daño moral como fuente de la
obligación de indemnizar es algo que no plantea duda alguna. Pero no
siempre ha sucedido de igual modo. Así, fueron muchos los que se alzaron en
contra de semejante opción sobre la base de la imposibilidad de mensurar el
daño moral, el carácter subjetivo del mismo e, incluso, lo inadecuado –por
inmoral- que podría resultar la obtención de una suma de dinero por el daño
moral padecido[7]


En cuanto al anclaje legal de la figura, al margen de concretas
disposiciones normativas en las que se hace una específica referencia al
daño moral, en el ámbito puramente civil, precepto clave es, naturalmente,
el artículo 1902 CC que, al establecer la genérica obligación de reparar el
daño causado, da cobertura a la reclamación por daños de aquella índole en
sede extracontractual.


Pero nuestra jurisprudencia no ha limitado la efectividad de la
pretensión indemnizatoria por lesión moral a tal ámbito, siendo muchos los
pronunciamientos en los que, sobre la base de los daños de este tipo, se
han concedido reparaciones pecuniarias en el orden contractual. A título
meramente ejemplificativo de esta corriente doctrinal indiscutiblemente
consolidada, puede citarse la Sentencia de 11 noviembre 1997, en la que el
Tribunal Supremo afirmó que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización
obliga… todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los
materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro
cesante (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales
que directamente se deriven de aquél, siempre que unos y otros (o los dos)…
aparezcan debidamente probados"[8].


Pero el binomio responsabilidad contractual/responsabilidad
extracontractual no constituye la única alternativa posible a la hora de
ubicar sistemáticamente el daño moral en nuestro ordenamiento. Así, frente
a la anterior opción (que, evidentemente, es mayoritaria), existe otra
corriente jurisprudencial que, a la hora de fundamentar legalmente las
indemnizaciones concedidas en razón del daño moral, rechaza expresamente su
posible naturaleza contractual o extracontractual, dando así lugar a la
creación de una especie de tertium genus de responsabilidad. En esta línea
se inscribe la Sentencia del Supremo 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643) que,
reproduciendo los contenidos de otras Sentencias anteriores[9], señaló en
relación al daño ocasionado a un menor y a sus progenitores -por la
indebida expulsión del centro escolar en que cursaba sus estudios- que no
se trataba "precisamente de daños derivados del propio incumplimiento
contractual y tampoco derivados de responsabilidad extracontractual del
artículo 1902 del Código Civil, sino más bien de daños generados en línea
de abuso de derecho o de contraderecho que se refuerza en su aspecto
coactivo-sancionador"[10]. Con independencia de las críticas que puedan
formularse a semejante opción, de admitirse, el precepto que podría citarse
como infringido sería aquí el artículo 7.2º CC.


2. Intento de conceptuación del daño moral.


Las múltiples dificultades que plantea el estudio del daño moral
parten de su propio concepto que, en modo alguno, se revela tarea fácil.
Así, la definición del daño moral no es algo que haya permanecido al margen
de los tratados de responsabilidad civil. Muy al contrario, es la
superabundancia de tesis –no coincidentes- sobre la naturaleza de esa
figura lo que convierte en tarea casi imposible la encaminada a la
obtención de un concepto del daño moral que pueda ser generalmente
aceptado.


En una primera aproximación, el daño moral se configuraría como una
especie dentro del género daño, por lo que cualquier intento de definición
de aquél, necesariamente, habría de partir de la noción de éste. Ahora
bien, dado que el objeto esencial del presente trabajo no es –no podría
serlo- el estudio exhaustivo del daño en general, sino el mucho más modesto
de aportación de elementos que contribuyan –siquiera, de forma mínima- a la
comprensión de los perfiles del daño moral, el concepto genérico de daño
sólo nos interesa en la medida en que acota los límites dentro de los que
debemos inicialmente situarnos.


En tal sentido, el daño ha sido definido como "lesión de un interés
jurídicamente relevante"[11] o como "perjuicio indemnizable"[12]. A partir
de aquí, la noción de daño moral podría construirse sobre la base de
adicionar a esa lesión de un interés jurídicamente relevante, a ese
perjuicio indemnizable, algún elemento que especialmente lo cualifique. Y
aquí es donde comienzan las dificultades.


La clasificación de las distintas tesis elaboradas en torno a la
noción del daño moral ha centrado el interés de algún sector de la
doctrina. Particularmente exhaustivo es el esfuerzo realizado por GARCÍA
LÓPEZ[13], que comienza su tarea taxonómica con el establecimiento de dos
grandes categorías de definiciones, en función de que, para la delimitación
del daño moral se haya optado por destacar los elementos que se hayan
ausentes en el mismo (formulaciones negativas), o por una descripción
positiva.


Al primer grupo pertenecerían todas aquellas definiciones que se
aproximan al concepto del daño moral a base de contraponerlo,
esencialmente, al daño patrimonial, para precisar qué elementos de éste se
encuentran ausentes en aquél. Así, hay quienes han ubicado la esencia del
daño moral en la imposibilidad de que la indemnización pecuniaria
constituya una reparación adecuada[14]. Esta tesis es, por ejemplo, la
defendida modernamente por GÓMEZ POMAR desde los postulados del análisis
económico del Derecho[15]. Según este autor, los daños morales se
diferencian de los patrimoniales en función de la distinta aptitud que el
dinero tiene para restaurar, en un supuesto y otro, la utilidad perdida.
Así, en el caso de los daños de naturaleza moral, se produce una reducción
del nivel de utilidad que ni el dinero, ni los bienes intercambiables por
éste, pueden llegar a compensar[16].


Otros autores afrontan la tarea de la delimitación conceptual del daño
moral poniendo el acento en la falta de repercusiones patrimoniales que
produce una lesión de este tipo, de modo que, con independencia de la
naturaleza del derecho o bien lesionado, si ello repercute negativamente en
la esfera patrimonial del sujeto, el daño será patrimonial y no moral[17].
Parece que esta la tesis sustentada por DE ANGEL YAGÜEZ[18] cuando dice que
"… el daño moral no excluye que el hecho productor afecte también de una
manera indirecta a intereses de carácter netamente patrimonial o material;
ambos daños quedan, en teoría, perfectamente delimitados, aunque puedan ser
objeto de una valoración unitaria. Sería, por ejemplo, el caso de un
comerciante que es objeto de una campaña injusta de ofensa a su honor. Esta
afectará tanto a su prestigio o estima social (bien moral), como a la
explotación de su negocio (pérdida de clientela, de crédito, etc.; en suma
intereses materiales)[19].


La jurisprudencia se ha hecho eco de tales tesis en reiteradas
ocasiones, señalando que "no hay más daño moral que el que resulte para el
estado personal de la víctima la intromisión ilícita en sus derechos de la
personalidad. Si esta intromisión tiene repercusiones en su patrimonio, las
disminuciones que sufra son daños patrimoniales y como tal han de ser
tratados"[20].


Semejante orientación dista mucho de ser unánimemente compartida. De
este modo, resulta abiertamente rechazada por todos aquellos que admiten la
distinción entre daños morales stricto sensu y daños morales indirectamente
económicos o con repercusiones en el ámbito patrimonial[21].


Tampoco la jurisprudencia se ha mostrado pacífica en su aceptación,
con pronunciamientos abiertamente contrarios a la misma, como es el caso
representado por la STS 28 febrero 1994, por la que el Alto Tribunal
condenó por daños morales a una empresa que había imputado graves anomalías
en su actividad comercial a una competidora, dando lugar al desprestigio
comercial de la misma. En relación con la cuestión ahora estudiada, la
Audiencia había afirmado que "aún admitiendo a efectos polémicos, la
existencia del daño moral valorable pecuniariamente, falta en el caso
analizado el requisito del nexo causal…". Al analizar esta consideración,
el Tribunal Supremo, refiriéndose al comportamiento difamatorio de la
empresa condenada en primera instancia, estimó que "… sin discutir que esa
antijuricidad margina al propio prestigio comercial del ente actor, deviene
consecuentemente la ineludible disminución de posibles beneficios
económicos… con estas expresiones, sin duda, atribuciones de tal cúmulo de
deméritos determinantes, no sólo del desprestigio comercial denunciado,
sino, la privación o cuando menos, disminución de los beneficios, que
lícitamente debía obtener la recurrente por el ejercicio legítimo de su
agiotaje o, actividad comercial, y corolario obligado, será la existencia
de tal daño o menoscabo, por cuanto la existencia del nexo causal entre
aquella conducta –causa- y este daño –efectivo-, es evidente…"[22].


Otros autores han intentado aproximarse al daño moral, no en función
de las repercusiones-económicas o no- que produzca el comportamiento
antijurídico, sino atendiendo a la naturaleza del bien lesionado,
entendiendo que el daño en cuestión, si afecta a un bien no patrimonial,
merecerá la calificación de moral. Desde esta perspectiva los define ROCA I
TRIAS, para quien los daños morales "son aquellos que afectan a la persona,
en cualquiera de sus esferas que no sea la patrimonial"[23].


Evidentemente, esta definición de carácter negativo y todas las que
adoptan la misma posición de análisis del daño moral, pecan de excesiva
ambigüedad. De ello son conscientes muchos de los autores que las sostienen
que, a fin de paliar el defecto anterior, suelen intentar completar su
definición inicial mediante una formulación, ya de carácter positivo, en la
que se aluda a los bienes que participarían de ese carácter
extrapatrimonial. Pero tampoco aquí existe un mínimo consenso, ya que las
formulaciones doctrinales abarcan un abanico excesivamente amplio de
opciones que van desde su apreciación cuando se lesionan, en general, los
bienes y derechos que corresponden al ámbito personal del sujeto[24], hasta
la consideración como daño moral del sufrimiento o perturbación de carácter
psicofísico que afecta a los derechos de la personalidad[25]. Dentro de
este abanico no faltan definiciones descriptivas, como la propuesta por
ZOIDO ÁLVAREZ, para quien los daños morales "son los causados a los
sentimientos, la salud física o psíquica, las creencias, la estima social,
y la dignidad de una persona"[26].


Por otra parte, el análisis de la jurisprudencia atinente al tema no
facilita en modo alguno la delimitación conceptual de la figura, dada la
existencia de pronunciamientos claramente divergentes. Así, centrándonos
exclusivamente en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, se ha
llegado a afirmar que el daño moral es el que afecta al estado personal de
la víctima como consecuencia de la lesión en sus derechos de la
personalidad, siempre que no produzca consecuencias patrimoniales, pues, de
lo contrario, "las disminuciones que sufra son daños patrimoniales y como
tales deben ser tratados"[27]. Semejante afirmación ha sido matizada por
otros pronunciamientos judiciales, en los que se especifica que tal daño
"afecta a intereses espirituales del ser humano y se concreta en la
perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incida en
intereses económicos"[28].


