El control judicial de la discrecionalidad administrativa a la luz de los precedentes de la Corte IDH

El control judicial de la discrecionalidad administrativa, a la luz de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por ENRIQUE M. ALONSO REGUEIRA 13 de mayo de 2013 www.infojus.gov.ar. 13/5/2013 Id Infojus: DACF130093

Introducción. Recientemente la Corte suprema ha expresado que la "función primordial" del Poder Judicial consiste en "velar por la plena vigencia de las garantías constitucionales y convencionales".(1) La claridad de esta revelación me ha llevado a efectuarme dos interrogantes sobre el modo en que concebimos el papel del juez en el marco institucional que ha delineado nuestra Constitución: El primero: ¿cuál debe ser el alcance de su potestad a la hora de examinar la actividad desplegada por los órganos políticos, en particular, en el ejercicio de facultades discrecionales de la Administración pública nacional? El segundo: ¿existen límites convencionales a dicha discrecionalidad? Con la esperanza de encontrar una respuesta a estos interrogantes y someterla a la aguda crítica del lector, expongo un brevísimo marco teórico constitucional dentro del cual estimo conveniente analizar las cuestiones relacionadas con la discrecionalidad administrativa. Luego, esbozo una conceptualización de la idea de discrecionalidad administrativa, haciendo especial hincapié, tanto en su vinculación con el

principio de legalidad y/o juridicidad, como en la incidencia que tal relación tiene en el alcance del control judicial. Seguidamente, me detengo en cuál debe ser, a la luz de la Constitución nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante: CADH), el papel del juez en el examen de validez de los actos discrecionales. Para finalizar, efectúo un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante: Corte IDH), en especial, por aquellos casos en que ha declarado la responsabilidad internacional y pecuniaria del Estado parte, por incumplir lo que pueden denominarse "límites convencionales a la discrecionalidad administrativa"(2). Las máximas constitucionales. En la Constitución argentina pueden encontrarse tres particularidades de especial relevancia en el tema. En primer lugar, el hecho de que el constituyente haya concebido al poder judicial como el último intérprete de la Constitución (3), con la consecuente facultad de valorar la validez de las normas que dicten los poderes constituidos (sin perjuicio de que se trate de leyes, decretos, resoluciones o actos administrativos). Esta potestad, sin embargo, sólo podrá, por principio, ser ejercida en un caso judicial concreto. Es decir que se presenta de modo instrumental, como última ratio del ordenamiento jurídico y cuando efectivamente dicha norma se encuentre conculcando en forma cierta un derecho o interés constitucionalmente protegido.(4) En segundo término, cabe señalar al principio de legalidad o juridicidad, mediante el cual las personas no están obligadas a hacer lo que la ley no manda ni privadas de lo que ella no prohíbe. Este principio exige, en cuanto aquí interesa, que toda atribución de competencia o potestades a un determinado órgano, debe ser efectuado mediante una norma jurídica. En el caso de la Administración, en consecuencia, la legitimidad de los actos que tengan efectos directos sobre la esfera de derechos de las personas (se traten de actos administrativos propiamente dichos o reglamentos), se encuentra siempre condicionada a que una ley o la misma Constitución nacional le haya le otorgado a la Administración una potestad o competencia determinada.(5) Por último, no puede soslayarse que el constituyente no sólo ha reconocido ciertos derechos y garantías de las personas, sino que ha exigido que los órganos constituidos efectúen una

