EL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA

EL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA

JUAN CARLOS MIRA CIRO MEZA DANIEL VEGA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001

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EL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA

JUAN CARLOS MIRA CIRO MEZA DANIEL VEGA

Trabajo de grado para optar al título de Abogados

Director Dr. ALVARO GUILLERMO RENDON

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001

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CONTENIDO pág.

1. 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.1.4 1.1.5 2. 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.4.6 2.4.7 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 3. 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3

INTRODUCCION ANTECEDENTES AL CONTROL FISCAL RESEÑA HISTORICA Descubrimiento y Colonia Primera Etapa: 1821-1923 Segunda Etapa: 1923-1975 Tercera Etapa: 1975-1991 Cuarta Etapa: 1991 Asamblea Nacional Constituyente

1 3 3 3 4 5 11 13

DERECHO COMPARADO MODELO GERENCIAL DE CONTROL FISCAL MODELO COLEGIADO DE CONTROL FISCAL CONTROL FISCAL COMO FUNCION PROPIA DE LA RAMA LEGISLATIVA MODELOS AMERICANOS DE CONTROL FISCAL Panamá Guatemala México Estados Unidos de América Canadá Argentina Brasil MODELOS EUROPEOS DE CONTROL FISCAL Francia Inglaterra Alemania España

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LA CONTRALORIA DESDE LA CONSTITUCION DE 1991 EL MODELO ACTUAL DESDE LA CONSTITUCION DE 1991 EL CONTROL FISCAL Control de gestión y resultados Control previo y control posterior Desarrollo de la Función Actual del Control Fiscal ORDEN LEGAL

27 27 30 33 34 35 36 37 44 44 47 48 49 51 51 52 54 55 58 69

3.4 3.5 3.5.1 4. 4.1 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4

5. 5.1 5.2

6.

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FALENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA NATURALEZA JURIDICA DEL CONTROL FISCAL Naturaleza jurídica de las contralorías DIAGNOSTICO GENERAL DE CONTRALORIAS ANALISIS DE LAS CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental de Casanare Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental del Vichada Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental de Nariño Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental del Valle BASES PARA UN NUEVO MODELO DE CONTROL FISCAL PROPUESTAS DEL CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA PROPUESTAS DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

85 87 93 95 95 95 104 114 121

137 137 140

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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BIBLIOGRAFIA

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INTRODUCCIÓN

En la historia universal el tema del control fiscal ha sido ampliamente debatido por los diferentes estados sin importar su régimen político y socio económico. Colombia no ha sido ajena a este tema ya que desde la época del descubrimiento y la colonia se le daba importancia al control de los bienes del monarca. Cinco siglos más tarde fue necesario replantear el manejo que se le venía dando a los recursos del Estado bajo modelos de control fiscal cuya eficacia satisfactoria nunca se realizó. Así las cosas, la Misión Kemmerer evalúo el sistema vigente concluyendo que se le debía dar un giro radical al control y manejo de las finanzas públicas en nuestro país. Este sistema recomendado se constituyó como el fundamento para el régimen legal de control fiscal.

Con la expedición de la Constitución de 1991 se trató de darle una nueva orientación a los órganos que ejercen el control fiscal en Colombia, y replantear los procedimientos del ejercicio del mismo. Con un nivel de corrupción perturbante, y un manejo de fondos públicos cuestionable, surgió en 1991 un nuevo modelo de control fiscal lleno de expectativas para el logro y cumplimiento efectivo de las finalidades de este sistema.

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Desafortunadamente, al día de hoy, se evidencia una gran ruptura en el manejo de fondos estatales lo cual alerta no solo a las autoridades sino también a la comunidad, siendo ésta la principal afectada por sus deficiencias.

De aquí surgen una serie de interrogantes que cuestionan las herramientas de control fiscal que aplica nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, es necesario resaltar que las contralorías del orden nacional, departamental, distrital y municipal, se constituyen en una carga burocrática con altos costos de funcionamiento y pocos resultados a la hora de vigilar, controlar y recuperar los bienes públicos.

Este ejercicio académico surge como una reacción ante las deficiencias del sistema lo cual nos obliga a la realización de un profundo análisis que evidencia las falencias del control fiscal en nuestro país y conlleve a la propuesta de una nueva forma de ejercerlo, confiando en que por dicha vía se logre una mejor gestión en el control de los recursos del Estado.

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1. ANTECEDENTES AL CONTROL FISCAL

1.1 RESEÑA HISTÓRICA

1.1.1 Descubrimiento y Colonia

El control fiscal no es algo nuevo ya que lo encontramos desde el descubrimiento y conquista de América. Aunque la vigilancia se ejercía sobre el manejo de los bienes del monarca, no existía supervisión sobre los bienes del Estado. En esa época el funcionario designado por la Corona para dichos bienes era denominado como Lugarteniente de los Contadores Mayores de Castilla.

Posteriormente con la fundación de Santo Domingo, se crea el Tribunal de la Real Audiencia de Santo Domingo. Este órgano ejercía, entre otras, las funciones de vigilar a los altos funcionarios de la corona y la de fiscalizar a los virreyes. De esta manera se ejercían los juicios de Residencia donde se rendían cuentas de los bienes fiscales puestos bajo la administración de los funcionarios. En el año de 1604 se crearon los Tribunales de Cuentas. Entre los siglos XI y XIII, estos Tribunales hicieron las veces de las contralorías

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regionales en los virreinatos, capitanías y presidencias. Cabe anotar, que para el año de 1807, Napoleón creaba en Francia, la Corte de Cuentas de Francia.

1.1.2 Primera Etapa: 1821-1923

1.1.2.1 La República. La ley fundamental expedida en Angostura constituye la República de Colombia. En esta época se trató de hacer el primer intento para organizar el control fiscal, para lo cual el 23 de Octubre de 1819, Santander se encarga de impulsar la Ley Principal Contra los Empleados de Hacienda, la cual consagraba medidas drásticas [incluyendo la pena de muerte] para los funcionarios a quienes se les probara haber efectuado fraude o malversación de los bienes públicos.

De la misma manera, y basada en el principio de la soberanía, la primera Constitución independiente, la Constitución del Socorro, consagraba que las cuentas del Tesoro Público se imprimirían cada año, para que la comunidad supiera en que se estaban gastando los tributos. De cierta forma, era una fiscalización subjetiva por parte de la sociedad.

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El libertador por su parte, encomendó el control y manejo presupuesta al Tribunal Mayor de Cuentas y a la Superintendencia General de Hacienda1.

En 1832 se revive la Contaduría General de Hacienda, la cual dependía del poder ejecutivo. En 1847 se reemplaza esta institución por una corte de cuentas. A su vez, en 1850 esta Corte se reemplaza por la Oficina de Cuentas conformada por cinco miembros nombrados por el Congreso.

En 1873 se expide el Código Fiscal que vuelve a instaurar la Corte de Cuentas pero esta vez compuesta por diez magistrados elegidos por el Senado de la República y la Cámara de Representantes. Posteriormente, se modificaría el número de magistrados, aumentándolo a doce.

1.1.3 Segunda Etapa: 1923 - 1975

1.1.3.1 La Misión Kemmerer. La Misión Kemmerer hizo muchas recomendaciones, dentro de las cuales podemos destacar dos en especial, por un lado la creación de la Contraloría General de la Nación y por otro, la creación de un sistema de banca central y bancos de crédito.

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El Tribunal Mayor de Cuentas ejercía las funciones referentes a la contabilidad del gasto público y la Superintendencia General de Hacienda ejercía funciones de inversión y contraloría.

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La creación de la Contraloría obedeció a situaciones coyunturales que obligaban a la formulación de un sistema de control fiscal uniforme. Otra de las razones que llevaron al establecimiento de esta entidad, fue que para la época, Colombia había recibido por parte de los Estados Unidos 25 millones de dólares provenientes de la venta de Panamá. Esto sumado a la presencia en nuestro país de dos colosas empresas estadounidenses: United Fruit Company y Tropical Oil Company.

Con motivo de lo anteriormente señalado, se expide la Ley 42 de 1923 que creaba el Departamento de Contraloría, independiente de los demás departamentos administrativos. Se pretendió darle a éste la facultad de controlar las finanzas públicas con la prohibición expresa de ejercer funciones

administrativas

distintas

de

las

inherentes

a

su

propia

organización.

Con la llamada guerra de los Mil Días se generaron al interior de la economía y de la Hacienda Pública, una serie de desequilibrios y desórdenes, cuya solución fue el objetivo de los gobiernos imperantes.

Entre 1900 y 1920 se acudió a un leve intervencionismo reflejado en moderados aranceles, con clara intención proteccionista, como lo fueron subsidios para fortalecer la floreciente industria nacional. Se pretendió

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estabilizar la moneda, mantener el patrón oro y crear un banco central, pero sin ningún resultado favorable. El Gobierno Nacional creció sin modernizar sus métodos fiscales, lo que generó una ejecución creciente de sus gastos y consecuentes déficits fiscales.

Se llevaron a cabo elevadas emisiones que ocasionaron procesos inflacionarios y crisis en el sector financiero. Se intentaron renegociaciones de la deuda, así como fortalecer la imagen del país frente a las entidades extranjeras que otorgaban crédito, lo cual a la postre resulto infructuoso.

De otro lado, existían factores de contrapeso a la situación descrita y entre las cuales se puede citar: despegue de la industria nacional; un crecimiento del sector público; una expansión de las bases productivas, destacándose el sector cafetero; además se esperaba un elevado ingreso de divisas provenientes de Estados Unidos, como indemnización de la pérdida de Panamá.

Frente a la situación, se hizo necesario instituir una comisión que enderezara la economía y las finanzas públicas. Así las cosas, el presidente de la época Pedro Nel Ospina comisionó a su embajador en los Estados unidos para que invitara a un grupo de profesionales de dicho país, con el fin último de buscar una solución viable a la difícil situación fiscal que estaba atravesando el país en es momento. 7

Concluidos los estudios la Misión Kemmerer entregó al Gobierno Nacional una memoria con sus recomendaciones; éste, a su vez, las presentó al Congreso

Nacional

y

en

1923

fueron

aprobadas

con

algunas

recomendaciones. Dentro del paquete de reformas se encontraba la creación del Banco de la República la creación de la Contraloría, entre otros.

Fue la Ley 42 de 1923 la que reorganizó la contabilidad oficial y creó el Departamento de la Contraloría. Esta Ley consta de 15 capítulos en los que se desarrolla:

1-Se crea el Departamento de la Contraloría como un servicio nacional administrativo,

con

independencia

de

los

demás

departamentos

administrativos.

2- El Contralor es nombrado por el Presidente de la República por un período de cuatro años, nombramiento que debe llevar la aprobación de la Cámara

3-El Contralor tenía competencia exclusiva en todos los asuntos referentes al examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los funcionarios encargados de recibir, pagar y custodiar fondos o bienes de la Nación; examen y revisión de las deudas y reclamaciones a cargo o a favor de la República; en todos los 8

asuntos relacionados con métodos de contabilidad y la manera de llevar las cuentas de la nación, la conservación de los comprobantes y el examen de libros, registros y documentos referentes a dichas cuentas.

4-El Contralor tenía facultades para llevar las cuentas generales de la Nación; las de la deuda, la prescribir los métodos de contabilidad, la manera de rendir los informas financieros de cualquier entidad administrativa, así como los procedimientos para presentar las cuentas de los empleados de manejo.

5-Promover investigaciones fiscales o realizarlas a solicitud del presidente, del Congreso, de un departamento o municipio, con la aprobación del Consejo de Ministros, sobre instituciones dependientes de dichas entidades.

6-El nombramiento de los empleados de manejo del Gobierno debía ser registrados ante el Departamento de la Contraloría, y esta entidad debía fijar las cauciones de los mismos.

7-Refrendar toda erogación de fondos públicos verificada en Bogotá.

8-Dictar las disposiciones en las que estarían sujetos todos los pagos, anticipos o traspasos de fondos públicos que debieran efectuarse fuera de Bogotá. 9

9-Transferir las sobrantes de las partidas apropiadas cuando se certifique que existía un saldo superior a las necesidades y que no existían obligaciones por pagar con aquella partida.

10-La Corte de Cuentas, La Dirección General de Contabilidad, La oficina Nacional de Estadística y la Oficina Central de Ordenaciones del Ministerio del Tesoro quedaron incorporadas al Departamento de la Contraloría.

En estas circunstancias, luego de haberla creado, fue necesario dotarla de recursos físicos y humanos de tal forma que pudiese cumplir eficientemente con las funciones encomendadas a la Corte de Cuentas, y con el gran número de responsabilidades impuestas a partir de la ley de creación.

Desde la expedición de la Ley 42 de 1923, que creó el Departamento de la Contraloría y posteriores normas como el Decreto 911/32, la Ley 58 de 1946, la Ley 151 de 1959 y, posteriormente habérsele elevado a rango constitucional en 1945, al organismo de control, no se tenía un régimen jurídico- fiscal unificado. En 1975 acorde con las necesidades que la misma modernización y evolución del Estado reclamaba para el organismo de control se expide la Ley 20 de 1975, el cual buscaba que este organismo fuera ágil, técnico y moderno con el fin de velar por el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la nación 10

1.1.4 Tercera Etapa: 1975 - 1991

1.1.4.1 Ley 20 de 1975. Desde la expedición de la Ley 42 de 1923, que creó el departamento de la Contraloría, y posteriores normas como el Decreto 911/32, la Ley 58 de 1946, la Ley 151 de 1959 y el haberse elevado a rango constitucional en 1945, al organismo de control. Hasta 1975 no se tenía un régimen jurídico-fiscal unificado, acorde con las necesidades que la misma modernización y evolución del Estado reclamaba para el organismo de control, el cual debía ser ágil. Técnico y moderno con el fin de velar por el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la nación.

Con la expedición de la Ley 20 de 1975, se pretendió unificar la legislación dispersa que sobre control fiscal existía como también crear mecanismos de control que interrelacionados, pudieran dar como resultado positivo, una vigilancia acorde para cada una de las entidades del Estado cuyo primordial objetivo fuera garantizar al mismo Estado, el adecuado rendimiento de los bienes o ingresos de la nación y obtener de esa manera la eficiencia del gasto público.

En el articulado de la Ley objeto de evaluación se pueden encontrar avances significativos en lo que a control fiscal se refiere. Por ejemplo, el artículo

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segundo le otorgó al contralor las facultades para fiscalizar no solo a las entidades estatales, sino también a las personas que dispongan o manejen bienes de la nación.

De otro lado, la Ley 20 de 1975 previó en su artículo 5 un mecanismo de control para las empresas industriales y comerciales del Estado, orientado a tener un sistema adecuado de fiscalización que consultara principios modernos de auditoría financiera.

De lo anterior, se observa que la Ley 20 de 1975 buscó adecuar el sistema de fiscalización a las necesidades de aquel momento y lograr mejorar el control sobre el erario.

De esta manera, se lograron importantes avances en materia de control fiscal con la expedición de Ley 20 de 1975. Sin embargo, la Contraloría General de la República, quedó bastante limitada en su función de vigilancia, por cuanto sus actuaciones de control estuvieron dirigidas ha demostrar y cuantificar perjuicios fiscales.

1.1.5 Cuarta Etapa: 1991 Asamblea Nacional Constituyente

En la Asamblea reinaba la idea de que era necesario hacer cambios a la Contraloría General de la República y al Sistema de control fiscal en general, 12

debido a diferentes factores. Las primeras tesis hablaban de lo ineficaz que estaba resultando el control previo para preservar el patrimonio público, motivo por el cual se cambia el sistema a control posterior y selectivo.

Por otro lado concluyeron que desde el punto de vista de la organización de las contralorías, éstas se encontraban contaminadas de politización y burocratización, aspecto que aun persiste y sigue rigiendo el sistema actual colombiano.

Por otro lado se planteó la tesis de extender la vigilancia a todos aquellos que administren bienes públicos, así como el otorgamiento de poderes sancionatorios a las Contralorías.

También, surgió la idea de crear una jurisdicción penal fiscal que hiciera parte de la rama judicial encargada exclusivamente de la investigación y juzgamiento de los delitos que tuvieran que ver con el patrimonio público.

1.1.5.1 Debates y ponencias del Constituyente de 1991. A continuación se expondrán algunas de las tesis presentadas por varios de los constituyentes en 1991 sobre el tema en estudio.

El doctor Nieto Roa propuso que la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se debería hacer por medio de entidades privadas ejerciendo 13

auditoría directa bajo la inspección y vigilancia de la Contraloría General de la Nación.

Con este proyecto pretendía subsanar los errores y las falencias que venían produciéndose con el anterior modelo de control fiscal tanto a nivel nacional como departamental y municipal. Como es bien sabido, la función fiscalizadora "consiste en el ejercicio de la vigilancia y control tendiente a la guardia del patrimonio y recursos del erario público, para que las entidades o personas que a cualquier título reciban, manejen o dispongan de los bienes o ingresos del Estado, se ciñan a lo dispuesto por la ley y las normas de la moral y delicadeza que exige el manejo y los recursos de la comunidad"2. Por esta razón se requieren formas de vigilancia para que los funcionarios que tienen a su cargo la administración de los recursos lo hagan de una manera adecuada y responsable, y sobre todo acorde con la ley.

En su exposición de motivos el doctor Nieto Roa esgrime los argumentos sobre un nuevo tipo de control fiscal en Colombia donde debe existir una total independencia entre quien lo ejerce y quienes son fiscalizados. "Los funcionarios fiscalizadores deben estar por fuera de la estructura jerárquica de los órganos del Estado, pues nadie dependiente puede formarse un juicio objetivo e imparcial del ente o la persona de quien depende”3. Es así como

2 3

Proyecto de ley presentado a la Asamblea Nacional Constituyente por el Doctor Nieto Roa Ibidem 14

una gran mayoría de doctrinantes considera que la función fiscalizadora debe ser entendida como una rama independiente y diferente a la propuesta por Aristóteles y posteriormente Montesquieu.

Por otro lado el proyecto propone crear un órgano encargado de la vigilancia del Contralor que hoy por hoy es conocido como la Auditoría General de la República.. Por otra parte, la Constitución de 1991 autorizó, en su artículo 267 la figura de las auditorías privadas colombianas, las cuales deben ser escogidas por concurso de méritos y contratadas previo concepto favorable del Consejo de Estado. En este sentido, la Ley 42, en su artículo 31, consagra la posibilidad de que los órganos fiscales contraten con empresas privadas la vigilancia de la gestión fiscal en los siguientes casos:

• Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.

