El convenio arbitral - Indemnización de daños por incumplimiento del convenio arbitral

MARCO DE BENITO LLOPIS-LLOMBART Doctor en Derecho Profesor de Derecho Procesal, Comillas-ICADE Abogado, Uría Menéndez

EL CONVENIO ARBITRAL Su eficacia obligatoria

Prólogo JUAN FERNÁNDEZ-ARMESTO

Primera edición, julio 2010

CIVITAS

PATROCINA LA REVISIÓN DEL LÉXICO JURÍDICO DEL DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA

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SUMARIO

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ABREVIATURAS.................................................................................

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AGRADECIMIENTOS........................................................................

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PRÓLOGO ..........................................................................................

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INTRODUCCIÓN .............................................................................. 1. Objeto, método y plan .............................................................. 2. Precisiones terminológicas .......................................................

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PRIMERA PARTE CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA CAPÍTULO I CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO ARBITRAL 1. Concepto ................................................................................... 2. Naturaleza jurídica.................................................................... a) Contractual ......................................................................... b) No formal ........................................................................... c) Separable ............................................................................ d) No sinalagmático................................................................ Excursus: Los contratos procesales ...........................................

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SEGUNDA PARTE EFECTO POSITIVO CAPÍTULO II EFICACIA OBLIGATORIA DEL CONVENIO ARBITRAL 1. ¿Eficacia obligatoria o meramente procesal? ..........................

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SUMARIO

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2. 3. 4. 5.

Tesis formal: eficacia dispositiva .............................................. Tesis material: eficacia obligatoria ........................................... La STS de 12 enero 2009 (caso «USA Sogo»)......................... Fases estática y dinámica del convenio arbitral....................... Excursus: El arbitraje informal..................................................

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CAPÍTULO III CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN COMPROMISORIA 1. Planteamiento del tema............................................................ 2. Los conceptos de carga procesal y material ............................ 3. La declinatoria como carga material ....................................... 4. La obligación compromisoria como carga material del derecho de acción... .........................................................................

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CAPÍTULO IV LA OBLIGACIÓN COMPROMISORIA COMO PRECEPTO JURÍDICO 1. La obligación compromisoria como concreto modelo de conducta .......................................................................................... 2. El interés de las partes en la obligación compromisoria........ 3. Interpretación del convenio arbitral ....................................... a) La búsqueda de la intención de las partes ....................... b) El principio de interpretación efectiva............................. c) La buena fe como canon interpretativo ........................... d) El contexto: los usos del comercio.................................... e) El canon de la totalidad: remisión .................................... f) Hacia un específico deber de lealtad en el cumplimiento del convenio arbitral .......................................................... CAPÍTULO IV INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO ARBITRAL 1. El valor patrimonial del convenio arbitral .............................. 2. Daños y perjuicios (I): las costas ..............................................

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125 133 135 136 137 139 140 141 141

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SUMARIO

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3. 4.

Daños y perjuicios (II): los gastos legales ................................ Daños y perjuicios (III): otros conceptos ................................

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TERCERA PARTE EFECTO NEGATIVO CAPÍTULO VI LA DECLINATORIA 1. Fundamento obligacional del efecto negativo........................ 2. Tratamiento procesal del efecto negativo: antecedentes históricos ........................................................................................ 3. La declinatoria .......................................................................... 4. Tribunal competente ................................................................ 5. Plazo........................................................................................... 6. Sustanciación............................................................................. 7. Costas: remisión ........................................................................ 8. Efectos: remisión....................................................................... 9. Recursos..................................................................................... 10. Efectos de la falta de alegación del efecto negativo ............... CAPÍTULO VII ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL 1. Planteamiento del tema............................................................ 2. Modelos de cognición plena y limitada................................... a) Modelo de cognición plena............................................... b) Modelo de cognición limitada .......................................... 3. La cuestión en la jurisprudencia española.............................. 4. ¿Es posible aplicar otro sistema? .............................................. a) El Convenio de Nueva York............................................... b) La Ley Modelo de UNCITRAL.......................................... c) La Ley de Arbitraje.............................................................

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SUMARIO

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a’) Art. 11.1........................................................................ b’) Art. 15.5........................................................................ c’) Art. 7............................................................................. d) El Convenio de Ginebra .................................................... e) Interpretación que se propone ......................................... Efectos de la revisión judicial de la validez del convenio .......

221 222 224 225 226 232

CONCLUSIONES...............................................................................

235

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

239

5.

PRÓLOGO

1. El convenio arbitral es en el mundo del Derecho lo que más se acerca a la magia. Acudir al juez, reclamar su protección, constituye un derecho fundamental de toda persona. Pero una simple cláusula de arbitraje, tres líneas insertas al final de un documento, producen el efecto mágico de convertir un derecho fundamental, el de someter una disputa jurídica a la decisión del juez, en un comportamiento proscrito. Aceptado un convenio arbitral, la vía judicial queda vetada, y si uno de los contratantes insiste en acudir a ella, el juez debe rechazar la pretensión, decretar su propia falta de competencia y remitir al arbitraje. El árbitro es el único competente para dirimir la controversia. Pero la magia se acentúa aún más: cuando el árbitro decide el fondo de la controversia, su laudo es final e inapelable, y no está sujeto a revisión judicial. La justicia autolimita su intervención a supuestos excepcionales: sólo si el árbitro se extralimita, si viola gravemente el debido proceso o transgrede el orden público, puede el juez anular la decisión arbitral. El convenio arbitral elimina, pues, casi en su totalidad la tutela judicial, y obliga a estar y pasar por lo que el árbitro decida. Es expresión de la libertad de la que los ciudadanos disfrutamos para organizar la solución de controversias en la forma en que más nos convenga. 2. Se comprende así que el Dr. Marco DE BENITO, bien aconsejado y dirigido, haya elegido el convenio arbitral como tema para su tesis doctoral primero y para la presente monografía después. Es un tema fascinante, en el que convergen planos muy diversos –de Derecho público, procesal, civil, mercantil e internacional– que incrementan su complejidad jurídica y exigen del investigador especial rigor, madurez, valentía y amplitud de miras. Esas cualidades las posee el autor de esta obra, a quien tengo el gusto de tratar desde hace años, en grado sobresaliente. El Dr. DE BENITO pertenece a una larga tradición de juristas que compaginan

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PRÓLOGO

el ejercicio de la abogacía con la labor universitaria. Ejerce en el mismo despacho en el que yo aprendí la profesión, y es profesor en la misma Universidad en la que me formé y en la que, durante treinta años, he enseñado e investigado. La simbiosis de ejercicio y Universidad ha sido una tradición del mundo jurídico español, y una tradición fructífera. Un jurista que no ejerce es como un cirujano que no opera, como un arquitecto que no construye o como un ingeniero que no diseña, un teórico que investiga lo que no importa y que enseña lo que no interesa. Nada de eso se puede decir con respecto al Dr. DE BENITO: es un abogado brillante y un universitario profundo, que enseña lo que los alumnos demandan e investiga las cuestiones que preocupan. Buena prueba de ello es la presente obra. Su tesis doctoral introduce nuevas interpretaciones, presenta enfoques alternativos, soluciona dudas que no habían sido adecuadamente resueltas; en una palabra, enriquece de verdad el acervo jurídico español. Huye por lo tanto de ese modelo de tesis de largas y tediosas disquisiciones, en las que se recalientan caldos ya condimentados por otros cocineros y se esconde, tras un aparato deslumbrante de citas, un vacío de análisis, una ausencia de aportación, el más mínimo avance de la ciencia. 3. ¿Dónde están las principales aportaciones del Dr. DE BENIA mi modo de ver, en el análisis de los efectos positivo y negativo del convenio arbitral. TO?