regulación razonable de los mismos, prohibiendo que, mediante su actuar, ellos puedan ser alterados.(6) Esta garantía de razonabilidad, condiciona la totalidad del obrar estatal, adquiriendo una mayor relevancia en aquellos ámbitos en que dicho actuar es gobernado por la discrecionalidad.(7) Es en este marco conceptual debe ser valorado el alcance de la mentada discrecionalidad administrativa y de su "control judicial". De qué hablamos cuando nos referimos a "discrecionalidad administrativa". La discrecionalidad administrativa se encuentra siempre íntimamente ligada al principio de legalidad y/o juridicidad antes apuntado, ya que el órgano administrativo no puede actuar por fuera de las facultades que le fueron normativamente conferidas. Estas facultades, se entienden regladas cuando la norma de carácter general atributiva de competencia, le indica con exactitud qué decisión tomar frente a ciertas circunstancias. Por el contrario, su carácter es discrecional cuando dicha norma le permite un margen de apreciación dentro del cual el órgano puede adoptar más de un camino u opción igualmente justa o válida. De este modo, se advierte que la discrecionalidad constituye, en definitiva, la libertad que la norma atributiva de competencia otorga al órgano estatal para adoptar determinada decisión o conducta. Esta libertad, por supuesto, debe ser siempre ejercida respetando el principio de razonabilidad, es decir en forma justa y manteniendo una relación de adecuación, proporcionalidad y/o necesidad con los fines normativamente perseguidos y los hechos que le sirven de causa. En el caso de la discrecionalidad administrativa, la norma atributiva de competencia suele identificarse con la ley, aunque también puede ocurrir que la atribución sea efectuada por reglas de otro tipo (v. gr. por la propia Constitución nacional, un decreto, resolución, decisión administrativa, ordenanza, comunicación, etc.). Sin embargo, en todos los casos, se debe recordar que dichas normas deben respetar el mentado principio de legalidad y que su validez se encuentra condicionada por los preceptos receptados en la Constitución nacional.

De tal forma, siempre que exista una norma constitucionalmente válida que otorgue un margen de libertad al respectivo órgano administrativo, estaremos en presencia de lo que tradicionalmente se reconoce como discrecionalidad administrativa. El examen judicial de validez sobre las normas discrecionales. Puede observarse que, en la práctica cotidiana, se otorga cierta preferencia o deferencia a la apreciación administrativa efectuada en ejercicio de facultades discrecionales. A partir de ello, suele concluirse que, necesariamente, una revisión judicial del núcleo decisional afectaría el principio de división o equilibrio de poderes (8), puesto que la Justicia, al llevar a cabo dicho control, podría avanzar y hasta sustituir facultades propias y exclusivas de la Administración.(9) Sobre esta particular cuestión, entiendo que resulta beneficioso recordar que esta teoría de irrevisabilidad de la decisión discrecional nació, históricamente, para responder a sistemas jurídicos como el francés o el español, en los originalmente ha primado un principio de legalidad "rígido". En dichos sistemas, la Administración constituía un mero poder ejecutor de la ley, y esta última era incuestionable jurídicamente e irrevisable por el juez. Frente a ello, cobra real significancia el precedente al que hemos recurrido al comienzo de este trabajo. Puesto que recuerda que nuestro esquema constitucional se distingue por atribuir a los jueces la potestad de valorar, en el caso concreto, la constitucionalidad de las normas dictadas por los poderes constituidos, tanto cuando se trata de leyes promulgadas por el Congreso de la Nación, como cuando se encuentra en discusión un acto administrativo dictado por la Administración. Esta potestad de control de validez de las normas (generales o particulares) que dicten los poderes constituidos, constituye, en definitiva, una obligación de efectuar este examen, incluso de oficio (10), ya que como último intérprete de la Constitución, tiene el deber de velar por los derechos garantizados en ella. De este modo, puede arribarse a dos conclusiones. En primer lugar, que a fin de cumplir con su misión primordial o primaria, el intérprete debe examinar siempre en el marco de un caso concreto y de modo restrictivo e incidental - la