• Cuando por razones económicas sea más favorable.

• Cuando la disponibilidad de los órganos técnicos y económicos no le permita al órgano de control ejercer su vigilancia de una manera directa.

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La escogencia de esta empresa deberá someterse a los requisitos y condiciones establecidos por la Ley 80 para los casos de contratación estatal.

En su momento el autor del proyecto, consideró que el control fiscal colombiano presentaba los siguientes vicios:

1. “Al Contralor le preocupa más satisfacer a los congresistas, diputados o concejales que lo eligen que cumplir con sus deberes.

2. A los auditores y revisores no les importa su eficacia o su rectitud para conservar el cargo, sino mantener el favor del padrino político. Por eso se dedica más a darle gusto a su patrocinador, a veces en cosas ilícitas, que al trabajo honrado.

3. Para lograr la total impunidad, los vigilantes del erario se con los ordenadores del gasto para la comisión de todo tipo de ilícitos. Así la corrupción se extiende sin que sea posible siquiera detectarla, pues quien debe detectar el ilícito es el primero en cometerlo.

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4. El contralor no tiene quien lo fiscalice, se vuelve por ello omnipotente, con dominio hasta de sus propios electores”4.

A juicio del doctor Nieto, la mejor solución para independizar al auditor del contralor, bien sea a nivel nacional, departamental o municipal, es recurrir a empresas especializadas "integradas por profesionales de la Contaduría, expertos en auditoría y revisoría fiscal, sometidos por tanto, a las normas que regulan esta profesión y a los controles establecidos para quienes la ejercen, cuyo objetivo sea el de conservar su buen nombre y evitar consecuencias que coloquen a sus funcionarios en peligro de quedar sometidos a responsabilidad penal e incluso a verse privados de su matricula profesional.

En resumen, el doctor Nieto Roa propuso lo siguiente:

En primer lugar “la Contraloría General de la República así como las contralorías

departamentales

y

municipales,

debían

convertirse

en

organismos de inspección y vigilancia de las firmas privadas de auditores y revisores que presten al sector público los servicios de control fiscal. Dichas contralorías harían las veces de superintendentes de fiscalización”5.

4 5

Ibid, Doctor Nieto Roa. Ibid., Doctor Nieto Roa. 17

En segundo lugar, cualquier ente público debía contratar por medio de los procedimientos que la ley establezca, siempre teniendo en cuenta que deberá hacerlo por licitación pública. De la misma manera las contralorías tendrán la facultad de establecer los métodos para llevar las contabilidades de los organismos del Estado y los métodos para llevar las contabilidades de cuentas.

Posteriormente, se presenta a la Asamblea Nacional Constituyente la ponencia para primer debate realizada por los constituyentes Alvaro Cala Hederich, Germán Rojas, Carlos Rodado Noriega, Mariano Ospina Hernández, Helena Herrera y Jesús Pérez, quienes hacen un análisis exhaustivo de los modelos de control fiscal que han existido en el mundo a lo largo de la historia entre los cuales destacamos los siguientes:

1. Colegiada: dirigida por cortes de cuentas o tribunales

2. Unipersonal: de gran influencia norteamericana donde existe una revisión continua y exhaustiva de las cuentas del fisco.

3. Consiste en la creación de auditorías generales a cargo de profesionales en contabilidad.

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Ahondando en las propuestas presentadas por cada uno de los constituyentes enunciados, encontramos que el doctor Jesús Pérez propone que se conserve la figura del Contralor General elegido por el Congreso en pleno. De la misma manera pretende establecer que el control fiscal se realice en forma posterior y selectiva, así como la creación de un sistema de control de resultados directamente encaminado a la vigilancia de la ejecución de los planes de desarrollo y obras públicas. Por su parte, el gobierno nacional, a través de su proyecto, propone que se incluya en el objeto del control, la vigilancia de los resultados de la administración los cuales se ejercerían en forma posterior, excluyendo al Banco de la República.

El constituyente Diego Uribe propone que se prohiba la reelección del Contralor, quien sería elegido por la Cámara de Representantes ya que en su proyecto se formula la creación de una régimen unicameral.

En otro sentido, el constituyente Navarro Wolf propuso, que el control fiscal se debería realizar por una corte de cuentas integrada por nueve magistrados designados por el Consejo de Estado. Su principal función sería practicar revisorías contables y de gestión de la administración, las cuales se realizarían en forma posterior y selectiva como principio básico del nuevo sistema de control. Esto, sin perjuicio de los diferentes sistemas de control interno que adopte por su propia cuenta la corte. El citado constituyente, así como el doctor Antonio Yepes, propusieron que la ciudadanía participara 19

activamente en la vigilancia y el control de los dineros públicos, fortaleciendo así, la democracia nacional.

Los doctores Hernando Londoño y Juan Gómez Martínez, propusieron que la vigilancia disciplinaria, judicial y fiscal, así como la protección de los derechos humanos fuera ejercida por la Fiscalía General de la Nación.

El constituyente Rodrigo Lloreda Caicedo formuló la idea de que el control fiscal debía continuar en cabeza de la Contraloría General de la República. Simultáneamente existiría una corte de cuentas elegida por el Senado mediante un sistema de cociente electoral, la cual constituiría una instancia de apelación para revisar los actos expedidos por el Contralor General o los contralores departamentales y municipales.

El proyecto del doctor Misael Pastrana propone la creación de un Tribunal Supremo de Cuentas que sustituiría a la Contraloría General. Los magistrados serian elegidos por el Congreso por periodos de seis años. Entre sus funciones principales se asignarían las de establecer la responsabilidad fiscal previa investigación, ejercer la jurisdicción coactiva y aplicar las sanciones cuando se vea afectado el patrimonio estatal.

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El doctor Raimundo Emiliani propone que el gobierno contrate con entidades privadas y especializadas el ejercicio del control fiscal. Esto permitiría su desburocratización y aminoraría los costos de funcionamiento.

Otros constituyentes fueron partidarios de instaurar la Corte de Cuentas integrada por el Congreso. Adicionalmente, se menciona que la Corte podría contratar en ciertas circunstancias, auditorías externas previo concepto del Consejo de Estado. Así mismo se creaba el sistema de control de resultados de la Administración Pública Nacional, administrado por el Departamento Nacional de Control de Resultados.

Finalmente se propuso un articulado para primer debate que trataba de rescatar las principales propuestas de una manera coherente y ordenada buscando soluciones al problema de los organismos de control. En primer lugar, se eliminaba el control previo para dar vía libre a un control selectivo y posterior que no obstaculizara la gestión efectiva de las contralorías. En segundo lugar, se estableció que el Contralor sería elegido por el Congreso en pleno, de terna presentada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y las entidades supremas de la administración de justicia.

Además de las propuestas anteriormente mencionadas, también se tuvo en cuenta las siguientes:

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1. Establecer

un

control

unipersonal

para

evitar

la

politización

y

clientelización en el control fiscal, evitando, de esta manera, interferencias políticas a la hora de votar por cociente del órgano colegiado.

2. Se deja abierta la posibilidad de que las contralorías puedan contratar con empresas

particulares

el

desarrollo

de

la

función

fiscalizadora.

Adicionalmente, se otorga la posibilidad de que cada entidad podría contratar directamente con entes privados su propio control interno.

3. Se establece que los organismos de control podrán tener facultades de jurisdicción coactiva, así como la creación de una jurisdicción penal especializada para que conozca de los delitos contra el patrimonio del Estado.

4. Se eliminan ciertas contralorías municipales que no reúnan los requisitos necesarios (como por ejemplo, un número mínimo de operaciones) lo que le ahorraría al Estado una suma considerable de dinero por concepto de gastos de funcionamiento.

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2. DERECHO COMPARADO

2.1 MODELO GERENCIAL DE CONTROL FISCAL

El ejercicio del control fiscal como una actividad que se desprende de la Administración y que, aunque de manera independiente y autónoma, obedece a una visión gerencial del Estado, ha sido desarrollado principalmente por los países con la tradición anglosajona del Common Law; aunque también se da en otros países de tradición continental como sucede en Bolivia, aunque ahí se conserva la independencia con el Ejecutivo.

2.2 MODELO COLEGIADO DE CONTROL FISCAL

El ejercicio de la función fiscalizadora se le ha asignado, en no pocos países, a un órgano colegiado, autónomo e independiente. Destacamos, en el viejo continente, el caso de Italia, donde la fiscalización de la gestión administrativa del Estado le ha sido asignada a la Corte dei Conti y, de manera similar, los de Alemania, España y Francia.

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En Francia El Tribunal de Cuentas tiene a su cargo dos tipos de funciones, las jurisdiccionales y las no jurisdiccionales. Las primeras consisten en el juzgamiento de las cuentas que deben presentar los funcionarios que manejen fondos públicos, examinando si ellas se ajustan a las reglas de contabilidad pública. Sus fallos son susceptibles del recurso de revisión ante el propio órgano y el de casación ante el Consejo de Estado. Mediante las segundas el Tribunal asiste al Parlamento y al Gobierno en el control de ejecución de la ley financiera. Cumple además, labores de control fiscal sobre la seguridad social. El Tribunal esta conformado de manera similar al Consejo de Estado por funcionarios inamovibles, los cuales deben acreditar experiencia en la administración de la hacienda pública francesa.

En Latinoamérica, encontramos varios países en los cuales el control fiscal se ejerce a través del sistema colegiado. Es el caso de Argentina, Brasil, República Dominicana, Uruguay y El Salvador.

2.3 CONTROL FISCAL COMO FUNCIÓN PROPIA DE LA RAMA LEGISLATIVA

Este modelo de control fiscal se encuentra en países como Costa Rica y en Honduras, donde el Contralor es un auxiliar del órgano legislativo. En

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Canadá, por ejemplo es el caso más importante, por los avances que ha logrado.

La oficina del Auditor General de Canadá es organizada como parte del Parlamento, aunque tiene una estructura propia, independiente y es manejada con criterios gerenciales. Creada mediante la Ley del Auditor General, esta oficina tiene, entre otras, las siguientes funciones:

1. De auditoría legal, la cual incluye un examen de legalidad, consiste en examinar el cumplimiento de las leyes, normas y mandatos del Parlamento en materia Fiscal.

2. De auditoría financiera, mediante la cual determina si los estados financieros reflejan razonablemente la posición financiera y los resultados de las operaciones, así como si estos fueron registrados de conformidad con principios contables de aceptación general.

3. Auditoría integral o de gestión, a cargo de un comité, el cual evalúa la economía, eficiencia y efectividad, en orden a determinar si la disposición de los fondos públicos se ha realizado en forma tal que el contribuyente obtenga del Estado los servicios a que aspira por el pago de sus impuestos.

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El Auditor General goza de una completa independencia respecto del gobierno, aunque es elegido por el gobernador general, de listas de profesionales destacados en el campo de la auditoría, presentadas por agremiaciones profesionales, para un período de 10 años o hasta que llegue a la edad de 65, sin que exista posibilidad de reelección.

2.4 MODELOS AMERICANOS DE CONTROL FISCAL

2.4.1 Panamá

La Constitución de Panamá señala: Capítulo 3º La Contraloría General de la República

Artículo 275.- Habrá un organismo estatal independiente denominado Contraloría General de la República, cuya dirección estará a cargo de un funcionario público que se denominará Contralor General, secundado por un Subcontralor, quienes serán nombrados por un período igual al del Presidente de la República, dentro del cual no podrán ser suspendidos ni removidos sino por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de causas definidas por la ley. Ambos serán nombrados para que entren en funciones a partir de primero de enero después de iniciado cada período presidencial

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ordinario.

Para ser Contralor y Subcontralor de la República se requiere ser ciudadano panameño por nacimiento; tener título universitario y treinta y cinco años o más de edad y no haber sido condenado por el Organo Judicial con pena privativa de la libertad en razón de delito contra la administración pública.

Artículo 276.- Son funciones de la Contraloría General de la República, además de las que le señale la Ley, las siguientes: 1. Llevar las cuentas nacionales, incluso referentes a las deudas interna y externa. 2. Fiscalizar, regular y controlar todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección según lo establece la Ley. La Contraloría determinará los casos en que ejercerá tanto el control previo como el posterior sobre los actos de manejo, al igual que aquellos en que sólo ejercerá este último. 3. Examinar, intervenir y fenecer las cuentas de los funcionarios públicos, entidades o personas que administren, manejen o custodien fondos u otros bienes públicos. Lo atinente a la responsabilidad penal corresponde a los tribunales ordinarios.

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4. Realizar inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentar las denuncias respectivas. 5. Recabar de los funcionarios públicos correspondientes informes sobre la gestión fiscal de las dependencias públicas, nacionales provinciales, municipales, autónomas o semiautónomas y de las empresas estatales. 6. Establecer y promover la adopción de las medidas necesarias para que se hagan efectivos los créditos a favor de las entidades públicas. 7. Demandar la declaratoria de inconstitucionalidad o de la ilegalidad, según los casos de las leyes y demás actos violatorios de la Constitución o de la Ley que afecten patrimonios públicos. 8. Establecer los métodos de contabilidad de las dependencias públicas señaladas en el numeral 5 de este artículo. 9. Informar a la Asamblea Legislativa y al Órgano Ejecutivo sobre el estado financiero de la Administración Pública y emitir concepto sobre la vialidad y conveniencia de la expedición de créditos suplementales o extraordinarios. 10. Dirigir y formar la estadística nacional. 11. Nombrar los empleados de sus departamentos de acuerdo con la Constitución y la Ley. 12. Presentar al Organo Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa el informe anual de sus actividades. 13.Juzgar las cuentas de sus Agentes y sus empleados de manejo cuando surjan reparos de las misas por razón de supuestas irregularidades. 28

2.4.2 Guatemala

La Constitución de Guatemala señala: Régimen de control y fiscalización Artículo 232- Contraloría General de Cuentas. La Contraloría General de Cuentas

es

una

institución

técnica

descentralizada,

con

funciones

fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del Estado o que haga colectas públicas. También están sujetos a esta fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos. Su organización, funcionamiento y atribuciones serán determinados por la ley.

Artículo 233.- (Reformado) Elección del Contralor General de Cuentas. El jefe de la Contraloría General de Cuentas, será electo para un período de cuatro años, por el Congreso de la República, por mayoría absoluta de diputados que conformen dicho Organismo. Sólo podrá ser removido por el Congreso de la República en los casos de negligencia, delito y falta de idoneidad. Rendirá informe de su gestión al Congreso de la República, cada vez que sea requerido y de oficio dos veces al año. Gozará de iguales 29

inmunidades que los magistrados de la Corte de Apelaciones. En ningún caso el Contralor General de Cuentas podrá ser reelecto.

El Congreso de la República hará la elección a que se refiere este Artículo de una nómina de seis candidatos propuestos por una comisión de postulación integrada por un representante de los Rectores de las Universidades de país, quien la preside, los Decanos de las Facultades que incluyan la carrera de Contaduría Pública y Auditoría de cada Universidad del país y un número equivalente de representantes electos por la Asamblea General del Colegio de Economistas, Contadores Públicos y Auditores y Administradores de Empresas.

Para la elección de candidatos se requerirá el voto de por lo menos las dos terceras partes de los miembros de dicha Comisión.

En las votaciones, tanto para integrar la Comisión de Postulación como para la integración de la nómina de candidatos, no se aceptará ninguna representación.

Artículo 234.- (Reformado) Requisitos del Contralor General de Cuentas. Requisitos del Contralor General de Cuentas. El Contralor General de Cuentas será el jefe de la Contraloría General de Cuentas y debe ser mayor

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de cuarenta años, guatemalteco, contador público y auditor, de reconocida honorabilidad y prestigio profesional, estar en el goce de sus derechos ciudadanos, no tener juicio pendiente en materia de cuentas y haber ejercido su profesión por lo menos diez años.

Artículo 235.- Facultades del Contralor General de Cuentas. El Contralor General de Cuentas tiene la facultad de nombrar y remover a los funcionarios y empleados de las distintas dependencias de la Contraloría y para nombrar interventores en los asuntos de competencia, todo ellos conforme a la Ley de Servicio Civil.

Artículo 236.- Recursos legales. Contra los actos y las resoluciones de la Contraloría General de Cuentas, proceden los recursos judiciales y administrativos que señala la ley.

2.4.3 México

El Contador Mayor de Hacienda es elegido para períodos de ocho años, durante los cuales es inamovible, salvo que incurra en delitos o faltas disciplinarias; caso en el cual la Cámara podrá removerle. Este puede ser reelegido por una sola vez. La normatividad sobre el tema se puede

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encontrar en los artículos 73 y 74 de la Constitución Política de 1917 y en la Ley Orgánica de Contaduría Mayor de Hacienda.

La dirección de la Contaduría corresponde al Contador Mayor de Hacienda, designado por la Cámara de Diputados, de una terna presentada por la Comisión de Vigilancia de la misma Cámara. La Contaduría elabora su propio presupuesto, que luego presenta a la cámara de diputados directamente.

Dentro de sus funciones se encuentran la de verificar si las operaciones financieras se realizaron de acuerdo a lo dispuesto en la ley, e igualmente si los presupuestos fueron ejecutados conforme a lo establecido en los programas y subprogramas. De otro lado, la Contaduría está facultada para realizar cualquier tipo de visitas, inspecciones y revisiones, encaminadas a cumplir sus funciones.

2.4.4 Estados Unidos de América

Su denominación general es Accounting Office. La dirección de esta oficina está a cargo del contralor el cual es elegido por el presidente de listas presentadas por el Congreso por un período de quince años. Entre sus funciones principales se encuentran las de vigilar las transacciones

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financieras del gobierno federal y sus agencias y suministrar al Congreso la información necesaria para que sea éste quien establezca si los programas realizados con fondos públicos son adelantados de manera satisfactoria. Esta oficina general de contabilidad también debe examinar cualquier programa que se adelante con fondos públicos o que reciba subsidios federales. Por otro lado se deben realizar constantes auditorías financieras y de desempeño para establecer así el grado de eficiencia y eficacia de las entidades públicas.

Este organismo debe establecer las normas generales de control interno, así como los principios de contabilidad que deben aplicarse en el manejo de la Administración Pública. Como se mencionó con anterioridad, esta oficina debe presentar los debidos informes al Congreso para que sea éste quine tome los correctivos a que haya lugar. Como consecuencia de esto, el General Accounting Office no tiene facultades sancionatorias. Solo recopila la información sobre las transacciones realizadas para entregársela al Congreso para que la evalúe y procede como considere pertinente.