En cuanto a la primera cuestión, el autor se enfrenta con valentía a la discusión doctrinal entre las que denomina tesis formal y material del convenio arbitral. El Dr. DE BENITO se decanta decididamente por la concepción material, y defiende que la simple firma de la cláusula arbitral ya obliga a someter toda controversia futura a la decisión del árbitro. La parte que así no lo haga, y que acuda al juez, incurrirá por este solo hecho en responsabilidad, con independencia de que, planteada por la contraparte la excepción de arbitraje, el juez deba remitir la controversia a arbitraje. En mi opinión, la tesis, defendida por el autor con argumentación sólida y brillante, parece la más apropiada, porque, como él muy correctamente señala, ofrece una ventaja adicional: las partes que aceptaron el convenio arbitral quedan sometidas a un especial deber de lealtad o buena fe en su cumplimiento, mientras continúe en vigor.

PRÓLOGO

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De esta forma, una parte que pretenda hacer descarrilar el procedimiento arbitral con actuaciones irregulares, bien ante la justicia o ante los propios árbitros, se hará contractualmente responsable frente a la parte in bonis por incumplimiento del convenio arbitral. El autor también analiza con profundidad el efecto negativo del convenio arbitral, y los posibles conflictos entre la autocompetencia de los árbitros para fijar su jurisdicción y la potestad del juez para aceptar o rechazar la declinatoria de arbitraje. En este punto nuestra Ley de Arbitraje presenta una laguna, pues enumera ambos principios, pero no ofrece una norma de solución de conflictos. Para resolver esta tensión, el Dr. DE BENITO opta, correctamente en mi opinión, por sostener que en nuestro ordenamiento el juez, al fallar sobre la declinatoria, queda sujeto a un régimen de cognición limitada o prima facie sobre la validez del convenio arbitral, correspondiendo la decisión en cuanto al fondo al propio árbitro, en ejercicio de su facultad de autocompetencia. 4. Un prólogo no puede ni debe reproducir la obra que introduce. El lector encontrará que la monografía del Dr. DE BENITO es de grata y fácil lectura, y que enriquece el status quæstionis con su cuidado análisis de la jurisprudencia y de la doctrina, tanto españolas como anglosajonas, alemanas, francesas e italianas; análisis comparado al que han contribuido sin duda las diversas estancias de investigación del autor en Yale Law School y el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. La obra que el lector tiene en sus manos llena una laguna importante en nuestros estudios de Derecho del arbitraje y sienta criterios sólidos para resolver un buen número de quæstiones vexatæ que surgen constantemente en nuestra práctica arbitral y judicial. Con ella, el Dr. DE BENITO sella su incorporación por derecho propio a la pujante comunidad arbitral española e internacional. En ella le auguro una espléndida carrera. Juan FERNÁNDEZ-ARMESTO

CAPÍTULO V INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO ARBITRAL

1.

El valor patrimonial del convenio arbitral

Para contestar a la pregunta de si la obligación compromisoria posee carácter patrimonial, debemos antes definir lo que deba entenderse por «patrimonial»442. Es hoy comúnmente aceptada la identificación del objeto de la obligación con la prestación debida443 (geschuldete Leistung). Se trata de un concepto pacífico y con fundamento en el propio CC: así el art. 1131 («el obligado alternativamente a varias prestaciones...»); el 1157 («no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa o hecho de la prestación en que la obligación consista»); el 1161 («en las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación...»); y el 1184 (que libera al deudor «cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible»)444. Ahora bien, la prestación, en cuanto objeto de la obligación, no es nunca una entidad o fenómeno abstracto, sino que se ordena a la realización de determinados fines e intereses prácticos; presenta un carácter dinámico; tiende a un fin445. Así, ex ante, en la fase de formación y celebración del negocio, esos

(442) Para una exposición actualizada del problema, vid. DÍEZ-PICAZO PONCE LEÓN, L., Fundamentos..., vol. II, pgs. 106 y ss. Punto de partida clásico es, por otra parte, DE CASTRO Y BRAVO, F., «El patrimonio», en Temas de Derecho Civil, Rivadeneyra, Madrid, 1972. (443) Sobre el concepto y estructura de las obligaciones, vid. BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., La obligación (concepto, estructura y fuentes), EDERSA, Madrid, 1989. (444) BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., op. cit., pg. 61. (445) Vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, R., «Notas sobre la naturaleza jurídica del cumplimiento», en Revista Jurídica de Navarra, núm. 19, 1995, pg. 112. DE

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CAP. V.–INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ...

fines e intereses prácticos cristalizan en el «programa de prestación» (Leistungsprogramm446), en feliz expresión acuñada por HECK447 y adoptada por la doctrina civilista448. Y, ex post, «cumplir la obligación es, simplemente, realizar ese programa de prestación»449; el cumplimiento es, pues, la «realización del programa» (Programmverwirklichung)450. Ello sitúa el tema de la patrimonialidad en un contexto más amplio que el de la mera posibilidad de valoración económica de la prestación, de conversión de ésta en una cantidad de dinero. En efecto: la prestación adquiere plena significación jurídica desde el momento en que el acreedor puede exigir al deudor su cumplimiento o resarcirse del daño sufrido en caso de incumplimiento, dirigiéndose contra el patrimonio de éste. Nuestro CC recoge ambas facetas en sus arts. 1088 y 1911. El genial hallazgo de la existencia de estas dos realidades distintas dentro de la obligación, débito (Schuld) y responsabilidad (Haftung)451, que debemos a la pandectística alemana (en especial a BRINZ452, VON AMIRA453 y PUNTSCHART454), sigue vigente en nuestros días. Y es en esa segunda faceta de la obligación, la responsabilidad, donde hallamos «el verdadero nervio jurídico de

(446) También denominado proyecto de prestación (Leitungstörung, Leistungsvereitelung), vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos..., vol. II, cit., pg. 649. (447) HECK, P., Grundriß des Schuldrechts, Mohr, Tübingen, 1929, pg. 160. (448) Vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, R., loc. cit. (449) BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J., El cumplimiento de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pg. 42. (450) HECK, P., loc. cit.: «Como quiera que toda obligación presenta un programa de prestación, el supuesto de hecho del cumplimiento puede también calificarse como la realización del programa» («Da jede Obligation ein Leistungsprogramm ausstellt, so läst sich der Erfüllungstatbestand auch als “Programmverwirklichung” bezeichnen»; trad. propia). (451) Una exposición histórica y doctrinal del tema se encuentra en BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., op. cit., pgs. 40 y ss. (452) BRINZ, A. R., «Der Begriff obligatio», en I (1874), S. 11 Grünhut’s Zaitschrift für das Privat- und öffentliche Recht, vol. I, 1874, pgs. 11 y ss. (453) VON AMIRA, K., Nordgermanisches Obligationenrecht, Veit, Leipzig, 1882 (hay una ed. posterior en De Gruyter, New York, 1973). (454) PUNTSCHART, P., Schuldvertrag und Treugelöbnis des sächsichen Rechts im Mittelalter: ein Beitrag zur Grundauffassung der altdeutschen Obligation, Veit, Leipzig, 1896.

