El convenio arbitral - Alcance de la cognición judicial sobre el convenio arbitral

MARCO DE BENITO LLOPIS-LLOMBART Doctor en Derecho Profesor de Derecho Procesal, Comillas-ICADE Abogado, Uría Menéndez

EL CONVENIO ARBITRAL Su eficacia obligatoria

Prólogo JUAN FERNÁNDEZ-ARMESTO

Primera edición, julio 2010

CIVITAS

PATROCINA LA REVISIÓN DEL LÉXICO JURÍDICO DEL DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA

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SUMARIO

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ABREVIATURAS.................................................................................

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AGRADECIMIENTOS........................................................................

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PRÓLOGO ..........................................................................................

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INTRODUCCIÓN .............................................................................. 1. Objeto, método y plan .............................................................. 2. Precisiones terminológicas .......................................................

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PRIMERA PARTE CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA CAPÍTULO I CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO ARBITRAL 1. Concepto ................................................................................... 2. Naturaleza jurídica.................................................................... a) Contractual ......................................................................... b) No formal ........................................................................... c) Separable ............................................................................ d) No sinalagmático................................................................ Excursus: Los contratos procesales ...........................................

37 38 38 40 48 56 62

SEGUNDA PARTE EFECTO POSITIVO CAPÍTULO II EFICACIA OBLIGATORIA DEL CONVENIO ARBITRAL 1. ¿Eficacia obligatoria o meramente procesal? ..........................

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SUMARIO

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2. 3. 4. 5.

Tesis formal: eficacia dispositiva .............................................. Tesis material: eficacia obligatoria ........................................... La STS de 12 enero 2009 (caso «USA Sogo»)......................... Fases estática y dinámica del convenio arbitral....................... Excursus: El arbitraje informal..................................................

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CAPÍTULO III CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN COMPROMISORIA 1. Planteamiento del tema............................................................ 2. Los conceptos de carga procesal y material ............................ 3. La declinatoria como carga material ....................................... 4. La obligación compromisoria como carga material del derecho de acción... .........................................................................

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CAPÍTULO IV LA OBLIGACIÓN COMPROMISORIA COMO PRECEPTO JURÍDICO 1. La obligación compromisoria como concreto modelo de conducta .......................................................................................... 2. El interés de las partes en la obligación compromisoria........ 3. Interpretación del convenio arbitral ....................................... a) La búsqueda de la intención de las partes ....................... b) El principio de interpretación efectiva............................. c) La buena fe como canon interpretativo ........................... d) El contexto: los usos del comercio.................................... e) El canon de la totalidad: remisión .................................... f) Hacia un específico deber de lealtad en el cumplimiento del convenio arbitral .......................................................... CAPÍTULO IV INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO ARBITRAL 1. El valor patrimonial del convenio arbitral .............................. 2. Daños y perjuicios (I): las costas ..............................................

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125 133 135 136 137 139 140 141 141

145 152

SUMARIO

11 Página

3. 4.

Daños y perjuicios (II): los gastos legales ................................ Daños y perjuicios (III): otros conceptos ................................

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TERCERA PARTE EFECTO NEGATIVO CAPÍTULO VI LA DECLINATORIA 1. Fundamento obligacional del efecto negativo........................ 2. Tratamiento procesal del efecto negativo: antecedentes históricos ........................................................................................ 3. La declinatoria .......................................................................... 4. Tribunal competente ................................................................ 5. Plazo........................................................................................... 6. Sustanciación............................................................................. 7. Costas: remisión ........................................................................ 8. Efectos: remisión....................................................................... 9. Recursos..................................................................................... 10. Efectos de la falta de alegación del efecto negativo ............... CAPÍTULO VII ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL 1. Planteamiento del tema............................................................ 2. Modelos de cognición plena y limitada................................... a) Modelo de cognición plena............................................... b) Modelo de cognición limitada .......................................... 3. La cuestión en la jurisprudencia española.............................. 4. ¿Es posible aplicar otro sistema? .............................................. a) El Convenio de Nueva York............................................... b) La Ley Modelo de UNCITRAL.......................................... c) La Ley de Arbitraje.............................................................

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SUMARIO

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a’) Art. 11.1........................................................................ b’) Art. 15.5........................................................................ c’) Art. 7............................................................................. d) El Convenio de Ginebra .................................................... e) Interpretación que se propone ......................................... Efectos de la revisión judicial de la validez del convenio .......

221 222 224 225 226 232

CONCLUSIONES...............................................................................

235

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

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5.

PRÓLOGO

1. El convenio arbitral es en el mundo del Derecho lo que más se acerca a la magia. Acudir al juez, reclamar su protección, constituye un derecho fundamental de toda persona. Pero una simple cláusula de arbitraje, tres líneas insertas al final de un documento, producen el efecto mágico de convertir un derecho fundamental, el de someter una disputa jurídica a la decisión del juez, en un comportamiento proscrito. Aceptado un convenio arbitral, la vía judicial queda vetada, y si uno de los contratantes insiste en acudir a ella, el juez debe rechazar la pretensión, decretar su propia falta de competencia y remitir al arbitraje. El árbitro es el único competente para dirimir la controversia. Pero la magia se acentúa aún más: cuando el árbitro decide el fondo de la controversia, su laudo es final e inapelable, y no está sujeto a revisión judicial. La justicia autolimita su intervención a supuestos excepcionales: sólo si el árbitro se extralimita, si viola gravemente el debido proceso o transgrede el orden público, puede el juez anular la decisión arbitral. El convenio arbitral elimina, pues, casi en su totalidad la tutela judicial, y obliga a estar y pasar por lo que el árbitro decida. Es expresión de la libertad de la que los ciudadanos disfrutamos para organizar la solución de controversias en la forma en que más nos convenga. 2. Se comprende así que el Dr. Marco DE BENITO, bien aconsejado y dirigido, haya elegido el convenio arbitral como tema para su tesis doctoral primero y para la presente monografía después. Es un tema fascinante, en el que convergen planos muy diversos –de Derecho público, procesal, civil, mercantil e internacional– que incrementan su complejidad jurídica y exigen del investigador especial rigor, madurez, valentía y amplitud de miras. Esas cualidades las posee el autor de esta obra, a quien tengo el gusto de tratar desde hace años, en grado sobresaliente. El Dr. DE BENITO pertenece a una larga tradición de juristas que compaginan

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PRÓLOGO

el ejercicio de la abogacía con la labor universitaria. Ejerce en el mismo despacho en el que yo aprendí la profesión, y es profesor en la misma Universidad en la que me formé y en la que, durante treinta años, he enseñado e investigado. La simbiosis de ejercicio y Universidad ha sido una tradición del mundo jurídico español, y una tradición fructífera. Un jurista que no ejerce es como un cirujano que no opera, como un arquitecto que no construye o como un ingeniero que no diseña, un teórico que investiga lo que no importa y que enseña lo que no interesa. Nada de eso se puede decir con respecto al Dr. DE BENITO: es un abogado brillante y un universitario profundo, que enseña lo que los alumnos demandan e investiga las cuestiones que preocupan. Buena prueba de ello es la presente obra. Su tesis doctoral introduce nuevas interpretaciones, presenta enfoques alternativos, soluciona dudas que no habían sido adecuadamente resueltas; en una palabra, enriquece de verdad el acervo jurídico español. Huye por lo tanto de ese modelo de tesis de largas y tediosas disquisiciones, en las que se recalientan caldos ya condimentados por otros cocineros y se esconde, tras un aparato deslumbrante de citas, un vacío de análisis, una ausencia de aportación, el más mínimo avance de la ciencia. 3. ¿Dónde están las principales aportaciones del Dr. DE BENIA mi modo de ver, en el análisis de los efectos positivo y negativo del convenio arbitral. TO?

En cuanto a la primera cuestión, el autor se enfrenta con valentía a la discusión doctrinal entre las que denomina tesis formal y material del convenio arbitral. El Dr. DE BENITO se decanta decididamente por la concepción material, y defiende que la simple firma de la cláusula arbitral ya obliga a someter toda controversia futura a la decisión del árbitro. La parte que así no lo haga, y que acuda al juez, incurrirá por este solo hecho en responsabilidad, con independencia de que, planteada por la contraparte la excepción de arbitraje, el juez deba remitir la controversia a arbitraje. En mi opinión, la tesis, defendida por el autor con argumentación sólida y brillante, parece la más apropiada, porque, como él muy correctamente señala, ofrece una ventaja adicional: las partes que aceptaron el convenio arbitral quedan sometidas a un especial deber de lealtad o buena fe en su cumplimiento, mientras continúe en vigor.

PRÓLOGO

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De esta forma, una parte que pretenda hacer descarrilar el procedimiento arbitral con actuaciones irregulares, bien ante la justicia o ante los propios árbitros, se hará contractualmente responsable frente a la parte in bonis por incumplimiento del convenio arbitral. El autor también analiza con profundidad el efecto negativo del convenio arbitral, y los posibles conflictos entre la autocompetencia de los árbitros para fijar su jurisdicción y la potestad del juez para aceptar o rechazar la declinatoria de arbitraje. En este punto nuestra Ley de Arbitraje presenta una laguna, pues enumera ambos principios, pero no ofrece una norma de solución de conflictos. Para resolver esta tensión, el Dr. DE BENITO opta, correctamente en mi opinión, por sostener que en nuestro ordenamiento el juez, al fallar sobre la declinatoria, queda sujeto a un régimen de cognición limitada o prima facie sobre la validez del convenio arbitral, correspondiendo la decisión en cuanto al fondo al propio árbitro, en ejercicio de su facultad de autocompetencia. 4. Un prólogo no puede ni debe reproducir la obra que introduce. El lector encontrará que la monografía del Dr. DE BENITO es de grata y fácil lectura, y que enriquece el status quæstionis con su cuidado análisis de la jurisprudencia y de la doctrina, tanto españolas como anglosajonas, alemanas, francesas e italianas; análisis comparado al que han contribuido sin duda las diversas estancias de investigación del autor en Yale Law School y el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. La obra que el lector tiene en sus manos llena una laguna importante en nuestros estudios de Derecho del arbitraje y sienta criterios sólidos para resolver un buen número de quæstiones vexatæ que surgen constantemente en nuestra práctica arbitral y judicial. Con ella, el Dr. DE BENITO sella su incorporación por derecho propio a la pujante comunidad arbitral española e internacional. En ella le auguro una espléndida carrera. Juan FERNÁNDEZ-ARMESTO

CAPÍTULO VII ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL

1.