Fácilmente puede colegirse que la repercusión patrimonial del daño,
cuya ausencia en la primera Sentencia era condición sine qua non para la
atribución al mismo de naturaleza moral, en la segunda deja de ser
requisito esencial para convertirse en mera posibilidad. Y todavía más
clara resulta la admisión de daños morales con repercusiones patrimoniales
en la STS 28 febrero 1994, ya citada, en la que se indemnizaron como daños
de este tipo la pérdida de beneficios económicos que se había producido
como consecuencia de la lesión al prestigio comercial que la empresa en
cuestión había sufrido.


Pero las divergencias no sólo afectan a la posible inclusión, dentro
del daño moral, de los perjuicios económicos derivados, sino que se
extiende incluso a la restricción de tal concepto a la lesión de los bienes
de la personalidad. De este modo, es abundante la jurisprudencia que
identifica el daño moral con "la conmoción, miedo o impacto
psicológico"[29], "daño psíquico"[30], "dolor inferido, sufrimiento,
tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece"[31] y,
ello, con independencia de que el bien lesionado se integre o no en la
esfera de la personalidad del sujeto. En tal sentido, la STS 2 abril 2004
resulta particularmente clarificadora al señalar que "… la construcción del
referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos
extramatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido
superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala. Así,
actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto
o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir
ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto si implican
una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque
afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad…"[32].


Ejemplo de esta orientación que amplía el concepto de daño moral para
referirlo a casos en los que el bien lesionado tiene naturaleza material o
patrimonial es la Sentencia 11 noviembre 2003, en la que si bien el
Tribunal Supremo no accedió a la petición del recurrente de que se le
apreciara daño moral por las molestias que le había supuesto la privación
de la propia vivienda como consecuencia del siniestro del edificio, lo hizo
porque el propietario en cuestión no residía en el mismo, afirmando
expresamente que "cuando el daño moral emane de un daño material… es
preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte…"[33]. Y en la misma
línea se inscribe la STS 4 febrero 2005, al apreciar como daños morales
indemnizables los trastornos ocasionados a la arrendataria de una vivienda
como consecuencia de la ruina del edificio en el que se alojaba[34].


Sin embargo, estos ejemplos no nos pueden llevar a la errónea
conclusión de que es pacífica la doctrina jurisprudencial recién aludida,
ya que también podríamos poner reiterados ejemplos de supuestos en los que,
derivando esa inquietud o perjuicio psicológico de un daño material, el
Alto Tribunal ha rechazado la solicitud relativa a la indemnización por
daños morales: "No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto
de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si
una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto
no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral
exclusivamente cuando se ha atentado un derecho inmaterial de la persona…
pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial,
es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una
derivación o ampliación del daño patrimonial"[35]. Y es que, como se indica
en la STS 7 febrero 2006, "… aun cuando no cabe desconocer que cualquier
situación en que se sufre un daño o perjuicio… genera una situación
negativa para el que lo soporta, que además experimenta una disminución en
su patrimonio, no cabe extender el concepto del daño moral a cualesquiera
supuestos…".


Llegados a este punto de la exposición, no creo que pueda tildárseme
de exagerada si, al referirme a la doctrina interpretativa de la noción de
daño moral, hablo de completo caos. La magnitud real del problema se
aprecia si tenemos en cuenta que, al ser tan distintos los puntos de
partida, difícilmente se puede llegar a conclusiones parecidas en el
tratamiento que nuestros jueces dispensen al daño moral, con todo lo que
ello implica de atentado contra la seguridad jurídica y certeza del
Derecho. Realmente, a la vista de la jurisprudencia examinada, creo que la
elaboración de una construcción legal sobre el daño moral resulta
absolutamente necesaria, porque, si bien es cierto que semejante noción no
ha sido extraña al legislador especial[36], sin embargo, sigue sin pautarse
de forma nítida qué debe ser indemnizado como daño moral[37].


En cualquier caso, la necesidad de continuar con el presente estudio
nos obliga a decantarnos por una noción del daño moral para, a partir de
ahí, tratar de abordar otras cuestiones que suscita la aplicación práctica
de la figura referida.


Así, procediendo mediante descarte, no creo que pueda ser aceptada la
amplísima noción de daño moral que extiende tal concepto a los
padecimientos de índole psíquica que experimente un sujeto cualquiera que
sea la naturaleza del bien lesionado. Sobre este particular, las palabras
del Tribunal Supremo relativas a la necesidad de restringir la noción de
daño moral me parecen muy acertadas: todo perjuicio, toda lesión, genera
para quien lo sufre molestias, desasosiego, zozobra; todo perjuicio, en
alguna medida, rompe la paz interior del sujeto que lo padece. Por ello,
mantener esa concepción amplia de daño moral supondría su conversión en
elemento omnipresente en todos los supuestos de responsabilidad. Las
aristas del problema que se plantea con semejante posibilidad se agudizan
si tenemos en cuenta que la valoración del daño moral no es fácil, debido a
la inexistencia, en muchos casos, de criterios de cuantificación, lo que
unido a la tendencia de nuestros tribunales de optar en tales supuestos por
significativas indemnizaciones, podría repercutir negativamente sobre el
tráfico jurídico[38].


Más acertadas me parecen las tesis que ubican la esencia del daño
moral en la lesión de los bienes de la personalidad y creo que, tanto las
que consideran como daños morales todos los perjuicios derivados de la
lesión de un bien de este tipo, como aquellas otras que excluyen del mismo
las consecuencias patrimoniales de tal lesión, pueden ser sustancialmente
correctas, aunque no conduzcan a las mismas consecuencias. En efecto, si,
de acuerdo con la primera, daño moral es toda consecuencia perjudicial
derivada de una lesión a un bien de la personalidad, dentro del mismo se
incluiría la perturbación anímica, pero también el perjuicio económico.
Desde esta perspectiva, el problema de la posible inclusión del lucro
cesante quedaría solventando en sentido positivo; esto es, prevalecería su
ubicación dentro de la indemnización por el daño moral.


Si, por el contrario, se estima que lo correcto es restringir la
noción de daño moral a la perturbación anímica derivada de la lesión de los
bienes de la personalidad, el posible lucro cesante, así como el daño
emergente quedarían fuera de la lesión moral, para encuadrarse dentro de
los daños materiales.


Realmente, tanto en un caso como en otro, como perjuicio moral o como
perjuicio material, lo importante es que el sujeto injustamente
perjudicado, en la medida de lo posible, obtenga la adecuada reparación de
todos los daños que ha experimentado.


En cualquier caso, tomando en consideración que los daños morales y
los materiales no se someten –al menos, hasta ahora- al mismo régimen de
prueba, parece que lo más adecuado sería optar por la noción más estricta
de daño moral, restringiendo tal noción al perjuicio psicológico derivado
de la lesión a un bien de la personalidad. Y este es el concepto de daño
moral del que partiremos para efectuar el análisis de los distintos
aspectos problemáticos que serán abordados en el presente trabajo.


3. Prueba de los daños morales.


Las dificultades conceptuales existentes en torno al daño moral tiñen,
también, de una cierta dificultad la cuestión planteada en el presente
epígrafe. En principio, y en lo que se refiere a la necesidad de prueba de
tales daños, las opciones jurisprudenciales oscilan desde la afirmación
indubitada de tal exigencia[39], hasta la total exención de la misma[40],
pasando por opciones intermedias, como son aquellas que estiman que,
dependiendo del concreto supuesto, la prueba del daño funcionará (o no)
como condición para la concesión de la indemnización reclamada.


En tal sentido, la doctrina de nuestros tribunales se suele referir a
daños morales "notorios" o "evidentes" para aludir a aquellos que no
exigen prueba alguna de los mismos[41], aunque sí de la realidad causante
de la que emanen "aquellos sentimientos de frustración"[42]. Es lo que
sucede, por ejemplo en materia de lesión a los derechos de honor, intimidad
personal y familiar y propia imagen, en los que, de acuerdo con su
normativa reguladora, la existencia de perjuicio se presumirá siempre que
se acredite intromisión ilegítima[43].


En cualquier caso, lo que resulta evidente es que, dada la naturaleza
inmaterial del daño moral –como perjuicio psicológico ocasionado por la
lesión de un bien de la personalidad- aun en el supuesto de que se exija
prueba del mismo, ésta no podrá ser de tipo directo y objetivo[44],
bastando, a veces, con la aportación de un principio de prueba[45].


La propia jurisprudencia es consciente de la diversidad de criterios
seguidos en materia de prueba del daño moral y trata de justificarla
aludiendo a la pluralidad de supuestos que pueden resultar generadores de
este tipo de daños. Más concretamente, sobre la cuestión ahora analizada,
se ha llegado a afirmar que "aunque relacionada con la doctrina general
sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades,
sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas
(polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad
práctica, y de ello es muestra nuestra jurisprudencia, que aparentemente
contradictoria, no lo es si se tiene en cuenta las hipótesis a que se
refiere. Así, se explica que unas veces se indique que la falta de prueba
no basta para rechazar de plano el daño moral…, o que es necesaria puntual
prueba o exigente demostración…, o que la existencia de aquel no depende de
pruebas directas…, en tanto en otras se exija la constatación probatoria,…
o no se admita la indemnización –compensación o reparación satisfactoria-
por falta de prueba"[46].


Las anteriores afirmaciones, en mi opinión, más que justificación, lo
único que hacen es exponer una realidad difícilmente justificable desde la
óptica del principio de seguridad jurídica. Aun a riesgo de pecar de
excesiva rigidez conceptual, estimo precisa la fijación legal de un patrón
en sede de prueba del daño moral, regla general que podrá tener,
evidentemente, sus excepciones, pero que sirva para disminuir el margen de
arbitrariedad judicial en esta sede.


4. La "reparación" del daño moral.


Principio esencial en materia de Derecho de daños es el que hace
referencia a la necesidad de reparar el perjuicio causado, regla ésta
también predicable en materia de responsabilidad contractual. Pues bien,
tratándose de daños morales, la obligación de reparar –cómo no- reviste
particulares perfiles, dadas las dificultades que plantea la tarea de
cuantificación del daño de tal naturaleza. Teniendo en cuenta la
definición que del mismo hemos sustentado, ¿cabe la íntegra reparación del
daño moral?


4.1. Reparación en forma específica.


De todos es bien sabido que frente al perjuicio o lesión producida,
son posibles, a priori, dos formas de reparación: in natura (llamada
también en forma específica) y mediante equivalente pecuniario. La primera
de ellas, partiendo de la posibilidad de restaurar la realidad anterior a
la producción del daño, comprendería la realización de todas las
actuaciones necesarias a tal fin.


Desde esta óptica, el entendimiento de los daños morales como
perjuicios psicológicos derivados de la lesión de los bienes de la
personalidad, dificulta la admisión de su posible reparación específica, ya
que, aun en el supuesto de que fuera posible eliminar la causa que provocó
el daño, ello, probablemente, serviría para impedir que el perjuicio
psicológico se incrementara (o perpetuara), pero no eliminaría, per se, los
ya producidos. Partiendo de tal aseveración, creo que puede afirmarse sin
lugar a error que el juego de esta reparación in natura, en sede de daños
morales, es escaso; y en los supuestos en que sea posible, normalmente se
verá complementada con la segunda modalidad de reparación, esto es,
mediante algún tipo de indemnización pecuniaria a la manera de compensación
por los perjuicios psicológicos ya experimentados.