1. EL VALOR PATRIMONIAL DEL CONVENIO ARBITRAL

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la teoría del patrimonio»455: su función de garantía general frente a los acreedores, la «base objetiva de la responsabilidad»456 que consagra el art. 1911 CC. Sin perjuicio, pues, de mantener una concepción unitaria de la obligación457, cabe distinguir en ella un elemento personal, el débito –la prestación–, y uno patrimonial, la responsabilidad. Así, la clave de la patrimonialidad no se halla tanto en la prestación como en la responsabilidad que se contrae por su cumplimiento. Por ello, puede decirse que es patrimonial toda obligación susceptible de ser ejecutada forzosamente, aun por equivalencia, contra el patrimonio del deudor, con independencia de la naturaleza de la prestación debida. El error de considerar que el contenido de la obligación e incluso el interés del acreedor tenían que ser necesariamente patrimoniales fue puesto de manifiesto ya en la doctrina alemana del siglo XIX, especialmente por obra de IHERING y WINDSCHEID458. Como decimos, la prestación no ha de ser necesariamente patrimonial; es la sanción del incumplimiento la que, por exigencias del art. 1101 CC, debe ser objeto de valoración pecuniaria. Ello no plantea especiales dificultades, puesto que, como explica LACRUZ, «unas veces vendrá cifrada en la misma obligación (contraprestación, cláusula penal) y, en los restantes casos, su valoración, puramente convencional, quedará al arbitrio de los Tribunales»459. Si negamos la existencia o validez de una obligación por el hecho de faltarle conte-

(455) COSSÍO Y CORRAL, A., «La teoría del patrimonio», en Estudios en homenaje al Dr. Serrano, vol. I, pg. 136. (456) BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., op. cit., pg. 26. (457) BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, P., op. cit., pgs. 49 y ss. (458) Como señala DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos..., vol. II, cit., pg. 108: «Los partidarios de las posibles prestaciones extrapatrimoniales alegan en favor de su tesis la posibilidad de que exista siempre la ejecución específica, aplicable a toda clase de obligaciones; que, cuando la ejecución no sea posible, siempre lo será la indemnización de daños; que la obligación puede ser reforzada mediante la adopción de una cláusula penal; y que, en todo caso, del incumplimiento siempre pueden derivarse consecuencias jurídicas de otro tipo, como es, señaladamente, la resolución de los contratos sinalagmáticos». (459) LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F. A., LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRÍA, J., RIVERO HERNÁNDEZ, F., RAMS ALBESA, J., Derecho de obligaciones. Volumen primero. Parte general. Teoría general del contrato, Dykinson, Madrid, 2003, pg. 56.

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CAP. V.–INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ...

nido económico, «limitamos arbitrariamente la autonomía de la voluntad y dejamos sin juridicidad un posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario»460. Para la concepción material del convenio arbitral, la obligación compromisoria es plenamente patrimonial. Por el contrario, la tesis formal viene a propugnar la idea de que los contratos procesales, y entre ellos el convenio arbitral, generan obligaciones imperfectas, sin responsabilidad. Pero esa amputación se hace, en nuestra opinión, arbitrariamente, desconociendo lo dispuesto en el art. 1254 CC para todo contrato («el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio») sin otro fundamento que el propio apriorismo dogmático y, en última instancia, como vimos, una concepción en exceso estatalista del Derecho y la jurisdicción. En todo caso, cabe preguntarse si la propia prestación en que consiste la obligación compromisoria tiene un valor pecuniario. GAILLARD lo demuestra en un breve artículo461. El valor económico del convenio arbitral suele ponerse de manifiesto en su frustración o incumplimiento. En efecto: en muchas ocasiones, la cláusula compromisoria no es objeto de una negociación realmente consciente, o sencillamente se evita hacer excesivo hincapié en el método de resolución de disputas, como para alejar, en el momento del acuerdo, la propia eventualidad del desacuerdo. Sin embargo, la elección de un método inapropiado de resolución de controversias puede comprometer gravemente el equilibrio económico del contrato y descabalar por completo los cálculos de las partes negociadoras462. Piénsese en una empresa de ingeniería alemana que construye una planta industrial para la gran empresa, de capital estatal, de un lejano país en vías de desarrollo, en el que la separación de poderes dista de ser un dogma inviolable. En el contrato se someten todas las posibles controversias a arbitraje administrado por la cámara de comercio de la capital de ese país. Entregada la planta, el dueño se niega a pagar la última parte del precio, que asciende a cien millo-

(460) Ibidem. (461) GAILLARD, E., «L’arbitrage international: la valeur patrimoniale...», cit. (462) GAILLARD, E., «L’arbitrage international: la valeur patrimoniale...», cit., pg. 36.

1. EL VALOR PATRIMONIAL DEL CONVENIO ARBITRAL

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nes de euros. Se solicita consejo legal a los mejores abogados del país y éstos recomiendan plegarse a las exigencias del Estado y renunciar al menos a la mitad de ese tramo del precio, porque la acción de anulación de laudos internacionales está encomendada al Tribunal Supremo, cuyos miembros designa el ejecutivo (al igual que los directivos de la empresa estatal), y hay precedentes cercanos que demuestran la facilidad con que se anulan laudos desfavorables a esa empresa pública. En Düsseldorf el consejo de administración se convence del gran riesgo de anulación y acepta la transacción renunciando al 50% del tramo final del precio. La inapropiada elección de la sede del arbitraje en el contrato –el valor económico de la cláusula compromisoria– le ha costado a la empresa alemana cincuenta millones de euros, con lo que el proyecto, cuyo presupuesto se ajustó cuidadosamente, acaba arrojando pérdidas463. Pero no es sólo en los casos de incumplimiento o frustración del fin del convenio arbitral donde ese valor pecuniario aparece con claridad. Una negociación consciente y rigurosa de un contrato internacional incluye necesariamente una atenta consideración de la cláusula de arbitraje o de elección de foro, donde toda ventaja o cesión lleva aparejada su correspondiente contraprestación en el resto del clausulado del contrato464. Así, en el anterior ejemplo, cualquier rebaja del precio de la obra de hasta cincuenta millones de euros habría sido aconsejable a cambio de establecer una sede arbitral neutral y solvente465. Dos leading cases de la jurisprudencia estadounidense aluden a esa negociación consciente y rigurosa del pacto jurisdiccional: los casos M/S The Bremen v. Zapata Off-Shore Co.466 –sobre un pacto de

(463) Reelaboración del ejemplo que propone GAILLARD, E., ibidem. (464) En palabras de LORD MOULTON de 1913, «I always look upon these arbitration clauses as, in a business point of view, a substantial portion of the contract», por lo que no se ve por qué esta porción del contrato «should not be strictly performed» (BELL, A. S., op. cit., pg. 277). (465) No se insistirá lo suficiente en la importancia de una adecuada elección del lugar del arbitraje; parafraseando a GAILLARD («L’arbitrage international: la valeur patrimoniale...», cit., pg. 38), suele ser preferible un tribunal arbitral con sede en Ginebra aplicando un Derecho exótico que un tribunal de un país exótico aplicando el Derecho suizo. (466) M/S The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1 (1972).