Planteamiento del tema

De conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la vigente LA, «los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia». Este precepto recoge la regla de la competencia sobre la competencia652 o simplemente autocompetencia653. El precepto transcrito atribuye a los árbitros la potestad para decidir sobre la validez del convenio arbitral. Sin embargo, esta genérica atribución de competencia plantea numerosos problemas. ¿Cuál es el concreto alcance de este precepto? En particular, la compe-

(652) VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., op. cit., pg. 331. Como decíamos, en inglés se usa «competence/competence» en francés «compétence de la compétence» y en alemán «Kompetenzprüfung durch das Schiedsgericht». Emplear la expresión «Kompetenz-Kompetenz» resulta inadecuado, pues en Derecho alemán «Kompetenz-Kompetenz» no tiene el mismo significado que se le suele dar en el Derecho arbitral comparado, sino que se refiere a la regla según la cual los árbitros pueden decidir sobre su propia jurisdicción con carácter firme, exclusivo y excluyente, no susceptible de revisión judicial (vid. SCHWAB, K. H., WALTER, G., op. cit., pgs. 48 y ss.); con ese sentido, carece ya de vigencia en Alemania (§§ 1040.3 y 1062.1 y 2 ZPO). El equívoco es aún mayor si se considera que Alemania no reconoce el llamado efecto negativo del principio de competencia sobre la competencia, en el sentido de otorgar prioridad a los árbitros sobre los jueces en el juicio sobre su propia competencia. Por todo ello, la mejor doctrina aconseja evitar el uso del término «Kompetenz-Kompetenz»; así, DIMOLITSA, A., op. cit., pgs. 128 y ss.; GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 396 y ss.; POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 385. (653) FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., passim.

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CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

tencia que se atribuye a los árbitros, ¿en qué precisos términos concurre con la que se otorga a los jueces cuando se enfrentan, directa o indirectamente, a un convenio arbitral? Nada dice la LA: ello nos obliga a llevar a cabo un especial esfuerzo de interpretación. Lo primero que hay que tener en cuenta a este respecto es que, entendida como una norma atributiva de competencia, el art. 22.1 LA se limita654 a aclarar que los árbitros pueden juzgar sobre la validez del convenio arbitral que justifica su propia actuación –si es que los árbitros necesitan una atribución específica para ello655–. Esta atribución de competencia, no exclusiva656, se conoce como efecto positivo del principio de competencia sobre la competencia657. Es este efecto positivo el que impide que la impugnación de la competencia de los árbitros paralice el procedimiento arbitral658. Ello no obstante, la inteligencia precisa del art. 22.1 LA, donde su estudio adquiere verdadera relevancia y un mayor interés, teórico y práctico, pasa por inscribir ese estudio en un análisis más amplio sobre la distribución de las tareas entre los árbitros y los jueces sobre el control de la validez de los convenios arbitrales; en el llamado efecto

(654) PARK, W. W., op. cit., pg. 93: es la competence-competence «[i]n its simplest formulation». (655) Vid. NIEVA FENOLL, J., «Modo de plantear y resolver las excepciones y atisbo de jurisdicción sobrevenida por silencio del demandado», en AJA, núm. 5, 2004, pg. 73. Sin embargo, esa atribución expresa de competencia es común en el Derecho comparado. REDFERN, A., HUNTER, M., Teoría y práctica..., cit., pg. 372, apuntan que, aunque suele considerarse que el poder del árbitro para decidir sobre su propia competencia viene de suyo, la práctica habitual es afirmarla expresamente. GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 400, opinan, por su parte, que el poder de los árbitros para juzgar sobre su propia competencia no deriva del compromiso, sino de la ley, puesto que de otra forma no se explicaría que pudieran declararlo nulo. Sobre esta cuestión, vid. el capítulo I. (656) Conviene aclararlo, pues, como vimos supra, el empleo del término «Kompetenz-Kompetenz» da lugar a ese equívoco. (657) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958», en Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, AJUM, núm. extraordinario, 2006, pg. 29. Vid. también GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 395 y ss., y POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pgs. 384 y ss. (658) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

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negativo del principio: la eventual posposición de los tribunales para conocer de la validez del convenio arbitral659. En torno a este efecto negativo gira hoy, en la gran mayoría de las jurisdicciones, el debate relativo a la competencia sobre la competencia660. La función de apoyo de los tribunales estatales en el arbitraje –nombramiento judicial de árbitros, asistencia judicial para la práctica de pruebas, adopción por el juez de medidas cautelares661– presupone siempre que ese arbitraje pueda existir, y para ello es imprescindible un convenio arbitral válido y aplicable. Asimismo, la proposición de declinatoria fuerza al juez igualmente a juzgar, de un modo u otro, sobre la existencia y validez del compromiso que se ha alegado ante él para impugnar su jurisdicción. Otro tanto sucede en la acción de anulación y en la oposición a la ejecución forzosa del laudo662. En esas ocasiones663, ¿a quién corresponde la decisión, y qué criterios deben informarla? Tal es la pregunta clave, a cuya respuesta –en lo relativo a la declinatoria, por exceder los demás supuestos mencionados de los límites de este estudio– trataremos de aproximarnos en las páginas que siguen.

(659) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 29; GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 406 y ss.; GAILLARD, E., BANIFATEMI, Y., «Negative effect of Competence-Competence: the Rule of Priority in Favour of the Arbitrators», en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice, Cameron May, London, 2008, pgs. 257 y ss. (660) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406. (661) En las funciones de apoyo, como el nombramiento judicial de árbitros, la asistencia judicial para la práctica de pruebas o la adopción judicial de medidas cautelares, el control de la validez del compromiso es muy secundario. Por ej., en estas últimas, si se trata de medidas ante litem natam, lo que debe examinar el juez son los requisitos de toda medida cautelar, puesto que el hecho de que la demanda posterior sea arbitral o judicial no deja de ser, a estos efectos, indiferente; y en las medidas post litem natam, el arbitraje ya está en marcha y el juicio de validez del convenio –por los árbitros– ya se habrá efectuado o estará a punto de efectuarse. Algo semejante sucede, mutatis mutandis, con las otras funciones de apoyo. (662) Como en la función de apoyo, estos dos últimos casos no presentan sobre el particular especial cuestión interpretativa. (663) Una enumeración clara y completa de los supuestos de intervención judicial puede hallarse en DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal Civil... (con DE LA OLIVA SANTOS, A., VEGAS TORRES, J.), cit., pgs. 629 y ss.

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2.

CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

Modelos de cognición plena y limitada

Dos son, esencialmente, las maneras posibles de distribuir el trabajo del juez y del árbitro en el enjuiciamiento de la validez664 del convenio arbitral665: los que llamaremos modelos de cognición plena y de cognición limitada. a)

MODELO DE COGNICIÓN PLENA

Puede, en primer lugar, entenderse que el juez tiene la potestad para conocer de la cuestión de forma plena e inmediata, en cuanto se alegue ante él, mediante declinatoria, la existencia de un convenio arbitral. El análisis de la validez del convenio arbitral por los árbitros, que se entiende concurrente666 con el de los jueces, no prejuzga el pleno examen que llevarán a cabo los jueces si se les plantea la cuestión. No se restringe así en modo alguno el alcance de esta revisión judicial. La jurisdicción estatal se reserva, además, una segunda revisión plena de la validez del convenio en sede de acción de anulación667, e incluso una tercera a la hora de la ejecución, en la oposición al exequátur668. Se trata, pues, de una interpretación restrictiva del principio de competencia sobre la competencia669.

(664) El convenio arbitral puede no ser válido o aplicable por diversos (infinitos) motivos: vid. la brillante propuesta de sistematización que hace RAU, A. S., «Arbitral Jurisdiction and the Dimensions of “Consent”», en Arb. Int., vol. 24, núm. 2, pgs. 199 y ss. (665) Sobre los modelos posibles, vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pgs. 29 y ss., o FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pgs. 299 y ss. (666) En palabras de REDFERN, A., HUNTER, M., Teoría y práctica..., cit., pg. 377, «el sistema de “control concurrente o conjunto” es el sistema que permite que un tribunal nacional participe en la cuestión de la competencia de un tribunal abritral antes de que el tribunal arbitral dicte un laudo definitivo sobre el fondo de la cuestión». (667) Como en el caso del art. 34.2,a),1.º de la Ley Modelo UNCITRAL. (668) Caso del art. V.1,a) CNY. (669) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30.