constitucionalidad de una ley, aun si ella es atributiva de un margen de discrecionalidad administrativa. En segundo lugar, que esta potestad (propia, exclusiva y excluyente) del Poder judicial no parece verse menguada por la distribución de poderes que ha efectuado nuestro constituyente en la Constitución nacional, en relación a los casos en que se encuentre en discusión la legitimidad de actos dictados en ejercicio de facultades comprendidas dentro de dicho margen de discrecionalidad. Pues, como dice el refrán, quién puede lo más, puede lo menos. La jurisprudencia de la Corte IDH. Cabe también destacar que esta función primordial del poder judicial de velar por los derechos de las personas, no sólo se sustenta en la Constitución argentina, sino que ésta se encuentra también receptada en la Convención Americana de Derechos Humanos. En este sentido, cabe traer a colación el reciente caso "Fontevecchia", en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos responsabilizó a la Argentina por no haber efectuado el control de proporcionalidad intenso que el art. 13 de la Convención exige para las medidas restrictivas de la libertad de expresión. Allí la Corte IDH recordó que los jueces de todos los niveles deben, incluso de oficio, efectuar un "control de convencionalidad" sobre las normas internas, tanto a la luz de la Convención, como de la interpretación que de ella ha efectuado dicha corte.(11) Bajo esta perspectiva, resulta imprescindible conocer, a fin de no incurrir en responsabilidad internacional, cuáles son los límites convencionales a la discrecionalidad administrativa que dicho tribunal ha encontrado en la Convención Americana de Derechos Humanos. Puesto que, más allá de la opinión que ellos puedan merecer, lo cierto es que su desconocimiento podría redundar en una falta de diligencia por parte del intérprete, máxime si se tiene en consideración el rango constitucional que el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna le otorga a dicho tratado. Los límites convencionales a la discrecionalidad administrativa.

Respecto de este tema, la Corte IDH dejó sentado en su cuarta opinión consultiva de 1984 que "el derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados"(12). Sin embargo fue recién en esta última década, en la que ha desarrollado una posición cada vez más definida sobre los límites de la discrecionalidad administrativa. En el caso de las Niñas Yean y Boscio ha entendido, en relación al derecho a la nacionalidad, que la discrecionalidad encuentra como límite "la arbitrariedad de los Estados" y agregó a ello, que "la ley no debe otorgar una discrecionalidad amplia al funcionario del Estado" que aplica los requisitos fijados por ella (13). También analizó el alcance de discrecionalidad en el caso Baena del año 2001 (14) y los casos Chocrón Chocrón (15) y López Mendoza (16) del 2011. En todos ellos se discutía la validez de los actos administrativos mediante los que se destituyeron distintos empleados públicos. Sobre este particular, sostuvo que el Estado debe respetar el debido proceso legal,(17) receptado en los artículos 8 y 25 de la Convención, cuyas garantías resultan exigibles también para el procedimiento administrativo.(18) En relación con las garantías establecidas por el artículo 8.1,(19) la Corte hizo especial hincapié en que el Estado ha de cumplir con el "deber de motivación",(20) dejando sentado que su incumplimiento importa también una violación al deber estatal de brindar a la persona un "recurso efectivo", en los términos del art. 25 de la CADH.(21) En tal sentido, detalló que dicha motivación debe exteriorizar "la justificada razón que permite llegar a una conclusión", de modo que permita "conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar la decisión". A lo que anudó que ella demuestra que las partes han sido oídas y les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión. (22) En definitiva, la falta de motivación del acto discrecional se traduce en su arbitrariedad (23). Asimismo, prestó especial atención a los límites de la discrecionalidad administrativa en los casos en que la medida restrictiva de derechos constituya una sanción administrativa (24). En dichos casos, la exigencia de motivación es aún mayor, puesto que entonces "correspondería analizar la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción", ya que "el control disciplinario tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad y desempeño" del funcionario