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CAP. V.–INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ...

elección de foro– y Scherk v. Alberto-Culver Co.467 –sobre un pacto compromisorio–, ambos analizados con detalle por MARTÍNEZ-FRAGA468. En The Bremen se hace constar expresamente que el pacto había sido «una parte vital del contrato» y que las partes «condujeron sus negociaciones, incluida la fijación de los términos económicos, teniendo en cuenta de forma destacada las consecuencias de la cláusula jurisdiccional». Se ha observado que «a menudo se pagará una prima por la parte que sale más beneficiada por la elección [del foro arbitral o judicial]. Las cláusulas de arbitraje y de jurisdicción pueden de este modo contemplarse como una reproducción en sede contractual, negociada y anticipada, de la inevitable e interesada batalla jurisdiccional» que «es la consecuencia frecuente de las modernas normas jurisdiccionales»469. Así, los pactos jurisdiccionales «reducen los riesgos»470 de incertidumbre e imprevisibilidad jurídicas a los que se exponen los contratos internacionales. Por la misma razón, no reconocerles efectos puede llegar a afectar sensiblemente al desarrollo de sectores enteros de la economía internacional471. En efecto, lo que se busca a menudo en el convenio arbitral, aun a cambio de ventajas comerciales en el contrato principal, es la pura y simple seguridad jurídica, la previsibilidad o predictability, la eliminación o mitigación de la incertidumbre inherente a la litigación internacional contemporánea472. En todos estos casos, la cláusula compromisoria es parte indisoluble del contrato en que se inte-

(467) Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506 (1974). (468) Vid. MARTÍNEZ-FRAGA, P. J., The New Role of Comity in Private Procedural International Law, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pgs. 106 y 119 y ss., e International Commercial Arbitration. United States Doctrinal Developments and American Style Discovery, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pgs. 61 y ss. El Tribunal Supremo considera el convenio arbitral un subtipo de pacto de elección de foro: «[a]n agreement to arbitrate before a specified tribunal is, in effect, a specialized kind of forum selection clause that posits not only the situs of the suit but also the procedure to be used in resolving the dispute»; vid. MARTÍNEZ-FRAGA, P. J., International Commercial Arbitration, cit., pgs. 70 y ss. (469) BELL, A. S., op. cit., pg. 276 (trad. propia). (470) Ibidem (trad. propia). (471) Vid. BELL, A. S., op. cit., pg. 277. (472) BELL, A. S., pg. 276.

1. EL VALOR PATRIMONIAL DEL CONVENIO ARBITRAL

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gra, y de no poca importancia para el equilibrio de las prestaciones que en él se recogen473. Por ello, en The Bremen el Tribunal Supremo de los EE.UU. casa la sentencia a quo, que había dejado de aplicar un pacto de sumisión a los tribunales de Londres por aplicación del principio forum non conveniens, y declara el carácter en principio plenamente obligatorio (absolutely binding) de los pactos de elección de foro474. Por la misma razón, no es raro que los litigantes perciban que se juegan casi más en el incidente jurisdiccional que en el posterior enjuiciamiento sobre el fondo. No es infrecuente que se gaste más tiempo, dinero y esfuerzo en intentar ganar la cuestión de jurisdicción que en cualquier otro asunto475. Una vez queda establecida la jurisdicción, los abogados se hallan en una mejor posición para predecir el resultado del litigio y, por ende, los términos en que se puede transigir satisfactoriamente. Un régimen efectivo y predecible de ejecución de pactos jurisdiccionales es, pues, esencial para la litigación comercial. MARTÍNEZ-FRAGA señala que el predictable value del pacto jurisdiccional es una de sus funciones más importantes476. Así lo subraya también el Tribunal Supremo estadounidense en el citado caso Alberto-Culver: la certeza (certainty) es un elemento necesario e indispensable en la contratación internacional. Y, más en concreto: «una previsión contractual que especifique de antemano el foro en que se hayan de resolver los litigios» es «una condición casi indispensable para alcanzar el orden [orderliness] y previsibilidad [predictability] esenciales en cualquier operación comercial internacional»477.

(473) Esa accesoriedad, inherente al convenio arbitral, fue estudiada al hilo de la regla de separabilidad de la cláusula compromisoria, en el capítulo I de este libro. (474) Vid. MARTÍNEZ-FRAGA, P. J., The New Role of Comity..., cit., pg. 113, e International Commercial Arbitration..., cit., pgs. 65 y ss. (475) Vid. JOSEPH, D., op. cit., pg. 3, y BELL, A. S., op. cit., pg. 15, «the battle over where the litigation occurs is typically the hardest fought and most important issue in a transnational case». (476) Junto con, entre otros principios, los de uniformidad y autonomía privada: vid. MARTÍNEZ-FRAGA, P. J., The New Role of Comity..., cit., pgs. 101 y ss. y passim, e International Commercial Arbitration..., cit., pgs. 41, 249 y passim. (477) Vid. MARTÍNEZ-FRAGA, P. J., The New Role of Comity..., cit., pgs. 119 y ss. Trad. nuestra del siguiente fragmento de la sentencia: «A contractual provision

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2.

CAP. V.–INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ...

Daños y perjuicios (I): las costas

De esta manera de concebir la eficacia del convenio arbitral se siguen importantes consecuencias. La más evidente e inmediata es la necesaria condena en costas al demandante que pierde la declinatoria ex compromisso478. En efecto: el auto estimatorio de la declinatoria lleva aparejada la condena en costas. Nada se dice en la Ley, pero el principio del vencimiento (o incluso de la temeridad, cuando resulte aplicable) así lo imponen. Resulta, en efecto, a nuestro parecer, difícilmente defendible la posición que adoptan al respecto los autores que propugnan la teoría formal: como el compromitente que interpone una demanda ante los tribunales estatales está actuando de forma plenamente legítima y no está incumpliendo obligación alguna479, el ordenamiento jurídico no valora su conducta negativamente y no se le puede en modo alguno condenar en costas, aunque la declinatoria propuesta que el demandado prospere480. La afirmación es sin duda atrevida, por lo que no esté tal vez de más confrontarla con la reformulación que propone BERNARDO SAN JOSÉ481: «quien siendo parte signataria de un convenio arbitral acude, no obstante, a los Tribunales ordinarios e interpone demanda sobre la misma cuestión sometida a arbitraje, no incumple obligación alguna ni utiliza de modo contrario a Derecho a los órganos jurisdiccionales. Y como no incumple obligación alguna, ninguna consecuencia desfavorable (daños y perjuicios, condena en costas) puede desprenderse de esta legítima actitud». Esta tesis contradice radicalmente, de un modo que vemos muy difícil de salvar y que no requiere acudir a argumentos propios de la