En efecto, los daños inferidos al honor, intimidad y propia imagen se
suelen poner como ejemplos en los que cabe una reparación en forma
específica: de acuerdo con el artículo 9.2º de la normativa dispensadora de
protección civil a tales derechos, "la tutela judicial comprenderá la
adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión
ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute
de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.
Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese
inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del
derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar
los perjuicios causados"[47]. Este ejemplo, y algunos otros que podrían
ponerse de disposiciones normativas en las que se prevén lo que la doctrina
llama reparación in natura del daño causado[48], sólo pueden en estricto
sentido considerarse como tales si se parte de una apreciación muy amplia
de tal tipo de reparación, en la que tenga cabida cualquier actuación
destinada a reducir la dimensión de las consecuencias perjudiciales de la
lesión y que no consista en la entrega de una suma de dinero. Sólo de esta
forma cabría hablar de reparación específica del daño moral, ya que resulta
evidente que con la difusión, por ejemplo, de la sentencia condenatoria en
el supuesto de calumnia o injuria no se coloca al agraviado en la situación
inmediatamente anterior a la comisión de tales delitos:¿es que con la
publicación de la misma se logra hacer desaparecer retroactivamente la
angustia, el dolor, la pérdida de paz espiritual que le produjo a la
víctima la falsa imputación de la que fue objeto? Creo que la publicación
de la correspondiente sentencia contribuiría a reducir las consecuencias
perjudiciales del hecho ilícito, pero sin llegar a borrarlas[49].


En otro orden de consideraciones, la doctrina especializada se ha
planteado la cuestión relativa la naturaleza vinculante de las medidas
anteriores, en el caso de que sean factibles; esto es, ¿podría solicitarse
su sustitución por una indemnización pecuniaria? ROCA resuelve la cuestión
planteada en el sentido de afirmar que, en términos generales, será el
perjudicado el que pueda optar por una forma u otra de reparación, opción
que no resultará posible en aquellos casos en los que la ley prevea la
reparación específica o cuando alguna de las formas de reparación no
resulte posible[50].


Disiente de la anterior tesis GARCÍA LÓPEZ, para quien es el juzgador
quien tiene la facultad de decir cuál es el mejor modo de reparar el
perjuicio, a fin de evitar "casos en los que malsanas intenciones
lucrativas pudieran pretender aprovecharse de la existencia del daño
moral"[51].


En materia de honor, intimidad y propia imagen lo habitual es que la
apreciación de intromisión ilegítima por parte del tribunal determine una
combinación de ambas modalidades de reparación, de modo que la incautación
del material fotográfico o la publicación de la sentencia condenatoria –por
ejemplo-, se acompañan de una indemnización pecuniaria[52]. En estos
casos, la solicitud de ambos tipos de medidas está presente en la demanda
interpuesta por el agraviado, por lo que el tribunal, al concederlas, no
está haciendo otra cosa que ser congruente con las pretensiones de las
partes[53].


En cualquier otro supuesto que pudiera plantearse, a falta de
disposición legal que se pronuncie sobre la específica cuestión de la
elección entre los posibles mecanismos reparadores, entiendo que debe ser
el juez, a la vista de las circunstancias concurrentes, quien determine las
consecuencias de la apreciación del daño moral, si bien es cierto que
deberá hacerlo dentro de las pretensiones formuladas por las partes.


4.2. Reparación mediante equivalente pecuniario.


Pero la realidad de los hechos demuestra que la reparación del
perjuicio moral, en la mayoría de las ocasiones, no admite otro tipo de
medidas que las que tienen una naturaleza pecuniaria. Y es aquí en donde la
subjetiva naturaleza del daño que venimos estudiando se revela con toda
crudeza: ¿cómo se mide el dolor, la zozobra, la angustia que a un concreto
sujeto le produce la lesión injustificada de su honor, de su intimidad, de
su integridad física…?


En línea de principio, parece que el daño moral no es fácilmente
mensurable, y ello resulta imprescindible, si con la correspondiente
indemnización se pretende la reparación del referido perjuicio. Esta última
apreciación nos lleva a la muy interesante cuestión de la función que
cumpliría la entrega de esa suma de dinero, ya que la finalidad que se
pretenda con la misma incidirá de forma muy importante en la fijación del
montante total que, por daños morales, termine concediéndose. En efecto, a
la hora de cuantificar el daño, no es lo mismo que con la indemnización se
pretenda reparar el daño, compensarlo o castigar al infractor.


Al margen de discusiones doctrinales de carácter terminológico, como
son las relativas al significado exacto de expresiones tales como
reparación, resarcimiento e indemnización[54], parece que la especial
naturaleza del daño moral no permite que, mediante la entrega de una suma
de dinero, se pueda dejar intacta la esfera personal del sujeto agraviado;
el dinero no parece que pueda servir para restaurar el perjuicio
psicológico experimentado, por lo que difícilmente podría atribuírsele a la
suma recibida un carácter reparador. De ello es bien consciente la
jurisprudencia al afirmar que "… de lo que se trata precisamente no es de
llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna
manera a sobrellevar el dolor y la angustia de las personas perjudicadas
por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro"[55]. De ahí que, en
términos generales, doctrina y jurisprudencia se decanten por atribuir a la
indemnización una finalidad meramente compensatoria, que no reparadora[56].



No obstante la admisión cuasi generalizada de la anterior tesis, hay
quien se inclina por atribuir a la indemnización del perjuicio moral -al
menos, en ciertos casos- un marcado carácter punitivo, en la medida en que
se utiliza, esencialmente, para sancionar al causante de la lesión. Ello
sucedería en aquellos supuestos en los que, pese a que los hechos
determinantes del daño merecerían un fuerte rechazo social, sin embargo,
resultan generadores de escasos perjuicios patrimoniales. Esta tendencia
jurisprudencial se observaría, sobre todo, en materia de agresiones
sexuales (en las que el bien jurídico lesionado sería la libertad sexual) y
muertes –dolosas o negligentes- de personas sin ingresos (el daño que
habría que reparar sería aquí el constituido por dolor ocasionado por esa
muerte a las personas más próximas del fallecido). Como dice GÓMEZ POMAR,
"la gravedad de estos hechos, así como la relevancia y repulsa social que
merecen, aparecen entonces como los factores preponderantes en la fijación
de la indemnización por daño moral"[57]. Por ello, no creemos que yerren
completamente los que afirman que, pese a que en nuestro ordenamiento no se
reconocen los daños punitivos, "la utilización real de la condena a
indemnizar los daños morales recuerda en muchos casos… que los Tribunales
civiles no pueden sustraerse del todo a la tentación de castigar lo que
rechazan"[58].


En cualquier caso, y volviendo a la tesis comúnmente aceptada sobre la
función compensatoria de la indemnización por daño moral, el problema
fundamental que deben abordar nuestros tribunales, después de haber
apreciado la concurrencia de todos los elementos que determinan la
responsabilidad del demandado, se centra en la fijación del monto de la
indemnización. Esta tarea, en algunos supuestos, viene facilitada por la
existencia de unos concretos baremos, mediante cuya aplicación, el órgano
sentenciador puede fijar la cuantía que debe ser entregada al perjudicado
sin que su actuación pueda ser tachada de arbitraria. Es lo que sucede,
por ejemplo, en sede de daños ocasionados a las personas como consecuencia
de accidentes de circulación, cuyo régimen jurídico, en la actualidad, se
encuentra contenido en el RD 8/2004, de 29 de octubre. Según establece en
su artículo 1.2º, "los daños y perjuicios causados a las personas,
comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan
dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven
del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo
caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios
fijados en el anexo de esta Ley"[59].


Este sistema no constituye una rigurosa novedad; muy al contrario, la
disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre,
incorporó un anexo en el que se recogía un sistema legal de delimitación
cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia
de la responsabilidad civil en que se incurre con motivo de la circulación
de vehículos a motor. Ese sistema indemnizatorio se imponía en todo caso,
con independencia de la existencia o no de seguro y de los límites
cuantitativos del aseguramiento obligatorio, y se articulaba a través de un
cuadro de importes fijados en función de los distintos conceptos
indemnizables que permitían, atendidas las circunstancias de cada caso
concreto y dentro de unos márgenes máximos y mínimos, individualizar la
indemnización derivada de los daños sufridos por las personas en un
accidente de circulación (incluidos los daños morales)[60].


El baremo de la Ley 30/1995 suscitó una fuerte polémica doctrinal (y
jurisprudencial) siendo objeto de valoraciones muy diversas. Así, en un
primer momento, el Tribunal Supremo puso en duda la constitucionalidad de
la previsión legal, sobre la base de la posible conculcación del artículo
15 CE[61].


Más tarde la cuestión volvió a suscitarse nuevamente, esta vez, ante
el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 29 junio 2000 (RTC
181/2000) se pronunció en favor de la constitucionalidad general del
sistema[62].


Al margen de la posible valoración que pueda realizarse de los
pronunciamientos recién mencionados –cuestión de indiscutible interés, pero
cuyo tratamiento nos alejaría del tema central del presente trabajo- lo
cierto es que, en relación con los perjuicios psicológicos que se produzcan
como consecuencia de las actividades contempladas en la norma descrita, su
cuantificación no debe ser un problema. Es más, el análisis de la
jurisprudencia atinente al tema permite constatar una eficacia expansiva
del referido baremo, que no ha pasado desapercibido para la doctrina[63], y
de la que pueden ponerse variados ejemplos[64]. Evidentemente, en estos
casos, el baremo en cuestión tiene un carácter orientativo y no
vinculante[65].


Distintos perfiles presente la cuestión cuando no cabe la aplicación
-ni siquiera, por vía de analogía- de tales baremos. En estos supuestos,
los tribunales han de seguir otras pautas que, en ocasiones, se
materializan en la contemplación de ciertos elementos en orden a la
determinación del importe a satisfacer. Tales elementos –que, a efectos
prácticos, podemos convenir en denominar "bases de cuantificación"- se
encuentran en ocasiones previstos en el texto de una norma. Es lo que
sucede, por ejemplo, en relación con aquellos daños encuadrables dentro de
la L.O. 1/1982, cuyo artículo 9.3º establece, como bases objetivas de
cuantificación del daño moral, la difusión o audiencia del medio a través
del que se haya producido la lesión[66], así como el beneficio que haya
obtenido el causante del daño como consecuencia del mismo. Además, debe
tenerse en cuenta, según el mencionado precepto, las circunstancias del
caso[67].


También en sede de propiedad intelectual, la normativa aplicable,
junto a la expresa previsión de la indemnización del daño moral que pueda
ocasionarse como consecuencia de la infracción de los derechos reconocidos
por la Ley[68], establece bases para su cuantificación. Más concretamente,
el artículo 140, en su párrafo segundo establece que "en caso de daño moral
procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio
económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la
infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la
obra"[69].