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2.4.5 Canadá

Oficina del Auditor General de Canadá (Office of the Auditor General of Canada), su período es de diez años y no se permite su reelección. Esta figura no esta regulada en la Constitución. La Oficina fue creada por ley en 1878 y su reglamentación actual está contenida en la Ley del Auditor General, promulgada en 1977. El Auditor es nombrado por el Gobernador General, de listas de profesionales destacados en el campo de la auditoría, presentadas por agremiaciones profesionales. La oficina hace parte de la rama legislativa del poder público, sin embargo opera con independencia absoluta.

Dentro de sus funciones se encuentra la de entregar al Parlamento anualmente un forma sobre su gestión y señala todas las soluciones que, en su opinión, deben adoptarse para su corrección de las deficiencias observadas. El Parlamento puede disponer la adopción de tales correctivos y citar los funcionarios que considere conveniente, para que expliquen su comportamiento. De otro lado, debe realizar los exámenes de legalidad, auditorías financieras y evaluaciones de la economía, eficiencia y efectividad de la manera como se manejan los fondos públicos.

Le corresponde informar a la Cámara de los comunes sobre cualquier situación donde encuentre que no se ha salvaguardado debidamente en 34

interés del patrimonio público. La oficina no impone sanciones de manera directa.

2.4.6. Argentina

La Constitución Argentina señala:

Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la

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ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

2.4.7 Brasil

La Constitución de Brasil consagra: Sección IX. De la Fiscalización Contable Financiera y Presupuestaria

Artículo 70. La fiscalización contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial de la Unión y de las entidades de la administración directa e indirecta, en cuanto a la legalidad, legitimidad, economicidad, aplicación de las subvenciones y renuncia de los ingresos, será ejercida por el Congreso Nacional mediante control externo y por el sistema de control interno de cada Poder. Párrafo único. Rendirá cuentas cualquier persona física o entidad pública que utilice, recaude, guarde, gestione o administre, dinero, bienes o valores públicos o por los cuales la Unión responda o que asuma obligaciones de naturaleza pecuniaria en nombre de ésta.

Artículo 71. El control externo a cargo del Congreso Nacional será ejercido con el auxilio del Tribunal de Cuentas de la Unión, al cual compete:

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I.

Examinar las cuentas rendidas anualmente por el Presidente de la

República, mediante informe previo que deberá ser elaborado en el plazo de sesenta días a contar desde su recibimiento; II.

Juzgar las cuentas de los administradores y demás responsables por

dinero, bienes y valores públicos de la administración directa e indirecta, incluidas las fundaciones y sociedades instituidas y mantenidas por el Poder Público Federal, y las cuentas de aquellos que dieran lugar a pérdida, extravío u otra irregularidad de la cual resulte perjuicio para el erario público; III.

Examinar, para fines de registro la legalidad de los actos de admisión

de personal bajo cualquier título en la administración directa e indirecta, incluidas las fundaciones instituidas y mantenidas por el Poder Público, excepto las nominaciones para cargo de provisión en comisión, así como la de las concesiones de jubilaciones, y pensiones, salvo las mejoras posteriores que no alteren el fundamento legal del acto de concesión; IV.

Realizar por iniciativa propia, de la Cámara de los Diputados, del

Senado Federal, o de una Comisión técnica o de investigación, inspecciones y auditorías de naturaleza contable, financiera, presupuestaria operacional y patrimonial en las unidades administrativas de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y demás entidades referidas en el inciso II; V.

Fiscalizar las cuentas nacionales de las empresas supranacionales en

cuyo capital social participe la Unión de forma directa o indirecta, en los términos del tratado constitutivo;

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VI.

Fiscalizar la aplicación de cualesquiera recursos traspasados por la

Unión, mediante convenio, acuerdo, ajuste u otros instrumentos similares a los Estados, al Distrito o a los Municipios; VII.

Facilitar las informaciones solicitadas por el Congreso Nacional, por

cualquiera de sus Cámaras o por cualquiera de las respectivas Comisiones sobre fiscalización contable, financiera, presupuestaria, operacional y patrimonial y sobre lo s resultados de las auditorías e inspecciones realizadas; VIII. Aplicar a los responsables, en caso de ilegalidad del gasto o irregularidad de las cuentas, las sanciones previstas en la ley, que establecerá entre otras conminaciones, multa proporcional al daño causado al erario; IX.

Señalar plazo para que el órgano o entidad adopte las providencias

necesarias para el exacto cumplimiento de la ley, si fuera verificada alguna ilegalidad; X.

Informar al Poder competente sobre las irregularidades o abusos

verificados.

1o. En el caso de contratos, el acto de suspensión será adoptado directamente por el Congreso Nacional, el cual solicitará, de inmediato, al Poder Ejecutivo, las medidas posibles.

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2o. Si el congreso Nacional o el Poder Ejecutivo, no adoptarán las medias previstas en el párrafo anterior en el plazo de noventa días, el Tribunal decidirá a este respecto.

3o. Las decisiones del Tribunal de las cuales resulten imputación de deuda o multa, tendrán eficacia de título ejecutivo.

4o. El Tribunal dirigirá al Congreso Nacional, trimestral y anualmente, informe de sus actividades.

Artículo 166. Ante indicios de pagos no autorizados incluso bajo la forma de inversiones no programadas o subvenciones no aprobadas, podrá solicitar a la autoridad gubernamental responsable que preste las aclaraciones necesarias, en el plazo de cinco días.

1o. No prestadas las aclaraciones, o consideradas estas insuficientes, la Comisión solicitará al Tribunal pronunciamiento definitivo sobre la materia, en el plazo de treinta días.

2o. Entendiendo el Tribunal irregular el gasto, la Comisión, si estimase que el gasto puede causar daño irreparable o grave lesión a la economía pública, propondrá al Congreso Nacional su suspensión.

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Artículo 73. El Tribunal de Cuentas de la Unión, integrado por nueve Ministros, tiene la sede en el Distrito Federal, su cuadro propio de personal y jurisdicción en todo el territorio nacional ejerciendo, en lo que cupiere, las atribuciones previstas en el artículo 96.

1o. Los Ministros del Tribunal de Cuentas de la Unión serán nombrados entre brasileños que cumplan los siguientes requisitos:

I. Más de treinta y cinco y menos de sesenta y cinco años de edad; II. Idoneidad moral y reputación intachable; III. Notorios conocimientos jurídicos, contables, económicos y financieros o de administración pública; IV. Más de diez años de ejercicio como funcionario o de efectiva actividad profesional que exija los conocimientos mencionados en el inciso anterior.

2o. Los ministros del Tribunal de cuentas de la Unión serán seleccionados:

I. Un tercio por el Presidente de la República, con la aprobación del Senado Federal, siendo dos de ellos elegidos alternativamente de entre auditores y miembros del Ministerio Público ante el Tribunal,

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propuestos en terna por el Tribunal, según los criterios de antigüedad y méritos; II. Dos tercios por el Congreso Nacional.

3o. Los Ministros del Tribunal de Cuentas de la Unión tendrán las mismas garantías prerrogativas, impedimentos, salarios y ventajas que los Ministros del Superior Tribunal de Justicia, y solo podrán jubilarse con las ventajas del cargo cuando lo hubiesen ejercido efectivamente durante más de cinco años.

4o. El Auditor, cuando actué en sustitución del Ministro, tendrá las mismas garantía e impedimentos del titular, y cuando actúe en el ejercicio de las demás atribuciones de la judicatura, las de Juez del Tribunal Regional Federal.

Artículo 74. Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial mantendrán, de forma integrada, sistemas de control interno con la finalidad de:

I. Evaluar el cumplimiento de las metas previstas en el plan plurianual, la ejecución de los programas de gobierno y de los presupuestos de la Unión; II. Comprobar la legalidad y evaluar los resultados, en cuanto a su eficacia y eficiencia de la gestión presupuestaria, financiera y

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patrimonial de los órganos y entidades de la administración federal así como de la aplicación de los recursos públicos por entidades de derecho privado; III. Ejercer el control de las operaciones de crédito, avales y garantías, así como de los derechos y haberes de la Unión; IV. Apoyar el control externo en el ejercicio de su misión institucional.

1o. Los responsables del control interno, al tener conocimiento de cualquier irregularidad o ilegalidad, darán conocimiento de ella al Tribunal de Cuentas de la Unión, bajo pena de responsabilidad solidaria.

2o. Cualquier ciudadano, partido político, asociación o sindicato es parte legítima para, en la forma de la ley, denunciar irregularidades o ilegalidades ante el Tribunal de Cuentas de la Unión.

Artículo 75. Las normas establecidas en esta sección se aplicarán en lo que cupiese, a la organización, composición y fiscalización de los Tribunales de Cuentas de los Estados, y del Distrito Federal, así como de los Tribunales y Consejos de Cuentas de los Municipios. Párrafo único. Las Constituciones estatales regularán los Tribunales de Cuentas respectivos, que estarán integradas por siete Consejeros.

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2.5 MODELOS EUROPEOS DE CONTROL FISCAL

2.5.1 Francia

En Francia encontramos una corte de cuentas que debe obligatoriamente vigilar el Estado en general, incluyendo, los establecimientos públicos nacionales, las empresas públicas (mecanismo que se adoptó desde 1976), y los organismos de seguridad social (implementado a partir de 1950). Facultativamente, también debe ejercer la vigilancia de los organismos de derecho privado, como las asociaciones beneficiarias con capitales de origen público. Así mismo, pueden controlar a los organismos beneficiarios de fondos provenientes de la Unión Europea.

La Corte de Cuentas revisa y juzga las cuentas de los contadores públicos y verifica si la destinación de los dineros se hace conforme a la ley y las reglas contables. La responsabilidad de los agentes encargados de rendir cuentas es pecuniaria y personal. Resulta pertinente mencionar que el control no solo se ejerce sobre quien deba rendir cuentas sino también sobre todo el personal que participe en los procesos de ejecución de dineros públicos.

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La segunda gran función de la Corte radica en velar porque los fondos públicos se empleen de manera correcta. De esta manera, extiende su control sobre los ordenadores del gasto público (ordennateurs).

Así mismo, la Corte de cuentas debe colaborarle al gobierno y al parlamento en la ejecución de la leyes financieras y la aplicación de las misma en materia de seguridad social. Esta colaboración se traduce en la capacidad que tienen las comisiones financieras del parlamento de pedirle a la Corte que realice las investigaciones pertinentes de ciertos órganos en especial. La Corte realiza anualmente, un informe sobre su gestión y los resultados obtenidos en ella.

Resaltando nuevamente la política estatal frente al tema de la seguridad social, se le exige a la Corte, desde 1995, que presente también un informe sobre su gestión referida exclusivamente al sector en mención.

A continuación se presentan los puntos principales que rigen su estructura:

• Está presidida por un primer Presidente, nombrado por decreto por el Consejo de Ministros.

• Se divide en siete cámaras, integradas por treinta magistrados.

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• Cada cámara tiene competencia para ejercer control sobre las cuentas públicas, sobre los establecimientos públicos nacionales, administrativos, industriales y comerciales.

• Tienen competencia para revisar la contabilidad administrativa sobre los ministerios y su presupuesto.

• Es independiente de la Rama Ejecutiva y Legislativa.

Adicionalmente, las cámaras tienen la facultad de sancionar. Esto es, juzgar a los responsables de la indebida utilización y destinación de los fondos y los recursos, así como verificar si los contadores que realicen algún tipo de control, lo han hecho de manera adecuada. Como consecuencia de lo anterior, puede ordenar que se ejerza la respectiva acción de repetición contra quien haya sido condenado.

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2.5.2 Inglaterra

No existe una regulación constitucional sobre la oficina nacional de auditoría (National Audit Office). En 1966 la Ley de Hacienda reglamentó el funcionamiento del departamento del Auditor Y Contralor del reino unido, que fue reemplazado por la Oficina Nacional de Auditoría, al expedirse la Ley Nacional de Auditoría en 1983. Es importante establecer que el Auditor no tiene asignado un período determinado.

Así mismo, ésta tiene una completa autonomía de la rama ejecutiva y el contralor. Posee una facultad discrecional suficiente para establecer la forma en que opera, así como para adecuar su planta de personal y las condiciones del servicio.

Dentro de sus funciones, se encuentran:

1- Realizar el control de los bienes y fondos públicos, así como establecer el grado de eficacia, eficiencia y economía con que operan las entidades auditadas.

2- Auditar todos los departamentos gubernamentales, organismos que reciben más de la mitad de sus recursos del Gobierno Central, exceptuando la empresas nacionalizadas y las corporaciones públicas. 46

3- Presentar un informe al Parlamento sobre el balance de cierre de la entidades auditadas y los resultados de la gestión financiera de ellas.

2.5.3 Alemania

La Constitución de 1950 contempla la existencia del Tribunal Federal de Cuentas. El presidente y vicepresidente son elegidos por el Parlamento, a propuesta del Gobierno Central, por un período de doce años, los cuales no pueden ser reelegidos.

El Tribunal es autónomo en el desarrollo de sus funciones, las cuales son:

1- Realizar el control de los bienes y fondos públicos, así como establecer el grado de eficacia, eficiencia y economía con que operan las entidades auditadas.

2- Aunque su actividad se centra en el control posterior y externo, el Tribunal participa en la elaboración de los presupuestos y controla todas las decisiones que pueden dar lugar al ingreso o egreso de fondos públicos.

3- Servir como asesor a los diferentes organismos estatales. 47

4- Anualmente debe presentar al Gobierno y a las Cámaras Legislativas un informe sobre el resultado de su labor, el que también debe darse a conocer a la opinión pública.

2.5.4 España

La Constitución Nacional contempla la existencia del Tribunal de Cuentas y su regulación legal se encuentra en la Leyes Orgánicas 2 de 1982 y 7 de 1988.

El Tribunal está integrado por doce consejeros elegidos directamente por las Cortes, y son ellos mismos quienes proponen al Rey el nombre de un de sus miembros, para que aquél lo designe como presidente. Los consejeros son elegidos por un período de nueve años, pero quien ejerce la presidencia lo hará por un período de tres años.

El Tribunal es completamente autónomo en toma de sus decisiones, dentro de sus funciones se encuentran:

1. Auditoriar tanto la administración nacional, como los organismos autónomos, comunidades autónomas, corporaciones locales, sociedades

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y empresas estatales, y las empresas del sector privado que reciban créditos o subsidios estatales.

2. Ejercer fundamentalmente un control de legalidad y regularidad contable.

3. Presentar un informe a las Cortes sobre los resultados del examen. Así mismo, rinde una memoria anual, donde relaciona los resultados de todas sus labores, incluida su actividad jurisdiccional.

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3. LA CONTRALORIA DESDE LA CONSTITUCION DE1991

3.1 EL MODELO ACTUAL DESDE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La Asamblea Nacional Constituyente, trajo una nueva óptica respecto del control fiscal. Con el artículo 267 se eliminó el ejercicio del control fiscal de manera previa y perceptiva para dar nacimiento a una nueva visión que obedece principalmente, a los modelos económicos y políticos vigentes.

De esta manera, la Constitución de 1991 difundió el Estado "neoregulador", más que al intervencionista y minucioso. El cambio del control previo al control posterior implicó una nueva perspectiva cuyo objetivo fue el de desarticular la cultura burocrática por una cultura de reconocimiento de méritos de búsqueda de resultados.

La regulación constitucional del control fiscal se acomodó a la nueva orientación política, económica, social y filosófica de la Constitución. Es así como la Corte Constitucional en sentencia C-167 del 20 de Abril de 1995 trajo a consideración lo siguiente:

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“Con la promulgación de la Carta Política de 1991, la función pública del control fiscal adquiere una nueva dimensión en la medida de que la actividad debe orientarse dentro de la filosofía del nuevo Estado social de derecho en general, y específicamente dirigida a la aplicación de los principios de 6

eficacia económica, equidad y valoración de los costos ambientales” .

Es así como podemos concluir que la nueva orientación del control fiscal a partir de la Constitución de 1991 obedece principalmente a una nueva visión de política estatal, no intervencionista y empeñada en la verdadera aplicación de los principios de eficacia, eficiencia etc.

3.2 EL CONTROL FISCAL

Anteriormente, se concebía el control fiscal tal como a continuación lo delimitó la Corte Suprema de Justicia:

"La gestión fiscal de la administración se inicia con los actos de adquisición o integración de un patrimonio del Estado que se destina a satisfacer las necesidades del servidor público; prosigue con los actos propios de su conservación, mejora y explotación; y concluye con la afectación, disposición

6

Corte Constitucional, Sentencia C-167 del 20 de abril de 1995 51

o inversión de los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para el 7

mismo fin que le dio origen, y lo justifica” .

De acuerdo con el nuevo régimen constitucional y adoptando la definición aportada por el doctor Uriel Alberto Amaya, encontramos una visión del control fiscal menos restringida:

"....la gestión fiscal, entendida ésta como el conjunto de actividades, operaciones y procesos que desarrolla la administración en todos sus niveles, o los particulares cuando administran fondos o bienes públicos, con el fin de cumplir tanto sus objetivos y metas especiales, como los fines 8

generales del Estado” .

En este orden de ideas, es innegable que la Constitución de 1991 creó un nuevo espacio de actuación al ejercicio del control fiscal, otorgándole mayor eficacia y mayor independencia en su gestión. Al respecto, el doctor. Camilo Velázquez Turbay trajo dijo:

"En efecto la Constitución Política de 1991 dio una nueva dimensión al concepto de control fiscal en nuestro país y abrió un nuevo espacio para su ejercicio, cambiando la noción de control numérico por la de control de

7

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de febrero de 1977, MP. Eustorgio Sarria. AMAYA, Uriel Alberto. Fundamentos Constitucionales del Control Fiscal. Bogotá: Ediciones Umbral, 1996.

8

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gestión y resultados, eliminando la modalidad de control previo por un moderno sistema de control posterior y selectivo”9

3.2.1 Control de gestión y resultados

La introducción de esta nueva serie de elementos revolucionó la filosofía del control fiscal en Colombia, principalmente en lo que respecta al modelo pasado. Bajo la noción del control numérico legal la autoridad fiscal competente se encargaba de manera limitada a analizar y evaluar la exactitud de las operaciones contables de determinada entidad. El control fiscal, no trascendía a ningún otro campo y se limitaba de manera exclusiva a verificar que no existiesen incoherencias contables, las cuales, si hubiesen de existir, se convertirían en el fundamento principal de una investigación y/o juicio fiscal. Actualmente, con el cambio generado por la nueva constitución de 1991 se le amplió el campo de acción a las contralorías de manera que éstas, hoy en día, tienen mayores posibilidades de proteger la cosa pública en aras de la protección del interés general y bajo la misma línea filosófica del Estado social de derecho.