público. Asimismo, entendió exigible que el Estado indique "en forma precisa aquello que constituye la falta" y desarrolle los argumentos que permitan concluir que las observaciones tienen la suficiente entidad para justificar que un funcionario (en el caso: un juez provisional) no debe permanecer en el cargo.(25) En los casos Baena y López Mendoza, analizó en profundidad la naturaleza de estas sanciones, concluyendo que, al igual que las penales, constituyen una expresión del poder punitivo del Estado, por lo que tienen, en ocasiones, "similar naturaleza".(26) Esta afirmación tiene, para la Corte IDH, dos consecuencias necesarias. Por un lado, el hecho de que, a diferencia de otros actos discrecionales del Estado, las sanciones administrativas se encuentran sujetas a las garantías que, para el derecho penal, resguarda el debido proceso legal. Es decir que, para su dictado, el Estado debe cumplir, por principio, no sólo con las exigencias del art. 8.1 de la Convención, sino también con el 8.2 de dicha norma.(27) Por el otro, que también debe respetar el principio de legalidad penal y de no retroactividad, tipificando las conductas reprochables y especificando las sanciones consecuentes con anterioridad a los hechos imputados, de modo que las personas puedan orientar su comportamiento a un orden jurídico vigente y cierto.(28) En este sentido, entendió que debía recurrirse a lo que denominó "test de previsibilidad", explicando que la existencia de discrecionalidad administrativa o el hecho de que la ley recurra a conceptos jurídicos indeterminados no resulta, en materia sancionadora, violatoria del principio de legalidad y no retroactividad, siempre que "el alcance de la discrecionalidad y (ii) la manera en que se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada protección para que una interferencia arbitraria no se produzca".(29) Finalmente, la Corte también sostuvo que, a fin de que el control judicial de la actividad discrecional sancionatoria cumpla con el deber de protección judicial receptado por el art. 25 de la CADH, el juez debe analizar las circunstancias reales del caso y la comisión o no de la conducta que se sanciona,(30) es decir, debe existir un control amplio sobre los hechos del caso. Conclusión. Las cuestiones analizadas en este estudio, llevan a la reflexión y a interrogantes sobre ideas que, muchas veces, pensamos como estáticas y sin posibilidad de cambio.

Sin embargo, debe advertirse que el derecho administrativo se ha comenzado a discutir en esferas que exceden el territorio nacional.(31) Un ejemplo de ello, es el avance que ha efectuado en la última década la Corte IDH sobre los límites de la discrecionalidad y el papel que debe ejercer el Poder Judicial en su control. Su postura puede resumirse, quizás, en una frase: "la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos".(32) Por otro lado, la práctica cotidiana, pareciera indicar que, muchos casos en donde se discute la validez del actuar discrecional de la Administración, se pone especial énfasis en la naturaleza del acto cuestionado o de la potestad ejercida, manteniendo un cierto grado de abstracción respecto del principio de división de poderes. La conjunción de ambas cuestiones otorgan significancia al fallo apuntado al comienzo, ya que éste, al explicitar la función primordial del juez, refuerza la esperanza de que el estudio de cada caso concreto no se limite a cuestiones abstractas y/o teóricas, ni desdibuje la figura de la persona involucrada, posponiendo de tal modo, el examen de los derechos que ella invoca y las circunstancias que intenta probar. La Justicia, por el contrario, debe efectuar un examen activo, intenso y comprometido, teniendo especial consideración respecto de los parámetros y criterios utilizados por la Convención Americana de Derechos Humanos. Tampoco resulta conveniente soslayar la importancia de adentrarse en el estudio de la jurisprudencia internacional de derechos humanos, conocer sus precedentes y sus criterios. Ello constituye, en última instancia, la mejor manera de facilitar la defensa oportuna del Estado argentino, a fin de lograr que no incurra en responsabilidad internacional. Pues, en dicho ámbito, el Estado debe tener las herramientas necesarias para defenderse y hacer valer el mandato constitucional de conformar los tratados con los principios de derecho público establecidos en nuestra Constitución (art. 27, CN). Notas al pie: 1)CSJN, Causa F. 259. XLVI, in re: "F., A. L. s/medida autosatisfactiva", sentencia del 13-03-2012, Consid. 23). Cabe destacar que esta tesitura ha sido