Evidentemente, en estos casos, pese a la existencia de previsión
legal de bases de cuantificación, el margen de discrecionalidad judicial es
bastante amplio, ya que, aunque la aplicación de tales bases acota la libre
decisión judicial, es claro que -a diferencia de lo que sucede con los
baremos- no arroja un resultado matemático.


En el extremo opuesto de las hipótesis de daños morales que dan lugar
a una indemnización "baremada", se encuentran aquellas otras con respecto a
las cuales no existe ni siquiera previsión legal de bases de
cuantificación.


En relación con las mismas, la duda que primeramente surge se concreta
en la determinación de los elementos que son tenidos en cuenta por el
juzgador a la hora de traducir el daño moral ocasionado en una suma de
dinero. Y aquí, la casuística es tan amplia, tan diversa que se resiste a
cualquier intento de clasificación. De este modo, sin ninguna pretensión de
exhaustividad, puede señalarse que, en ocasiones, nuestros tribunales
fundamentan la cuantía de la indemnización en factores tan etéreos como son
la repulsa social que, a su juicio, merecen los hechos determinantes del
daño[70], o en el sufrimiento padecido por la víctima[71].


De otra parte, no faltan pronunciamientos en los que se afirma lisa y
llanamente que la fijación de la indemnización, en tales casos, queda al
prudente arbitrio de la Sala[72], o que se efectúa "en función de las
circunstancias concurrentes"[73] o, lo que todavía resulta más llamativo,
atendiendo a la cuantía reclamada[74].


Lo que sí parece indubitado es que la naturaleza contractual o
extracontactual del perjuicio moral sufrido no es una circunstancia
relevante en orden a la cuantificación del mismo[75].


En cualquier caso, el grado de subjetividad que, en general y de forma
bastante acusada, presentan los elementos empleados por los tribunales a
efectos cuantificadores favorece la continuación procesal de las
reclamaciones por daños morales. De este modo, el importe de la
indemnización es una de las cuestiones que, en relación con la lesión
moral, con más frecuencia centra la discusión en las distintas Salas del
Tribunal Supremo. Sobre este particular, debe recordarse que es doctrina
comúnmente admitida la que afirma la imposibilidad de recurrir el importe,
aunque sí cabe plantear la discusión sobre las bases de cuantificación
(siempre que, evidentemente, concurran determinadas circunstancias)[76].


En cuanto al momento procesal adecuado para la fijación del importe de
la indemnización, bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento
Civil, el Tribunal Supremo había señalado que "la regla primera y general,
en materia de condena a una indemnización de daños y perjuicios, es la de
que el quantum de la misma debe ser fijado en la propia sentencia y, sólo
en el caso de que ello no sea posible, se puede relegar su fijación
(únicamente en cuanto a la determinación de su cuantía, no en lo atinente a
la prueba de su existencia, que ineludiblemente ha de hacerse en el
proceso) para la fase de ejecución de sentencia, estableciendo las bases
con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación, a no ser que esto
último tampoco sea posible hacerlo en la sentencia"[77]. La vigente norma
procedimental hace específica referencia a las sentencias con reserva de
liquidación en su artículo 219, de acuerdo con el cual, "la sentencia de
condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o
fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá
consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en
ejecución"[78].


Este sucinto repaso de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo
referente a las bases de cuantificación del daño moral nos permite concluir
sin ningún género de dudas que las dificultades existentes para efectuar la
conversión de tan heterogéneos elementos en una cantidad monetaria
repercuten negativamente –otra vez- sobre el principio de seguridad
jurídica. En este sentido, creo que podemos dar por reproducidas aquí
muchas de las críticas que, antes de la aprobación del baremo de la Ley
30/1995, habían sido expuestas por la doctrina en orden a las
indemnizaciones concedidas por nuestros tribunales en relación con los
daños corporales derivados de los accidentes de circulación. Así, por aquel
entonces se había dicho que las grandes oscilaciones que existían en
materia de valoración determinaban un claro incremento de la litigiosidad,
ante la posibilidad de obtener una sentencia más ventajosa; cosa que, pese
a la doctrina judicial relativa a la imposibilidad de modificar en casación
el quantum, también sucede hoy, ya que muchos de los recursos que se
interponen ante el Alto Tribunal, de una forma más o menos encubierta, lo
que persiguen es, justamente, ese mismo efecto.


Lo ideal, entiendo, sería encontrar el justo punto de equilibrio que
permitiera combinar, de una parte, un sistema de baremos; y de otra, el
necesario margen de discrecionalidad judicial, a fin de poder efectuar la
adaptación de tal baremo a las particularidades de cada concreto caso. De
este modo, se podrían convenientemente aquilatar los intereses en juego sin
que ello atentara a la necesaria certeza del Derecho.


Pero lo ideal no es siempre factible: somos plenamente conscientes de
las enormes dificultades que entrañaría semejante tarea, dada la plural
naturaleza del bien cuya lesión es susceptible de generar un perjuicio
moral indemnizable, ya que, si bien es cierto que, de acuerdo con la tesis
aquí sustentada, ese bien ha de integrarse en la esfera personal del
sujeto, no todos esos bienes pueden ser valorados a través de la aplicación
de idénticos parámetros.


Así pues, partiendo de la imposibilidad de un baremo omnicomprensivo
de todas las repercusiones negativas encuadrables en el ámbito del daño
moral, el centro de la cuestión se desplazaría, entiendo, hacia la fijación
de bases de cuantificación -no necesariamente idénticas- en todas las
hipótesis comprensivas del mecanismo reparador aquí estudiado. Con ello, si
bien no se obtendría la completa disolución del problema planteado por la
valoración del daño moral, al menos, sí se lograría una disminución de su
tamaño, al quedar legalmente fijados los concretos elementos en los que
debería centrarse la atención del juzgador a la hora de realizar la tarea
que, a estos efectos, le corresponde efectuar.


5. Algunos concretos supuestos de daño moral.


La lectura detallada de las sentencias del Tribunal Supremo que
seleccionamos para la elaboración del presente trabajo nos ha permitido
constatar la existencia de algunos supuestos lesivos que, pese a no estar
catalogados de forma específica en ningún texto legal como generadores de
daños morales, son reiteradamente sancionados como tales.


Es el caso, por ejemplo, de ciertos perjuicios derivados del
incorrecto ejercicio de una actividad profesional. A pesar de que es la
sanitaria la que con mayor frecuencia resulta ser fuente de tales
daños[79], nuestro interés se ha centrado de forma preferente en los que se
producen en el ámbito del Derecho. Y es que el Tribunal Supremo no ha
dudado en sancionar por daños morales a abogados, procuradores y jueces
cuando la actuación incorrecta de los mismos ha dado lugar a un daño digno
de reparación.


El fundamento de tal responsabilidad no sería el mismo en el caso de
abogados y procuradores, que en el de los jueces. En efecto, tratándose de
los primeros, la exigencia de responsabilidad normalmente se articula sobre
la base de una actuación no conforme con los postulados de la lex artis ad
hoc[80] , situándose en el ámbito de la responsabilidad contractual[81]; en
cambio, en el caso de jueces y magistrados, en cuanto funcionarios
públicos, el fundamento de su responsabilidad se residenciaría en la que
corresponde a la Administraciones Públicas por las lesiones que
experimenten los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos[82].


En los supuestos enjuiciados relativos a la responsabilidad de
abogados y procuradores, el hipotético daño moral se vincula con distintos
conceptos tales como la frustración de los derechos de defensa del
cliente[83], la pérdida del derecho a recurrir [84] o, en general, el
verse privado del acceso a la justicia[85]. En definitiva, el daño moral
indemnizable vendría constituido por la pérdida de expectativas u
oportunidades procesales que, para el cliente, se ha derivado de la
incorrecta actuación del profesional.


En todos estos casos, el bien lesionado por la actuación profesional
negligente (o dolosa) es el derecho a la tutela judicial efectiva[86], y el
perjuicio que se indemnizaría -en su caso- como daño moral no se vincula
con la probabilidad de éxito de la pretensión procesal truncada por la
inadecuada actuación del abogado o procurador, sino con la específica
lesión de aquel derecho constitucional.


Esta orientación permitiría desligar indemnización por daño moral y
lucro cesante[87]. En tal sentido, resultan particularmente clarificadoras
las afirmaciones del Tribunal Supremo cuando, al referirse a un supuesto de
no personación del procurador, señala que "en el presente supuesto
litigioso… no se ha probado la existencia de perjuicio material o económico
alguno, ya que resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el
resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál
hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que
habrían recibido los tres frustrados (por la no personación del Procurador
demandado) recursos de apelación anteriormente referidos; en cambio, sí
aparece probado el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes,
aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente
conducta de dicho Procurador, del derecho… que les asistía a que su
demanda… fuera estudiada por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el
Tribunal Supremo"[88].


En cuanto a la valoración de semejante daño, todas las dificultades
que en relación con semejante tarea habíamos referido con anterioridad,
pueden darse por reproducidas aquí, dada la inexistencia de unas mínimas
bases de cuantificación. En consecuencia, estamos ante unas lesiones cuya
traducción económica quedará al libre arbitrio del tribunal de instancia.


Distintos perfiles presenta la cuestión cuando el causante de la
lesión resulta ser juez o magistrado. En tales casos, el daño moral puede
tener su origen en diversos comportamientos inadecuados, tales como la
dilación excesiva e indebida de un proceso[89] o el error judicial
consistente en una condena a una pena privativa de libertad a quien no la
merecía[90].


En relación con el segundo supuesto citado, cabe señalar la existencia
de bases para la cuantificación de la indemnización correspondiente al daño
moral producido. Así, partiendo del componente claramente subjetivo que
tiene siempre este tipo de daño[91], el Alto Tribunal ha señalado que "en
los supuestos de daños morales por prisión preventiva con ulterior
absolución por inexistencia objetiva o subjetiva del hecho, para la
efectividad del criterio legal de fijación de la cuantía de la
indemnización, recogido en el propio artículo 294.2 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial: tiempo de privación de libertad y consecuencias personales
y familiares que se hayan producido, convenía señalar determinadas pautas
que sirvan de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso
y, al mismo tiempo, eviten desigualdades en la indemnización del perjuicio
moral"[92]. Continuando con tal razonamiento, en la misma sentencia se
precisa que "es lógico que la prolongación en el tiempo de la privación de
libertad agrave progresivamente dicho perjuicio, de manera que la fijación
de idéntica cantidad por cada día de prisión no aparece acertada, ya que no
es lo mismo estar en prisión preventiva una semana, un mes o un año, y, en
consecuencia, se debe incrementar la indemnización progresivamente en lugar
de proporcionalmente"[93].


Tratándose del daño moral generado por las dilaciones indebidas del
proceso, no existe una análoga construcción acerca de los necesarios
elementos cuantificadores de tal lesión, por lo que los tribunales,
atendiendo a las circunstancias del caso y de acuerdo con su prudente
arbitrio, fijan la cantidad que estiman oportuna[94].