specifying in advance the form in which disputes shall be litigated (...) is, therefore, an almost indispensable precondition to achievement of the orderliness and predictability essential to any international business transaction». (478) Como sostenía, bajo la vigencia de las anteriores Leyes de Arbitraje y de Enjuiciamiento, CABALLOL ANGELATS, LL., op. cit., pg. 150. (479) «Lejos de significar el incumplimiento de una obligación...» (FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M. Á., op. cit., pg. 121). (480) Ibidem. (481) BERNARDO SAN JOSÉ, A., op. cit., pg. 70.

2. DAÑOS Y PERJUICIOS (I): LAS COSTAS

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tesis material, el régimen positivo de la condena en costas482. Las costas se conciben hoy en el terreno de la responsabilidad objetiva, desprendiéndose del elemento culpabilístico inherente, en mayor o menor medida, a toda condena indemnizatoria. En efecto, el principio del vencimiento483 prescinde por completo de la culpa484, y sólo añade en casos excepcionales el criterio subjetivo de la temeridad485. El hecho de que las costas se distribuyan conforme a un criterio objetivo, no culpabilístico, no prejuzga, sin embargo, la realidad de que el fundamento último de las costas de la declinatoria es indemnizatorio. Las consecuencias de esta idea no son baladíes y requieren, pues, siquiera un muy somero análisis, como el que se contiene en las páginas que siguen. Si en verdad existe para las partes de un convenio arbitral un auténtico derecho y una auténtica obligación –con plena eficacia vinculante– de resolver mediante el recurso al arbitraje –y no de otra manera– los litigios comprometidos, es lógico pensar que los daños sufridos a resultas del incumplimiento de la obligación podrán ser objeto de la oportuna acción resarcitoria, como veremos infra. Cabría pensar, no obstante, que la condena en costas del incidente de la declinatoria al demandante (o de la designación de árbitros al que no lo hizo cuando debía) desempeña precisamente esa función resarcitoria del daño sufrido por el incumplimiento de las obligaciones ex compromisso, determinando la improcedencia de una acción indemnizatoria autónoma. No creemos que sea así; en seguida veremos por qué. Ante todo, es necesario tener en cuenta que no existe un sistema o principio universalmente aceptado sobre en qué consistan y cómo se calculen las costas y, en general, los gastos procesales486.

(482) Basado, como sostiene FUENTES SORIANO, O., Las costas en la nueva LEC, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 91 y ss., en el criterio del «vencimiento atenuado», que en última instancia se remite a una consideración causal. (483) Vigente en España en fechas recientes, con la reforma de la LEC que introdujo el nuevo art. 523. (484) Ello no obstante, el fundamento último de las costas de la declinatoria sigue siendo indemnizatorio. (485) Vid. CABALLOL ANGELATS, LL., op. cit., pgs. 150 y ss. (486) El punto de partida clásico sobre los sistemas posibles en materia de imposición de costas lo constituye la obra de CHIOVENDA, G., La condena en costas, trad. de DE LA PUENTE Y QUIJANO, J. A., notas de XIRAU, J. R., SUÁREZ

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Como señala VEGAS TORRES487, la determinación de qué costes de la Administración de Justicia deben financiarse con dinero público y cuáles constituyen gastos procesales que deben sufragar directamente los litigantes «depende de decisiones políticas, que varían de un país a otro»488 –y de un momento histórico a otro489– «y que no siempre se adoptan con arreglo a criterios racionales, ni desde el punto de vista de la justicia, ni desde el de la pura racionalidad económica». Así pues, puede perfectamente resultar que las partes hayan pactado un arbitraje en España, sometido por tanto a la ley arbitral española, y que una de las partes presente, sin embargo, una demanda ante los tribunales de un país en el que la excepción de

Victoriano, Madrid, 1928. En España, son clásicos los trabajos de BECEÑA GONZÁLEZ, F., Costas en el procedimiento civil, Revista de Derecho Procesal, año X, núm. 101, 15 febrero 2002; ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, N., ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., La condena en costas, Imprenta del Colegio Nacional de Sordomudos, Madrid, 1930. Más recientemente, cabe citar a MUÑOZ GONZÁLEZ, L., Las costas, Montecorvo, Madrid, 1981. (487) VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal. Introducción (con DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.), cit., pgs. 381 y ss. (488) Sobre la diversidad de los sistemas de costas en las distintas jurisdicciones, vid. MUÑOZ GONZÁLEZ, L., op. cit., pgs. 135 y ss. Por poner un ejemplo de un sistema muy distinto al nuestro, valgan los EE.UU., donde, salvo en determinados casos extremos, la regla general es que el litigante vencedor no tiene derecho a recuperar del perdedor ningún gasto legal; esto es, que cada parte «asume los gastos causados a su instancia». Como declaró en su Fto. de D.º 3.º la STS de 12 enero 2009 (caso «USA Sogo», que se analiza, con atención en este extremo, más abajo): «en una acción civil en los Estados Unidos los honorarios de los abogados no pueden ser reembolsados a menos que esté específicamente establecido en una ley o por un acuerdo entre las partes. Sólo las “costas”, tal como las define el Código 28 de los Estados Unidos de 1920, son concedidas a la parte que vence como sigue: a) Honorarios del funcionario y agente (en traslados, citaciones y emplazamientos). b) Honorarios del taquígrafo del tribunal por toda o cualquier parte de la trascripción taquigráfica necesariamente obtenida para su utilización en el caso. c) Tasas y desembolsos de imprenta y testigos (comparecencia a los testimonios, traslado, gastos). En el sistema americano los honorarios de letrado constituyen un perjuicio indemnizable que sólo puede reclamarse por la vía de un procedimiento declarativo separado y autónomo de aquél que originó su producción». (489) Sobre esta diversidad diacrónica de los criterios en materia de costas, vid. BECEÑA GONZÁLEZ, F., op. cit., pgs. 38 y ss., y MUÑOZ GONZÁLEZ, L., op. cit., pgs. 164 y ss.