2. MODELOS DE COGNICIÓN PLENA Y LIMITADA

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Son varias las jurisdicciones que siguen este sistema, que puede considerarse mayoritario670. b)

MODELO DE COGNICIÓN LIMITADA

Es también plausible atribuir a los árbitros la prioridad para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. Conforme a este sistema, el enjuiciamiento estatal del convenio en la declinatoria debe limitarse a una somerísima comprobación de que no es manifiestamente inexistente o nulo –una revisión prima facie–; si no lo es, debe o bien declinar su propia jurisdicción o bien aplazar la decisión sobre la validez del convenio hasta que se hayan pronunciado los árbitros, suspendiendo el procedimiento judicial incoado671 –modalidad esta última basada en la pura prioridad temporal–. El enjuiciamiento de los árbitros queda sujeto al control, ya definitivo, de la jurisdicción estatal, con ocasión de la acción de anulación –y, eventualmente, también en la ejecución del laudo–. El enjuiciamiento estatal opera

(670) La ZPO plantea la cuestión en términos muy similares a los del CNY y la Ley Modelo UNCITRAL en su §1032.1. Para una síntesis en español del sistema alemán a este respecto, vid. VON SCHLABRENDORFF, F., «El régimen jurídico del arbitraje en Alemania», en AJA, 2003, núm. 4, pgs. 127 y ss. Éste es asimismo el sistema austríaco, según apunta HANUSCH, PH., «Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context», ponencia (inédita) pronunciada en Londres el 3 de junio de 2005 en el marco del seminario internacional de arbitraje para despachos de abogados organizado por el bufete inglés SLAUGHTER & MAY sobre Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context. Otro tanto hace el juez suizo, que aplica el CNY con un «unlimited power of review», como ha declarado el Tribunal Federal suizo para los casos en que el arbitraje tiene su sede fuera del territorio suizo: vid. ABDULLA, Z., «The Arbitration Agreement», en KAUFMANNKOHLER, G., STUCKI, B. (eds.), International Arbitration in Switzerland. A Handbook for Practitioners, Kluwer-Schulthess, The Hague, 2004, pgs. 15 y 31. Lo mismo cabe decir de algunos países anglosajones: vid. POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 418. También Bélgica sigue este sistema, en el art. 1679.1 de su Código Judicial; vid. DE BOURNONVILLE, PH., «Las líneas actuales del arbitraje en Derecho belga», en AJA, 2001, núm. 2, pgs. 158 y ss. (671) Subraya la doble posibilidad FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», pg. 301: a grandes rasgos, la suspensión se sigue en las jurisdicciones de common law, mientras que la abstención de conocer es propia de los ordenamientos basados en el Derecho civil que siguen este sistema.

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CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

esencialmente ex post, en el llamado second look672 o «última palabra» (final o last word)673. En este sistema se entiende que los propios árbitros son los jueces naturales de la controversia sobre el convenio. Se trata, por tanto, de una interpretación extensiva del principio de la competencia sobre la competencia674. La formulación más perfecta de este sistema se encuentra en Francia675, de donde procede676. También lo refleja el CG677, si bien supeditado a los arbitrajes ya incoados –pura prioridad temporal–: el juez debe abstenerse de conocer, «siempre que el tribunal estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma»678. El texto incluye la cláusula de cierre de la acción de anu-

(672) Vid. PARK, W. W., op cit., pgs. 123 y ss. (673) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pg. 131. (674) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30. (675) Art. 1458 NCPC. Vid. CREMADES SANZ-PASTOR, J. A., «Cuatro lustros de ley francesa de arbitraje comercial internacional», en AJA, 2001, núm. 1, pgs. 23 y ss., así como GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 407 y ss., y POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pgs. 387 y ss. El sistema francés puede sintetizarse como sigue: ante litem natam, los árbitros declinan su competencia salvo que la cláusula arbitral sea manifestement nulle; post litem natam, los jueces sólo pueden ya declinar su competencia, incluso si la cláusula arbitral es manifestement nulle. (676) Rige, además de en Francia, en algunos países anglosajones (vid. CALVO CARAVACA, A. L., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., op. cit., nota 85, pg. 91), así como en Suiza en los casos en que la sede del arbitraje está en territorio suizo (vid. ABDULLA, Z., op. cit., pg. 15). (677) El CG, de 1961, «es un convenio expresamente concebido como complementario del CNY 1958, algunas de cuyas reglas modifica expresamente en las relaciones entre los Estados contratantes» (VIRGÓS SORIANO, M., «El convenio arbitral...», cit., pg. 15). (678) El art. VI.3 CG establece lo siguiente (para el caso de que la demanda judicial se interponga estando el arbitraje pendiente): «Si una de las partes de un acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado un procedimiento arbitral antes de recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal judicial de uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otra de las partes con una demanda o pretensión referente al mismo objeto o diferencia entre las mismas partes o a la cuestión de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo o compromiso arbitral, deberá diferir toda resolución sobre la competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo

2. MODELOS DE COGNICIÓN PLENA Y LIMITADA

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lación por nulidad del compromiso679. Es también, por cierto, el sistema adoptado por algunas instituciones administradoras de arbitraje, nacionales y extranjeras, para decidir si asumir o no el asunto antes de constituirse el tribunal arbitral680. ¿Cuál de estos modelos sigue el Derecho español? Como decíamos, nada dispone al respecto la LA (ni la vigente ni las anteriores). Es claro que la Ley establece el last word de la acción de anulación, y lo hace específicamente al referirse a las decisiones adoptadas por los

sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma» (la cursiva nos pertenece). Una exposición de las claves de este sistema puede encontrarse en VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., op. cit., pg. 333. (679) Caso del art. V.3 CG. (680) Como observa VIDAL FERNÁNDEZ, B., op. cit., pg. 247. Entre otras, prevén la regla de la revisión prima facie de la existencia y validez del compromiso, antes de asumir el encargo y deferir el examen pleno al tribunal arbitral que se constituirá, la Corte de Arbitraje de la CCI (art. 6.2), el CIADI (en sus reglas de iniciación), la Corte Euro-americana de Arbitraje (art. 9) o la Corte de Arbitraje de Madrid (art. 16.4). Una explicación completa y rigurosa del procedimiento de admisión de arbitrajes de esta última institución, útil para la comprensión de otros similares, puede encontrarse en MUNNÉ CATARINA, F., «La aceptación del arbitraje por parte del T.A.B.», en Butlletí del Tribunal Arbitral de Barcelona, Associació Catalana per a l’Arbitratge, núm. 5, 1994, pgs. 38 y ss. Por su parte, CREMADES SANZ-PASTOR, B. M.ª, «El convenio arbitral», en Diario La Ley, núm. 5754, 4 abril 2003, pg. 6, no deja de señalar los riesgos de este poder que se atribuye a las instituciones, con especial referencia a la CCI: «Esta, en apariencia, decisión administrativa de la Corte puede tener efectos decisivos en el ulterior procedimiento arbitral, que ni siquiera puede iniciarse ante una decisión de la Corte. No se olvide que la Corte no tiene funciones jurisdiccionales, sino que su labor se limita a la administración del arbitraje y como parte de la misma al nombramiento del o de los árbitros. Esta actuación de la Corte ha levantado una fuerte polémica que, sin duda, puede acabar en los tribunales de justicia si se entendiera que no constituyen ya solamente decisiones administrativas sino que su carácter decisorio y sus consecuencias en el procedimiento arbitral son de tal naturaleza que pueden ser consideradas como verdaderamente jurisdiccionales. En tal caso, la parte afectada pudiera defender su punto de vista indicando que se ha lesionado su derecho de defensa en vía administrativa y sin verdadero procedimiento contradictorio ante el juez arbitral, que por el convenio de arbitraje pasa a ser su juez natural».

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CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

árbitros sobre su propia competencia681; pero ello no prejuzga la vigencia de uno u otro modelo682.

3.

La cuestión en la jurisprudencia española

Lo cierto es que la entrada en vigor de la nueva LA no ha modificado la forma en que los tribunales españoles venían tratando esta cuestión tradicionalmente: lo hacen conforme al primer sistema de los arriba señalados, el de cognición plena: los tribunales españoles conocen con plenos efectos de la validez del convenio arbitral, con independencia de si se ha incoado ya o no el arbitraje, nada más planteárseles la cuestión por vía de excepción o de declinatoria683, y sin que la existencia de la acción de anulación modifique o restrinja en modo alguno el alcance de ese enjuiciamiento684. Las resoluciones judiciales que a continuación se analizan, de antes y después de 2003, son buena prueba de ello685. El TS, en aplicación de la Ley de 1988, llegó a apuntar la posible vigencia de la tesis extensiva de la competence-competence en la sentencia –aislada– de 23 mayo 2002 (RJ 2002, 6421)686, si bien el caso

(681) Art. 22.3 i.f. LA: «la decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado». (682) Como advierte VAN DEN BERG, A. J., op. cit. (683) ROJO AJURIA, L., en su «Comentario al art. 8», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 117, señala que el Derecho español no acogió la idea de que los tribunales sólo debían entrar a valorar los casos de nulidad manifiesta. (684) Ejemplo de ese second look o final word que siempre se reserva la jurisdicción estatal, y que no prejuzga la vigencia de uno u otro sistema, lo encontramos en la SAP de Madrid de 27 marzo 2007, comentada en VIRGÓS SORIANO, M., LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Á., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNÁNDEZ BERGIA, A., SERNA CABRERA, S., MARCHENA MESA, D., LÓPEZ CASTRO, H., FERNÁNDEZ DE LA MELA NÚÑEZ, J. M.ª, «Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje», en AJUM, núm. 18, 2007, pg. 139. (685) Vid. DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., «Análisis jurisprudencial: alcance del efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz», en SAR, núm. 1, 2008, pgs. 187 y ss. (686) Esta interesante sentencia es objeto de comentario en SABATER MARTÍN, A., Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 59, abril-septiembre 2002, pgs. 839 y ss.