Hoy en día las autoridades fiscales no se detienen únicamente en la verificación contable de las operaciones si no que tienen la posibilidad de

9

VELAZQUEZ T. Camilo, Derecho Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. 53

evaluar la utilización de los recursos públicos en una entidad. En este sentido le es posible a la contraloría verificar aspectos como la racionalización del gasto, la aplicación de los principios de eficiencia, eficacia y economía y, en general, la defensa del interés colectivo.

El nuevo modelo, exige de las entidades públicas (o privadas que administren recursos públicos) mayor calidad en lo que se refiere a la correcta utilización y disposición de los recursos públicos. De manera coherente se evidencia como la constitución en su artículo 267 es reiterativa en la aplicación de los principios antes mencionados y la valoración de los costos ambientales como parámetros para el ejercicio del control.

La Contraloría General y las contralorías regionales cuentan con la capacidad constitucional de evaluar el cumplimiento de los objetivos de una entidad de acuerdo a los principios establecidos por el interés general y el Estado Social de Derecho.

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3.2.2 Control previo y control posterior

Es evidente que para el constituyente de 1991 la orientación normativa del control fiscal que le impuso el ejercicio de un control previo era un elemento más obstaculizador que asegurador de un ejercicio eficaz de la actividad de control fiscal. El control previo se llevaba a cabo por las autoridades de control fiscal de tal manera que se tornaba en una actividad de administración más que de control de la misma y congestionaba de manera exagerada las funciones del ente fiscalizador volviéndolo ineficaz e inoperante, pues la acumulación de investigaciones excedía su capacidad de operación.

Se entendió pues, que el ejercicio de un control previo fiscal era más una función de la entidad misma que del ente fiscalizador. El paso que se dio al ejercicio de la actividad de manera posterior no solo descongestionó despachos de los entes fiscalizadores sino que también depositó un gran elemento de confianza y buena fe en las entidades que administraban fondos o bienes públicos. De esta manera se podría concluir que la idea de un control previo quedaría en manos de la entidad misma, como una función propia de administración* e imponiendo una mayor responsabilidad a sus miembros. Conceptualmente, se varió de manera significativa ya que esta

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carga de responsabilidad en manos de las entidades públicas y sin la intromisión del ente fiscalizador en sus funciones, como lo era anteriormente, daba las bases para realmente hacer una evaluación gerencial y de gestión de sus administradores.

Volviendo a las reflexiones del doctor. Velázquez, se trae a consideración lo siguiente:

"El constituyente con gran acierto consideró que solo en la medida en que el administrador público sea autónomo, con poder real para gerenciar, sin la intromisión de la Contraloría, puede definirse y medirse con precisión su responsabilidad. Dentro de este contexto, la labor de la Contraloría estará únicamente encaminada a determinar la calidad de estos controles, en el nivel de confianza que se les puede otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus objetivos10"

Es evidente como el ejercicio de la actividad del ente fiscalizador retomó una nueva orientación gracias al aporte del artículo 267 de la Constitución Política ya que lo reformó sustancialmente, convirtiéndolo de un ente con

*

Evidentemente, este principio no solo hizo un aporte a la actividad del ente fiscalizador, sino que también contribuyó al otorgamiento de mayor autonomía e independencia a las entidades públicas en cuanto al ejercicio de sus actividades de administración. 10 VELAZQUEZ, Camilo, Op.Cit. 56

tendencia policiva absolutamente a un ente de control y al servicio de los intereses de los bienes públicos.

3.2.3 Desarrollo de la Función Actual del Control Fiscal

Siendo de la esencia de las funciones de quienes legítimamente ejercen el control fiscal en Colombia, se busca de manera prioritaria que exista un cuerpo estatal con personal especializado y autónomo que además de hacerle seguimiento a los dineros públicos para garantizar su óptima utilización, enjuicie, de acuerdo a un debido proceso, a quienes utilicen inapropiadamente dichos recursos. Evidentemente, la posibilidad de enjuiciar a quienes puedan aparecer como responsables de estos hechos permite la posibilidad de sancionar a quienes se hayan apropiado indebidamente de recursos públicos y hacer el intento de recuperar los bienes perdidos.

En este sentido, y de acuerdo con el nuevo régimen constitucional introducido en 1991, ha sido posible verificar algunos avances en materia de control fiscal. Hoy en día, y siguiendo los lineamientos de la legislación vigente, las autoridades del control fiscal en nuestro país vienen desarrollando su función, principalmente, de la siguiente forma:

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1. Control Macro: Por medio del control macro fiscal la Contraloría General de la República hace una evaluación global y general del manejo de los intereses públicos. Se le conceden funciones a este órgano para que de manera especializada y técnica se analice la gestión global del Estado haciendo énfasis en la evaluación de los siguientes aspectos:

a) Auditar el Balance General de la Hacienda y el Tesoro b) Auditar la Certificación de las Finanzas Públicas c) Auditar el Informe sobre la Deuda Pública d) Auditar el Informe sobre el estado de los recursos naturales y ambientales

2. Control Micro: Como se explicó con anterioridad, la Constitución Política de 1991 cambió el denominado control previo por lo que hoy en día se denomina control posterior y selectivo. De esta manera se busca otorgarle mayor autonomía a las entidades públicas, además de permitirles obrar con mayor eficiencia. También es relevante mencionar que dentro del control micro el sistema ha trascendido al no limitarse a realizar simplemente un análisis numérico - legal sino un control de gestión y resultados de los administradores y funcionarios públicos.

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Actualmente, la Contraloría General de la República ha venido desarrollando su función de manera estratégica, bajo las tendencias aquí mencionadas. Es claro que estas perspectivas son resultado de la visión que aportó la Constitución de 1991.

A continuación se realizará un desarrollo de la forma en que la función de Control Fiscal se desarrolla en Colombia. Es decir, aquí se presenta la forma actual de la gestión de las autoridades competentes en este tema.

3.2.3.1 Control Micro. La manera de estructurar la función de auditaje, se hace bajo los parámetros impuestos por los siguientes planes:

• Plan Anual Operativo (PAO) • Plan Anual de Revisión de Cuentas (PARC)

Sin embargo, es preciso mencionar que al comparar el desarrollo de estos planes hoy en día con la forma en que se desarrollaban históricamente, se evidencia que los resultados han sido más satisfactorios.

Anteriormente, resultaba excesivamente costoso, tanto el desarrollo del PAO como el desarrollo del PARC, ya que la falta de coordinación al ejecutarlos produjo extensos procesos de ineficacia y pocos resultados.

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Para efectos prácticos y a título de ilustración, mientras que en 1997 un funcionario de la Contraloría General de la República permanecía en una entidad pública ejerciendo su función de control de auditaje en un promedio de 12 meses, actualmente, un funcionario puede ejercer las mismas actividades (incluso con mejores resultados) permaneciendo en la entidad un promedio de cuatro meses. Esto, operativamente, y en términos de eficacia y eficiencia representa un avance en la gestión del control fiscal; se reducen costos y se disminuyen los esfuerzos y la duración de los procesos de control. La articulación del PAO y el PARC permite optimizar el uso de los recursos humanos y económicos.

Con el propósito de ejercer la función de control, hoy en ida existen distintos criterios para la evaluación de las entidades públicas:

Para efectos de llevar a cabo los planes, se plantea el imperativo de coordinar la evaluación correspondiente sobre aquellas entidades que representen el 80% del Presupuesto General de la Nación. Esto busca que exista coherencia entre la capacidad operativa del ente de control fiscal y el manejo de los recursos públicos entre las entidades que representen mayor importancia. Posiblemente no se logre un cubrimiento exhaustivo y total de las entidades públicas, pero se presta una garantía de control sobre recursos de alta importancia. 60

1. Para el desarrollo de los planes de control sobre entidades públicas, es el nivel de complejidad que las mismas representen. A su vez, este nivel de complejidad es determinado por distintos elementos que concluyen por clasificar la entidad como de alta, mediana o baja complejidad. Esto no solo determina el nivel de intensidad de los trabajos de control, sino que también, determina el número de funcionarios que deberán asignados a la entidad correspondiente. Los criterios que permiten esta clasificación se exponen a continuación:

• Presupuesto de la Entidad • Planta de Personal • Importancia Estratégica en el sector o región • Capacidad de Contratación o Descentralización Administrativa • Naturaleza o Impacto de la Entidad

2. Finalmente, el tercer criterio utilizado por la Contraloría General es el término de duración de las auditorias que se realicen en la entidad correspondiente. En este sentido, una auditoria de 2 meses de duración es considerada como de complejidad Baja; 3 meses, complejidad Media; y 4 a 5 meses, complejidad Alta.

61

Los avances en la ejecución de planes, en especial el Plan General de Auditorias, representan un aporte significativo para la función del control fiscal. Utilizando los criterios anteriormente mencionados, la Contraloría General de la República ha sido participe de progresos resultantes de las reformas aprobadas por el constituyente de 1991. Desde 1997 hasta el año 2000 los resultados han sido los siguientes:

"Para el año 1997 fueron presupuestadas 740 actuaciones y se ejecutaron 474, con un cumplimiento del 64 %; para el año de 1998 se programaron 803 y fueron terminadas 429, para un 53.4%; para el año de 1999 se programaron 811 Auditorías Integrales, se culminaron 793, para un 97.8% de 11

cumplimiento; y para el año 2000, se presupuestaron 923 ”.

Esto permite verificar el actual posicionamiento de la función de control fiscal que ha venido ejerciendo la Contraloría General de la República. Como se demuestra, esto ha contribuido a mejorar los parámetros de eficiencia y eficacia de este órgano autónomo al permitir, con nuevas políticas, un mayor cubrimiento de control, sin la necesidad de aumentar rubros como podría ser el de los recursos humanos de la entidad. Aunque se considera que el sistema aún no logra ser el ideal, es preciso resaltar una contribución a las políticas de ahorro, economía y reducción de gastos del Estado. Citando la misma fuente se trae a colación lo siguiente:

11

Contraloría General de la República. Informe del Contralor General, Carlos Ossa Escobar, al Congreso y al Presidente de la República, 1999 - 2000. 62

"Se observa que los tiempos de ejecución del proceso auditor han disminuido considerablemente, dada la política de la actual administración de aplicar, de manera articulada y simultánea, los sistemas de control (control integral), lo cual ha permitido hacer un eficiente uso del recurso humano... ”12

“Al cierre de 1999 el PGA alcanzó un avance del 97.8% de su objetivo, que representa un cubrimiento de del 50.6% de los sujetos de control fiscal que a su vez, corresponde a un incremento en las actuaciones realizadas del 84.8% (de 429 pasó a 793) y del 67.3% (de 474 pasó a 793), con respecto a las actuaciones terminadas en 1998 y 1997 respectivamente”13.

Esto en lo que corresponde al control micro que hoy en día cumple la Contraloría General de la República. Sin embargo, aunque se han registrado avances en esta materia, como se demostrará con posterioridad, el ejercicio del control fiscal en Colombia aun no alcanza un nivel de eficiencia que este de acorde con la relación consto beneficio que la misma representa. Aún quedan aspectos por corregir y en lo que corresponde a la recuperación de bienes públicos y sanciones a funcionarios irresponsables, el ejercicio actual de la función de control fiscal aún no representa resultados óptimos y satisfactorios.

12 13

Contraloría General de la República, Ibid. Ibidem 63

3.2.3.2 Control Macro (Ley 42 de 1993). Como se menciono con anterioridad el control macro que ejerce la Contraloría General de la República se realiza mediante la evaluación integral del Balance General de la Nación, la Cuenta general del presupuesto y del tesoro, la situación de las Finanzas del Estado y la situación de la Deuda Pública.

También y como elemento innovador interpuesto por la Constitución Política de 1991, se ejerce un control de auditaje sobre el estado del medio ambiente y los recursos de la Nación.

Los resultados sobre los aspectos de las finanzas públicas que se derivan las actuaciones mencionadas, representan un balance general de la gestión pública del Estado Colombiano. De esta manera se logra evaluar de manera global los resultados de los periodos correspondientes, ejerciendo directrices encaminadas a analizar aspectos como los siguientes:

• Políticas Tributarias • Políticas de Inversión • Políticas de Gasto • Evaluación del déficit

64

De esto se derivan conclusiones encaminadas a establecer el éxito de las políticas estatales, principalmente en materia macroeconomica*.

En un sentido más específico, los informes de evaluación al Presupuesto General de la Nación, permiten a la Contraloría, en ejercicio de sus funciones de control, resaltar la importancia de elementos que representan trastornos significativos en la situación financiera del país. Así como este ente ha logrado advertir acerca de factores nocivos que repercuten negativamente en las finanzas públicas y que explican alteraciones en la economía nacional.

Es así como mediante el control macro de la Contraloría General de la República se han identificado factores bastante alarmantes.

El análisis del Balance del Tesoro no solo evidenció carencias de liquidez a largo y corto plazo sino que se ha demostrado el financiamiento de los gobiernos producto de deudas adquiridas con entidades nacionales e internacionales.

Auditorias globales como las que desarrolla la Contraloría General de la República, permiten predecir el comportamiento de la economía. A su vez *

Además de las incidencias macroeconómicas que se atribuyen a las políticas públicas económicas, es claro que sus incidencias también serán notablemente significativas en el 65

también, se ejerce un control político y económico (bastante válido) sobre las gestiones públicas del Estado, en especial las del Gobierno Nacional, en relación con estas materias. Esto, evidentemente, es una forma de ejercer un control sobre el patrimonio público, lo cual es una función que por mandato legal y constitucional le corresponde a la Contraloría.

Este control macro que se esbozo anteriormente es desarrollado a cabalidad por la Ley 42 de 1993, según el cual, corresponde a la Contraloría, seguir con el ejercicio de este tipo de control sobre las finanzas públicas del país.

Entre los últimos comunicados relevantes de la Contraloría General se presenta el siguiente por considerarse como una perspectiva global de lo que representa el estado actual de las finanzas públicas:

"En resumen, los informes presentados por la Contraloría General de la República muestran que el país se encuentra en una difícil encrucijada financiera. Mientras subsistan los actuales arreglos institucionales, los cuales se caracterizan por el sesgo deficitario del presupuesto, la deuda no es sostenible independientemente, ya que el nivel es alto y esta adquiriendo cada vez más preocupantes aumentos. Entre 1998 y 1999 pasó de 39.2% del PIB al 49.5%”*. En los próximos dos años habrá que financiar el déficit

sector social, financiero y político del país. * Esto representa 75 billones de pesos. 66

fiscal y además convencer a los tenedores de papeles internos y externos de deuda pública, de renovar los créditos. En conclusión es imperativo trabajar seriamente en la dirección de asegurar un país que toma en serio el bienestar futuro y la sostenibilidad de sus finanzas públicas”14.

Además de lo anterior, de acuerdo a la voluntad del constituyente de 1991, es menester de la Contraloría General de la República ejercer control e informe sobre el estado del medio ambiente y los recursos naturales en el país. Esta función se ejerce no solamente como análisis estrictamente ecológico sino que busca darle una perspectiva económica a la utilización de los recursos naturales y su impacto (económico) en el medio ambiente. Es una forma de control a la producción, comercialización y el consumo de productos cuyo impacto en el medio ambiente sea relevante. En este sentido en los informes, que al respecto le corresponden a la Contraloría General de la República se hace énfasis en los siguientes aspectos:

• Evaluación de las Políticas ambientales • Examen de la situación de la biodiversidad • Análisis de la situación financiera del sistema nacional ambiental

3.3 ORDEN LEGAL

14

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, Ibid. 67

La comprensión del sistema de Control Fiscal en Colombia, desde un punto de vista legal, implica el análisis de una gama amplia de normatividad, la cual se balancea sobre distintos aspectos pero mantiene una alusión coherente al ejercicio del control fiscal. En este sentido, la legislación actual que mayor relevancia demuestra con el tema en mención, es la siguiente:

-

Constitución Política de 1991; artículos 267 y siguientes15

-

Ley 106 de 1993 (Contraloría General de la República)

-

Ley 42 de 1993 (Sistema de control fiscal financiero y jurídico)

-

Ley 136 de 1994 (Organización de municipios, contralorías y personerías)

-

Ley 166 de 1994 (Presupuesto para personerías y contralorías)

-

Ley 142 de 1994 (servicios públicos domiciliarios)

-

Decreto 1142 de 1999

-

Decreto 1144 de 1999

-

Decreto 267 de 2000

-

Decreto 1143 de 1999

-

Ley 330 de 1996

-

Ley 489 de 1998

Resulta de inmensa importancia mencionar algunos de los componentes legales que regulan el ejercicio del la Auditoría General de la República. Sin ir más allá, las disposiciones del artículo 274 de la Constitución Política

15

También resulta importante mencionar el artículo 274, el cual hace alusión al establecimiento de la Auditoría General de la República. 68

reflejan la importancia de resaltar el alto grado de conexidad entre la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República. En este orden de ideas, dice el artículo 274 de nuestra Carta Política:

“La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, se ejerce por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. “La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal.”

La Auditoría General de la República encuentra su fundamento legal en la siguiente normatividad:

-

Decreto Ley 272 de 2000 (Estructura y funciones)

-

Decreto 1142 de 1999

En cuanto al manejo de los procedimientos de responsabilidad fiscal, la normatividad correspondiente resulta ser la siguiente:

-

Ley 610 de 2000 (Procesos de responsabilidad fiscal)

-

Resolución 5131 de 2000 (Proceso de responsabilidad fiscal, control posterior, investigación preliminar)

-

Resolución 83 de 2000 (Proceso de Responsabilidad Fiscal)

69

Así mismo, en cuanto al régimen de control fiscal de los municipios y departamentos, éstos encuentran su fundamento en el Decreto 1133 de 1986, Decreto 1122 de 1986 y Ley 617 de 2000.

Se puede afirmar que es la Ley 42 de 1993 la que postula los elementos primordiales del control fiscal. Esta ley los principios, procedimientos para el ejercicio del control y distingue las competencias. Por tanto, se establecen los parámetros para el ejercicio del control fiscal, ya sea desde la óptica financiera o la jurídica, y delimita la competencia desde el orden nacional, departamental, distrital y municipal.