2. DAÑOS Y PERJUICIOS (I): LAS COSTAS

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arbitraje deba proponerse junto con el fondo –como sucedía en España, según hemos visto, hasta hace bien poco– y en el que, además, las costas no se reembolsen al litigante vencedor. Los gastos en que ha tenido que incurrir el compromitente demandado para obtener una sentencia absolutoria de la instancia pueden ser, lógicamente, cuantiosos. El daño es evidente. En cambio, otra jurisdicción puede prever el reintegro completo de todo gasto en que haya tenido que incurrir el litigante para defender su derecho a no ser demandado. En este caso, es posible que todo posible daño sufrido como consecuencia del incumplimiento del convenio arbitral haya sido ya íntegramente compensado. No existe, en suma, conexión alguna necesaria entre el hecho de pactar un arbitraje con sede en España y el hecho de que se pueda interponer, con base en la relación jurídica comprometida, una demanda en la jurisdicción del país que pueda elegir el demandante. Hay, pues, que relativizar la cuestión de las costas generadas ante un tribunal español, como una más de entre las muchas posibilidades que la realidad puede plantear. Pero imaginemos que la demanda judicial se interpone en España. ¿Cómo se configuran las costas en nuestra patria? ¿Cuál es su fundamento? Una primera aproximación nos la ofrece VEGAS TORRES490 –ya la hemos adelantado–: «la imposición al litigante vencido de la obligación de pagar las costas procesales tiene un carácter resarcitorio». Mediante el pago de las costas por el litigante vencido «se pretende que la parte a la que los tribunales han dado finalmente la razón pueda recuperar los gastos que haya tenido que realizar para defender en juicio su derecho». La condena en costas tiene, pues, en España491, una justificación que en última instancia es resarcitoria, indemnizatoria492. Ahora bien: el reintegro de estos gastos no es completo; no se contemplan desde la perspectiva del principio del resarcimiento íntegro493, del derecho del litigante vencedor a quedar indemne, sino desde el punto de (490) VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal..., cit., pg. 393. (491) Una exposición de las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de las costas en España y en otras jurisdicciones puede hallarse en MUÑOZ GONZÁLEZ, L., op. cit., pgs. 78 y ss. (492) El fundamento de la condena en costas se aborda en MUÑOZ GONZÁLEZ, L., op. cit., pgs. 86 y ss. (493) Vid. PERALES VISCASILLAS, M.ª P., La morosidad..., cit., pgs. 248 y ss.

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vista, más limitado, de los gastos generados por actuaciones estrictamente preceptivas –limitación que no se da en cualquier otra indemnización– y realizadas estrictamente dentro del proceso –nueva limitación que deja fuera todos los gastos legales no relacionados directamente con una concreta actuación procesal–. «No todos los gastos realizados por la parte vencedora para defender su derecho en el proceso merecen ser incluidos, sin más, en el concepto de costas procesales»494. Sirvan como botón de muestra restricciones como las establecidas en los arts. 241,1.º, 243.2, o 394.2, 3 y 4 LEC495. Podríamos tal vez decir, así, que la condena en costas ocupa un círculo concéntrico dentro del más general de una indemnización por daños al amparo del art. 1101 CC. Y, si el convenio arbitral otorga un derecho a no ser demandado ante los tribunales, y por tanto un derecho a quedar indemne ante el incumplimiento del pacto, ese derecho debe abarcar no sólo el círculo interior de las costas, sino el exterior de todos(496) los daños «que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación» (art. 1107 CC)497.

(494) Ibidem. En el mismo sentido, GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil..., cit., pg. 679: «Las costas procesales no cubren la totalidad de los gastos que ocasiona un proceso». (495) Similares limitaciones se hallaban vigentes en la LEC precedente: vid. MUÑOZ GONZÁLEZ, L., op. cit., pgs. 105 y ss. Sobre el concreto contenido de las costas en la LEC vigente, vid. FUENTES SORIANO, O., cit., pgs. 47 y ss., o GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil..., cit., pgs. 675 y ss. (496) TORRALBA MENDIOLA, E. C., loc. cit., comparte esta opinión: si «el tribunal extranjero partiera de un concepto de costas similar al español, eso no sería óbice para entender que hay otros daños resarcibles, puesto que entender otra cosa supone, como la propia sentencia [“USA Sogo”] afirma, confundir “la causa de producción de daños con la causa de su resarcimiento”. Se ha incumplido una obligación de no hacer y se genera el derecho del perjudicado a obtener la reparación total del daño padecido, lo que incluye todos los daños no incluidos en las costas, “tales como traslado al lugar del juicio, daño moral o a la imagen, pérdida de tiempo que provocara lucro cesante, pérdida de algún negocio, etc.”». (497) Así lo preveía expresamente, antes de la entrada en vigor de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953, el art. 830 de la LEC/1881, dedicado al juicio de amigables componedores: «Las partes están obligadas a ejecutar todo lo que sea necesario para que tenga efecto el compromiso. La que no lo haga deberá satisfacer a la otra los daños y perjuicios que se la originen».

3. DAÑOS Y PERJUICIOS (II): LOS GASTOS LEGALES

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En definitiva: las más de las veces, las costas no podrán servir para indemnizar adecuadamente al litigante que ha tenido que hacer valer el efecto negativo del convenio, o que ha tenido que acudir a los tribunales para asegurar la efectividad del efecto positivo, o que ha tenido que defenderse en el seno de un procedimiento ante el juez frente a una impugnación improcedente del convenio arbitral. Queda, pues, así, la puerta abierta para la reclamación498 del resto de los daños y perjuicios sufridos499, pues todo compromitente tiene derecho a quedar completamente indemne de los daños sufridos a resultas del incumplimiento de su contraparte. Como señala PERALES VISCASILLAS en otro contexto, «un determinado gasto reembolsable (...) puede no entrar en el concepto de costas y, en consecuencia, bien podría solicitarse su reembolso con posterioridad»500. Queda así apuntada «la doble naturaleza» –procesal y sustantiva– «de los gastos judiciales»501.

3.

Daños y perjuicios (II): los gastos legales

La existencia de un auténtico derecho y una auténtica obligación de resolver mediante arbitraje los litigios comprometidos lleva aparejado el carácter íntegramente indemnizable de todo daño sufrido a resultas del incumplimiento de la obligación compromisoria. Los daños resultantes del incumplimiento pueden, pues –como consecuencia insoslayable de la tesis material–, ser objeto de la oportuna acción resarcitoria502.

(498) El precitado art. 830 de la LEC/1881 atribuía «el conocimiento de esta cuestión» al «Juez de primera instancia»; y tal solución no deja de ser en cierto modo razonable, incluso en la actualidad, habida cuenta de que el incumplimiento del convenio arbitral no suele hallarse específicamente comprometido. (499) En todo caso, habrá que descontar lo ya percibido en concepto de costas. (500) La morosidad..., cit., pg. 240. (501) La morosidad..., cit., pg. 241. (502) Así opina la doctrina arbitralista mayoritaria; por todos, POUDRET, J.-F., BESSON, S., Droit comparé de l’arbitrage international, Schulthess, Zurich-BâleGenève, 2002, pgs. 339 y ss.: «Cuestión distinta es si la violación comprobada del convenio arbitral puede llevar aparejada la condena a daños-intereses. En otras palabras, los efectos procesales de este convenio, ¿se hallan acompañados