sostenida, con alguna formulación similar, en otros precedentes por el Máximo Tribunal. En tal sentido, puede mencionarse CSJN, 2005, "Arancibia Clavel", Fallos: 328:341, Consid. 6). Asimismo, en CSJN, 2007, "Mazzeo, Julio", Fallos: 330:3248, puntualmente ha recordado que "la Corte Interamericana ha señalado que 'es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos'. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C, nro. 154, caso "Almonacid", sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 124)" 2)Cabe aclarar aquí que, sin perjuicio de que la discrecionalidad no sea una cuestión propia de la Administración - ya que tanto el legislador como el juez suelen actuar, también, dentro de cierto margen de discrecionalidad (conf. LINARES, Juan F., "Poder Discrecional Administrativo (arbitrio administrativo)", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1958, 1ª ed., pág. 7) -, que el presente trabajo centra su atención a lo que se conoce como "discrecionalidad administrativa". 3)Pues, tal como lo expresa el art. 116 de la Constitución Nacional, "[c]corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras ..." 4) Cabe recodar aquí que la jurisprudencia de la Corte suprema condiciona la posibilidad de examinar la constitucionalidad de las normas dictadas por los poderes constituidos a la configuración de "situaciones muy precisas".

De este modo - en CSJN, 2001, "Mill de Pereyra, Rita", Fallos: 324:321 recuerda que "una norma sólo puede ser declarada [inconstitucional] cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica", ya que dicha "declaración de inconstitucionalidad es (...) una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable". En consecuencia, "la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa". Asimismo, "debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2° de la ley 27". Es decir, el examen de constitucional debe ser ejercido siempre con "carácter incidental", es decir, "para remover un obstáculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental; dicho en otros términos, esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión" Finalmente, su efecto sólo puede ser predicado "dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron", es decir que "no tienen efecto derogatorio genérico". 5)El principio de legalidad, receptado en los artículos 14, 19, de la Constitución, se encuentra, de tal modo, íntimamente ligado al de jerarquía normativa exigido por su art. 31. 6)Cabe recordar que la garantía de razonabilidad del art. 28 de nuestra Constitución - como deber de los órganos constituidos de no alterar los derechos que garantiza - es anterior a las enmiendas que receptaron la noción de debido proceso sustantivo norteamericana (conf. LINARES, Juan F., "Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como garantía innominada en la Constitución Argentina", Buenos Aires, Astrea, 2010, 2ª ed., p. 165) y, por supuesto, muy anterior a la interdicción de arbitrariedad plasmada en la relativamente reciente Constitución española. Esta circunstancia histórica permite buscar el alcance y

limitaciones de dicha garantía en el propio texto constitucional argentino y, a partir de la última reforma constitucional, en los pactos de derechos humanos y la jurisprudencia de sus órganos de interpretación. Si bien no resulta acertado desatender la experiencia extranjera - cuyas bondades pueden resultar de utilidad en este análisis -, entiendo que la originalidad del texto constitucional argentino impone que cualquier postura que se adopte guarde una coherencia con el sistema y relaciones de poderes, derechos y garantías allí instituidas. He efectuado un primer acercamiento al abordaje de esta cuestión en "El examen de necesidad ¿razonabilidad o conveniencia?", ED, 2008, 647; y en el comentario al artículo 30 de la CADH, en ALONSO REGUEIRA, Enrique M. (Dir.), Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho argentino, Buenos Aires, La Ley - Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho (UBA), 2013, 1ª ed., pp. 535-539. Para un análisis más profundo de la cuestión, ver asimismo, CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2009, 1ª ed.; CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2004, 1ª ed.; ALEXY, Robert, "Constitutional Rights, Balancing and Rationality", Ratio Juris. Vol. 16, 2-6-03, pág. 131-40; "On the Structure of Legal Principles", Ratio Juris, Vol. 13, 3-9-00, pág. 297; Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1ª ed., cap. III, § 8, págs. 111-5; BERNAL PULIDO, Carlos, El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, 3ª ed.; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., cap. VI, § 8 a 16 y cap. X, § 15, págs. VI-28-39 y X-21-23, GRECCO, Carlos Manuel y GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, "El principio de Proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la República Argentina (Glosas preliminares)", en Documentación Administrativa, Nos. 267-268, El derecho administrativo en Argentina: Situación y tendencias actuales (I), Madrid, Septiembre 2003 - Abril 2004. Asimismo, en particular sobre su aplicación al Derecho administrativo, puede recurrirse a SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel, El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Valencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 1ª ed. y ANDRÉS PÉREZ, María del Rocío, El Principio de Proporcionalidad en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Madrid, 2008, Bosch, 1ª ed.