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de autos presentaba alguna particularidad que dificultaba la generalización de su ratio decidendi. Las partes defendían interpretaciones opuestas sobre el alcance del convenio arbitral, que se entendió aplicable por los árbitros pero inaplicable por los tribunales, en primera y segunda instancia. Planteada la cuestión, el TS evitó entrar a valorarla a fondo, pues «la cuestión controvertida fue interpretada por el árbitro de equidad en el sentido de que estaba comprendida en los términos amplios del convenio arbitral, lo cual entra en el círculo de sus facultades», al hallarse amparada por la regla de la competencia sobre la competencia. De la sentencia parece deducirse la regla de que, habiéndose resuelto la cuestión jurisdiccional por los árbitros, el juez no puede llevar a cabo su propio examen de la aplicabilidad del pacto compromisorio. En otras palabras: el juez queda supeditado a lo resuelto por los árbitros. La sentencia no aclara si debería alcanzarse la misma conclusión en el caso de que los árbitros no se hubieran pronunciado todavía sobre su propia jurisdicción, pero el arbitraje hubiera ya comenzado. En todo caso, se hace hincapié incluso, como argumento adicional, en la importancia del second look judicial, característica del sistema de Ginebra: el tribunal a quo no tuvo en cuenta que el laudo se hallaba recurrido en anulación y podía, por tanto, ser confirmado (o anulado): ello, en todo caso, en sede de anulación, y no al resolver sobre la excepción de sumisión a arbitraje. Esta aislada sentencia no debe, sin embargo, conducir a error. El TS continúa controlando sin restricciones la existencia y validez del convenio arbitral en aplicación de la LA/1988. Así lo hace, por ejemplo –sin mencionar siquiera la posibilidad de un análisis limitado–, en las SS. de 5 y 27 septiembre 2006 (RJ 2006, 6374 y 8627)687, así como en la de 9 julio 2007 (RJ 2007, 4960), en que la excepción de sumisión a arbitraje, formulada frente a una acción de impugnación de acuerdos sociales por indebida exclusión de los socios demandantes, se basaba en el convenio arbitral incluido en los estatutos precisamente en virtud del acuerdo impugnado; interesante cuestión relativa a la autonomía del convenio arbitral que el TS

(687) Resumidas en VIRGÓS SORIANO, M., LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Á., GUTIÉRREZ GARCÍA DE CORTÁZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., MARCHENA MESA, D., FERNÁNDEZ DE LA MELA NÚÑEZ, J. M.ª, «Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje», en AJUM, núm. 16, 2007, pgs. 130 y ss.

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resuelve confirmando que el compromiso no era oponible a los socios excluidos, puesto que no habían prestado su consentimiento. Siguiendo al TS, y como botón de muestra de esta arraigada tradición jurisprudencial, cabe citar la SAP de Navarra de 16 marzo 1993 (AC 1993, 371), en la que expresamente se señala que, «ante la invocación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje», «procede el examen de dicha cláusula» –la cláusula compromisoria–, «al objeto de concluir si procede o no el acogimiento de la invocada excepción», examen que la Sala lleva a cabo a continuación sin restricción alguna, estimando la excepción planteada. Es éste un ejemplo entre muchísimos otros de la casi unánime aplicación por nuestros tribunales del sistema de revisión judicial plena del convenio arbitral hasta la entrada en vigor de la LA/2003. Con respecto a los efectos de la decisión judicial sobre el convenio arbitral, es lógico pensar que la interpretación extensiva de la regla de la competencia sobre la competencia priva de fuerza de cosa juzgada al control judicial –prima facie– del convenio arbitral, que se verifica únicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolver la declinatoria, pero sin efecto vinculante alguno. Ahora bien, del mismo modo, la resolución de la declinatoria según el sistema tradicional –la cognición judicial plena e inmediata– tiene que tener como consecuencia natural la cosa juzgada. Si se ha llevado a cabo un examen exhaustivo de la cuestión en un incidente de naturaleza declarativa, como la declinatoria, la única solución coherente con nuestro sistema procesal es que esa decisión habrá de vincular a los jueces que puedan venir después a juzgar sobre lo mismo. El derroche de recursos procesales sería evidente en otro caso. Raras veces los tribunales han tenido ocasión de enjuiciar una excepción de cosa juzgada en el seno de una acción de anulación de un laudo; pero sí se ha señalado la eficacia de cosa juzgada del control del convenio arbitral efectuado en la declinatoria. Así lo hace, por ejemplo –aun obiter dicta–, la AP de Madrid en auto de 20 abril 2005 (JUR 2005, 234946). Tras revisar sin restricciones el convenio y declarar su inexistencia, la Sala advierte que en lo sucesivo «no cabrá (...) apreciar la excepción de sumisión a arbitraje», puesto que ese examen ya lo ha realizado la propia Sala. Todavía bajo la vigencia de la LA/1988, no obstante, algunos tribunales intuyeron la conveniencia de limitar en cierto modo el

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alcance del examen judicial del convenio, apuntando así al sistema de revisión prima facie del convenio arbitral. Así lo hizo el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona en auto de 28 mayo 2002. El Juzgado estimó la declinatoria ex compromisso tras constatar la aparente existencia y validez del convenio arbitral y obviando deliberadamente entrar a valorar las razones esgrimidas por la actora para sostener la nulidad del pacto compromisorio (en primer lugar, que el convenio era nulo por no asegurar el nombramiento de árbitros imparciales, al existir ciertos vínculos entre la institución administradora del arbitraje y el despacho de abogados de la demandada; en segundo, que las acciones ejercitadas excedían del contenido de la cláusula arbitral, limitado a cuestiones tecnológicas). El Juzgado entendió que el examen de esas dos cuestiones excedía del ámbito de la declinatoria, y debía por tanto deferirse a los árbitros, posponiéndose el control judicial de la decisión de éstos al second look de un eventual recurso de anulación del laudo. Se apuntaba así la posibilidad de otorgar un alcance distinto a la revisión del pacto compromisorio en la declinatoria –limitado– y en la anulación –pleno–, en consonancia con el sistema de Ginebra. Recurrido el auto y planteado así, con infrecuente claridad, el thema decidendum, la Audiencia barcelonesa mantuvo, sin embargo, a rajatabla la vigencia del sistema de cognición judicial plena, en auto de 12 noviembre 2002 (JUR 2004, 37899). Según la Sala, para poder estimar una declinatoria de sumisión a arbitraje «es preciso analizar de forma previa su propia validez [la del convenio arbitral], «con independencia de que luego esa cuestión se pueda plantear por medio de recurso de anulación contra el laudo arbitral». La existencia de esa última revisión judicial no justifica, así, que el convenio arbitral «quede excluido de ser analizado de forma previa, cuando lo que se discute son precisamente los efectos del convenio arbitral, y particularmente (...) su efecto negativo o excluyente de la jurisdicción». Y prosigue la Sala: «no existe ninguna razón de peso que imponga tal solución, que es antieconómica y, por ello, poco deseable». Se trata, en suma, de una cuestión «que debe ser analizada al resolver sobre la declinatoria». La Sala entra, en consecuencia, a conocer de la cuestión con todo lujo de detalles, y concluye estimando íntegramente el recurso. Difícilmente puede encontrarse una defensa más briosa y consciente de la vigencia en nuestro Derecho del sistema de cognición judicial plena e inmediata del convenio arbitral.

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Como decíamos, la LA/2003 no consagra expresamente ninguno de los dos sistemas: ofrece argumentos para ambos. Ello obliga a los jueces a un especial esfuerzo de interpretación. Pues bien, la tendencia casi unánime de nuestros tribunales pasa por seguir aplicando el sistema tradicional de cognición inmediata y plena688; y ello no obstante el creciente apoyo doctrinal a la versión extensiva del efecto negativo de la regla competence-competence, al control judicial sólo prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral en la declinatoria. Buen ejemplo de la práctica mayoritaria de los tribunales al aplicar la nueva LA es el auto de la Audiencia de Asturias de 2 febrero 2006 (AC 2006, 15)689. En él la Sala resuelve una apelación interpuesta frente a un auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo que estimaba la declinatoria ex compromisso interpuesta por la demandada. Según la recurrente, no es posible dilucidar en el incidente de la declinatoria lo que constituye parte esencial del objeto del proceso: precisamente, que se declare la nulidad de una cláusula contractual; se le hurta con ello el derecho a obtener «un pronunciamiento judicial (...) interesado de modo explícito, claro y principal» en el escrito de demanda y se le deja en situación de indefensión. La Sala desestima el recurso y comienza por citar la Exposición de Motivos de la LEC, según la cual «la Ley regula la declinatoria como instrumento único para el control», a instancia de parte, de los presupuestos de jurisdicción y competencia. De esta forma –continúa el tribunal–, no es posible admitir a priori limitaciones al ámbito de la declinatoria, ni al enjuiciamiento en su seno de cuestiones atinentes a la jurisdicción. La Audiencia rechaza además el argumento de que la declinatoria ha impedido el fallo judicial sobre una pretensión formulada en la demanda: el auto recurrido tiene «entidad análoga a la sentencia que en su caso habría resuelto tam-

(688) Como señala VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 31, «los tribunales no se limitan a un examen prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez». (689) Objeto de comentario en VIRGÓS SORIANO, M., LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Á., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNÁNDEZ DE LA MELA NÚÑEZ, J. M.ª, MONDRAGÓN LÓPEZ, O., «Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje», en AJUM, núm. 14, 2006, pg. 128.

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bién sobre la validez de la cláusula discutida», especialmente tratándose de una cuestión estrictamente jurídica que no precisa de prueba. Aunque la Sala no va más allá de lo expuesto, lo cierto es que parece dar por sentado que su decisión sobre la validez del convenio arbitral –un pronunciamiento de naturaleza declarativa que, según sus palabras, debe producir efectos idénticos a los que produciría esa misma declaración en la sentencia sobre el fondo– deberá pasar en autoridad de cosa juzgada, correlato lógico de la tesis tradicional. Y es que la respuesta a la cuestión sobre los efectos que despliega la resolución judicial de la declinatoria ex compromisso se halla siempre en íntima conexión con el alcance que se quiera dar a la regla competence-competence. La resolución anterior no constituye un caso aislado: como se ha dicho, los tribunales españoles, en contradicción con la doctrina más autorizada, están aplicando la LA/2003 de manera idéntica, en este extremo, a la LA/1988 y a toda la tradición jurisprudencial anterior. Los autos de las Audiencias de Murcia de 5 diciembre 2005 (JUR 2006, 20580) y Barcelona de 23 octubre 2006 (JUR 2007, 113980) y 28 mayo 2009 (JUR 2009, 421063) subrayan la evidencia de esta línea jurisprudencial. En el primero de esos autos, la Sala confirma la estimación de la declinatoria propuesta en primera instancia, tras un exhaustivo examen de la aplicabilidad del convenio arbitral (los recurrentes sostenían la existencia de pretensiones ajenas al contrato de compraventa). Lo mismo hizo el primero de los autos de Barcelona: el juez a quo estimó la declinatoria tras «corroborar» la existencia del convenio arbitral y su validez, aun incluido en un contrato de adhesión entre empresas, y en la resolución de la apelación la Audiencia llega a examinar la posible concurrencia de un eventual «desequilibrio de prestaciones», confirmando finalmente la decisión del juzgado. Otro tanto cabe decir del tercer auto mencionado, de 28 mayo 2009, en el que la AP de Barcelona examina cuidadosamente cuestiones como si la cláusula fue o no «negociada individualmente». Parece, en fin, como si la interpretación restrictiva del efecto negativo de la regla competence-competence –casi unánime, como vemos, en la práctica de nuestros tribunales– se apoyara en un nada desdeñable argumentum e silentio: la cognición judicial con plenitud de alcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad del convenio arbitral constituye entre nosotros una tradición tan arrai-

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gada690 que habría exigido al legislador –de haber sido ésa, en efecto, su intención– una derogación expresa; derogación expresa que, como veíamos, no se ha producido en la nueva ley.