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Y ello con independencia de la eventual condena en costas que haya obtenido en su favor, y que en todo caso habrán de sustraerse de la cuantía solicitada en la acción resarcitoria autónoma: recuérdese la imagen de los círculos concéntricos: parte de los daños habrán sido limitadamente resarcidos mediante la condena en costas. Las indudables dificultades prácticas –de prueba, de cuantificación– que el ejercicio de esa acción pueda llevar aparejadas no obstan en modo alguno a la plena vigencia de este principio indemnizatorio503. A nuestro parecer, esta acción resarcitoria necesariamente deberá ejercitarse en vía arbitral504, y no ante la jurisdicción, pues es una acción que nace del incumplimiento de una cláusula más del contrato505, la compromisoria506. He aquí una nueva manifestación de la esencial accesoriedad del pacto compromisorio507.

por efectos materiales? (...) Con Wenger, creemos que nada impide a la parte que haya sufrido un daño por la violación de dicho convenio reclamar la correspondiente reparación» (trad. nuestra). (503) Cfr. REDFERN, A., HUNTER, M., Teoría y práctica..., cit., pg. 68: «Al igual que ocurre con cualquier otro acuerdo, es imprescindible que la ley permita la ejecución del acuerdo de arbitraje. De otro modo no se tratará sino de una expresión de intención que, a pesar de ser vinculante en el plano moral, carecerá de efectos jurídicos». No obstante, «en caso de incumplimiento, es difícil que la indemnización constituya una solución justa, dada la dificultad existente para cuantificar el daño sufrido». (504) Siguiendo con la cita anterior, POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 340, hacen hincapié en que algunos laudos han fallado en este sentido, e incluso han reconocido implícitamente la jurisdicción de los árbitros para pronunciarse sobre las pretensiones fundadas en la violación del convenio arbitral (y no sólo del contrato principal). (505) Del mismo modo, en la sentencia «USA Sogo», analizada de nuevo infra, se señala que «los honorarios de letrado no tienen la consideración de costas en Estados Unidos (donde se había incumplido el pacto de sumisión y por ende donde se habían generado los costes indemnizables)»; en consecuencia, «han de reclamarse en un procedimiento declarativo separado interpuesto ante los tribunales competentes, que por la cláusula de sumisión son los españoles». (506) JOSEPH, D., op. cit., pg. 403, puntualiza con acierto que ello dependerá, en todo caso, de una cuestión de interpretación del convenio arbitral: si es suficientemente amplio, podrá fundar esa acción resarcitoria en vía arbitral; si es más restrictivo, ello puede determinar que la acción resarcitoria quede fuera de su ámbito de aplicación, por lo que ésta deberá ejercitarse en vía judicial. (507) Vid. supra, capítulo I.

3. DAÑOS Y PERJUICIOS (II): LOS GASTOS LEGALES

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El mejor ejemplo práctico de lo que se viene sosteniendo aquí lo proporciona, de nuevo, la STS de 12 enero 2009 (RJ 2009, 544), que conviene traer a colación de nuevo, analizándola ahora desde el punto de vista de la indemnización de los daños del incumplimiento del pacto de elección de foro que constituía el objeto de aquel litigio508. Es tal vez oportuno recordar brevemente los antecedentes fácticos y procesales del caso. Una persona física celebra con USA Sogo, Inc. un contrato con pacto de sumisión a los tribunales de Barcelona. La persona física incumple el pacto y demanda a USA Sogo, Inc. en Florida, en busca de los daños punitivos que ese Estado reconoce. La impugnación de la jurisdicción del tribunal prospera, mas sin imposición de costas. USA Sogo, Inc. reclama ante la jurisdicción pactada, Barcelona, indemnización por los daños sufridos por el incumplimiento del pacto de elección de foro. Tras dos instancias infructuosas, el TS estima íntegramente la demanda. Detengámonos para releer los argumentos del TS en materia de indemnización de daños. Para el TS, el incumplimiento de las obligaciones procesales «genera la responsabilidad del deudor, que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1101 CC)»509. «La elección de Derecho aplicable y del fuero competente pueden haber sido decisivos, en el caso, para la voluntad de establecer la relación, con clara trascendencia en la economía contractual»510. Por ello, demandar en EE.UU. en reclamación de una elevada cifra por daños punitivos «ha determinado la necesidad de defensa, generando costes que desbordan el marco previsible en el desarrollo normal o patológico de la relación contractual»511. (508) Este aspecto es el que destacan LÓPEZ ORTIZ, A., PÉREZ, S., en su comentario a la sentencia en cuestión: «Does the breach of an arbitration agreement give right to damages in Spain?», PLC Arbitration, 12 agosto 2009, disponible en . (509) Fto. de D.º 3.º (510) Vid. el apartado 1.º del presente capítulo sobre el valor patrimonial del pacto compromisorio (y, en general de todo pacto jurisdiccional). (511) Recuérdese que, según exponía la defensa de USA Sogo, el actor, «con esta reclamación impensable en nuestro país, jugaba una doble baza: o los tribunales americanos se consideraban competentes y entraban a analizar el fondo o, lo que era más probable, el grupo Sogo Inc. entraba a una negociación para evitar el pleito, negociación en la que no había querido entrar a pesar de las múltiples amenazas recibidas con anterioridad».

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En el sistema procesal de la Florida, las costas se reducen a unos pocos conceptos, de cuantía casi simbólica512, y que no incluyen el gasto principal, la defensa jurídica, cuyos costes sólo pueden reclamarse mediante un declarativo autónomo. No obstante, «incluso en el caso de que tal incumplimiento contractual se hubiera producido en el seno del ordenamiento jurídico español, si con éste se hubieran causado daños no incluidos en las costas tales como traslado al lugar del juicio, daño moral o a la imagen, pérdida de tiempo que provocara lucro cesante, pérdida de algún negocio, etc., éstos serían reclamables en un procedimiento aparte, es decir, la parte perjudicada debería formular una nueva demanda ante el juez competente según el contrato, pues es evidente que la condena en costas que podría recaer en el procedimiento indebidamente planteado no comprende esos otros perjuicios reales e innegables»513. Estamos ante la confirmación plena por nuestro Alto Tribunal –si bien obiter dicta– de la imagen de los círculos concéntricos apuntada más arriba. El TS prosigue, en implacable razonamiento: no se resuelve «sobre lo que debe cobrar o no un abogado americano. En el caso que nos ocupa los honorarios de los abogados americanos que han actuado en defensa de los intereses del recurrente ascienden a 139.186.072 pts., según las facturas aportadas, la confesión judicial (...) y la comisión rogatoria». De lo que se trata aquí, en suma, es de «resarcir a Usa Sogo de lo injustamente pagado como consecuencia del incumplimiento contractual». Sobre el necesario nexo causal entre el incumplimiento y los daños, el TS declara que «criterios de imputación objetiva autorizan a considerarlos como una consecuencia causal del incumplimiento de la cláusula de sumisión, pues la demanda presentada ante una jurisdicción territorial distinta de la pactada por conceptos cuya invocación sólo es admisible ante aquélla, los cuales podían determinar una cuantía mucho más elevada que la previsible según el Derecho (512) Como se decía supra: honorarios del funcionario y agente (en traslados, citaciones y emplazamientos); honorarios del taquígrafo del tribunal por toda o cualquier parte de la trascripción taquigráfica necesariamente obtenida para su utilización en el caso; tasas y desembolsos de imprenta y testigos (comparecencia a los testimonios, traslado, gastos). (513) Fto. de D.º 3.º. El TS va incluso más lejos y declara que «ello sería así incluso en el caso de que no hubiera contrato por aplicación del art. 1902 CC».