7)Fernández, T.R., "De la Discrecionalidad de la Administración, Navarra, Civitas, 2008, 5ª ed., págs. 82 y 85. 8)A modo de digresión, me permito recordar que el referido principio es una herramienta institucional, cuya principal razón de ser constituye justamente limitar el poder. Sin embargo, en materia de discrecionalidad administrativa, sirve de sustento justamente para lo contrario. 9)Para profundizar el análisis de esta cuestión, puede recurrirse a Fernández, T.R., "De la Discrecionalidad...", ob. cit. Resulta interesante su posición, en especial su argumento respecto de que "(e)n definitiva, el problema es, en buena parte, de prueba" (p. 102). Puesto que, a su entender, "en la correcta definición de los derechos e intereses en juego radica una de las claves del problema de las facultades de los jueces para sustituir a la administración" (p. 163). También puede señalarse al respecto, lo expresado por CASSAGNE, en cuanto considera que "los jueces pueden, excepcionalmente, sustituir sus decisiones, cuando sea imprescindible para la realización de la justicia, en supuestos en los que no exista otra posibilidad de realizarla o sea la única solución válida" (CASSAGNE, J. C., "El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa", 2009, Marcial Pons, Buenos Aires, 1º ed., p.175). En igual sentido, sostiene que el juez no solo "está obligado por el principio de tutela judicial efectiva y por la prohibición de arbitrariedad, a integrar en forma racional y razonable sus decisiones con el auxilio de los principios generales del Derecho y los provenientes de la justicia material, sino que la Administración está paralelamente sometida a un control pleno y suficiente por parte de los jueces, cuyas decisiones puede excepcionalmente sustituir, sin incurrir en exceso de jurisdicción" (CASSAGNE, J. C., "El principio ...", ob. cit. P. 215; Asimismo, puede acudirse a GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2011, 10ª ed., cap. XII; quien ha expresado con claridad su postura en GORDILLO, Agustín, Cien notas para Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, 1| ed., págs.. 174-175). También, resulta de interés lo resuelto en fecha reciente por la CSJN en la Causa P. 679. XLIII, in re: "Pedido de juicio político contra el Sr. Gobernador Mario Jorge Colazo en los términos del art. 114 de la Constitución provincial s/ remesa de coparticipación federal a la Municipalidad de Rio Grande", sentencia del 4-9-2012. Allí consideró que, sin perjuicio de la discrecionalidad que la propia

Constitución le asigna al órgano competente en forma "privativa y excluyente", corresponde a la Justicia Federal examinar la validez del acto impugnado cuando sus vicios importan una violación del debido proceso. En el caso, la falta de motivación adecuada. En tal sentido, la Corte tuvo por acreditada la existencia de un "grave menoscabo a las reglas del debido proceso", por entender que las afirmaciones esbozadas por el tribunal a quo "no aparecen, por su generalidad y dogmatismo, como suficientes" para responder el agravio introducido por el actor (falta de argumentación autónoma que motivara el acto administrativo de inhabilitación).En sentido similar, puede verse CSJN, 2011, "Silva Tamayo", Fallos: 334:1909, Consid. 7). 10)De conformidad con lo resuelto en CSJN, "Mill de Pereyra, Rita", ya cit., y 2004, "Banco Comercial de Finanzas S.A.", Fallos: 327:3117. Posteriormente, el máximo tribunal ratificó este criterio en la causa M. 2844. XLII, in re "MASSUH S.A. c/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (ENTE PROVINCIAL REGULADOR ENERGETICO) s/DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA", sentencia del 13-10-2009 y en la causa H. 344. XLI, in re "HERRERO CARLOS c/ESSO S.A.P.A. s/DESPIDO", sentencia del 19-10-2010. Por su parte, en el precedente "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo", la Corte recordó "con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117)." Acto seguido, hizo mención de la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 30 de noviembre de 2007, donde se "ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (CSJN, 2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo", Fallos: 333:1657). 11)Corte IDH, Caso Fontevecchia y D'Amico Vs. Argentina, sentencia de 29-11-11 (Serie C, nro. 238, Párr. 93)