Dicha ley establece como sujetos del control fiscal a las personas jurídicas o naturales de naturaleza privada que manejen fondos públicos; los órganos integrantes de las ramas legislativa y judicial; los órganos autónomos16; los organismos creados por la Constitución y la ley que tengan regímenes especiales; las sociedades de economía mixta; las empresas industriales y comerciales del estado y los demás órganos que hacen parte de la estructura estatal nacional17.

16

A título ilustrativo, entre otros, los órganos autónomos son los de control y los electorales. El Decreto ley 267 de 2000, determina que entre los sujetos de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, también se encuentran las entidades u organismos 17

70

Resulta importante la mención de algunos de los principios establecidos en la presente ley. Por un lado, se establece que la misma ley 42, y sus disposiciones reglamentarias priman sobre las proferidas, en la misma materia, por autoridades distintas a la de la Contraloría General de la República. Por otro lado, se ratifica que el sistema de control fiscal en nuestro país se ejerce en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores y las revisorías fiscales.

En cuanto a la vigilancia de entidades en donde conjuntamente existe participación estatal y del sector privado, se ejercerá de tal manera que los resultados radiquen sobre los fondos públicos primordialmente. Dice el artículo 21:

“Artículo 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.”

que integran la rama ejecutiva, tanto del sector central, como del sector descentralizado por servicios del orden nacional. 71

Así mismo el articulo 8 de la Ley 42 establece los parámetros para el ejercicio del control fiscal, estableciendo los principios que lo regulan:

“Artículo 8.La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad, y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.”

Como puede concluirse, los textos legales anteriormente mencionados tienen una orientación marcada hacía la evaluación de la gestión de quienes manejan recursos públicos. Es decir, en entidades de capital compartido18 se busca que el control se ejerza sobre la gestión, bajo la limitante de referirse exclusivamente a los fondos de naturaleza pública o estatal. Esta tendencia la es ratificada por el artículo 22:

“La vigilancia fiscal de las entidades de que trata el Decreto 130 de 1976 (es decir la Ley 489 de 1998) diferentes a las de economía mixta, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del estado. En el primer caso, se limitará a la vigilancia hasta la entrega del aporte, en lo segundo se aplicará lo previsto en el artículo anterior.”

18

Con capital compartido hacemos referencia un capital social compuesto tanto por fondos de naturaleza pública como por fondos de naturaleza privada. 72

Siguiendo con el análisis legal concerniente al régimen del control fiscal en Colombia, se encuentra la Ley 106 de 1993, la cual regula la organización, estructura orgánica y establece las funciones de la Contraloría General de la República. Dicha ley, la cual fue modificada en el año 2000 por los decretos leyes 267 – 273, ratifica la autonomía de la entidad en cuanto al manejo de su presupuesto.

Resulta indispensable mencionar la metodología aplicada para lograr establecer efectivamente en que radica la autonomía presupuestal de la Contraloría General de la República. Para tal efecto, la ley faculta a la Contraloría (en virtud de la ley 106 de 1993 y el Decreto Ley 267 de 2000) el cobro de una tarifa de control fiscal a las entidades sujetas a control. La estimación de dicha tarifa se hace teniendo en cuenta el presupuesto de la entidad vigilada. La tarifa de control fiscal se fija independientemente para cada entidad y se tiene en cuenta los siguientes elementos para su fijación:

PRESUPUESTO DE LA ENTIDAD VIGILADA

73

SUMATORIA DEL VALOR DE LOS PRESUPUESTOS DE LOS ORGANISMOS Y ENTIDADES VIGILADAS

PRESUPUESTO TOTAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

De la aplicación de los elementos mencionados, la sumatoria del presupuesto de la Contraloría y el valor total de los presupuestos de las entidades vigiladas se divide por el valor de los presupuestos de las entidades cuyo resultado se constituye como un factor el cual se aplica individualmente a cada entidad para obtener la tarifa.

Siendo que la finalidad de este mecanismo para el establecimiento de la tarifa no debe utilizarse como instrumento de enriquecimiento, ordena la ley que el total recaudado, luego de aplicar la operación para cada entidad, no puede superar el valor total de los gastos de funcionamiento de e inversión “que garanticen el óptimo ejercicio de la misión encomendada a la Contraloría General de la República”.

74

A nivel departamental, la Ley 330 de 1996 establece un límite a los recursos que obtienen las contralorías de este orden, determinando un parámetro para los gastos de funcionamiento de dichas entidades, teniendo como fundamento, el presupuesto inicial de cada departamento. Esto implica una categorización de los presupuestos que corresponden a las contralorías de acuerdo a las finanzas de cada departamento.

75

LEY 617 DE 2000: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Con este proyecto de ley se pretendió introducir modificaciones estructurales en todo lo referente al gasto público de las entidades territoriales. El proyecto afirma que hasta 1995 la situación financiera de las entidades territoriales era sostenible. A partir de este momento la situación empezó a disminuir debido al aumento de los gastos corrientes en relación con los ingresos corrientes. Además la inversión continúo creciendo y se llegó a un alto nivel de endeudamiento. En 1997 la situación llegó hasta generar atraso en los pagos por concepto de salarios, mesadas pensiónales, contratistas y proveedores. Por tal motivo, se recurrió al crédito público agravando la situación financiera del país.

El gran problema que plantea la exposición de motivos es que los gastos corrientes y los gastos de funcionamiento de los departamentos y municipios es muy superior a sus ingresos corrientes. El proyecto analiza 18 departamentos, mostrando que en la vigencia fiscal de 1998 los gastos de funcionamiento representaron aproximadamente el 95% de los ingresos corrientes de libre destinación19. Solo en seis departamentos los ingresos corrientes

de

libre

destinación

son

19

superiores

a

los

gastos

de

Se entiende por ingresos corrientes de libre destinación excluidas las rentas de destinación específicas, siendo estas últimas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin o propósito determinado. Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios de conformidad con la ley orgánica de presupuesto. 76

funcionamiento. En los demás, la relación gastos de funcionamiento-ingresos corrientes de libre destinación es superior al 100%.

Una situación similar presentan los municipios. Por 775 municipios, en promedio, los gobiernos locales dedican el 71.4% de sus ingresos corrientes de libre destinación al pago de gastos de funcionamiento. Se plantea que se está llegando a un nivel en el que los gastos de funcionamiento no se pagan con los ingresos corrientes sino que para su cubrimiento se acude nefastamente a créditos y venta de activos entre otros.

El proyecto menciona algunos ejemplos:

• El departamento de Santander en 1998 tuvo ingresos corrientes de libre destinación

por

$57.730

millones

mientras

que

sus

gastos

de

funcionamiento ascendieron a $127.559 millones.

• El departamento del Magdalena en 1998 tuvo ingresos corrientes de libre destinación por $34.522 millones y los gastos de funcionamiento ascendieron a $64.958 millones.

77

• El departamento de Nariño, en 1998 con ingresos corrientes de libre destinación por $25.822 millones registró gastos de funcionamiento de $37.217 millones.

El proyecto de ley también toca el tema del elevado nivel de gastos de funcionamiento de las contralorías y las asambleas del orden departamental. En 1998, solo en 18 departamentos las contralorías y las asambleas tuvieron un costo de $111.773 millones de pesos. En el año de 1999 solo las contralorías departamentales representaron en gasto de funcionamiento de $50.440 millones de pesos anuales. Comparado con el nivel nacional, el costo de las asambleas y contralorías departamentales es bastante alto. Según el proyecto, para 1998, el gasto conjunto entre asambleas y contralorías representó el 11.7% de los ingresos tributarios y 8.7% de gastos de funcionamiento mientras que las sumas de los gastos del Congreso y la Contraloría General de la República representaron 1.8% de los ingresos tributarios y 2.7% de los gastos de funcionamiento.

La reforma que plantea el proyecto de ley toca dos puntos principales frente al tema de las contralorías:

1. El primer punto se refiere a la supresión de ciertas contralorías municipales. El proyecto pretende limitar la creación y mantenimiento de contralorías a los municipios y distritos de categoría especial, es decir, 78

aquellos con población superior a 500.001 habitantes cuyos ingresos corrientes de libre asignación superen los 400.000 salarios mínimos legales mensuales y a los de primera y segunda categoría con más de 100.000 habitantes. De esta manera es una obligación de los demás municipios eliminarlas. De la misma forma se establece que las contralorías solo se pueden organizar si los municipios tienen la suficiente capacidad económica para sostener los gastos de funcionamiento. Claro está que la eliminación de estas contralorías no quiere decir que conlleve a la eliminación del control fiscal, ya que al eliminarlas el control pasaría a manos del departamento al cual el municipio pertenece.

2. En segundo lugar, el proyecto establece una categorización de las entidades territoriales, es decir, una clasificación tanto de departamentos como de municipios en varias categorías de acuerdo a su capacidad de gestión administrativa, a su población e ingresos corrientes de libre destinación. Todo esto para adecuar el nivel de gasto de los departamentos y municipios a las verdaderas necesidades de los mismos. Frente a las contralorías, la mayoría de los departamentos incumplen los límites de gastos vigentes en el país. En 1997 tan solo 4 contralorías tuvieron apropiaciones por debajo de los límites que establece la ley. Por medio de esta categorización se pretende establecer límites a los gastos de funcionamiento.

79

Finalmente, el proyecto busca instaurar nuevos mecanismos adicionales de control a la gestión pública territorial, a través de medidas de control social y de la extensión del control de la Contraloría General de la República, en los casos en que se incumpla de alguna manera las disposiciones del proyecto concebido posteriormente como ley.

Categorización Presupuestal de los Departamentos

Se establece esta categorización en desarrollo del artículo 302 de la Constitución Política teniendo en cuenta la capacidad de gestión de administrativa y fiscal, de acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre destinación.

• Categoría Especial: Todos los departamentos con población superior a 2.000.000 de habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación sean iguales o superen los 600.000 salarios mínimos legales mensuales.

• Primera Categoría: Todos aquellos departamentos con población entre 700.001 y 2.000.000 de habitantes cuyos ingresos corrientes de libre destinación sean iguales o superiores a 122.001 salarios mínimos legales mensuales y hasta 600.000 salarios mínimos legales mensuales.

80

• Segunda Categoría: Todos aquellos departamentos con población entre 390.001 y 700.000 habitantes, cuyos ingresos corrientes de libre destinación sean iguales o superiores a 122.001 salarios mínimos legales mensuales hasta 170.000 salarios mínimos legales mensuales.

• Tercera Categoría: Todos aquellos departamentos con población comprendida entre 100.001 y 390.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean superiores o iguales 60.001 y hasta 122.000 salarios mínimos legales mensuales.

• Cuarta Categoría: Todos aquellos departamentos con población igual o inferior a 100.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación sean iguales o inferiores a 60.000 salarios mínimos legales mensuales.

De acuerdo con la siguiente tabla se establece el valor máximo de los gastos de funcionamiento de los departamentos y consecuentemente de las contralorías de este orden. Durante cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los departamentos no podrán superar, como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación los siguientes límites:

CATEGORÍA

LIMITE

81

Especial

50%

Primera

55%

Segunda

60%

Tercera

70%

Cuarta

70%

Todos estos ajustes tienen un período de transición para llegar a este tope en el año de 2004.

De lo explicado anteriormente, el proyecto de ley establece el valor máximo de los gastos de funcionamiento de las Contralorías Departamentales. Durante cada vigencia fiscal los gastos de las contralorías departamentales, no podrán superar como porcentaje de los ingresos corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento, los siguientes límites:

82

CATEGORÍA

LIMITE

PARA

CONTRALORÍAS

DEPARTAMENTALES Especial

1.2%

Primera

2%

Segunda

2.5%

Tercera

3%

Cuarta

3%

También se hace una categorización de los distritos y municipios. Estos también tienen un valor máximo en los gastos de funcionamiento. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios no podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación los siguientes límites:

CATEGORÍA

LIMITE

Especial

50%

Primera

65%

Segunda

70%

Tercera

70%

Cuarta, Quinta y Sexta

80%

De la misma manera que en las contralorías departamentales, las municipales también deben tener un valor máximo en los gastos como porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinación: 83

CATEGORÍA

LIMITE PARA CONTRALORÍAS MUNICIPALES

Especial

2.8%

Primera

2.5%

Segunda

2.8%

De esta manera se estaría poniendo un límite a los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales, municipales y distritales.

Finalmente, el proyecto de ley establece que a partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República.

3.4 FALENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Teniendo en cuenta que gran parte de la función administrativa de la Contraloría General de la República no solo ha sido materia de controversia, sino que también representa gran parte de lo que se considera como su actual rutinario. En este sentido, limitándose exclusivamente al año 1999, traemos a colación el siguiente análisis el cual se torna como fundamento primordial para llegar a establecer la posibilidad de plantear un nuevo

84

régimen de control fiscal. La carencia de habilidades que ha demostrado el órgano de control fiscal en cuanto a su manejo interno, lleva necesariamente a cuestionarse sobre el manejo de sus funciones frente a la comunidad estatal.

Los

siguientes

balances

se

tornan

como

hechos

presuntivos

de

responsabilidad y ponen en entredicho la eficiencia administrativa de la Contraloría General de la República:

• Negligencia en los procesos de contratación utilizados para la ejecución del Plan de Inversiones en Sistemas e Informática. De acuerdo al Presupuesto General de la Nación, este plan debería haberse aplicado obligatoriamente a partir de 1997, lo cual fue omitido por la Contraloría al implementar su ejecución únicamente hasta finales de 1998.

• Violaciones a los principios de transparencia en procesos de contratación. Este principio establece que la contratación debe realizarse por medio de licitación pública cuando el valor a contratar supere la menor cuantía. En este sentido en 1999 se encontró la celebración de contratos por medio de contratación directa y cuyo monto excedía la menor cuantía, hecho que se constituye como violatorio de los principios de ejecución. Además,

85

estos contratos que superaban el tope máximo, fueron celebrados con una misma entidad y en lapsos de tiempo inferiores a una semana.

• En el manejo de contratos celebrados de acuerdo a la contratación directa, se evidenciaron casos en los cuales se violaron su procedimiento por no requerir un mínimo de dos ofertas para su realización.

• Violaciones al principio de selección objetiva por cuanto se iniciaron procesos de contratación que carecían de invitaciones públicas para recibir propuestas.

• Negligencia en la ejecución de los procesos de responsabilidad fiscal puesto que por culpa de la Contraloría General de la Nación cayeron en caducidad procesos por valor de quinientos mil millones en los últimos años. El 82% de los procesos han prescrito sin que haya habido la correspondiente acción de la entidad fiscalizadora. Se han en encontrado violaciones al debido proceso y el 70% de las investigaciones e archivan por estar mal diligenciadas.

• Falta de oportunidad en el ejercicio del control fiscal, dilación procesal, inaplicación del decreto de medidas cautelares y deficiencia de los

86

recursos físicos y humanos, han hecho que la Contraloría General de la República haya dejado de recaudar enormes sumas para su patrimonio.

3.5 NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTROL FISCAL

Como se ha mencionado con anterioridad en este análisis, son varias las tendencias de control fiscal que se han aplicado en el mundo: colegiadas, unipersonales, y las auditorías generales. Así mismo, cabe mencionar que nuestro sistema se caracteriza por tener un enfoque unipersonal con un carácter punitivo el cual se verifica a través de la jurisdicción coactiva de nuestro sistema.

A partir de la Constitución Política de 1991 el sistema de control fiscal en Colombia cobra vida asumiendo una naturaleza distinta la cual trasciende el ámbito del control numérico legal para entrar a evaluar las gestiones administrativas de las entidades públicas con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los fines del estado.

Como

primera

medida,

la

naturaleza

del

control

fiscal

señala

fehacientemente su carácter público. Esta función pública como es ratificada en el artículo 267 de la Constitución es el primer elemento que se debe tener en cuenta para delimitar su naturaleza. Esto implica el ejercicio de una actividad, que en la mayoría de los casos es ejercida por servidores públicos

87

y cuyo objetivo primordial es la ejecución de los fines propios del estado. Para mayor claridad, se puede concluir que los principios de la función pública son los siguientes:

1.

El ejercicio de la función pública es impersonal, es decir, su origen radica en una competencia jurídica objetiva asociada a una institución, independientemente de quien la ejerza.

2.

Esta competencia jurídica también establece límites y restricciones a la función pública en cuanto al ejercicio de este poder.

3.

La función pública se ejerce a través de un procedimiento reglado por la ley preestablecida en forma expresa y objetiva.

4.

Se opta por darle un carácter profesional a la función pública por medio de la exigencia de requisitos y el establecimiento del sistema de carrera administrativa.

5.

La función pública goza de un carácter ético, mandatorio por la ley y el cual se intenta garantizar a través de los instrumentos de control establecidos en la Constitución. Entre los distintos tipos de control encontramos los siguientes:

88

a.

Control Fiscal

b.

Control Judicial

c.

Control Político

d.

Control Social

e.

Control Disciplinario

f.

Control al interior de las entidades

6.

La función pública se encuentra marcada por el establecimiento de un régimen de responsabilidad que la limita.

Visto de esta manera, se considera que la función pública es el género mientras que la función administrativa, legislativa, judicial, monetaria, cambiaria, crediticia y de control fiscal son la especie.

En este orden de ideas queda ratificada la naturaleza del control fiscal, en primera instancia, como una función pública. Ahora bien, en el proceso de delimitación de la naturaleza jurídica del control fiscal, resulta necesario analizar la función administrativa en aras de establecer el grado de relación existente entre el control fiscal y la función administrativa. Respecto a este tema ha habido discusión en la doctrina divergiendo acerca de sí la naturaleza del control fiscal es identificada como una función propiamente administrativa o si encarna una tendencia distinta.

89

Así como la función judicial se encarga de resolver los litigios contenciosos, y la función legislativa los actos normativos de carácter general, la función administrativa se encarga emitir las decisiones individuales que ejecutan las disposiciones legislativas de carácter general y ejecutar los objetivos primordiales del estado.

La determinación de la función administrativa ha tenido un desarrollo doctrinal bastante amplio. En esta medida existen distintos criterio que buscan definir realmente que es la función administrativa. Algunos doctrinantes dentro de los cuales se incluye el argentino Juan Francisco Linares, han definido la función administrativa utilizando un mecanismo negativo de delimitación. Esta definición por exclusión clasifica la función administrativa como aquella que incluye todo lo que no es jurisdicción, se considerarán actos de la administración. Es decir, salvo las situaciones contenciosas, todo lo que conlleve a la ejecución de las normas jurídicas será una función administrativa.