En otro orden de consideraciones cabe destacar que la exigencia de
indemnización por perjuicio moral se ha extendido, también, al ámbito del
Derecho de familia. Así, por ejemplo, la compensación por esta vía ha sido
intentada –sin éxito- por los daños que tienen su origen en la infidelidad
conyugal. En efecto, el Auto del Tribunal Constitucional 4 junio 2001 vino
a denegar el amparo solicitado frente las previas sentencias de la
Audiencia y del Tribunal Supremo que habían rechazado la reclamación
fundada en la infidelidad de la esposa[95]. Según el recurrente, la
solicitud de indemnización venía fundamentada no en la infidelidad
conyugal, sino en el engaño que supuso el ocultamiento de la verdadera
filiación paterna de los hijos nacidos durante el matrimonio, de modo que
se le había hecho creer que era el padre de los niños. Frente a tal
alegación, el Tribunal Constitucional señaló que "la pretensión de
resarcimiento por daños morales (únicos a los que se refiere la demanda de
amparo) ejercitada por el demandante en el proceso civil del que trae causa
el amparo, recibió una respuesta negativa por parte de la Audiencia y de la
Sala Primera del Tribunal Supremo en sendas Sentencias, en las que fundan
su decisión desestimatoria en la interpretación y aplicación de la
legalidad ordinaria que consideran más ajustada al contenido normativo de
nuestros textos legales".


La misma respuesta negativa ha tenido la solicitud de indemnización
como perjuicio moral del producido por la ruptura de una promesa de
matrimonio: "… resulta desmesurada la interpretación del artículo 43 del
Código Civil… que, además, no pueden incluir una especie de indemnización
por daños morales ya que no existe ninguna obligación de indemnizar a la
novia o al novio abandonado, ni introducir reproches culpabilísticos en la
libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa, con las
limitaciones que este precepto entraña en orden a las consecuencias
económicas del incumplimiento"[96]


En cambio, en sede de nulidad matrimonial, la mala fe (o, en su caso,
la conducta dolosa) de uno de los contrayentes ha sido utilizada para dar
cobertura a la reclamación fundada en el daño moral[97].


Todos los supuestos anteriormente referidos no son sino una pequeña
muestra de la enorme incidencia y del grado de expansión que la doctrina
del daño moral ha experimentado en nuestro Derecho, abarcando aspectos del
mismo inicialmente tan distantes como pueden ser la negligencia profesional
o el Derecho de familia. Evidentemente, los expuestos no agotan, ni
muchísimo menos, todas las hipótesis de reclamación posible o efectiva de
indemnización por daño moral, pero contribuyen a subrayar, aún más si cabe,
la necesidad de un tratamiento legal específico de la figura. A la vista de
todo el desarrollo argumental previo, creo que una elaboración estructurada
del daño moral es una tarea que de forma insoslayable debe ser abordada por
el legislador.