12)Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, "Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización", Serie A, nro. 4., párr. 35. 13)Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Boscio vs. República Dominicana, sentencia de 8-9-2005 (Serie C, nro. 130), párrs. 140, 191 y 204. 14)Corte IDH, Caso "Baena Ricardo y otros Vs. Panamá", sentencia de 2-022001, Serie C, nro. 72. 15)Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón vs. Venezuela", sentencia del 1-7-2011, Serie C, nro. 227. 16)Corte IDH, Caso "Caso López Mendoza vs. Venezuela", sentencia del 1-9-2011, Serie C, nro. 233. 17)Sobre el debido el debido proceso legal en la esfera administrativa y los límites a la discrecionalidad estatal, ver el estudio aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con fecha 1-9-2007, efectuada por el Comisionado Víctor ABRAMOVICH, "El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos" (OEA Documentos Oficiales. OEA/Ser.L/V/II), p. 21 y ss. 18)Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 115. 19 En cuanto al alcance de las garantías receptadas por dicho artículo, ver el comentario al art. 8° que efectúa THEA, Federico, en ALONSO REGUEIRA (Dir.), "Convención Americana...", ob. cit.. 20Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 118

21)Ver el comentario al art. 25 de FREEDMAN, Diego y ROJAS, Shunko, en ALONSO REGUEIRA (Dir.), "Convención...), ob. cit., págs. 443-465. Asimismo, Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 129. 22)Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párrs. 116, 117 y 118. 23)Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 118 y 120. Pues, en definitiva, "el concepto de arbitrariedad se vincula en su esencia última al concepto de motivación" (Fernández, T.R., "De la Discrecionalidad...", ob. cit., p. 153). 24)Respecto de la incidencia del derecho internacional de derechos humanos en el control judicial de las sanciones administrativas, ver ALONSO REGUEIRA, Enrique M. y CASARINI, Luis, E., "El control jurisdiccional de las sanciones administrativas, a la luz de los principios adjetivos del Derecho Penal y la jurisprudencia de la Corte IDH", LL, en prensa. 25)Corte IDH, Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 120. Allí, la Corte IDH concluyó que "la discrecionalidad no fundamentada transformó el acto administrativo de remoción en un acto arbitrario que, al afectar indebidamente su derecho a la estabilidad en el cargo, vulneró el deber de motivación". 26)Corte IDH, Caso "Baena", ya cit., párr. 106. 27)Corte IDH, Caso "Baena", ya cit., párr. 125. 28)Corte IDH, Caso "Baena", ya cit., párrs. 106, 107 y 114. En tal sentido, explicó que, "en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los

fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva." 29)Corte IDH, Caso "Caso López Mendoza", ya cit., párrs. 199 a 201. 30) Corte IDH, Caso "Baena", ya cit., párr. 140. 31)Las fuentes empleadas por los operadores del Derecho han virado significativamente hacia lo supranacional, operándose una progresiva internacionalización de nuestro Derecho Constitucional, con gran impacto en la órbita de pensamiento administrativista, ver al respecto CAPUTI, Claudia y SALVATELLI, Ana, "Manifestaciones de la Globalización en la jurisprudencia de la Corte suprema sobre el Derecho Administrativo", Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley, agosto de 2010. 32)Corte IDH, Caso "Baena", ya cit., párr. 216. Recientemente, la Corte IDH reiteró esta afirmación, agregando que "(e)s importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados" (Caso "Chocrón Chocrón", ya cit., párr. 115).

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