De la misma manera, existen doctrinantes que optan por una posición organicista. En virtud de esta forma de enfocar el tema, se determina la función administrativa de acuerdo al órgano que esté actuando. Si las actuaciones provienen de una entidad de la rama ejecutiva se considerará función administrativa, así como si proviene del Congreso o de la Rama

90

Judicial,

se

considerarán

actos

legislativos

o

judiciales,

correspondientemente.

Este último criterio no puede ser constitutivo para determinar la naturaleza de la función. A nuestro criterio, la función administrativa debe determinarse teniendo en cuenta el contenido de las actuaciones emanadas, y no limitarse exclusivamente a la determinación del órgano. Es así como el Presidente de la República puede, excepcionalmente, ejercer la función legislativa, o el Congreso ejecutar funciones administrativas, así como también lo podría hacer la Contraloría General de la República. Cabe anotar que esta especial distinción, la cual compartimos ampliamente, tuvo origen en el tratadista francés, León Duguit.

Ahora bien, se tiene como punto de partida, que la función administrativa es aquella, que cumpliendo con los fines del Estado, busca ejecutar de manera individual e impersonal, las normas de carácter general y que generalmente, mas no siempre, proviene de la rama ejecutiva del poder público. En este sentido, la naturaleza de la función fiscal está compuesta por elementos que la diferencian de la función administrativa, determinándola como una actuación diferente de la administrativa. A continuación presentamos los principales que argumentos que nos permiten concluir que la función de control fiscal y la función administrativa son de distinta naturaleza:

91

1.

Se considera la función del control fiscal como aquella que emana de una rama del poder pública, independiente de las ramas tradicionales; es decir, la judicial, ejecutiva y la legislativa. En esta medida, se considera que por ser una cuarta rama del poder público, su función es esencialmente diferente de todas las demás. Así como existe una función legislativa, judicial y ejecutiva, en un nivel distinto, encontramos la función de control fiscal.

2. Adicionalmente se encuentra otro elemento diferenciador el cual se atribuye principalmente a la naturaleza de los contenidos tanto de la función de control fiscal como de la función administrativa. Por un lado, la función de control fiscal busca, en esencia, la conservación del patrimonio público, supervisando la utilización de los bienes públicos y la gestión de las personas que se encuentran autorizadas para administrarlos. Por otro lado, la función administrativa busca, ene esencia, la ejecución de planes y programas de carácter general, la organización administrativa del estado, y la evaluación de los resultados obtenidos.

3.5.1 Naturaleza jurídica de las contralorías

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La Constitución de 1991, en su artículo 267, establece que la Contraloría es un órgano de control que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos de la nación. El constituyente de 1991 quiso darle autonomía e independencia a este órgano con el fin de que colaborara armónicamente con las demás ramas del poder público. Es así como goza, hoy en día, de autonomía administrativa, financiera y contractual.

3.5.1.1

Autonomía

Administrativa.

En

cuanto

a

la

autonomía

administrativa, se considera como la capacidad que tiene la Contraloría de organizarse y de gestionar sin interferencia y con independencia de otros entes en cuanto a la realización de sus fines y objetivos. Los consejos municipales y las asambleas departamentales tienen la tarea de organizar las contralorías dotándolas de autonomía financiera y administrativa. Claro está que esta autonomía no es absoluta puesto que debe limitarse a tan solo los asuntos inherentes a su propia organización. Esto lo reitera el artículo 267 de la Constitución.

3.5.1.2 Autonomía Presupuestal. En cuanto a la autonomía presupuestal de la Contraloría General, ésta institución tiene la obligación de elaborar anualmente un plan de gastos que se presenta a la Dirección General de

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Impuestos para ser luego incorporado al proyecto de ley del presupuesto que se somete al Congreso.

3.5.1.3 Autonomía Contractual. También goza de autonomía contractual, es decir, que el Contralor tiene la facultad de celebrar directamente cualquier contrato que sea necesario para el desarrollo del control fiscal. La misma facultad la tienen los contralores departamentales y municipales de acuerdo a la Ley 179 de 1994.

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4. DIAGNÓSTICO GENERAL DE CONTRALORÍAS

4.1 ANÁLISIS DE LAS CONTRALORÍAS DEPARTAMENTALES

Para la vigencia 1999-2000, la Auditoría General de la República a través de sus Auditorías delegadas, realizó gestión de control sobre todas las Contralorías del país, pudiendo así verificar cual es su real funcionamiento.

Para desarrollar éste capítulo, se analizó algunas Contralorías del país y las analizamos de acuerdo con los informes presentados por las Auditorías Delegadas que ejercieron control sobre aquellas en esos Departamentos

4.1.1 Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental de Casanare

La primera Contraloría a partir del informe presentado por la Auditoría delegada, es la del Departamento del Casanare donde se realizó una visita dirigida a examinar la gestión administrativa y la eficiencia en el control en la vigencia 1999-2000

95

4.1.1.1 Naturaleza Jurídica y generalidades. Es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa contractual y presupuestal, creada mediante la Ordenanza No 06 de 1993.

Su estructura de funcionamiento para la época contaba con 58 empleados de planta de los cuales 11 son de libre nombramiento y remoción, 46 son de carrera administrativa y uno es de carácter provisional. Se contrataron también en éste periodo 20 personas como supernumerarios y 19 mas, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios lo que resulta exagerado, incrementando considerablemente por este concepto los costos de funcionamiento.

Los sujetos de control son 48 discriminados así: 7 entidades del nivel central y descentralizado departamental, 15 colegios y 26 entidades entre municipios y organismos descentralizados del mismo orden.

La Contraloría ejerce control fiscal compuesto de un control financiero, de gestión y resultados, de evaluación de control interno, y de contratación administrativa.

Su estructura administrativa está conformada por el despacho del Contralor Departamental, la Contraloría auxiliar, la secretaría general, las divisiones de

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control fiscal, investigaciones fiscales, juicios fiscales y financieros y las oficinas asesoras de control interno y jurídico.

Entre los resultados que obtuvo la Auditoria delegada encontramos lo siguiente:

1. Control Financiero En primer lugar, la Contraloría cuenta con cuatro dependencias como son la de contabilidad que está a cargo de un contador público y un auxiliar contable, la de presupuesto que está compuesta por un jefe financiero y un auxiliar, la tesorería y almacén están a cargo del tesorero y un auxiliar de tesorería.

- Los libros de contabilidad son llevados por la Contraloría según las normas contables vigentes y se utilizan programas sistematizados para el área de contabilidad y presupuesto pero no para la tesorería y el almacén lo que genera una información muchas veces inexacta incompleta e inoportuna.

- Los recibos de caja se elaboran en cualquier computador sin que se tenga un formato preimpreso ni prenumerado lo que no ofrece ningún tipo de seguridad. De la misma manera, las órdenes de pago o comprobantes de egreso no están preimpresas y la numeración consecutiva se hace de una manera manual al igual que no se elaboran comprobantes de egreso en el 97

giro de los cheques para el pago de aportes parafiscales y descuentos de nómina (que no se encuentran firmados y autorizados por los funcionarios) lo que obstaculiza una auditoría correcta ya que por las anteriores falencias, se pueden desviar recursos sin que nadie lo note.

- En cuanto al patrimonio, se encuentra gravemente afectado por el elevado numero

de

personas

vinculadas

a

la

entidad

lo

que

incrementa

sustancialmente los gastos de funcionamiento

2. Control de gestión y resultados La vigilancia fiscal de la contraloría se ejerce a través de la División de Control Fiscal, conformada por cuatro grupos de auditorías. Estas deben presentar informes mensuales, semestrales y anuales. La rendición de cuentas se hace de una manera acorde con el manual de control fiscal complementada con información preliminar que facilita la auditoría.

Por otro lado, la Contraloría no dispone de un archivo centralizado de su propia información o de la que llega del exterior de la entidad. Esto tiene como efecto que los documentos no sean encontrados con facilidad y que cuando se requiera de cierta información, no exista la rapidez suficiente en su recaudo.

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3. Control interno En las visitas de auditoría de gestión que realiza la Contraloría a las entidades, no se tienen en cuenta la del sistema de control interno, lo que tiene como consecuencia que los informes que rinda posteriormente este órgano de control, sean limitados e incompletos sin poder aplicar los correctivos necesarios. Por otro lado son muy pocas las visitas que realiza la contraloría a las entidades vigiladas para realizar esta tarea lo que podría generar inseguridad en este tipo de control perdiendo de esta manera su razón de ser.

4. Participación ciudadana En cuanto a la participación ciudadana en el control fiscal, el contralor impulsó la creación de un grupo de cuatro personas profesionales que sirvieran de veedores ciudadanos para la inversión pública. Su trabajo de vigilancia debe hacerse con la cooperación de la Alcaldía y la personería

Se debe fomentar en todo el país la implementación de veedurías ciudadanas que coadyuden activamente con el control sobre los recursos públicos.

Este

tema

lo

tocaremos

cuando

planteemos

nuestras

recomendaciones y soluciones al sistema.

5. Responsabilidad fiscal, Juicios Fiscales y Jurisdicción coactiva

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Frente a la gestión en procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva la Contraloría del Casanare desarrolla ésta actividad a través de las divisiones de investigaciones fiscales y juicios fiscales.

En la División de investigaciones fiscales, se presentan informes mensuales que presenta cada abogado (4 abogados). La Auditoría demuestra que en el año 1999 y 2000, de 194 investigaciones, solamente 16 fueron terminadas y pasadas a la etapa de juicio, lo que demuestra que hay gran ineficiencia en el sistema de investigación

En una primera etapa, se constataron que se iniciaron 22 indagaciones preliminares, las cuales se estudian en un tiempo muy extenso, violando incluso los términos del código de procedimiento penal

Se abrieron 80 investigaciones fiscales en el año1999 y 2000, sin tener en cuenta que la Constitución de 1991 consagró un sistema de control posterior y selectivo como el caso encontrado por la Auditoría, de una investigación en la cual se surtió la etapa pre-procesal de indagación preliminar y el contrato todavía no había sido liquidado.

En cuanto a los Juicios Fiscales, se adelantaron en 1999 15 juicios de los cuales cuatro (4) tienen fallo exonerando de responsabilidad fiscal por probarse la ausencia de daño patrimonial, dos (2) mas fueron archivados 100

puesto que se reintegró la suma faltante. Los restantes seis (6) culminaron con responsabilidad fiscal.

En el año 2000 se radicaron 29 juicios de los cuales cuatro (4) fueron archivados por ausencia de daño patrimonial, uno mas por reintegro de los dineros, ocho (8) se encuentran en trámite final, seis (6) están en la etapa probatoria y ocho (8) con fallo de responsabilidad fiscal.

De estos datos, se deduce que es bastante lento el proceso para fallar los juicios de responsabilidad fiscal ya que tan solo cinco (5) de ellos fueron trasladados a la vía coactiva, lo que demuestra poca eficiencia y celeridad en el proceso.

Frente a al jurisdicción coactiva a cargo del jefe de la División, se encuentran dificultades para ejecutar los fallos ya que no se ejecutan debidamente en la etapa investigativa las medidas cautelares, lo que impide recuperar de forma veloz y efectiva los dineros pertenecientes a la nación.

101

6. Contratación administrativa En cuanto al control de legalidad sobre los contratos ejecutados por la Contraloría se estableció que no tiene un comité evaluador de las propuestas ni posee un directorio de proponentes.

Con referencia a los contratos celebrados por las Contralorías, celebró trece (13) contratos de prestación de servicio profesionales, 5 de suministro y 10 con otros objetos.

Muchos de estos contratos no llenan con la documentación que exige la ley, ni con las certificaciones correspondientes a las labores desarrolladas en los períodos estipulados en los contratos. De la misma manera en otros se viola el principio de selección objetiva establecidos en la ley 80 de 1993.

Recomendaciones hechas por la Gerencia seccional Santander de la Auditoría General de la República

1. En primer lugar, recomiendan que se corrijan las inconsistencias contables, a través de la elaboración de órdenes de pago y recibos de ingreso con formatos preimpresos además de poner en funcionamiento el sistema de software que contenga toda la información de tesorería y almacén dando así eficiencia a los procesos de recuperación de la misma

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así como efectuar los inventarios de propiedad planta y equipo para que en el futuro se puedan calcular adecuadamente los ajustes por inflación y la depreciación de manera individualizada.

2. En segundo lugar recomienda que la Contraloría conceptúe sobre el cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia y celeridad de las entidades vigiladas. De la misma manera debe seguir el principio constitucional de control selectivo para poder realizar uniformemente vigilancia coherente y sistemática.

3. Debe ejercer una evaluación sistemática sobre los sistemas de control interno de las entidades vigiladas, para medir efectivamente su eficacia.

4. Debe promover, como lo ha venido haciendo, la vinculación de la ciudadanía para el control de las entidades vigiladas a través de veedurías que además de sus funciones propias, sirva de enlace entre la ciudadanía y la contraloría pudiendo así atender eficientemente sus inquietudes, denuncias y reclamos.

5. La Auditoría hace énfasis en el mejoramiento en la eficiencia y celeridad en los juicios fiscales, utilizando todos las herramientas que la ley ofrece (ej. como la práctica de medidas cautelares) para recuperar los dineros del Estado que se han perdido por irregularidades y malos manejos. 103

6. Realizar monitoreos oportunos a los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva para evaluar periódicamente el avance de los mismos.

7. Separar las actuaciones de jurisdicción coactiva de las investigaciones fiscales

8. Frente al control interno de la Contraloría, la Auditoría recomienda que se realicen seguimientos periódicos a las recomendaciones realizadas en las diferentes evaluaciones a las dependencias y procedimientos.

9. Instaurar un sistema de evaluación permanente con el fin de aplicar oportunamente los correctivos del caso, así como implementar programas de autocontrol.

104

4.1.2 Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental del Vichada

De la misma manera, se practicó una Auditoría integral a la Contraloría Departamental del Vichada en desarrollo del Plan General de Auditorías para el año 2000.

El informe, se realizó con fundamento en pruebas selectivas, evidencias y documentos que soportan la gestión de la entidad.

Naturaleza Jurídica y generalidades

Contraloría Departamental del Vichada, es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal.

Su estructura se encuentra integrada por el Contralor Departamental a la cabeza, una Unidad administrativa y financiera, una Unidad de auditoría fiscal, una Unidad de investigación fiscal y una de juicio fiscal.

En planta la Contraloría cuenta con nueve (9) funcionarios: un Contralor, dos (2) profesionales universitarios, cinco (5) técnicos fiscales y un funcionario operativo (de servicios generales) para la vigilancia de 18 entidades.

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1. El control Financiero - La Contraloría no cuenta con libros de contabilidad ni principales, ni auxiliares ni se registran los asientos contables, ni se liquidan los ajustes por inflación, depreciaciones y provisiones.

- Adicionalmente los Estados financieros no son elaborados por la persona encargada para esto que de be ser la jefe de la Unidad administrativa y financiera, sino por un funcionario de otra Unidad cuyas funciones son otras completamente diferentes.

- Existen diferentes pagos por diferentes conceptos sin comprobantes de egreso y sin numeración como el pago de nóminas y retención en la fuente. Además se constató que hay reembolsos a funcionarios sin facturas de soporte y varios comprobantes registran dos valores diferentes.

- Se elaboran comprobantes de egreso diferentes para un solo pago y pagan compras de suministro con facturas sin firmar.

- Muchos de los bienes de propiedad, planta y equipo que la Auditoría inventarió no se encuentran dentro de la entidad, sin saber su paradero de lo que se deduce que fueron hurtados. Estos bienes tienen un valor superior a los $12.637.086 correspondiendo al 23% del valor total del inventario. 106

- La Auditoría también encontró que se hicieron pagos de salarios y prestaciones sociales en un mismo período a dos contralores, el titular suspendido y el encargado. Además se pagaron primas de navidad por sumas muy superiores a las legales sin ningún sustento legal y violando el decreto 3155 de 1968 en su artículo 11.

- Varios de los funcionarios no se encuentran afiliados a una EPS desde hace mas de un año, lo que podría generar eventuales demandas en el futuro por este hecho.

2. Control de gestión y resultados La Contraloría Departamental del Vichada ejerce vigilancia a través de la Unidad fiscal, la cual tiene como función principal la de controlar el correcto desarrollo de la rendición de cuentas, el control físico, de gestión, financiero, de legalidad y la valoración de los costos ambientales.

La Unidad posee tres funcionarios, uno profesional (economista) y dos bachilleres quienes dependen directamente del contralor quienes les asigna la revisión de las cuentas de los colegios a los bachilleres, y la de los municipios, gobernación, y entidades descentralizadas al profesional y a la Unidad de investigaciones fiscales lo que a nuestro juicio mezcla dos tipos

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de funciones diferentes, teniendo como consecuencia directa poca eficiencia y celeridad.

Tiene a su cargo la vigilancia 18 entidades: la Gobernación del Vichada, cuatro (4) Alcaldías municipales, el Hospital San Juan de Dios, las Secretarías de Salud, dos (2) empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, la prefactura apostólica, y siete (7) colegios.

A juicio de la Auditoría la revisión de cuentas hecha por la Contraloría del Vichada se encuentra reglamentada en la Resolución 018 de 1997. Esta es imprecisa, no determina con claridad sus alcances, sin estipular de una manera concreta de que manera y bajo que esquema las entidades objeto de control deben presentar sus informes lo que crea un desorden a la hora de recibir toda la información.

Otra falencia que encontró la Auditoría, fue la falta de un concepto claro por parte de la Unidad, que permitiera de una manera clara y concreta saber el nivel de eficiencia, eficacia y economía con que actuaron los responsables del manejo de los recursos públicos.

Para nuestro estudio y para ilustrar lo expuesto anteriormente, escogimos un colegio de los auditados en el informe encontrando lo siguiente:

108

Evaluación de Colegio20 -

“Existen diferencia sin justificar entre los ingresos ($5.188.300) y la ejecución de gastos ($7.087.060)

-

No se sabe que bienes tienen en inventario el colegio y por lo tanto no se realiza ningún análisis a este.

-

A la fecha no se tiene informe final de revisión de cuenta correspondiente a la vigencia de 1999.

-

No existe mecanismo alguno para la radicación de la recepción de las cuentas.

-

Presentación extemporánea de las cuentas de manera reiterada.