Jerez, abril 2006

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[1] "Derecho de Daños", Madrid, 1999, p. 324.
[2] Para GÓMEZ POMAR, Daño Moral, www.indret.com, p. 6, "Las Salas del
Tribunal Supremo se aproximan al problema de la indemnización del daño
moral sin aparente criterio teórico…". La disparidad de criterios empleados
por los Tribunales en orden a la fijación de indemnización por el concepto
estudiado, implica "para el ciudadano una tangible quiebra del principio de
seguridad jurídica…": CASTILLO MARTÍNEZ, La indemnización por daños y la
problemática de su cuantificación (cuestiones escogidas), Actualidad Civil,
nº 41, 2003, pp. 1091 y ss., concr. p. 1093.
[3] BAÑEGIL ESPINOSA y SALVADOR CRESPO, Los daños morales y su valoración
en la responsabilidad médica, Actualidad Civil, nº 7, 1997, pp. 143 y ss.,
concr. p. 160. Según estos autores, esa subjetividad de Jueces y Tribunales
ha dado lugar a las siguientes consecuencias (p. 158):
-"Diferencias muy marcadas entre las diversas resoluciones judiciales
en las cantidades concedidas ante supuestos de hecho similares.
- Deficiencias en la designación de los sujetos titulares de la
indemnización realizándose frecuentemente una designación global y
genérica que deja indeterminados los titulares concretos y la cuantía
que a cada uno le corresponde.
- Falta de concreción y delimitación global de los presupuestos que
concurren en la indemnización".
[4] En efecto, es muy abundante la jurisprudencia en la que se pone de
relieve tales dificultades. A título meramente ejemplificativo pueden
reseñarse, entre otros muchos, los siguientes pronunciamientos: "…la propia
relatividad e imprecisión del concepto daño moral impide una estricta y
exacta traducción a lo económico…" (STS 14 diciembre 1996 –RJ 1996/8970-);
"… siquiera haya que reconocer que este tipo de daños (morales) tiene
siempre un componente altamente subjetivo del mismo como el de cualquier
otro perjuicio de tal naturaleza…" (STS 20 de enero de 2003 –RJ 2003/2353);
"… el daño moral no necesita de especiales acreditaciones, ya que carece de
módulos o parámetros objetivos…" (STS 25 julio 2003 –RJ 2003/6726-).
[5] Son muchas las obras en las que se recogen el contenido de la referida
sentencia (al menos, de aquellos fragmentos de la misma que revisten un
mayor interés en orden a la configuración del daño moral). Por todos, vid.
DÍEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 96 y 97.
[6] Según la referida STS, siendo la "rectificación imposible… el Tribunal
sentenciador, al someter el daño moral causado a compensación pecuniaria,
no confunde, como se supone, las atribuciones del Poder Judicial con las
del Poder Legislativo, pues para ello sería preciso se declarase en
disposición abstracta o de carácter general algún derecho nuevo, cosa que
aquí no ocurre, porque el juzgador,.. se limita, como intérprete de la ley,
a explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente
expuestos, pero ya preexistentes…" El argumento termina con la cita de la
ley 21, título 9º, de la Partida 7ª, a cuyo tenor, "cualquier que reciba
tuerto o desonrra, que pueda demandar en una destas dos maneras, qual mas
quisiere. La primera que paga el que lo desonrre, enmienda de pecho de
dineros. La otra es en manera de acusación pidiendo que el que le fizo el
tuerto que sea escarmentado por ello. E la una destas maneras se tuelle por
la otra; porque de un yerro no debe ome recibir dos penas por ende. E
desque ouiere escojido la una, no la puede dexar é pedir la otra".
[7] Una pormenorizada relación de tales argumentos y de las tesis que
pueden emplearse para su refutación en GARCÍA LÓPEZ, "Responsabilidad
civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia", Barcelona, 1990, pp. 134
a 147.
[8] STS 11 noviembre 1997 (RJ 1997/7871). En el mismo sentido, STS 17
febrero 2005 (RJ 2005/1679): "…En aplicación de los dispuesto en el
artículo 1101 del Código Civil la entidad demandada debe indemnizar a los
demandantes los daños sufridos y éstos no son otros que los daños
morales…".
[9] STS 27 julio 1994 (RJ 1994/6787).
[10] STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). Esta resolución judicial ha
merecido el interés de la doctrina, siendo objeto de distintos comentarios.
Así, GÓMEZ POMAR, El coste de educar: la expulsión de un alumno no es
gratis, www.indret.com, abril 2004, pp. 1 y ss.; MACIAS CASTILLO, Daños
morales derivados de la expulsión de un alumno de un colegio privado.
Análisis de la STS 9 de diciembre de 2003, Actualidad Civil, nº 3, febrero
2004, pp. 321 y ss.
[11] ROCA I TRIAS, "Derecho de Daños", Valencia, 1998, p. 123. DÍEZ-PICAZO,
Ob. cit., pp. 307, citando a LARENZ, conceptúa el daño como "el menoscabo
que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una
persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su
patrimonio". Prácticamente, en la totalidad de los tratados sobre
responsabilidad extracontractual se incluye una (o muchas) definiciones del
daño. La reproducción de las mismas poco aportaría al presente estudio, por
lo que deliberadamente las omitimos.
[12] STS 19 febrero 1930 (RJ 1930/689).
[13] Ob. cit., pp. 51 y ss.
[14] Al margen de los autores citados por GARCÍA LÓPEZ en el trabajo
anteriormente reseñado (p. 56, cit. nº 69), tal vez pudiera incluirse
también en este apartado a NUEDA GARCÍA, La valoración del daño corporal en
nuestra jurisprudencia, La Ley, 1992.2º, pp. 1106 y ss., concr. p., 1109
cuando, refiriéndose al daño corporal derivado de un siniestro dice que
"son resarcibles tanto los daños materiales como los morales, o sea, tanto
aquellos de signo patrimonial económicamente evaluables como los
espirituales no susceptibles de una valoración económica".
[15] GÓMEZ POMAR, El daño moral, www.indret.com, 1/1999, pp. 1 y ss.
[16] Este autor pone el ejemplo de un velocista al que ni todo el oro del
mundo basta para reemplazar el sufrimiento experimentado al quedar
tetrapléjico como consecuencia de un accidente. Este sujeto podrá y deberá
obtener una compensación patrimonial. "Sucede, sin embargo, que la misma
cantidad le vale menos, le rinde menos utilidad… nuestro velocista inválido
ya no puede disfrutar con la misma intensidad del dinero que no ha perdido"
(p. 2).
[17] Vid. GARCÍA LÓPEZ, cit., pp. 53 a 55.
[18] "Tratado de Responsabilidad Civil", 3ª edición, Madrid, 1993, p. 675.
[19] Serían, según el autor citado, "daños patrimoniales indirectos" (p.
676, cita nº 5). Se observa, no obstante, una cierta contradicción en el
planteamiento de este autor a la hora de precisar los contornos externos de
la noción de daño moral, ya que si bien en el texto que acabamos de
reproducir lo hace en función de las consecuencias económicas –o, como dice
el autor citado, por afectar a intereses patrimoniales-, en la página
precedente ha definido el tipo de daño que venimos estudiando como "los
infringidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima
social o la salud física o psíquica; en suma, a los que se suelen denominar
derechos de la personalidad o extramatrimoniales". Si esto es así, el hecho
de que una lesión a un bien de este tipo incida en la esfera económica o
patrimonial del sujeto titular del bien afectado, no debería afectar a la
calificación del daño como moral, pues, de lo contrario, habría que
concluir que la definición inicialmente propuesta por este autor, por
incompleta, no sería exacta, al no incluirse dentro de la misma la
necesaria ausencia de repercusión negativa en la esfera patrimonial del
sujeto. Quizás quepa aquí contra argumentar que la definición de daño moral
de este autor se obtiene no sólo por la definición positiva que efectúa,
sino, también, mediante la comparación de la misma con la de daño material,
como concepto contrapuesto y que, según DE ANGEL, abarcaría "el menoscabo
patrimonial sufrido por la víctima y comprende tanto el desembolso efectivo
como la ganancia frustrada o que se haya dejado de obtener" (p. 672). Desde
esta última perspectiva, el concepto de daño moral propugnado por este
autor aparecería doblemente condicionado por la naturaleza del bien dañado
y por la ausencia de repercusión patrimonial.
[20] STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274). Idéntico pronunciamiento en STS
13 abril 2005 (RJ 2005/3234)
[21] A título de ejemplo, ROCA I TRIAS, Ob. cit., p. 125; GARCÍA LÓPEZ, Ob.
cit., p. 80.
[22] STS 28 febrero 1994 (RJ 1995/686). En esta sentencia se está planeando
la interesante cuestión relativa a la posible inclusión del lucro cesante
dentro del daño moral, opción ésta que ha sido claramente rechazada por
algún sector doctrinal y a la que nos referiremos con posterioridad dentro
del presente trabajo.
[23] Ob. cit., p. 125. A idéntica configuración del daño moral parece
responder las tesis de MACÍAS CASTILLO, Daños morales derivados…, cit., p.
324, cuando utiliza como sinónimas las expresiones de daños
extrapatrimoniales y daños morales.
[24] Para GARCÍA LÓPEZ, Cit., p. 80, el daño moral es "el resultado
perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de alguno de los
bienes o derechos correspondientes al ámbito estrictamente personal de la
esfera jurídica del sujeto de derecho, que se resarcen por vía
satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez".
[25] DÍEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 328 y 329. CASTILLO MARTÍNEZ, Ob. cit., pp.
1109 y 1110, destaca también el perjuicio o padecimiento psicológico como
nota consustancial del daño moral, pero, en la medida en que admite que tal
perjuicio no pierde la anterior calificación por el hecho de afectar a
bienes materiales (en el sentido de patrimoniales), ciertamente, no puede
decirse que sea correcta su cita como representante de las tesis
doctrinales ahora aludidas que, recordamos, son las que centran la esencia
del daño moral en la naturaleza (extrapatrimonial) del bien afectado. Según
esta autora, "el daño moral se encuentra representado por el sufrimiento o
padecimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden ocasionar
determinadas conductas o actividades que implican una agresión directa a
bienes integrantes de su acervo tanto material como de índole
extrapatrimonial".
[26] Valoración de la v ida y de la integridad física (2), en Cuadernos de
Derecho Judicial, 1994, Consejo General del Poder Judicial, pp. 165 y ss.,
concr. p. 172.
[27] STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274). En el mismo sentido, en la
Sentencia 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681), el Tribunal Supremo parece
sustentar idéntica tesis cuando señala que "puede entenderse como daño
moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el
perjudicado damnificado no referido a los daños corporales materiales o
perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que,
por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son
aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en
su quantum económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco
pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque
éstos por su propia carácter, son perfectamente sensibles, y también, por
una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico.
Finalmente, no pueden ser objeto, dentro de la categoría de los perjuicios,
el llamado daño emergente, o la privación al damnificado de posibilidades o
ventajas que hubiera podido obtener en el caso de que no se hubiese
producido el ilícito del que es autor responsable".
[28] STS 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614).
[29] STS 19 septiembre 2003 (RJ 2003/7700).
[30] STS 1 abril 2003 (RJ 2003/3662); STS 27 julio 1994 (RJ 1994/6787).
[31] STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643); STS 25 enero 2005 (RJ 2005/873).
[32] RJ 2004/2607. En el mismo sentido se había pronunciado con
anterioridad el Tribunal Supremo en su Sentencia 19 octubre 1996 (RJ
1996/7508).
[33] RJ 2003/8289.
[34] "La actuación negligente de esta codemandada en el vaciado del solar
de "El Corte Inglés" y la ejecución del muro de pantalla, provocó la
declaración de ruina del edificio… y ocasionó los consiguientes daños
morales a la actora…" (RJ 2005/915). En el mismo sentido, la STS 22
noviembre 1997 (RJ 1997/809) estimó procedente la indemnización por daño
moral concedida a los propietarios en un supuesto de responsabilidad por
vicios constructivos: "… pues hubo de procederse, consecuencia del
incremento de los vicios constructivos que afectaban al edificio, a su
desalojo, con los consiguientes quebrantos no sólo económicos, sino
morales, para los propietarios ocupantes, que adquirieron los pisos para
que les sirvieran de morada segura y no sometida a las contingencias
negativas de una defectuosa construcción". También la STS 10 noviembre 2005
(en el momento de redactar el presente trabajo no consta el número asignado
en el repertorio de jurisprudencia consultada) consideró idemnizable como
daño moral la pérdida de las vacaciones familiares que se produjo como
consecuencia de una serie de vicios ruinógenos aparecidos en la vivienda
que, a tal fin, se había adquirido.
[35] STS 31 octubre 2002 (RJ 2002/9736). Idénticos pronunciamientos en STS
7 marzo 2005 (RJ 2005/2214) y 13 abril 2005 (RJ 2005/3234). Siguiendo en
esta misma línea argumental, en la STS 24 octubre 2005 (RJ 2005/7213), se
estimó que la Audiencia cuya sentencia había sido recurrida en casación no
había incurrido en incongruencia omisiva al no considerar, "de acuerdo con
reiterada jurisprudencia sobre el artículo 1591 del Código civil,
indemnizables los supuestos de daños morales", solución esta abiertamente
contraria a las recogidas en la cita precedente.
[36] Es el caso del artículo 9.3º de la Ley Orgánica 1/1982, sobre Derecho
al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, a cuyo tenor, "La
existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará
atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión
efectivamente producida…". También en el Real Decreto 8/2004, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro
en la circulación de vehículos a motor, se alude, en su artículo 1.2º, a
los daños morales, al precisar que "los daños y perjuicios causados a las
personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que
hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente deriven
del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo
caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios
fijados en el anexo de esta Ley".
En sede penal, el artículo 110 CP hace referencia a los daños morales para
incluir la indemnización correspondiente a los mismos dentro de la
responsabilidad civil derivada del delito. Este texto se completa con la
declaración contenida en el artículo 113, que extiende la indemnización por
daños materiales y morales, no sólo a los que hubiese experimentado el