4.

¿Es posible aplicar otro sistema?

No hay duda, por tanto: en España se aplica actualmente el modelo de cognición plena. No obstante, la ausencia de una declaración legal al respecto permite plantear la pregunta de si sería posible, en el Derecho español actual, aplicar el sistema de cognición limitada. Así lo cree una corriente doctrinal amplia y autorizada, que inscribe a la Ley española entre las que establecen un sistema puro de revisión estrictamente prima facie. Entre los autores que propugnan esta interpretación se encuentra MANTILLA-SERRANO691, coautor del borrador de la LA. FERNÁNDEZ-ARMESTO es de la misma opinión692; ARIAS LOZANO parece serlo también. Cabe citar asimismo a VIDAL693. VIRGÓS/GARCIMARTÍN estaban de acuerdo en ello incluso antes de la

(690) Como señala VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», loc. cit., «la falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan a seguir la inercia de las soluciones anteriores. En este sentido, algunas resoluciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez». (691) MANTILLA-SERRANO da por supuesta la existencia de un «principio fundamental de la Ley de Arbitraje» «que otorga al árbitro la prioridad para decidir sobre su propia competencia subordinando el control judicial sobre dicha decisión al ejercicio de la acción de anulación contra el laudo» (op. cit., pg. 107). (692) Vid. «Artículo II.3...», cit., pg. 300. (693) Op. cit., pgs. 246 y ss., tratando sobre la extensión del efecto vinculante del convenio: «De acuerdo con el principio Kompetenz-Kompetenz (recogido en el art. 22.1 LA), corresponde exclusivamente al tribunal arbitral apreciar si es válida la transmisión o la extensión de una cláusula arbitral» (la cursiva es nuestra); «la regulación de esta nueva Ley de arbitraje impide al juez entrar a valorar la validez del convenio»; a lo sumo «puede realizar ese examen “prima facie” sobre su existencia a efectos exclusivamente de admitir o no la declinatoria opuesta».

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entrada en vigor de la nueva LA694. A continuación se analizan los distintos argumentos que cabe esgrimir en apoyo de esta solución. a)

EL CONVENIO DE NUEVA YORK

Lo primero que haremos es acudir al tratado más importante en materia de arbitraje internacional, el CNY. Este tratado es aplicable en España, como regla básica, a todo arbitraje (España no hizo reserva alguna al respecto) considerado internacional (de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 LA), siempre que prevea una regla más favorable al arbitraje comercial internacional695. En el sistema del CNY, «el juez es incompetente sobre el fondo pero competente sobre la validez del convenio arbitral»696. En efecto, el artículo II.3 CNY697 ordena al juez nacional remitir el asunto al arbi(694) VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., op. cit. Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Civitas, Madrid, 2000 (la 1.ª ed.), pg. 225, aunque en el Derecho autónomo español no hubiera una regla expresa al respecto: «no hay razones para desviarse de esta misma solución»; primero, «porque tal regla se deduce, a contrario, de la admisión del principio de “competencia sobre su competencia” del tribunal arbitral (i.e., del principio de que el tribunal arbitral es competente para decidir sobre la validez y alcance de la cláusula arbitral)»; segundo, «porque el sistema español configura el control judicial sobre el arbitraje como un control ex post, articulado en torno a un recurso frente al laudo arbitral a través del recurso correspondiente (vid. art. 11 en relación con el art. 45.1.º LA 1988)». (695) Una explicación detallada del complejo tema del ámbito de aplicación del CNY, más amplio que el que da a entender su propio título, se encuentra en VIRGÓS SORIANO, M., «El convenio arbitral...», cit., pgs. 14 y ss. Vid. también GAILLARD, E., «The Relationship of the New York Convention with Other Treaties and with Domestic Law», en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice, Cameron May, London, 2008, pgs. 69 y ss. En general sobre el CNY, vid. VAN DEN BERG, A. J., op. cit.; en particular sobre este extremo, vid. pg. 4. (696) VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., op. cit. (2007), pg. 332. (697) Cuyo tenor literal reza del siguiente modo: «El Tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo [un convenio arbitral] remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable».

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traje convenido «a menos que compruebe698 que dicho acuerdo es nulo699, ineficaz o inaplicable700. Qué alcance tenga esta atribución parcial de competencia queda, sin embargo, imprejuzgado701. Y ello no porque el ámbito de aplicación del CNY se limite al reconocimiento y ejecución de laudos, lo que no es cierto702, sino por otros motivos. En primer lugar, su amplio tenor literal permite que cada jurisdicción establezca el modo en que esa comprobación deba efectuarse703: de forma exclusiva por los tribunales704, de modo concurrente entre árbitros y jueces705 o de manera prioritaria por aquéllos706; VAN DEN BERG, el principal comentarista del CNY, advierte que, pese a que una regulación uniforme habría sido deseable, la Convención deja a los Derechos nacionales la regulación de la concurrencia de las opiniones del árbitro y del juez sobre su respectiva competencia707. En segundo lugar, la lectura de los travaux préparatoires708 demuestra claramente que la cláusula fue adoptada como una válvula de escape, al redactarse contra reloj709, no como un sistema de control concreto, preferido sobre otros. Por último, la finalidad del CNY no es –en general, y en particular en este extremo– establecer cauces pro-

(698) «Unless it finds», «à moins qu’il ne constate», en sus versiones inglesa y francesa. (699) Sea en virtud del art. II.1 o del art. V, apartados 1.a y 2.a. (700) vAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 154 y ss.; REDFERN, A., HUNTER, M., Teoría y práctica, cit., pgs. 263 y ss.; VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 29, precisan las no siempre nítidas diferencias entre estos términos. (701) En contra, VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., op. cit. (2007), pg. 332. (702) Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit. (703) Vid. POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 388, y BACHAND, F., «Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction?», en Arb. Int., vol. 22, núm. 3, 2006, pg. 470. (704) Como en Inglaterra antes de la Arbitration Act de 1996. (705) Como en Alemania. (706) Como en Francia. (707) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 131 y ss. (708) Los trabajos preparatorios del CNY pueden consultarse en . (709) vAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 56: «Article II was adopted in a race against time». Vid. también FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pgs. 286 y ss.

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cesales específicos, de aplicación directa en los Derechos nacionales, sino proporcionar unas bases uniformes que cada jurisdicción pueda después complementar a su sistema jurídico procesal. Así, es uniforme y obligatoria la necesidad de «remitir a las partes al arbitraje», esto es, de abstenerse de conocer de la disputa comprometida; pero es materia de cada Derecho nacional el decidir cómo, mientras se observe aquella regla básica710. En palabras de VAN DEN BERG: el CNY «no regula la concurrencia de la opinión de los árbitros (...) con la de los jueces»711. Otra cosa es que hubiera sido preferible una regulación directa y uniforme712, o que, no existiendo ésta, la armonización de las soluciones nacionales sea algo deseable y necesario713. Algunos autores sostienen que la clave de la relación entre el art. II CNY y las diversas regulaciones nacionales ha de buscarse en la cláusula de mayor favorabilidad714, contenida en el art. VII.1 CNY715. Según esta tesis, el CNY sí establece una forma procesal concreta de comprobación716, pero no impide, en virtud de esa cláusula, que se dicten normas internas más favorables. El art. II CNY sería así aplicable como tal forma procesal concreta, a menos que el legisla-

(710) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 123. El profesor holandés pone varios ejemplos gráficos: la nulidad del convenio es necesariamente un motivo de oposición a la ejecución de un laudo extranjero; pero las condiciones de validez del convenio arbitral las establece el municipal law. Del mismo modo, VAN DEN BERG señala (ibidem) que no era conforme con el CNY la legislación australiana de 1974 que disponía que el juez suspendería el proceso cuando lo considerara conveniente («upon such conditions (if any) as it thinks fit»). (711) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 131 (trad. propia). (712) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 132. (713) Vid. GRAFFI, L. D., «Securing Harmonized Effects of Arbitration Agreements under the New York Convention», en Houston Journal of International Law, vol. 28, núm. 3, 2006, pgs. 663 y ss. En ese esfuerzo armonizador se inscribe, en materia de forma, la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la CNY adoptada por la UNCITRAL el 7 julio 2006, disponible en , objeto de comentario en PERALES VISCASILLAS, M.ª P., «¿Forma escrita...», cit., pgs. 10 y ss. (714) Vid. VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 4. (715) Vid. la detallada exposición de la regla de mayor favorabilidad (morefavourable-right-provision) en VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 81 y ss. (716) Opinión expresada por el Tribunal Federal suizo en dos resoluciones de 1995 y 1996, como apunta BACHAND, F., op. cit., nota al pie 26.