-

Los papeles de trabajo no se archivan con la demás información de la entidad vigilada.

-

No envía informe de gestión y resultados

-

No existe pronunciamiento, opinión o concepto sobre la revisión de las cuentas donde la Contraloría dictamine el grado de eficiencia, eficacia y economía con que han actuado los responsables de las entidades vigiladas.”

3. Estado de las Finanzas Departamentales La ley 330 de 1996 consagra en su artículo 9 que es obligación del Contralor presentar un informe a la Asamblea Departamental sobre el estado de las finanzas departamentales y municipales. 20

Tomado de informe Auditoría Delegada vigencia fiscal 1999-2000 109

La Auditoría encontró que tal obligación no fue cumplida ya que no presentó, ni elaboró tal informe violando la ley.

4. Valoración de los recursos ambientales. Es obligación de cualquier Contraloría hacer una valoración sobre el impacto y deterioro por el uso de los recursos naturales y sobre gestión de la protección, explotación y recuperación de los mismos por parte de las entidades vigiladas. Esta obligación de rendir un informe sobre tal valoración no se cumple por parte del Contralor.

5. Control interno La Contraloría no ha elaborado ningún informe sobre la eficiencia del control interno que se realiza en las entidades vigiladas lo que viola una vez mas la ley 330 de 1996. La Auditoría General de la República procedió a elaborar un cuestionario sobre la existencia y funcionamiento de la oficina de control interno, constatando que no existe tal oficina y que la funcionaria que firma como jefe de la oficina, es la misma responsable del área administrativa y financiera, pagadora y ejecución presupuestal violando la ley 87/93 y concentrando en cabeza de una misma persona demasiadas funciones y responsabilidades teniendo como consecuencia directa poca celeridad y eficiencia en el control fiscal.

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De la evaluación hecha por la Auditoría se midieron los componentes del sistema de control interno por unidad, arrojando como resultados promedio entre 1 y 2, lo que corresponde a un nivel pésimo y malo de gestión, eficiencia, celeridad, y control interno, demostrando el grave estado actual de la Contraloría

6. Participación Comunitaria La Contraloría no ha fomentado la participación ciudadana en la conformación de veedurías para el control de la gestión pública, puesto que no existen programas que para el efecto se hayan elaborado y desarrollado

7. Responsabilidad Fiscal y Procesos coactivos Están a cargo de la Unidad de de Investigaciones y la Unidad de Juicios y Jurisdicción Coactiva.

La primera Unidad está compuesta por (2)dos funcionarios técnicos fiscales que desarrollan las investigaciones fiscales. La segunda está a cargo de (1) un abogado que desarrolla los procesos de juicios fiscales y de cobro de los fallos por responsabilidad fiscal.

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La Auditoría encontró la existencia de siete (7) expedientes, de los cuales uno (1) se archivó, tres (3) mas se encuentran en juicio fiscal y las últimas tres se adelantan en contra del Alcalde de Rosalía, el Ex Gobernador del Vichada y el Alcalde y Tesorero del Municipio de Primavera.

Además, existen un proceso terminado por pago en la etapa de cobro persuasivo y dos mas en etapa de cobro coactivo.

Síntesis de los problemas encontrados por la Auditoría

- Las Unidades no llevan un orden en los expedientes ya que no se hace una foliación adecuada de los expedientes tal como lo prescribe el Código de Procedimiento Civil en su artículo 125, lo que impide llevar un adecuado control sobre las actuaciones corriéndose el riesgo de que se extravíe parte de los expedientes sin que nadie lo note.

- No se realizan indagaciones preliminares en los casos en que los hechos no han sido determinados con exactitud, lo que puede generar nulidades futuras.

- No se utilizan herramientas como las medidas cautelares preventivas, lo que dificulta el cobro coactivo en los casos en que exista responsabilidad fiscal. 112

- Existen faltas de control en las actuaciones procesales en el proceso de responsabilidad fiscal y cobro coactivo, lo que genera dificultades a la hora de recuperar los dineros públicos.

8. Contratación administrativa

Varios de los contratos que celebró la Contraloría en el período que se analizaron, no contaron previamente con la disponibilidad presupuestal violando así el decreto 111 de 1996 y generar posibles incumplimientos a la hora de hacer los pagos correspondientes y poner a la Contraloría en riesgo por futuras demandas.

De la misma manera se encontraron contratos sin perfeccionar, donde no se sabe con certeza cuales son las obligaciones de las partes generando inseguridad jurídica para las partes.

Recomendaciones de la Auditoría.21

1. Que la Contraloría General de la República haciendo uso del control concurrente y prevalente, ejerza el control fiscal en el Departamento y los municipios para la revisión de cuentas. 21

Informe de la Auditoría Delegada para la Vigilancia de la Gestión Fiscal 113

2. Adoptar las metodologías que ha diseñado la CGR para la - realización de auditorias.

3. Capacitación del personal en control fiscal y técnicas de auditoria.

4. Buscar apoyo de la Gerencia de la Contraloría General de la República del Departamento.

5. Adopción de formatos e instructivos que para el efecto ha dictado la Contraloría General de la República.

9. Conclusiones La Contraloría Departamental del Vichada, tuvo la responsabilidad de vigilar la utilización de 43.395 millones de pesos por parte del Departamento, los municipios y las entidades descentralizadas, realizando tan solo una auditoría sin concepto alguno sobre niveles de eficiencia celeridad y economía de los funcionarios encargados de la ejecución de tales dineros.

4.1.3 Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental del Nariño

114

Después de analizados los resultados de la Contraloría del Nariño por la Auditoría Delegada, se encontraron como parámetro general que tiene serias dificultades de gestión que afecta las posibilidades reales de lograr resultados y cumplir con los objetivos y la misión para la cual está instituida la entidad.

1. Control Financiero - En la División de Control Fiscal Técnico Integral existen 5 secciones de las cuales 3 podrían fusionarse para que no haya duplicidad de funciones y se haga mejor programación de las actividades misionales, más ágil la ejecución de las mismas y mayor presencia en trabajo de campo.

- Las transacciones de la entidad no se registran en forma exacta, veraz y oportuna que entorpece muchas veces la toma de decisiones.

- Existe también falta de diligencia por parte de las administraciones anteriores, puesto que no se da cumplimiento a los procedimientos contables establecidos por la Contaduría General de la Nación, en el sentido de reconocer los hechos económicos en el momento que se causen.

2. Control interno

115

Aunque dentro del organigrama existe la Oficina de Control Interno con funciones definidas y con conocimiento de los funcionarios encargados de la Oficina, no hay controles definidos para los procesos y actividades. No existe indicadores de desempeño para evaluar la gestión, ni tampoco mecanismos para evaluar las actividades de control o la implementación de las mismas.

En general se aprecia una falta de aplicación de la normatividad vigente e inobservancia

del

debido

proceso

en

los

procesos

administrativos

sancionatorios.

Después de haber calificado la Contraloría departamental de Nariño como deficiente, la auditoría llego a las siguientes conclusiones, de las cuales emanan unas recomendaciones:

La cultura del autocontrol no se ha comunicado a los funcionarios de la entidad mediante estrategias informativas o de capacitación.

No existen manuales de control interno que se constituyan en un elemento primordial del proceso de capacitación de los funcionarios responsables, tanto de la Oficina de Control Interno, como de la línea de organización.

116

Con respecto a la dirección y administración del talento humano se realiza evaluación permanente del desempeño cada 6 meses, pero no se ha establecido un sistema de méritos.

El manejo de los riesgos no se hace de forma eficiente ya que las medidas de seguridad para la custodia y conservación de activos, de registros y de documentos no son adecuadas. Aunque exista una persona encargada del archivo y custodia de los documentos, esta dependencia queda fuera de las instalaciones físicas de la contraloría lo que representa un alto riesgo para la conservación de los documentos.

Los controles físicos sobre los activos registrados en contabilidad no se hace de manera periódica ni frecuente.

La oficina de control interno de la Contraloría General del Departamento de Nariño, no hace presencia continua, seguimiento efectivo y actas de compromiso en las diferentes dependencias de la entidad.

No existen acciones para manejar los riesgos ni mecanismos para anticipar, identificar y reaccionar a los eventos o actividades rutinarias, que afecten la consecución de los objetivos de la entidad, ni un Plan de contingencia que tenga estipuladas acciones especificas cuando se presente un hecho en el cual no se ha realizado planeación durante el proceso formal. 117

No existe compromiso por parte de la entidad para establecer un control interno serio y periódico lo que hace ineficiente a la entidad a la hora de evaluar sus resultados

La evaluación al sistema de control interno permite concluir que este no proporciona seguridad razonable para que se cumplan los objetivos propuestos tendientes a generar efectividad y eficiencia en las operaciones.

Responsabilidad fiscal y procesos coactivos

En el área de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de la Contraloría a pesar de contar con las herramientas jurídicas para el desarrollo de las diferentes etapas del proceso, se vulneran constantemente los principios generales del derecho procesal. No se da aplicación, ante todo al Art. 29 de Constitución Política, Código de Procedimiento Civil, ley 42 de 1993, y las resoluciones orgánicas emitidas por la C.G.R para el ejercicio del control fiscal. Igualmente para el trámite del proceso fiscal, transcurren meses y años sin fallar un expediente.

- Ha habido negligencia en el manejo de las investigaciones, por cuanto no se halla justificación alguna para que una vez que se ha tenido conocimiento

118

de un hecho, no se inicie actuación con la inmediatez requerida, permitiendo que con el transcurso del tiempo se genere la caducidad.

- Nunca hay desplazamiento del funcionario, se limitan a llevar la investigación desde el escritorio; con lo que se permite en muchos casos que la acción caduque.

- En Jurisdicción Coactiva, se demuestra una acción muy débil para ejecutar a la aseguradora que ha garantizado el manejo de fondos o cumplimiento del objeto de contrato. No se le notifica en la oportunidad ni en la forma debidas; lo que permite que ésta evada el pago, mediante la figura de la caducidad o de revocatoria por violación al debido proceso.

- El personal asignado a la División de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva es escaso, teniendo en cuenta, que esa dependencia es la encargada de ejecutar y recaudar los recursos que han causado un detrimento del patrimonio.

Control de Gestión y Resultados

- De los resultados obtenidos por la Auditoría Delegada esta concluyó que la oficina de Control de Gestión y Resultados no da cumplimiento a su deber,

119

ya que solamente esta haciendo un control físico, desvirtuando el sentido y propósito misional para la cual fue creada.

- La Auditoría verificó que a la Asamblea Departamental de Nariño, no se le ha practicado Auditoria y tampoco se encuentra programada en el Plan de Auditorías vigencia 2000. Igual sucede con la Contraloría Municipal de Pasto.

Contratación

- Para la selección de personal de algunos cargos, no se está dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el manual de funciones y requisitos.

- El 90% del personal de la entidad es de carrera administrativa lo que representa una fortaleza, para la programación y el logro de metas.

- La Entidad nombra personal externo, para suplir las vacantes por licencias de

maternidad,

generando

costos

adicionales

a

la

Contraloría

Departamental.

- El 100% de las hojas de vida de los funcionarios pertenecientes a la Contraloría no tiene la información actualizada. Así mismo se observó que

120

para tomar posesión de los cargos no se cumple estrictamente con los requisitos solicitados para este acto.

- Existen presuntas irregularidades en el manejo de las comisiones no remuneradas solicitadas por empleados oficiales, para acceder a cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Contraloría.

- La Contraloría cuenta en su mayoría con elementos de trabajo que no representan garantía para lograr una eficaz labor en las actividades que desarrolla la entidad, las cuales se realizan en máquinas de escribir manuales que presentan un estado regular.

- La entidad no cuenta con instalaciones adecuadas para el manejo del almacén y el archivo general de la Contraloría. Estas dependencias funcionan en el sótano de la Gobernación.

4.1.4 Informe de Auditoría sobre la Contraloría Departamental del Valle

Como resultado de la activación armónica e integral de los sistemas de control vinculados en el ejercicio de auditoría integral practicada a la Contraloría Departamental del Valle, se evidencia que ésta tiene serias dificultades de gestión, que afectan las posibilidades reales de lograr

121

resultados y cumplir con los objetivos y la misión para la cual está instituida la entidad.

1. Control Financiero Del análisis efectuado en la revisión a los estados financieros de la Contraloría Departamental del Valle a 31 de diciembre de 1998 y 1999, se estableció que dichos estados financieros aunque fueron tomados fielmente de los libros de contabilidad, no presentan razonablemente la situación financiera de la Entidad; por cuanto no contienen las revelaciones suficientes; lesionando lo establecido en el Plan General de Contabilidad Pública y observándose que la información financiera, económica y social no es íntegra y verificable.

El análisis de la situación financiera de la Contraloría Departamental del Valle, muestra una entidad no viable; con una carga prestacional fuera de todo control; con un manejo ineficiente de los recursos y una muy baja gestión en cuanto a la recuperación de la cartera.

Las actividades propias de Control Interno no se llevan a cabo. El nivel de seguridad en el manejo de cierto tipo de actividades es muy deficiente; por ejemplo, documentos como los recibos de caja, órdenes de gasto y órdenes de pago, no están debidamente prenumerados, con lo cual se facilita modificar o remplazar el contenido de cada uno de estos documentos. 122

El software de información contable y financiera de la Contraloría del Valle es deficiente, obsoleto, poco funcional y no ofrece los niveles de seguridad requeridos en el manejo de este tipo de información.

De otro lado, la oficina de control interno de la Contraloría, no hace presencia continua, ni seguimiento efectivo, ni actas de compromiso en las diferentes dependencias de la entidad.

En el informe final del primer semestre de 1999, elaborado por la Auditoría General de la República, se advirtió a la Contraloría sobre el desfase presupuestal que se presentaría y que por lo tanto recomendaba realizar las gestiones

necesarias

tendientes

a

reducir

el

presupuesto

o

que

implementara un plan de ajuste.

La Entidad no le ha dado la importancia que merece el manejo del Archivo de la institución el cual representa parte del patrimonio documental del Departamento

Con base en el resultado obtenido de la evaluación del Plan Operativo por Dependencias de la Contraloría Departamental del Valle para 1999, en general se puede concluir que la gestión de la entidad es baja con tendencia

123

a seguir descendiendo, si no se aplican correctivos, políticas de choque y un plan de monitoreo y mejoramiento, especialmente en el área misional.

Con base al análisis de la Auditoría se puede concluir lo siguiente:

2. Control Interno La evaluación y conceptualización del sistema de control interno en la Contraloría Departamental del Valle, de manera global, se valoró en el rango de deficiente, ya que no se ha implementado un sistema de control interno que abarque todas las áreas de la organización, el cual contenga controles que permitan la correcta ejecución de las funciones y actividades para garantizar la eficacia, la eficiencia y la economía en el manejo de los recursos y en el desarrollo de la gestión.

El Contralor del Departamento del Valle no está dando cumplimiento total a lo establecido en la Constitución Política y la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993, artículo 6 “RESPONSABILIDAD DEL CONTROL INTERO...”

Esta Auditoría considera que el Sistema de Control Interno se ha venido implantando en la Contraloría Departamental del Valle, sobre bases endebles, ya que no existe una voluntad decidida para hacerlo y la noexistencia o desarrollo de métodos, procedimientos, información adecuada,

124

indicadores, entre otros. La no existencia de estos factores no es excusa para que no se dé cumplimiento a la ley; además, su desarrollo sería una contribución importante.

No existe un compromiso institucional sobre la necesidad de implantar el sistema de control interno; ya que a la oficina no se le ha prestado la importancia debida y el control interno sigue viéndose como algo externo o policivo y no como una herramienta gerencial.

3. Control de Gestión y Resultados La Dirección de Control de Gestión y Resultados no está liderando a cabalidad el posicionamiento y gestión misional del área de control fiscal, por cuanto el nivel de cobertura en trabajo de campo, con la práctica de auditorías es muy bajo, frente a la población total de sujetos y puntos de control, incidiendo en los resultados esperados y en el cumplimiento de los objetivos propuestos.

Durante las vigencias 1998, 1999 y corrido del 2000, la Contraloría no realizó visitas de control posterior a las obras contratadas en el Departamento. Esta situación implica que el control posterior sólo se está ejerciendo sobre la

125

documentación recibida y no se realiza control físico a las obras como lo exige la Ley.

Ninguna entidad del orden central, descentralizado y municipal rindió las planillas de contratos suscritos en los términos previstos en la Resolución Reglamentaria 022/96, así como tampoco las planillas de las actas que se generan

durante

las

obras,

durante

la

vigencia

de

1999.

Esta

extemporaneidad no se sanciona conforme a la Ley.

Al observar el control que se lleva de las denuncias revisadas en la Secretaría General es de resaltar que, a pesar de que están las fechas de recibido de las mismas, el quejoso, el municipio, el estado de la queja, no se lleva un consecutivo ni un libro de radicación que permita tener mejor control y seguimiento de las mismas.

Las Auditorías relacionadas fueron practicadas en su gran mayoría por funcionarios del nivel técnico.

La Contraloría Departamental del Valle no está vigilando a cabalidad el cumplimiento de los planes de desempeño, haciéndoles el respectivo seguimiento y control a fin de que los entes territoriales no continúen en déficit fiscal que la conducen a empeorar la situación de los mismos y a comprometer mas dinero del que pueden. 126

De los hallazgos relacionados en los informes de auditoría integral, se observó que la Contraloría no ha adelantado ningún tipo de acción o gestión para establecer responsables, ni ha compulsado copias a los organismos competentes; por lo que estaríamos ante una conducta de omisión, incurriendo en una presunta violación del artículo 29 de la Ley 190/95, artículos 22 y 40 numerales 1,19,22 y 23 de la Ley 200 de 1995.

El porcentaje de cobertura de las auditorías realizadas en 1999 fue del 1.7%, frente a la población total de los entes fiscalizados por la Contraloría del Valle.

La falta de un Plan Estratégico Operativo donde se programe con criterio técnico especializado y objetivo, las auditorías integrales, muestra una escasa capacidad del organismo fiscalizador para determinar cambios sustanciales en la gestión del Departamento del Valle.

Evaluadas las oficinas delegadas de la Contraloría en los municipios y entidades sujetos de control fiscal, se evidencian deficiencias y debilidades de control interno. Es un claro índice de la mala gestión por parte de la Contraloría del Valle en los municipios y entidades donde tienen adscrito personal para la vigilancia y control fiscal.