agraviado, sino también a los que se hubiese irrogado a sus familiares o a
terceros.
[37] A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos. Así, por
ejemplo, en Méjico, el artículo 1916 del Código Civil Federal establece
que "Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí
misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere
o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de
las personas.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable
del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en
dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en
responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de
reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva
conforme a los artículos 1913, así como el Estado y sus servidores
públicos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todos ellos del presente
Código.
La acción de reparación no es transmisible a terceros por acto entre vivos
y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la
acción en vida.
El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuanta los
derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica
del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del
caso.
Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor,
reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con
cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que
refleje adecuadamente la naturaleza y alcance la misma, a través de los
medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño
derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el
juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia,
con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original". Las
prescripciones de esta norma se completan con las contenidas en el artículo
1916 bis, a cuyo tenor, "No estará obligado a la reparación del daño moral
quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e información, en
los términos y con las limitaciones de los artículos 6º y 7º de la
Constitución General de la República.
En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por
responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente
la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le
hubiere causado tal conducta".
Con independencia de las observaciones que se podrían efectuar a algunas de
las opciones normativas del legislador mejicano en sede de daño moral, lo
cierto es que sirven para contextualizar este tipo de daño, de modo que, a
través de las mismas, se prevén soluciones a muchas de las cuestiones sobre
las que se han tenido que pronunciar nuestros tribunales, pese a nuestro
casi total vacío normativo.
[38] Esta cuestión ya fue puesta de relieve por la doctrina en relación con
los daños corporales (antes del establecimiento de baremos específicos).
Véase, entre otros, ALARCÓN, Daños corporales: concepto y bases
determinantes para la fijación del quantum indemnizatorio, Revista de
Derecho de la Circulación, nº 5/1989, sep-oct. 1989, pp. 231 y s., concr.
p. 232; NUEDA GARCÍA, Ob. cit., p. 112; CASAS ESTÉVEZ, Valoración de la
vida e integridad física (1), Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, 1994, pp. 139 y ss., concr. pp. 149 y 157;
BARRÓN DE BENITO, "El baremo de daños corporales", Madrid, 1998, p. 30.
[39] STS 13 abril 2005 (RJ 2005/3234), STS 29 noviembre 2005 (no consta el
número correspondiente en el repertorio de jurisprudencia consultado).
[40] "Debe recordarse que los daños materiales y los morales son
diferentes, por su naturaleza, por sus presupuestos y por su
cuantificación, no hallándose sujetos a prueba los morales, pues dependen
de la apreciación del Tribunal acerca de su real existencia": STS 22 julio
2005 (RJ 2005/6559).
[41] "… el Tribunal sentenciador no ponderó dato alguno para la precisión
de los daños morales reclamados, que no precisan de puntual prueba, pues se
trata de daño notorio y no necesita exigente demostración. El dolor de la
madre es la mejor prueba y su reparación, en su dimensión íntima personal,
nunca tendrá compensación suficiente": STS 15 febrero 1994 (RJ 1994/1308).
La distinción entre daños evidentes y los que no lo son es tenida en cuenta
por BAÑEGIL y SALVADOR, para afirmar –de una forma un tanto críptica- que
"en algunos casos la prueba es sencilla… sin embargo, en otros casos, la
prueba de un daño muy particular corresponderá a quién lo sufra con los
inconvenientes de demostrarlo. Así la intimidad, el honor, la fealdad, la
pérdida de amistades y de relaciones sociales. La carga de la prueba no
evidente, recaerá siempre sobre la víctima, pero es doctrina generalizada
que debe invertirse en el caso contrario: si el daño moral no es evidente,
deberá demostrarse la causa o razón de que lo es" (Ob. cit., p. 145).
[42] STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). A ello parece referirse
ALARCÓN, Ob. cit., p. 235 cuando dice que "cuando se trate de ciertas
infracciones que generan daños morales stricto sensu, puede bastar la mera
perpetración del delito y la plasmación de sus consecuencias…".
[43] Artículo 9.3º L.O. 1/1982, de 5 de mayo. Son muchas las sentencias que
se han dictado en aplicación de esta norma. Entre otras, a título meramente
ejemplificativo, 23 marzo 1987 (RJ 1987/1716), 16 diciembre 1988 (RJ
1988/9473), 27 diciembre 1989 (RJ 1989/6966), 19 marzo 1990 (RJ 1990/1708),
24 diciembre 1994 (RJ 1994/7679), 2 julio 2004 (RJ 2004/5093), 5 julio 2004
(RJ 2004/5264).
[44] Entre otras muchas STS 27 julio 1994 (RJ 1994/6787), 9 diciembre 2003
(RJ 2003/8643).
[45] STS 20 enero 1997 (RJ 1997/620).
[46] STS 31 mayo 2000 (RJ 2000/5089). Idénticos pronunciamientos en STS 11
noviembre 2003 (RJ 2003/8289).
[47] En la misma línea funciona el derecho de rectificación, mediante cuyo
ejercicio se pretende la corrección de información inexacta previamente
difundida. Véase L.O. 2/1984, de 26 de marzo.
[48] Son también ejemplos de disposiciones normativas que contemplan
hipótesis de reparación en forma específica los artículos 214 y 216 del
Código Penal. Según el primero, "si el acusado de calumnia o injuria
reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de
las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la
pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de
inhabilitación que establece el artículo anterior. El Juez o Tribunal ante
quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de
retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en
el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico
o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que
señale el Juez o Tribunal sentenciador". Por su parte, prevé el artículo
216 que "En los delitos de calumnia o injuria se considera que la
reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la
sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el
tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin,
oídas las dos partes".
En el ámbito jurisprudencial, son supuestos de reparación de daños morales
calificados de "compensación" in natura los que tienen lugar mediante la
anulación de una actuación administrativa recurrida: STS 24 abril 2003 (RJ
2003/3515), STS 13 abril 2005 (RJ 2005/3234).
[49] Las mismas consideraciones podrían reiterarse en relación con otros
preceptos que, frente a comportamientos ilícitos que resulten generadores
de daños morales, prevén actuaciones distintas al pago de una suma. Es el
caso, por ejemplo, de los artículos 139 y 141 del RD 1/1996, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
[50] Ob. cit., p. 181. La última afirmación de ROCA me plantea alguna duda,
ya que no consigo ejemplificar los casos en los que la reparación
pecuniaria no resulta posible.
[51] Ob. cit., p. 118.
[52] Así, por ejemplo, en las STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274), 2
julio 2004 (RJ 2004/5093), 7 julio 2004 (RJ 2004/5237).
[53] Algo a lo que obliga el artículo 218.1º LEC.
[54] Sobre el particular, véase GARCÍA LÓPEZ, Ob. cit., pp. 100 a 104.
[55] STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). La misma idea subyace en la STS
27 julio 1994 (RJ 1994/6787).
[56] BAÑEGIL y SALVADOR, Ob. cit., p. 144, sostienen que "el dinero cumple
la función de reintegrar el patrimonio y de proporcionar satisfacciones a
la persona creando nuevas fuentes de bienestar a cambio de los dolores,
angustias o insatisfacciones padecidos". La misma función compensatoria es
destacada, entre otros, por CASTILLO MARTÍNEZ, Ob. cit., p. 1111; CASAS
ESTÉVEZ, Ob. cit., p. 142; ZOIDO ÁLVAREZ, Ob. cit., p. 170. En relación con
la jurisprudencia que sustenta la idea señalada en el texto, véanse las
sentencias referenciadas en la cita precedente.
[57] El daño moral, cit., p. 10.
[58] GÓMEZ POMAR, El coste de educar: expulsar a un alumno no es gratis.
Comentario a la STS, 1ª, 9.12.2002, InDret, www.indret.com, abril 2004, pp.
1 y ss., concr. p. 11. Semejante realidad no ha pasado desapercibida para
el propio Tribunal Supremo que, en alguna ocasión, se ha referido a la
misma. En efecto, en la STS 17 febrero 2005 (RJ 2005/1679), el conflicto
que dio lugar al pronunciamiento del Alto Tribunal vino motivado por la
actuación negligente de un banco que, en una operación de cambio de
divisas, entregó a su cliente moneda extranjera falsa. Cuando con
posterioridad, y ya en el extranjero, se utilizaron los falsos billetes, se
produjo la correspondiente detención y la retirada del pasaporte. Al
determinar la procedencia de la cuantía reclamada en concepto de
indemnización por daños morales, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta que "…
la entidad demandada debe indemnizar a los demandantes los daños sufridos y
éstos no son otros que los daños morales, que afectan a intereses
espirituales del ser humano, evidentes en el caso presente que fueron
atentados al sagrado derecho de la libertad personal, prescindiendo del
tiempo que durara, al inalienable derecho a la dignidad, por las afrentas y
vejámenes sufridos y al derecho a la seguridad jurídica, al verse inmersos
en situaciones violentas en un país con escasa tradición democrática,
lengua desconocida y garantías ignoradas. La valoración jurídica de los
daños morales es clara en su importancia y gravedad; la valoración
económica, como en todo daño moral es difícil; lo que es razonable es la
cuantía reclamada, a la vista de la entidad causante del daño (si en
Derecho español existiera la indemnización punitiva sería muchísimo mayor)
y del sufrimiento de la víctima". (El subrayado es nuestro).
[59] En dicho Anexo (primero, apartado 7) se señala que "la cuantía de la
indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la
indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción
integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la
total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta,
además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la
capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las
circunstancias familiares y personales y la posible existencia de
circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración
del daño causado".
[60] Con anterioridad, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5
de marzo de 1991 había establecido un baremo, pero de carácter orientativo.
Véanse, entre otros, BARRÓN DE BENITO, Ob. cit., p. 31; CASTILLO MARTÍNEZ,
Ob. cit., p. 1096.
[61] En efecto, en la STS 26 marzo 1997 (RJ 1997/1864) se señaló
textualmente que "… también el derecho a la vida y a la integridad física,
que recoge el artículo 15 de la Constitución, aparece infringido por la
aplicación obligatoria de los baremos. Pues en aquellos casos en que se ha
producido un atentado contra tal derecho compete a los órganos judiciales
reparar el daño causado. Y, repetimos una vez más, esto no tiene lugar
cuando la reparación del daño no alcanza a la totalidad de su contenido,
sino a la suma que el baremo fija, con independencia de su cuantía real,
atendiendo a la indemnización que se estima justa en relación al importe de
las primas del Seguro Obligatorio".
[62] Son abundantes los pronunciamientos en los que, con posterioridad, el
Tribunal Constitucional ha tenido que salir al paso de análogas acusaciones
de inconstitucionalidad del baremo de referencia; entre las más recientes,
la Sentencia 24 octubre 2005 (RTC 2005/257), en la que, frente a la
alegación de que la sentencia de la Audiencia había vulnerado los derechos
fundamentales del actor de igualdad ante la ley y a la tutela judicial
efectiva "como consecuencia de la aplicación imperativa del sistema para la
valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes
de circulación… que, a juicio del recurrente, limita injustificadamente el
concepto de perjudicado e impide a los órganos judiciales atender a las
singularidades del caso concreto y satisfacer las pretensiones
resarcitorias derivadas del daño moral acreditado y no contemplado en el
baremo", el Tribunal afirmó que "… es conveniente partir de la premisa,
reiteradamente recordada por este Tribunal, desde la STS 181/2000, de 29 de
junio de que el sistema de valoración de daños a las personas de la ley
sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor
tiene carácter vinculante para los órganos judiciales…. Por lo que se
refiere a la pretendida quiebra de la igualdad ante la Ley… el término de
comparación propuesto (la desigualdad producida por el hecho de que unos
mismos daños personales reciban un tratamiento jurídico distinto en función
de la mera circunstancia de haberse o no producido como consecuencia de la
circulación de los vehículos de motor) no constituye un término válido de
comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad… el
sistema legal de baremación introducido por la Ley 30/1995 no se ha
articulado a partir de categorías de personas o grupos de las mismas, sino
en atención exclusivamente al específico ámbito o sector de la realidad
social en que acaece la conducta o actividad productora de los daños".
[63] BARRÓN DE BENITO, Ob. cit., pp. 37 y 38.
[64] Entre otras muchas, STS 21 abril 2005 (RJ 2005/4133), 4 mayo 2005 (RJ
2005/4903), 20 septiembre 2005 (RJ 7503), todas ellas relativas a daños
corporales generados fuera del ámbito específico de los accidentes de
circulación.
[65] STS 2 marzo 2004 (RJ 2005/2641).
[66] Así, por ejemplo, en la STS 30 septiembre 2003 (RJ 2003/6448), al
enjuiciar un supuesto de lesión del derecho al honor ocasionado por la
divulgación en un medio periodístico de una lista de personas que había
accedido al cargo de funcionarios por medio de "enchufe", tras apreciar la
existencia de intromisión ilegítima, el Tribunal, a la hora de fijar el
importe de la indemnización, tuvo en cuenta que "la difusión de la noticia
tuvo lugar primordialmente en el ámbito laboral y sus efectos de detrimento