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dor nacional lo sustituyera por otra más favorable. Sin embargo, esta conclusión exige dar por buenas dos premisas: primero, que el CNY establezca un sistema uniforme de concurrencia entre el control de la competencia de jueces y árbitros (quod non, según hemos visto); segundo, que el sistema de revisión limitada es en sí más eficiente que el de la revisión plena (afirmación que dista de ser generalmente aceptada)717. Por ello, y por lo expuesto más arriba, en nuestra opinión lo más correcto y neutral en esta discusión sobre cognición plena o limitada es dejar fuera de ella al CNY, entendiendo que el CNY no prejuzga la forma en que los ordenamientos nacionales hayan de regular la cuestión718. b)

LA LEY MODELO DE UNCITRAL

Como es sabido, nuestra Ley se basa en gran medida en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 21 de junio de 1985; su análisis es, por ello, insoslayable. Pues bien, la Ley Modelo reproduce la regla del CNY en su art. 8.1719: los tribunales se abstendrán de conocer de un asunto sometido a arbitraje «a menos que se compruebe que dicho acuerdo [arbitral] es nulo, ineficaz o de ejecución imposible»720.

(717) REISMAN, W. M., Systems of Control in International Adjudication and Arbitration. Breakdown and Repair, Duke University Press, Durham, 1992, pg. 5, advierte lo siguiente: «There is no such thing as an “ideal” control system, for each system is, like all legislation, an experiment in social control in which legal ingenuity and sometimes creativity try to adapt or invent institutional arrangements within the limits of available resources and political tolerances and in response to the special features of the context in which it operates». Se trata, al fin y al cabo, de un «exceedingly fine balance between arbitral autonomy and a minimum competence for national judicial review» (pg. 113). Con referencia al Derecho español, vid. CAPIEL, L., «El principio de Kompetenz-Kompetenz en España», en SAR, núm. 8, 2010, pgs. 97 y ss. (718) A similar conclusión llega FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pg. 287: «esta interpretación literal, hic et nunc, no puede prevalecer». (719) El tenor literal de este art. es el siguiente: «El Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible». (720) Vid. el resumen del sistema de la Ley Modelo que ofrece VIDAL FERNÁNDEZ, B., op. cit., pg. 247.

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Es mayoritaria la idea721 de que el citado art. 8.1 opta por el régimen de revisión concurrente entre jueces y árbitros de la existencia, validez y aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, esta interpretación no se halla exenta de contestación, y con argumentos nada desdeñables: mediante una interpretación sistemática y teleológica de la Ley Modelo, basada además en los trabajos preparatorios que condujeron a su aprobación, puede también concluirse que el art. 8.1 establece en realidad un sistema de control prima facie722. Tampoco puede, pues, deducirse de la Ley Modelo un criterio seguro al respecto. c)

LA LEY DE ARBITRAJE

La ya mencionada falta de concreción de la LA en este aspecto fundamental es claramente un defecto, criticable por innecesario y pernicioso por la inseguridad jurídica que provoca723. Como veremos, los argumentos que suelen aducirse en favor de una cognición limitada basándose en la LA se hallan lejos de ser inobjetables. Habría sido más sencillo –y lo sería, en todo caso, de lege ferenda, como lo hace el Anteproyecto de reforma de la LA, según veremos– establecer una regla clara sobre este particular. a’)

Art. 11.1

Puede argüirse en apoyo de la interpretación extensiva724 un argumentum e silentio: la Ley española ha omitido el inciso final del art. 8 de la Ley Modelo UNCITRAL725, según el cual, como vimos, «el

(721) Basada en la obra clásica de HOLTZMANN, H. M., NEUHAUS, J. E., A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer, Deventer, 1989. (722) Vid. en este sentido BACHAND, F., op. cit., pgs. 463 y ss. (723) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30, no duda en atribuir este defecto a un olvido: «No hay duda de que los autores del borrador del proyecto optaban por un modelo fuerte de Kompetenz-Kompetenz, a modo del sistema francés. Sin embargo, tampoco hay ninguna duda de que se olvidaron de decirlo en la propia ley». (724) Así FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «El arbitraje internacional en la nueva Ley...», cit., pg. 1505. (725) Que adopta, como hemos visto, el sistema del CNY.

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Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible». Como el legislador español, que tan en cuenta ha tenido la Ley Modelo en la mayor parte de su articulado, ha omitido en su art. 11 ese último inciso, que tradicionalmente se ha considerado expresión del modelo de cognición plena, puede pensarse que lo ha hecho con el propósito de extender el sistema de control judicial prima facie al control judicial en sede de declinatoria; una «omisión consciente» del legislador726; un silencio «modificador»727 del régimen vigente. Para comprobar la fragilidad de este argumento no hace falta reiterar que la adscripción de la Ley Modelo al sistema de cognición plena es incierta728. b’)

Art. 15.5

En la Exposición de Motivos se contiene la siguiente consideración (si bien no al comentar específicamente el alcance de la regla competence-competence, sino al hablar sobre el nombramiento judicial de los árbitros, en el apartado IV): «El juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de conte-

(726) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30. (727) Ibidem. (728) En todo caso, abona una interpretación amplia de la expresión «impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas al arbitraje» contenida en el art. 11 LA, en relación con su art. 22: la frase alcanzaría también a las controversias sobre la propia existencia del convenio arbitral. Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30. Como allí se señala, son favorables a esta interpretación, entre otros, ARIAS LOZANO, D., op. cit., pg. 108; MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 89, y FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZESPAÑA, J., «El arbitraje internacional (Art. 3)», en DE MARTÍN MUÑOZ, A., HIERRO ANIBARRO, S. (coords.), Comentario..., pgs. 757 y ss.; en contra, VERDERA SERVER, R., «Efectos del convenio arbitral: el efecto positivo», en «Comentario al art. 11», en BARONA VILAR, S. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 454.

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nido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello, el juez sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia729 del convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio»730.

En este fragmento el legislador aclara que, al menos en lo que se refiere al procedimiento de designación judicial de árbitros, la Ley sigue íntegramente el sistema prima facie731. Ahora bien, de este hecho pueden derivarse dos interpretaciones. Cabe una interpretación sistemática, que extienda este sistema a los demás supuestos de intervención judicial en el arbitraje (otra cosa «vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia»; es decir, considerar que esa regla existe con carácter general, no limitada al nombramiento de árbitros)732. Pero es plausible también una interpretación restrictiva, que refiera el sistema exclusivamente a la designación de árbitros (se rei-

(729) Cabe precisar que el juicio sobre la existencia incluye –las más de las veces no será cosa distinta– el juicio sobre la validez. Así opina VIRGÓS SORIANO, M., en «Arbitraje comercial internacional...», cit., pgs. 30 y ss. MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 107, es de la opinión contraria, para subrayar lo limitado del ámbito de la cognición judicial; pero, en Derecho español, la identidad de ambos conceptos es tal que resulta ciertamente complicado sostener la opinión de que el juicio sobre la existencia excluye el juicio sobre la validez, siquiera sea estrictamente prima facie. Aunque la Ley no parece emplear el término inexistencia en un sentido técnico-jurídico, puede consultarse, sobre los conceptos de inexistencia y nulidad, y la relativa inutilidad de la distinción, DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos..., vol. I, cit., pgs. 454 y ss.; también, en el contexto arbitral, YÁÑEZ VELASCO, R., Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 397 y ss. (730) La cursiva es nuestra. (731) Así lo están aplicando los tribunales, correctamente; valgan como ejemplo los autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 17 abril y 5 julio 2006, comentados en VIRGÓS SORIANO, M., LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Á., GURIÉRREZ GARCÍA DE CORTÁZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., CASTRESANA OLIVER, J., op. cit., pg. 127. (732) Cfr. FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «El arbitraje internacional (Art. 3)», cit., pg. 758.

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tera la limitación «en este procedimiento»; se menciona que otra cosa «ralentizaría indebidamente la designación»). Esta interpretación restrictiva tiene otro argumento de peso en la evidencia de que la mayor parte de legislaciones, tanto las de cognición plena como limitada, prevén una norma similar a la del art. 15.5 de la Ley española en materia de designación de árbitros. Parece, por tanto, que el sistema prima facie es universal por lo que respecta a la designación de árbitros, pero que no prejuzga la vigencia del sistema en la declinatoria. Eso sí: tanto en la asistencia judicial para la práctica de pruebas como en la adopción por el juez de medidas cautelares debe en principio seguirse el mismo criterio que para la designación de árbitros. Carecería de sentido aplicar un criterio muy restrictivo del control judicial a la designación judicial –un acto fundamental, que contribuye decisivamente a la constitución de la relación jurídica arbitral y que permite que después los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia– y, después, examinar con lupa la validez del mismo convenio arbitral que permitió designar a los árbitros que han solicitado la práctica de las pruebas o la adopción de las medidas. El tenor del art. 33 LA parece abonar la interpretación de la total ausencia de control judicial733. c’)

Art. 7

Por su parte, la interpretación extensiva de la regla expresada en la Exposición de Motivos con motivo de la designación judicial de los árbitros734 –regla consistente, tal y como acabamos de ver, en que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término735, sobre su propia competencia– viene respaldada por lo dispuesto en

(733) El art. 33 LA dispone, como es sabido, lo siguiente: «Asistencia judicial para la práctica de pruebas. Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de pruebas» (la cursiva es nuestra). (734) Así FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «El arbitraje internacional en la nueva Ley...», cit., pg. 1506, y «Artículo II.3...», cit., pg. 300. (735) Vid. MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 107. He aquí la priority rule que VIRGÓS SORIANO, M., «Forum-Shopping...», cit., señala como característica del sistema de UNCITRAL (aunque, como vimos, no es opinión unánime).