3. DAÑOS Y PERJUICIOS (II): LOS GASTOS LEGALES

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aplicable a tenor del contrato, imponían a la hoy recurrente la carga de la defensa». Desde otro punto de vista, «la decisión de aquellos tribunales de no imponer las costas produce efectos en el terreno procesal, pero no es óbice para la reclamación de los daños por razón del incumplimiento contractual en un procedimiento ad hoc, en el que la estimación de la petición de costas por el Tribunal de los Estados Unidos de América no hubiera tenido otro efecto que la disminución de la cantidad susceptible de ser reclamada»514. Exactamente la misma idea apunta el ya citado caso de la Court of Appeal inglesa de 2002 Union Discount Co. Ltd. v. Zoller and others (Union Cal Ltd, Pt 20 defendant)515. En EE.UU. se presenta la peculiaridad de que no se suele condenar en costas. No obstante, la misma acción resarcitoria puede ejercitarse en el caso de que en el foro distinto del pactado se hubiera solicitado la condena en costas, pero ésta no hubiera dejado a la parte cumplidora indemne por completo, sino sólo parcialmente (con un «shortfall of costs in recovery»)516. Lo mismo se declaró en A/S Svendborg D/S of 1912 A/S v. Akar and others517, donde el incumplimiento del pacto de elección del foro inglés tuvo lugar mediante dos demandas, una en Guinea y otra en Hong Kong, que desestimaron las respectivas objeciones jurisdiccionales y, en el momento de solicitarse la indemnización, seguían adelante su tramitación. El juez inglés señaló que era irrelevante el hecho de la posibilidad o imposibilidad de recuperar los costes: lo importante era saber si efectivamente se había sufrido o no el daño. La sentencia contiene la condena de futuro que determinaba el hecho de que el actor seguía incurriendo en gastos para defenderse en Guinea y Hong Kong. Como veremos al examinar los antecedentes históricos del tratamiento procesal de la excepción de arbitraje en nuestro Derecho, antes del establecimiento de la declinatoria con la LEC/2000, la facultad excluyente de la jurisdicción estatal sólo podía oponerse mediante la formulación de una excepción dilatoria. Y ello deter-

(514) De nuevo los círculos concéntricos: daños materiales sufridos y daños parcialmente resarcidos por vía de costas procesales. (515) Citado y analizado en JOSEPH, D., op. cit., pgs. 401 y ss. (516) JOSEPH, D., op. cit., pg. 402. (517) East Wales High Court, 2003, pg. 797; resumido en JOSEPH, D., ibidem.

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minaba, salvo en el juicio de mayor cuantía, que sólo se pudiera dar la razón al demandado tras un proceso declarativo ordinario cuyo objeto incluía no sólo la validez y vigencia del convenio arbitral, sino también el fondo del litigio comprometido. A ello había que sumar los posibles recursos, ninguno de los cuales era específico para la decisión sobre la excepción de compromiso. No es descabellado pensar que otras jurisdicciones, herederas o no de nuestra tradición procesal, mantienen sistemas similares. ¿Quid iuris, pues, si el compromitente in bonis se ve envuelto, por el incumplimiento de su contraparte, en un litigio en el que la cuestión jurisdiccional deba resolverse en estas condiciones; en que la abstención de la jurisdicción estatal se consigue tras un proceso sobre el fondo, y tal vez con varias instancias? La respuesta debe ser la misma que la que se ha dado hasta ahora: todos los gastos legales necesarios para llegar a la exclusión de los tribunales estatales deben ser objeto de compensación mediante acción resarcitoria autónoma. El supuesto nos ayuda a comprender que los gastos legales en que puede llegar a incurrirse para alcanzar la decisión de abstención de los jueces pueden ser cuantiosos, sin necesidad de que concurran elementos singulares como la petición de punitive damages en el caso USA Sogo.

4.

Daños y perjuicios (III): otros conceptos

Los gastos legales no conforman el único concepto indemnizatorio que puede surgir del incumplimiento de la obligación compromisoria. Consecuencia insoslayable de la tesis material es, como decíamos, el carácter íntegramente indemnizable de todo daño sufrido a resultas del incumplimiento de la obligación compromisoria; el principio del resarcimiento íntegro518: el compromitente in bonis ha de quedar completamente indemne519. Parte de los daños habrán sido limitadamente resarcidos mediante la condena en costas; parte podrán serlo mediante la com-

(518) Vid. PERALES VISCASILLAS, M.ª P., La morosidad..., cit., pgs. 248 y ss. (519) «Se genera el derecho del perjudicado a obtener la reparación total del daño padecido»: TORRALBA MENDIOLA, E. C., loc. cit. (la cursiva es nuestra).

4. DAÑOS Y PERJUICIOS (III): OTROS CONCEPTOS

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pleta compensación por los gastos legales en que se haya debido incurrir para evitar el enjuiciamiento sobre el fondo fuera del arbitraje. No obstante, queda aún otro círculo concéntrico en el daño sufrido: el que conforman todos los demás daños que acreditadamente se hayan debido soportar por esa causa. Ello incluye daños «tales como traslado al lugar del juicio, daño moral o a la imagen520, pérdida de tiempo que provocara lucro cesante, pérdida de algún negocio, etc.»521. Por último: los supuestos que se analizaban en el anterior epígrafe partían de la premisa de que, más pronto o más tarde, con mayor o menor desembolso económico en abogados, se acaba consiguiendo la decisión judicial de abstenerse de conocer. Se trata, pues, de supuestos optimistas. Ahora bien: ¿quid si, por el contrario, la jurisdicción asume el conocimiento del asunto? Si vence el compromitente cumplidor, como regla general –pues habrá que analizar caso por caso– podrá reclamar los gastos legales derivados de litigar en contravención del pacto compromisorio, con independencia de la eventual condena en costas; deben aplicarse aquí las reglas indicadas en el epígrafe anterior. Si, por el contrario, el compromitente incumplidor ve estimadas sus pretensiones sobre el fondo, entra en juego una institución procesal fundamental: la cosa juzgada, que constituirá ya normalmente la barrera última contra toda pretensión indemnizatoria por incumplimiento del convenio arbitral522.

(520) VIDAL-QUADRAS Y TRÍAS DE BES, J., el abogado de USA Sogo en el que hemos llamado «caso USA Sogo», exclamó lo siguiente en la vista de apelación del mencionado asunto: «¿Tiene idea el demandante del escándalo y pérdida de credibilidad que provoca, sólo a nivel financiero, una demanda de tal magnitud, por más estrafalario que resulte su fundamento?» (inédito). (521) TORRALBA MENDIOLA, E. C., loc. cit. (522) JOSEPH, D., op. cit., pgs. 403 y ss.