moral se han manifestado mediante comentarios jocosos de compañeros de
trabajo de los demandantes".
[67] Es lo que sucedió en la STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274) en la
que, para determinar el quantum, se tuvo en consideración que "la actora
(modelo de profesión), evidentemente tiene derecho al respeto de su imagen,
pero cuando ella ha posado para la obtención de las fotografías litigiosas
el único problema es el de si se han publicado sin su consentimiento o no.
Por ello es limitado el daño moral que puede alegarse para su compensación
pecuniaria, debiéndose considerar además que algunas de esas fotos habían
sido ya publicadas en una revista italiana, y se supone que con su
consentimiento". En cambio, en la STS 2 julio 2004 (RJ 2004/5093), la
condición de menores de dos de los miembros del grupo familiar que, sin su
consentimiento habían sido fotografiados como parte del reportaje
publicitario de un centro comercial, no se consideró como un factor con
relevancia a efecto de determinar el importe de la indemnización.
[68] "El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjuicio de
otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad
ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y
morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140"
(art. 138.1º RD 1/1996, de 12 de abril).
[69] En la STS 1 febrero 2005 (RJ 2005/1749), para la fijación del importe
debido en razón de los daños morales generados por la falta de
reconocimiento de la paternidad de la obra, se tuvo en cuenta que no se
había podido determinar la tirada de las ediciones que se realizaron. En la
sentencia en cuestión, ciertamente, el precepto invocado era el artículo
125 de la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987; no
obstante, en la medida en que las bases de cuantificación establecidas por
esta norma eran idénticas a las contenidas en la legislación actualmente
vigente, las consideraciones vertidas por el Tribunal Supremo en esa
Sentencia pueden servir, aun hoy, para ejemplificar el uso que de la
previsión legal realizan nuestro tribunales.
[70] Así sucede, por ejemplo, en materia de delitos sexuales: STS 24 marzo
1997 (RJ 1997/1950); STS 12 mayo 2000 (RJ 2000/6928). Ciertamente
encomiable, por su claridad y precisión, resultan los elementos que, a fin
de determinar el quantum indemnizatorio fueron tenidos en consideración por
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que, al ser recurrida en
casación, dio lugar a la STS 31 enero 1997 (RJ 1997/396). Según esta
última, la sentencia de la Audiencia proporcionaba los únicos datos
posibles en orden a la fijación de la cuantía de las indemnizaciones
correspondientes por el delito cometido –corrupción de menores-: la edad de
los ofendidos, la clase de hechos que produjeron la ofensa, la incidencia
que tuvieron en la formación sexual de los menores, la cualidad del sujeto
activo (profesor de los menores) y la mayor o menor gravedad de los hechos
en relación con cada menor. Evidentemente, la apreciación de todos estos
datos impedía admitir la alegada falta de motivación de las cuantías
indemnizatorias señaladas.
[71] Entre otras muchas, STS 24 marzo 1997 (RJ 1997/1950), 12 mayo 2000 (RJ
2000/6928), 16 enero 2003 (RJ 2003/1031), 2 abril 2004 (RJ 2004/2607), 4
febrero 2005 (RJ 2005/915).
[72] STS 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914), 25 julio 2003 (RJ 2003/6726).
[73] Describiéndose, en tales casos, el daño moral sufrido, pero sin
establecer una conexión lógica entre la descripción del hecho y el importe
concedido. Así, en la STS 21 octubre 1996 (RJ 1996/7235) textualmente se
precisó que "…en el supuesto de autos se produjo un evidente ataque al
prestigio y reputación artística de la recurrente, y con ello a su acervo
extrapatrimonial, toda vez que al no haber podido representar la obra
programada y anunciada, aparte de la natural desmoralización en el elenco
artístico que formaba la compañía, también se defraudaron en cierto sentido
las esperanzas del público aficionado a esta clase de espectáculos, por
privárseles de la posibilidad de asistir a la representación en las fechas
que amparaba el contrato. Acudiendo a criterios de moderación y acogiendo
el motivo, se estima como adecuado fijar en dos millones de pesetas por los
daños morales que se ocasionaron…" ¿Por qué dos millones y no tres? ¿o uno?
[74] STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). Por su parte, en la STS 21
abril 2005 (RJ 2005/4133) se lleva tal criterio hasta sus últimas
consecuencias, afirmándose que "en el presente caso no se justifica
debidamente por el Tribunal la notoria desproporción entre la indemnización
pedida a la otorgada, para lo cual manifiesta carecer de criterios. En
estos supuestos de desproporción cabe la pretensión casacional para la
fijación de la cuantía". La aplicación de semejante doctrina llevaría al
resultado, de todo punto indeseable, de convertir en revisable en casación
cualquier sentencia en la que se aprecie daño moral y no se esté de acuerdo
con el importe concedido por este concepto. Para ello, bastaría con
solicitar como indemnización una cantidad desmesurada, a sabiendas de que
el Tribunal de instancia concederá, en su caso, una notablemente menor.
[75] STS 22 mayo 1995 (RJ 1995/4089).
[76] Así, en la STS 14 febrero 1995 (RJ 1995/1104) se señala que "la suma
de la indemnización no puede ser modificada, en principio, por ser cuestión
que queda al arbitrio de los Tribunales, salvo que en su cálculo se haya
prescindido de alguna de las bases que debió tener en cuenta para
cuantificar la suma, cuando esa base omitida pertenezca al ámbito de los
hechos probados". Semejante afirmación se complementa con la que señala que
"cuando tales pautas (bases de cuantificación) no hayan sido tenidas en
cuenta por la sentencia recurrida o lo hayan sido de manera claramente
arbitraria, inadecuada o irracional, puede ser revisada en esta vía
casacional, con carácter excepcional, la fijación del quantum
indemnizatorio" (STS 25 noviembre 2002 -RJ 2002/10274-).
Pronunciamientos análogos a los recién reproducidos se encuentran en muchas
otras Sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las
siguientes: STS 15 febrero 1994 (RJ 1994/1308), 20 mayo 1996 (RJ
1996/3793), 14 diciembre 1996 (RJ 1996/8970), 21 marzo 1997 (RJ 1997/2188),
24 marzo 1997 (RJ 1997/1950), 12 julio 2004 (RJ 2004/5457), 28 marzo 2005
(RJ 2005/2614), 5 mayo 2005 (RJ 2005/5722).
[77] STS 9 febrero 1998 (RJ 1998/607). En el mismo sentido, STS 26 marzo 22
marzo 1997 (RJ 1997/1864).
Por su parte, prevé el artículo 115 del Código Penal que "los Jueces y
Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil,
establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que
fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en
la propia resolución o en el momento de su ejecución".
[78] Partiendo de mi general desconocimiento del Derecho procesal, a partir
de la norma transcrita en el texto, me llama la atención un pronunciamiento
como el que se contiene en la STS 11 febrero 2003 (RJ 2003/1728) cuando
señala que "… siempre que, como en el presente caso, concurran motivos que
evidencien un daño moral causado al indebidamente sancionado, por la
incidencia que la sanción que ahora hemos anulado haya podido causar en el
descrédito de la situación profesional del hoy recurrente, daños morales
que deberán ser cuantificados en periodo de ejecución de la presente
sentencia, al no ofrecerse por el recurrente elementos que sirvan ahora
para efectuar dicha cuantificación".
[79] Al menos, desde el punto de vista de su litigiosidad.
[80] Que, en el caso de la abogacía, según la STS 8 abril 2003 (RJ
2003/2956), sería el "patrón de comportamiento que en el ámbito profesional
de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles
para un correcto ejercicio de la misma, en cuanto responde a aquel nivel de
conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los
interpreta que resulta imprescindible para poder reclamar ante los
Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los
ciudadanos".
[81] "Una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar
unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad
profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema
solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa
judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues,
comparte una obligación de medios…": STS 23 mayo 2001 (RJ 2001/3372), 30
diciembre 2002 (RJ 2003/333), 12 diciembre 2003 (RJ 2003/9285). En el mismo
sentido, la responsabilidad derivada de la actuación negligente de abogados
y procuradores es situada en el plano de la responsabilidad contractual en
las STS 20 mayo 1996 (RJ 1996/3878), 16 diciembre 1996 (RJ 1996/8971), 11
noviembre 1997 (RJ 1997/7871), 28 abril 2005 (RJ 2005/3646).
[82] Artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por su parte,
prevé el artículo 92.1º LOPJ que "Los daños causados en cualesquiera bienes
o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los
perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los
casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título".
Tal régimen no resulta aplicable a los miembros del Tribunal
Constitucional, cuya responsabilidad, en su caso, debería articularse por
la vía del artículo 1902 CC. Al menos, así lo ha entendido el Tribunal
Supremo en su Sentencia 23 enero 2004 (RJ 2004/1) según la cual, "… dicha
responsabilidad extracontractual o aquiliana tiene que ser aplicable de una
manera directa a los Magistrados del Tribunal Constitucional, ya que en su
regulación orgánica no se ha introducido singularidades o especialidades
derivadas del ejercicio de su función como máximo intérprete de la
Constitución Española, como ha ocurrido con respecto a los Jueces y
Magistrados de la jurisdicción ordinaria, y como ha sucedido también con
relación a los distintos cuerpos de funcionarios de las Administraciones
Públicas".
[83] STS 28 abril 2005 (RJ 2005/3646).
[84] STS 11 noviembre 1997 (RJ 1997/7871). También, STS 20 mayo 1996 (RJ
1996/3793).
[85] STS 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914).
[86] 28 enero 1998 (RJ 1998/357), 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914). En el ámbito
doctrinal, CASTILLO, Ob. cit., p. 119.
[87] En palabras de GÓMEZ POMAR, Pleitos tengas: pérdida de un litigio,
responsabilidad del abogado y daño moral, InDret, www.indret.com, julio
2003, pp. 1 y ss, concr. p. 5, "… la pérdida de oportunidad como modalidad
de daño (en principio) indemnizable no equivale a la indemnización de los
lucros o ganancias que la víctima hubiera podido obtener, sino al
resarcimiento debido por la privación de unas ciertas y actuales
oportunidades de obtener determinadas ventajas…".
[88] STS 11 noviembre 1997, ya citada.
[89] STS 12 julio 2005 (RJ 2005/5123).
[90] STS 20 enero 2003 (RJ 2003/2353).
[91] Entre otras, STS 1 diciembre 1989 (RJ 1989/8992), 4 abril 1989 (RJ
1989/2808), 18 octubre 1993 (RJ 1993/7498), 27 noviembre 1993 (RJ
1993/8945), 19 noviembre 1994 (RJ 1994/10469), 2 diciembre 1995 (RJ
1995/9878), 20 abril 1996 (RJ 1996/5717), 4 octubre 1997 (RJ 1997/7641).
[92] STS 20 enero 2003, ya citada, que sigue aquí las tesis sustentadas con
anterioridad en las STS 20 febrero 1999 (RJ 1999/3016) y 30 junio 1999 (RJ
1999/6336).
[93] Además del factor reseñado, según la STS 20 enero 2003, para la
determinación del quantum por daño moral habría que tener en consideración
que "a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente
desprestigio social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta,
además de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración,
fastidio, irritación o temor que suele conllevar. Asimismo, las
circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados,
antecedentes penales o carcelarios tienen relevancia para una eventual
individualización de las consecuencias con el consiguiente reflejo en la
cuantía de la compensación económica de aquél. También son trascendentes a
tal fin la posibilidad o no de rehabilitar la honorabilidad perdida y la
mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, así como
la huella que haya dejado en la personalidad o conducta del que la ha
padecido, secuelas que, evidentemente, no son idénticas en cualquier caso".
[94] Evidentemente, la mayor o menor dilación deberá ser un factor
relevante a efectos de cuantificación.
[95] De acuerdo con la STS 30 julio 1999 (RJ 1999/5726), que fue el
pronunciamiento recurrido en casación "indudablemente, el quebrantamiento
de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código
Civil, son merecedores de un innegable reproche ético-social, reproche que,
tal vez, se acentúe más en aquellos supuestos que afecten al deber de mutua
fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que la única consecuencia
jurídica que contempla nuestra legislación sustantiva es la de estimar su
ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82
pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos económicos, los que,
de ningún modo es posible comprenderlos dentro del caso de pensión
compensatoria que se regula en el artículo 97 e), igualmente, no cabe
comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101,
por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón de la
propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que
cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a
indemnizar". Hoy en día, dada la inexistencia de las causas de separación,
habría que concluir que, de mantenerse la tesis del Supremo anteriormente
referida, el deber de fidelidad quedaría relegado a un plano puramente
moral o ético, ya que de su violación no se derivaría consecuencia jurídica
alguna.
Con posterioridad a la Sentencia del Supremo reseñada en la presente cita,
nuestros tribunales de apelación se han pronunciado en algún caso a favor
de la concesión de indemnización por infidelidad conyugal. Es el caso de la
SAP Valencia 2 noviembre 2004 (RJ 2004/1994).
[96] STS 16 diciembre 1996 (RJ 1996/9020).
[97] Así se apreció en la STS 26 noviembre 1985 (RJ 1985/5901), según la
cual, "… ha de añadirse el daño no patrimonial que se origina con la
frustración de la esperanza de lograr una familia legítimamente
constituida. De ahí que la indemnización haya de determinarse en estos
casos no sólo atendiendo a criterios puramente materiales, sino que éstos
muchas veces tendrán menos importancia que los espirituales. Todo lo cual,
añadido a lo ya expuesto, abunda en la gravedad del dolo que determinó la
conducta del recurrente…".
En la SAP Zaragoza 2 junio 1997 (AC 1997/1284) y en la SAP Granada 25 enero
2005 (AC 2005/873), la anulación del matrimonio sirvió para dar cobertura a
los daños morales reclamados.