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el art. 7 LA, que establece que «en los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga». La propia Exposición de Motivos (apartado II) pone de manifiesto la necesidad de integrar el ámbito de aplicación del art. 7 con el del 11.1736: «el artículo 7, sobre intervención judicial en el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, las intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control expresamente previstos por la ley»737. Este precepto refleja la vigencia de un principio de intervención judicial mínima en el arbitraje738. No deja de ser cierto, sin embargo, que estamos precisamente ante un procedimiento de apoyo y control expresamente previsto por la Ley (en su art. 11) y que el tribunal debe, por ello, entrar a decidir sobre la declinatoria739. Este argumento debe, pues, tomarse con gran cautela. d)

EL CONVENIO DE GINEBRA

Como decíamos, si el CNY no dispone una forma procesal concreta para examinar el convenio arbitral, resulta innecesario recurrir al argumento de que otros textos normativos diversos del CNY

(736) Como señala CUCARELLA GALIANA, L. A., «Tribunal competente para las funciones de apoyo y control del arbitraje», en Práctica de Tribunales, núm. 14, marzo 2005, pg. 22; aunque el propio autor advierte más abajo (pg. 23) que «la finalidad perseguida con el artículo 7 LA no es la de delimitar el ámbito de los diferentes supuestos de intervención judicial con ocasión del arbitraje. Lo que se pretende es facilitar la aplicación de la Ley de Arbitraje por operadores del comercio internacional haciendo una llamada de atención en el sentido de indicar que todos los supuestos de intervención judicial con ocasión del arbitraje están previstos en esta misma Ley». No parece que sean finalidades incompatibles; y, sea cual haya podido ser la intención del legislador, lo cierto es que el precepto está en la Ley dice lo que dice. (737) La cursiva es nuestra. (738) Expresamente mencionado en el ATS de 21 febrero 2006 (RJ 2006, 1881), aun aplicando la LA/1988; vid. CORDÓN MORENO, F., Arbitraje y jurisdicción: algunas cuestiones polémicas, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 30 y ss. (739) Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30.

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puedan ser más favorables al desarrollo eficaz del arbitraje internacional, en el sentido del art. II CNY. Así creemos que debe interpretarse a este respecto el CG, que sí prevé una norma concreta (vid. supra), la de pura prioridad temporal: si se plantea al juez una declinatoria ex compromisso antes de constituido el tribunal arbitral, deberá pronunciarse con plenitud de alcance y efectos; si ya está constituido, deberá suspender el procedimiento hasta que los árbitros decidan sobre su competencia740, «siempre que el tribunal estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma». Por tanto, sí rige en España –el CG es, huelga decirlo, Derecho interno español– el sistema de cognición limitada, en su versión de prioridad temporal con suspensión del procedimiento, con las limitaciones propias de su carácter multilateral, inter partes741– en el caso de arbitrajes internacionales y en los supuestos que el CG regula742. e)

INTERPRETACIÓN QUE SE PROPONE

VIRGÓS propone elevar a regla general, aplicable a todas las declinatorias conocidas por tribunales españoles, la regla contenida en el CG, por vía de analogía. Ello, sostiene el autor, «es plenamente congruente con la política legislativa adoptada por la LA de evitar que la incoación de un proceso judicial se pueda emplear sin más para bloquear o dificultar el arbitraje»743. Así entendida, la regla evita

(740) «(...) deberá diferir toda resolución sobre la competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo sobre el fondo del asunto (...)» (art. VI.3). (741) Cabe también la aplicación del CG por la vía indirecta que indica FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pg. 288: «basta con que uno de los Estados haya ratificado el CEA [CG], y haya firmado con el otro Estado un tratado de comercio, que incluya la cláusula de nación más favorecida. En tal caso, dado que el CEA ofrece un régimen jurídico más favorable, por defender con más fuerza la autonomía contractual de los agentes económicos, la cláusula de nación más favorecida provoca que el régimen jurídico del CEA se extienda a los residentes en ese otro Estado, aunque éste no sea signatario». (742) Por ese ámbito de aplicación limitado y no universal lo tratamos aquí después del CNY y la LA. (743) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 31.

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decisiones paralelas sobre la validez de la cláusula744 «e impide que una de las partes sustraiga a la otra del arbitraje por el simple procedimiento de demandar ante los tribunales e impugnar la validez de la cláusula arbitral por cualquier motivo jurídico»745. La propuesta es, en principio, plausible. No obstante, el CG distingue según la declinatoria se oponga antes o después del nombramiento de los árbitros: antes, el tribunal examina la validez y aplicabilidad del convenio arbitral con plenitud de alcance y efectos; después, lo hacen los árbitros sujetos a la eventual acción de anulación, por lo que el juez deberá abstenerse de conocer salvo que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo o inaplicable. Esta cesura temporal fomenta entre los compromitentes, en un momento en que tal vez estén negociando una solución transaccional al litigio, una carrera para demandar746: quien presente la primera demanda –ante los jueces o ante los árbitros– determinará el terreno de la disputa. De adoptarse en España el sistema ginebrino, en todo caso, el momento del cambio de la cognición plena a la limitada no debiera ser la designación de los árbitros, sino la recepción de la notitia litis en que el art. 27 LA fija, en defecto de pacto, el comienzo del arbitraje. Habría que distinguir, pues, entre la declinatoria ante y post litem natam747. (744) Como hace ARIAS LOZANO, D., op. cit., pg. 108. (745) VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», loc. cit. (746) Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pgs. 29 y ss., y FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pg. 287. Este autor ejemplifica la situación con el siguiente ejemplo –inédito–: «Estamos negociando. Tengo miedo de que la otra parte me demande ante los tribunales. Si interpongo la demanda arbitral ya, y la otra demanda ante los tribunales, la decisión del juez es prima facie. Si agoto la negociación, no demando, la contraparte se adelanta y demanda ante los tribunales, me encuentro que el juez decide con plenitud. Fazit: en toda negociación hay que interponer la demanda de arbitraje ad cautelam». (747) Como hace, bajo la vigencia de la LA/1988, la STS de 23 mayo 2002 (RJ 2002, 6421), objeto de comentario en SABATER MARTÍN, A., Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, núm. 59, abril-septiembre 2002, pgs. 839 y ss. Asimismo, ARIAS LOZANO, D., op. cit., pgs. 107 y ss., que en el supuesto de un arbitraje pendiente no duda en afirmar la vigencia del sistema de control prima facie, apunta la posibilidad de un distinto tratamiento en función de si la declinatoria se propone ante o post litem natam. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 31, opina que ello es «plenamente congruente con la política legislativa expresamente adoptada por la LA de evitar que la incoación de un proceso judicial se pueda emplear sin más para bloquear o dificultar el arbitraje».

228

CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

El sistema de Ginebra, pues, pese a encontrar justificación teórica –la diferencia que supone que haya o no unos árbitros a quien deferir la cuestión–, en la práctica introduce un factor perturbador e irracional en la resolución de la disputa. Por tanto, si se aplica una indagación limitada, hágase con independencia de si el arbitraje ha comenzado o no. El Anteproyecto acierta al no hacer distinción alguna al respecto. Débese además considerar, por otro lado, si el régimen español en su conjunto (incluido el sistema de recursos contra la resolución de la declinatoria, que se muestra gráficamente a continuación, en el esquema 4) permite esta interpretación. Esquema 4 Sistema de recursos en relación con la remisión al arbitraje al apreciarse la falta de jurisdicción del tribunal. DEMANDA JUDICIAL

DECLINATORIA

Prospera

No prospera

Sentencia de fondo

APELACIÓN

Revoca

APELACIÓN

Revoca

Confirma

DEMANDA ARBITRAL

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Revoca

Confirma

Confirma

4. ¿ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

229

Este sistema de recursos tiene una consecuencia que no cabe pasar por alto: la revisión de la resolución de la declinatoria no se lleva a cabo sólo en primera instancia, sino también en apelación748. Y, considérese como novum iudicium o como revisio prioris instantiæ749, lo cierto es que el ámbito de conocimiento en la apelación, como recurso ordinario que es, se limita al de la resolución apelada750. Así: a)

Apelado el auto estimatorio de la declinatoria, la AP deberá conocer también limitadamente, y por tanto lo confirmará salvo que el convenio aparezca manifiestamente nulo o inaplicable.

b)

Por el contrario, la desestimación de la declinatoria, en el sistema de control prima facie, presupone, en buena lógica, un examen pleno del convenio: rozaría lo absurdo que un convenio se declarara aparentemente –no otra cosa significa prima facie– manifiestamente nulo. Lo que vienen a hacer los árbitros al declarar un pacto compromisorio manifiestamente nulo es adelantarse a lo que con seguridad –por tratarse de una cuestión manifiesta– dirán los árbitros; si la nulidad no es manifiesta, la prioridad la seguirán teniendo los árbitros, y los tribunales controlarán ex post. Por ende, en la

(748) FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. Á., Derecho Procesal Civil, vol. II (con DE LA OLIVA SANTOS, A.), Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989, pg. 203, propone la siguiente distinción: «Apelación y segunda instancia no son términos equivalentes. No toda apelación origina una segunda instancia, sino sólo aquéllas que se interponen frente a una sentencia definitiva sobre el fondo. En cambio, es cierto que la segunda instancia sólo se abre por medio de un recurso de apelación». (749) Vid. ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 104 y ss. y 136 y ss. (750) Mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, «el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius»: SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19 noviembre 1991 (RJ 1991, 8411), y en el mismo sentido las SSTC 145/1987, de 23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre. Un análisis de estas y otras sentencias sobre el ámbito de conocimiento del recurso de apelación se encuentra en ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 134 y ss.

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apelación frente a la sentencia de fondo la revisión será igualmente ilimitada751, como también lo será en el TS deducido recurso extraordinario por infracción procesal. Auto estimatorio de la declinatoria y sentencia sobre el fondo reciben un tratamiento distinto en apelación por una razón muy sencilla: en el primer caso se recurre porque se ha procedido mal, mientras que en el segundo se recurre porque se ha juzgado con error752. En el primer caso podrá evitarse el conocimiento del fondo del asunto; pero no así en el segundo. Sólo de este modo, identificando un distinto alcance de la cognición judicial según la declinatoria prospere o no, puede comprenderse que la misma cuestión pueda acceder o no «a un tercer grado de enjuiciamiento» –el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal– «en función de cuál haya sido el desenlace de la declinatoria»753, secundum eventum litis754. En consecuencia, la posible revisión prima facie se limita a dos momentos: el auto que declina la jurisdicción y el auto de la apelación que lo confirma. Todo lo demás es revisión plena. Es además preciso que, aun ciñéndose el análisis limitado a estos dos momentos, se siga en ambos el mismo estándar de control limitado; de otra forma, quiebra la lógica del sistema. A modo de recapitulación: el sistema de control limitado, por la propia naturaleza del ordenamiento en que se integra, tiene determinados límites. El primero es, en España, la necesaria distinción según el resultado de la declinatoria. El juez podrá limitar su examen si el convenio parece válido y aplicable y declina, por tanto, su competencia. Pero si advierte la manifiesta nulidad o inaplicabilidad del convenio, asume la jurisdicción y dicta senten-

(751) Vid. las SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19 noviembre 1991 (RJ 1991, 8411) y SSTC 145/1987, de 23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre, ya citadas. (752) En la terminología goldschmidtiana que recogen ARAGONESES ALONSO, P., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pg. 338, y a su vez ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pg. 144. (753) GASCÓN INCHAUSTI, F., «Régimen de recursos...», cit., pg. 235. El ATS de 19 febrero 2008 (JUR 2008, 129785), objeto de comentario en este artículo, aclara que el auto de la AP que confirma el auto estimatorio de la declinatoria de arbitraje no tiene acceso al recurso extraordinario por infracción procesal. (754) GASCÓN INCHAUSTI, F., «Régimen de recursos...», cit., pg. 236.

4. ¿ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

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cia, entonces ya no hay control prima facie, sino pleno. El segundo límite lo impone el sistema de recursos. Si el juez declina su competencia tras una revisión prima facie, la apelación deberá aplicar el mismo estándar de revisión prima facie. Y si el juez asume la competencia, habrá revisión plena en primera instancia, en apelación y en el eventual recurso extraordinario por infracción procesal. Sólo en estos precisos términos nos parece plausible afirmar la vigencia de un sistema de indagación judicial limitada, tanto en la Ley vigente como en el Anteproyecto. Y tal es, en suma, la solución que se propugna para nuestro Derecho, vigente y futuro. Esta solución mantiene la intervención judicial en el arbitraje lo más lejana posible –cumpliendo así uno de los objetivos en última instancia perseguidos por el legislador– sin alterar arbitrariamente ni el carácter plenario de nuestro proceso civil ordinario ni nuestro sistema de recursos. El Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje aclara la cuestión, optando claramente por el sistema de indagación judicial limitado o prima facie de la validez del convenio arbitral. El primer inciso del art. 11.1 LA quedaría redactado del siguiente modo: Art. 11. «Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo. 1. El tribunal sobreseerá, a petición de parte, el litigio del que conozca cuando se encuentre sometido a arbitraje o exista convenio arbitral, a menos que compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo o ineficaz.»

Una crítica cabe formular a la redacción del precepto, y es que no se advierte diferencia entre que el litigio «se encuentre sometido a arbitraje» y que «exista convenio arbitral», por lo que la reiteración es superflua. Lo relevante para acoger o rechazar la excepción de compromiso es examinar si el concreto litigio planteado ha sido objeto de un compromiso válido entre las partes procesales concretas del procedimiento755. Limitada o plena la indagación del juez, ha de aplicar el triple test: partes, objeto y causa de pedir756. El hecho de

(755) Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., op. cit., pg. 163. (756) Vid. ARTUCH IRIBERRI, E., «Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) núm. 369/2008, de 2 de diciembre de 2008», en Arbitraje, vol. II, 2009, t. 3, pgs. 885 y ss.

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que aparezca entre los documentos aportados la palabra «arbitraje» –tal parece sugerir la expresión «o exista convenio arbitral»– no debería ser suficiente para estimar la excepción. Las palabras son sólo palabras; al Derecho sólo le importa la relación jurídica a la que esas palabras pueden o no referirse757. Este estándar limitado de la indagación judicial se aplica en el Anteproyecto tanto ante como post litem natam, al contrario que en el sistema del CG, con lo que se evita la carrera para demandar que, como vimos, este tratado propicia. Por ello, y por aclarar una de las cuestiones más debatidas de la vigente LA, la reforma propuesta en este concreto extremo –no así en lo relativo al resto del precepto, según se vio en el capítulo anterior– debe, en nuestra opinión, acogerse favorablemente.

5.

Efectos de la revisión judicial de la validez del convenio

Si se aplica el sistema de cognición limitada, la única solución coherente pasa por negar efecto de cosa juzgada a la revisión judicial del convenio arbitral758. Ésta se hace, pues, únicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolver la declinatoria –rectius, de estimarla759– o de suspender ese incidente, pero sin fuerza vinculante alguna, ni para los árbitros ni para los jueces que puedan en el futuro encontrarse con la misma cuestión –por ejemplo, tras declinar los

(757) Viene de nuevo a colación la crítica de PARK, W. W., op. cit., a la que él llama «jurisprudencia vudú»: «Arbitration literature sometimes suggests a form of voodoo jurisprudence in which words in a written document are deemed to create rights and duties independent of whether there was in fact a real agreement between the parties allegedly bound to arbitration» (p. 27); «[a]greements to arbitrate are made by entities and individuals, not pieces of paper» (p. 77); «[a]rbitral power ought not be generated by words unsupported by the consent of the person sought to be bound» (pg. 91). (758) Así FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pg. 301: «si el juez adopta su decisión tras un análisis prima facie de la validez del convenio y de la arbitrabilidad de la disputa, la decisión no puede ser definitiva», pues los árbitros bien pueden declinar su competencia, en cuyo caso «la decisión judicial inicial no habrá producido el efecto de cosa juzgada, y no precluirá que el juez estatal retome el asunto». (759) Puesto que la desestimación no es recurrible salvo conjuntamente con el fondo, según lo expuesto supra.

5. EFECTOS DE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA VALIDEZ DEL CONVENIO

233

árbitros su competencia760, o bien en anulación o en ejecución del laudo–. En ello coincide la doctrina mayoritaria761. Ahora bien, del mismo modo, la resolución de la declinatoria según el sistema tradicional, de cognición plena, tiene que tener como corolario la cosa juzgada762. Si se ha llevado a cabo un examen exhaustivo del objeto del proceso en un incidente declarativo plenario –o se ha apreciado que el convenio es manifiestamente nulo–, el único resultado acorde con nuestro sistema procesal es que esa decisión vincule a los jueces que puedan venir después763 –y, como consecuencia de lo anterior764, siquiera sea en la práctica, también a los propios árbitros–765. Sin embargo, la doctrina parece decantarse por negar a la decisión del juez, que se entiende hecha incidenter tantum, efectos de cosa

(760) Vid. FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., loc. cit. (761) Así DE LA OLIVA SANTOS, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Civitas, Cizur Menor, 2005, pgs. 171 y ss. y 180. En contra, NIEVA FENOLL, J., La cosa juzgada, Atelier, Barcelona, 2006, pgs. 141 y ss., así como en «La cosa juzgada: el fin de un mito» y «La cosa juzgada y las desorientaciones jurisprudenciales», ambos en Jurisdicción y proceso, cit., pgs. 49 y ss. y 65 y ss.: para este autor, la clave que explica la cosa juzgada es la «prohibición de reiteración de juicios» («La cosa juzgada y las desorientaciones...», cit., pg. 69), por lo que producen cosa juzgada también las decisiones sobre cuestiones procesales: el actor «no puede ir probando suerte hasta que le admitan la demanda» («La cosa juzgada y las desorientaciones...», cit., pg. 68, y «La cosa juzgada: el fin...», cit., pgs. 54 y ss.). También en contra, MONTERO AROCA, J., «La cosa juzgada: conceptos generales», en Efectos jurídicos del proceso, CGPJ, 1995, pg. 92. (762) Formal y material, positiva y negativa. Es de esta opinión FERNÁNDEZARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., «Artículo II.3...», cit., pg. 304: «Si la sentencia judicial se dicta en la jurisdicción de la sede del arbitraje, el efecto de la cosa juzgada y la obligatoriedad de las sentencias firmes implican la paralización del arbitraje (o si aún no ha comenzado, la imposibilidad de su iniciación)». (763) Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Arbitraje comercial internacional...», cit., pg. 30. (764) Puesto que ya se conoce de antemano el resultado estimatorio de toda eventual acción de anulación. (765) La aplicación de esta regla se contrae, no obstante, a los supuestos en que la sede del arbitraje es española, y en general a los casos en que son distintas la jurisdicción del lugar del arbitraje y la de los tribunales que han resuelto sobre la cuestión: vid. FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., loc. cit.

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CAP. VII.–ALCANCE DE LA COGNICIÓN JUDICIAL ...

juzgada766, se entienda vigente un estándar más o menos amplio de control judicial767. Si así fuera, desde luego, el derroche de recursos procesales, contrario al principio de economía procesal, sería evidente. La ausencia de cosa juzgada en la decisión sobre la declinatoria sólo se justifica si se vincula a la tesis del control prima facie; siquiera, como vimos, limitada a los casos de auto estimatorio. Lo que es claro, en todo caso, es que la decisión de los árbitros sobre la validez de la cláusula en virtud de su autocompetencia pasa en autoridad de cosa juzgada, con la salvaguarda del second look de la acción de anulación, inmediatamente ejercitable contra el laudo, parcial o final, que resuelva sobre la cuestión jurisdiccional768.

(766) Así GUZMÁN FLUJA, V., «Los efectos de la decisión de la declinatoria», en «Comentario al art. 11», en BARONA VILAR, S. (coord.), Comentarios..., pgs. 482 y ss., y MARTÍN BRAÑAS, C., op. cit., pg. 171. (767) CABALLOL ANGELATS, LL. (op. cit., pg. 163) opina que la decisión de los jueces no vincula a los árbitros, pero sí a los futuros jueces que puedan conocer de la cuestión. (768) De acuerdo con la «advertencia» de VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., op. cit. (2007), pg. 333: «La decisión que adopten los árbitros sobre la validez de la cláusula no será vinculante para los tribunales nacionales (vid. art. V.1.a y art. V.2 CNY 1958), por lo que no hay riesgos materiales derivados de esta solución, que sirve, en cambio, a la economía de medios».