127

Del cálculo de los indicadores y de la evaluación de la gestión y resultados de la Contraloría del Valle, se evidencia que ésta presenta grandes debilidades que repercuten notablemente en el desarrollo de la actividad misional; ya que no se está haciendo la correcta adquisición ni asignación de los recursos disponibles, ni la utilización de los mismos en forma correcta para obtener el máximo resultado.

4. Responsabilidad Fiscal La Contraloría Departamental del Valle, presenta una gestión baja en cuanto a la recuperación de los recursos que han causado detrimento al patrimonio nacional.

Se evidenció falta de análisis al momento de decidir el cierre y archivo de algunas indagaciones preliminares; pues resulta contradictorio el hecho de que en la valoración de las pruebas recaudadas se encuentren elementos que evidencian la inversión de recursos, bien sea en obras o en pagos de contratos de adquisición de bienes entre otros; en los que sin presentar pruebas de que no hubo detrimento se afirma que no lo hubo.

Por lo que estaríamos ante una conducta de omisión por parte del funcionario fallador, incurriendo en una presunta violación al artículo 29 de la ley 190 de 1995, artículo 40 numerales 1, 22, y 23 de la ley 200 de 1995 y el artículo 150 del código Penal. 128

Lo anterior, obliga a la AGR a dar conocimiento a la Procuraduría General de la Nación, y a la Fiscalía, para que allí se investigue la conducta de cada uno de los funcionarios que han emitido fallos de archivo a priori, con el argumento de que no se constituyó detrimento patrimonial, sin recaudar pruebas de tal afirmación.

El personal asignado a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva es escaso, teniendo en cuenta, que esa dependencia es la encargada de ejecutar y recaudar los recursos que han causado detrimento del patrimonio.

5. Control ambiental No existen los mecanismos de comunicación entre las dependencias de la contraloría, que permitan la identificación en cuanto al desarrollo de las actividades en el tema ambiental

La subdirección debe realizar una programación más efectiva en cuanto a la realización de las actividades en campo, con relación a la evaluación de proyectos desarrollados por las entidades sujetas a su vigilancia y que ocasionan impactos al medio ambiente

129

6. Conclusiones La Contraloría Departamental del Valle, incumple lo establecido en la Ley 152 de 1994, por cuanto carece de un Plan Indicativo que le permita organizar y orientar estratégicamente las acciones de la entidad, para alcanzar los objetivos acordes con su misión y con el Plan de Desarrollo del Valle de 1998 a diciembre de 2000.

La Contraloría Departamental del Valle no elaboró un plan acorde con el mandato institucional de tres años, donde se establecieran parámetros para evaluar el Plan de Desarrollo Departamental y planes en general de cada uno de los sujetos de control fiscal. En consecuencia la Contraloría no está en condiciones adecuadas de emitir un informe como tal de evaluación de la gestión de cada uno de los sujetos de control fiscal y de la administración pública departamental del Valle.

Recomendaciones Auditoría

De lo anterior, la Auditoría General de la República llegó a las siguientes recomendaciones, para que de esta manera se solucione los problemas que está atravesando la Contraloría Departamental del Valle:

130

1. Es importante hacer la planeación participativa y concertada, para que tenga un despliegue adecuado y suficiente en todos los niveles y espacios de la organización; Por tanto, la planificación de la gestión debe asumirse como una responsabilidad corporativa, tanto en su construcción como en su ejecución y evaluación.

2. El sistema de control interno debe ser diseñado dentro de los criterios de integridad y totalidad, donde el factor humano sea base fundamental para la orientación de la organización hacia la búsqueda del desarrollo armónico de su misión.

3. El monitoreo requiere que todos los involucrados se familiaricen con los objetivos del programa, se determine un sistema de información, se presenten informes periódicos de los resultados obtenidos y se intervenga para mejorar el desempeño del programa.

4. Con relación al fomento de la cultura del autocontrol se deben implementar mecanismos para dicho fin, con el propósito de que todas las áreas conozcan las bondades que ofrece el sistema. Puede realizarse a través de talleres, ejercicios didácticos, publicaciones, etc.

131

5. El ejercicio del control interno debe hacerse siguiendo los principios de igualdad,

moralidad,

eficiencia,

economía,

celeridad,

imparcialidad,

publicidad y valoración de costos ambientales.

6. Armonización entre el sistema de planeación, las normas, métodos y procedimientos de la organización y los medios de seguimiento y evaluación disponibles.

7. Formulación clara de metas y objetivos institucionales.

8. La creación de un sistema de autocontrol requiere del compromiso de la organización y de sus funcionarios como un todo para llevarlo a cabo.

9 El desarrollo de un sistema de información oportuna y confiable que permita la evaluación continua y la formulación de indicadores de desempeño.

10. Aportes del sistema de control interno a las organizaciones: Diagnosticar, concluir, recomendar, comprobar, informar y vigilar.

11. La Auditoría General de la República, recomienda a la Contraloría del Valle, presentar un informe detallado en el menor tiempo posible a la Asamblea Departamental, en el que describa la crítica situación financiera 132

por la que atraviesa la entidad, puesto que de no conseguirse una adición presupuestal que cubra el cien por ciento de las pérdidas acumuladas, se podría llegar a un cierre de la misma por falta de recursos para su funcionamiento.

12. También se recomienda a la Contraloría Valle, en lo posible lograr la modernización de los equipos con que cuenta la entidad y, además, dotarla de equipos de computación, para de esta manera agilizar los procesos misionales.

13. Debe entenderse el control de gestión y resultados como un instrumento para medir la planeación y promover la calidad y oportunidad de las decisiones de los administradores públicos.

14. Se recomienda que la Secretaría General adopte un libro exclusivo donde se radiquen las quejas de forma consecutiva y con su respectivo número de identificación, con el fin de tener mejor control y seguimiento de las mismas y quede un archivo dentro de la institución.

15. Es importante revisar los criterios establecidos para la designación del personal de la Contraloría que interviene en la práctica de las auditorías programadas.

133

16. No obstante, las dificultades de tipo financiero y la falta de planeación estratégica, se hace necesario ampliar el número de auditorías para el año 2000, programando entidades como el Despacho del Gobernador, Secretarías

Departamentales,

Establecimientos

Públicos,

Empresas

Industriales y Comerciales, que por su complejidad deben ser evaluadas periódicamente. Además, por su ubicación y cercanía dentro del mismo perímetro de la ciudad donde funciona la Contraloría del Valle, no requieren desplazamientos que genere gastos de movilización y pernoctada.

17. Previo un estudio, análisis y diagnóstico, se deben programar las auditorías integrales con el alcance y tiempo necesario, que permita evaluar con calidad la gestión misional de las entidades fiscalizadas.

18. Es importante establecer en forma inmediata un plan estratégico de contingencia, donde se vincule a todo el personal del nivel directivo, ejecutivo y profesional de la Contraloría en la realización de las auditorías que se programen para el año 2001.

19. De acuerdo con lo reflejado en el cálculo de los indicadores, para elevar el nivel de gestión y resultados de la Contraloría del Valle se recomienda adoptar los correctivos, sugeridos por la Auditoría General de la República.

134

20. De acuerdo con lo observado, y con el propósito de que la Contraloría este en condiciones de cumplir eficientemente su misión, se deben asumir retos y aumentar el nivel de gestión y resultados, para lo cual se hace necesario liderar un plan operativo de contingencia realizable, estableciendo políticas, estrategias y reorganizando tácticamente las dependencias de la entidad, para cumplir con mas eficiencia el desarrollo del objeto misional.

21. Calcular indicadores de gestión que le permitan evaluar su eficiencia y eficacia y la toma de decisiones para el mejoramiento de la entidad.

22. Se recomienda establecer mecanismos de comunicación entre las dependencias de la Contraloría, que permitan la identificación de las actividades en el tema ambiental.

23. La Contraloría debe establecer los mecanismos necesarios para que las entidades sujetas de vigilancia les reporten la información que contenga la gestión ambiental desarrollada por ellas.

24. El informe sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente debe contener datos sobre la caracterización ambiental; es decir, de los recursos naturales existentes en el departamento y su degradación. Esta información la pueden aportar las entidades responsables del tema

135

ambiental, como las Corporaciones Autónomas Regionales, las Umatas y la Secretaría del medio ambiente.

136

5. BASES PARA UN NUEVO MODELO DE CONTROL FISCAL

5.1 PROPUESTAS DEL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Concepto del Contralor General de la República sobre modelo actual de control Fiscal 22

En el libro publicado por la Contraloría General de la República "El Contralor ante el Congreso 1998-2000", el doctor Carlos Ossa Escobar respondió un cuestionario presentado por el Congreso en el que se le pregunta según su criterio por las reformas que se deben hacer al modelo actual de control fiscal, para volverlo veraz y eficaz.

A su juicio, el control fiscal en Colombia regulado por la ley 42 de1993, no cuenta con los instrumentos necesarios para la lucha contra la corrupción ya que los sistemas de control actuales son fácilmente violados por los corruptos.

22

"El Contralor ante el Congreso 1998-2000", Contraloría General de la República, noviembre del 2000 137

Con el cambio de un modelo de control previo y perceptivo a uno posterior y selectivo se corrigieron vicios importantes pero aun así, los procesos fiscales y en últimas el resarcimiento patrimonial por parte del Estado se hace cada vez mas lento e ineficaz por la dificultad de obtener pruebas que lleven a demostrar la responsabilidad de los funcionarios encargados de administrar los dineros públicos. Esto ha hecho que la CGR proponga el establecimiento del control de advertencia. Con esto el órgano de control, tendrá la facultad de advertir oportunamente a la entidad vigilada para que prevenga la comisión de un daño patrimonial del Estado y corregir situaciones riesgosas donde se está poniendo en riesgo el erario público.

“Este control de advertencia no puede confundirse con el control previo y selectivo que consistía en una vigilancia numérica legal examinando con antelación a al ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan y soportan, con el fin de comprobar el cumplimiento de las normas, leyes y procedimientos establecidos. Así pues, el control previo, se caracterizaba por estudiar y aprobar el gasto con anterioridad a su ejecución.

Este modelo terminó convirtiendo a las contralorías en entes de revisión técnica y a coadministradores de la gestión fiscal

138

Con la Constitución de 1991 se pasa al control posterior y selectivo lo que tuvo como consecuencia principal que el control interno lo debieran realizar las propias entidades de la Administración pues son ellas en una primera instancia quienes deben vigilar la adecuada destinación de los dineros públicos. Este sistema es el denominado autocontrol de las entidades. En segunda instancia, la Contraloría debe evaluar y conceptuar sobre el sistema de control interno utilizado por la entidades sujetas a control.”

Este nuevo sistema tiene como ventaja que el órgano de control puede comprobar con cierta facilidad la responsabilidad de la entidad y de los funcionarios que la representan. El problema se presenta por actuar después de haberse cometido el perjuicio patrimonial.

De ahí que se proponga un control de advertencia, que detecte posibles situaciones de riesgo para que la entidad correspondiente tome las medidas necesaria para evitar el perjuicio.

En segundo lugar, el Contralor considera que se debe aumentar el nivel de profesionalización al interior de los órganos de control. Esto garantizará la seriedad e imparcialidad en sus actuaciones de l mismo modo que hacer uso efectivo de sus recursos convirtiéndose en un órgano con un grado de eficacia mucho mas alto.

139

5.2 PROPUESTAS DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A través de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se trato de modernizar las instituciones y los mecanismos de control de función pública. Justamente el organismo encargado de vigilar la gestión del país, la Contraloría

General

de

la

República,

fue

una

de

las

entidades

reestructuradas en la nueva Constitución que generó mayores decepciones en re4lación con lo que ella se esperaba. Es así, que frente al problema de corrupción surgiera una institución como la Auditoría General de la República, como una natural respuesta del constituyente de 1991 a este nivel de deterioro a la Ineficiencia de los mecanismos fiscalizadores.

La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-499 de 1998, M.P Eduardo Cifuentes

Muñoz,

le

reconoce

a

la

Auditoría

autonomía

jurídica,

administrativa y presupuestal, para que pudiese cumplir a cabalidad con las funciones que el constituyente le encomendó.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el ejercicio del control fiscal externo impone, como requisito esencial, que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica.23 De manera general, la Corporación

23

SC-132/93 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-374/95 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-534/93 (MP. Fabio Morón Díaz); SC-167/95 (MP. Fabio Morón Díaz); SC140

ha considerado que la autonomía que ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal externo debe ser entendida en el marco del Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley.24 En este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el "establecimiento

de

una

estructura

y

organización

de

naturaleza

administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas en relación con la materia reseñada, que pueden ejercerse dentro de un cierto margen de libertad e independencia, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos."25

Así las cosas, tal como lo dispuso la H. Corte la Auditoría goza de autonomía jurídica, administrativa y presupuestal para su gestión.

De esta manera, la Auditoría a realizado su misión de tal forma que se pudieron

llegar

a

varias

conclusiones

acerca

de

las

contralorías

departamentales y municipales. Es así, que se puede observar que las

586/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo); SC-100/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero); SC-272/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 24 SC-272/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 25 SC-272/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 141

contralorías departamentales le costaron la país en el año de1998 $86.276 millones, en el año de 1999 $92.350 millones y en el año 2000 $77.268 millones, es decir estas cifras traídas a valor presente representa aproximadamente $306.113 millones, lo que representa un 0.2 % del PIB.

De otro lado, en el orden municipal y distrital el costo fue de $132.124 millones lo que representa 0.1% del PIB.

Corolario de esto, la Auditoría al examinar estas cifras tan altas y representativas observó que de las 30 contralorías departamentales auditadas, el 90% presentan graves deficiencias en sus operaciones contables y presupuestales.

Es así, que después de analizar a estas contralorías departamentales se pudo observar, que por ejemplo en la Contraloría de Cundinamarca durante la vigencia de 2000 por cada $771 millones de costo de recuperó $1 millón. En la Contraloría del Magdalena por cada $483 millones de costo se recuperó $1 millón. Pero de los casos más absurdos fueron las contralorías departamentales del Guaviare, Guainía y Vaupés que con un presupuesto de $785 millones no recuperaron suma alguna.

De otro lado, la evaluación realizada por la Auditoría General de la República de la gestión de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva que adelantan 142

las contralorías, permitió demostrar que ni la Contraloría General de la República, como las contralorías departamentales poseen una base de datos de los procesos que se adelantan y del estado en que se encuentran, hechos que impiden realizar el control y el seguimiento que se podría hacer por parte de la Auditoría. Así mismo, esta situación genera más de una investigación por los mismos hechos, denunciados por diferentes fuentes, lo que implica un desgaste de la administración, la posible violación de los derechos fundamentales y de los principios rectores de los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

En conclusión, la situación actual del manejo fiscal en Colombia llevó a la Auditoría a proponer la declaratoria de emergencia del modelo de control fiscal del país, y propuso reformarlo integralmente.

Lo que se propone es redefinir un único órgano de control fiscal con desconcentración de la función en lo regional y municipal, y con una comunicación estrecha entre ellos por vía del control de tutela.

En el mismo sentido de las reformaciones propuestas se considero oportuno que las contralorías no instruyan ni adelanten juicios fiscales ni procesos de jurisdicción coactiva, con excepción del cobro de los créditos a favor de su propio presupuesto.

143

Esta función quedaría radicada en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa incluidos los jueces administrativos, de conformidad con la distribución de competencias que establezca la ley.

Los procesos de jurisdicción coactiva serían tramitados de manera incidental por cada una de las entidades afectadas por la decisión, y contra sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa.

Así las cosas, el control debe seguir siendo posterior y selectivo. Sin embargo, la Contraloría, bajo su propia responsabilidad, verdad sabida y buena fe guardada, debería intervenir fiscalmente y en forma excepcional a sus vigilados, de manera previa o concomitante ante hechos notorios de corrupción.

De esta manera, la Auditoría General cree conveniente, que además de la revisión del modelo, se debe trabajar sin tregua en la constitución de un poder moral para la República, tal y como lo propuso ésta en el desarrollo del Primer Encuentro Nacional de Órganos de Control

El poder ciudadano surge entonces para prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa, además de velar por la buena gestión y legalidad en el uso del patrimonio público, por

144

el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado.

145

6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En la parte final de nuestra investigación quisimos plasmar algunas propuestas con el fin de complementar o modificar el modelo existente que consideramos altamente ineficiente, desorganizado y corrupto.

1. El costo anual de las contralorías distritales y municipales es exageradamente elevado ($132.124 millones aproximadamente, excluyendo Cartagena y Bogotá) ya que el porcentaje de recuperación de dineros es bastante bajo, teniendo como consecuencia un costo muy alto para un beneficio muy reducido. Por lo anterior, y como una alternativa altamente eficiente, se propone la contratación del control fiscal por medio de Auditorías privadas externas que reemplacen a las Contralorías municipales. Las ventajas de esta propuesta son muchas entre las cuales destacamos las siguientes:

a.

Los

costos

para

el

funcionamiento

del

control

fiscal

bajarían

sustancialmente ya que evidentemente la contratación de una auditoría privada costaría mucho menos.

146

b. En segundo lugar, aumentaría el nivel de profesionalismo en la actividad ya que en la actualidad solo el 30% de los funcionarios que trabajan el las Contralorías son profesionales lo que demuestra la poca instrucción para desarrollar cargos de tanta responsabilidad como la del control fiscal.

c. La contratación de estas auditorías deberá hacerse por medio de licitación pública, acompañada de una veeduría ciudadana al momento de la evaluación y adjudicación de los contratos. Esto permitirá que exista total transparencia en la escogencia definitiva de las auditorías encargadas, que en el futuro ejercerán el control fiscal en los municipios.

d. Como consecuencia de lo anterior, estas auditorías privadas, deberán rendirle cuentas a las Contralorías Departamentales y excepcionalmente a la Contraloría General de la Nación que no perderá nunca competencia para inspeccionar y vigilar la tarea realizada por tales auditorías.

2. Las Contralorías, en los procesos de Responsabilidad fiscal, solo intervendrán en la parte investigativa mas no en el proceso como tal, ni en la toma de decisión en cuanto a responsabilidades en el manejo del dinero público ya que esta función se le trasladaría al Contencioso administrativo o a la justicia ordinaria.

147

3. Como se expuso anteriormente, el Estado gasta demasiado dinero en el funcionamiento de estos órganos de control. Por tal motivo consideramos que para volver el modelo más austero, pero más eficientes, se deberán unir varias contralorías de departamentos colindantes, para conformar una regional y vigilar así su correspondiente región. La Constitución de 1991, permite en su artículo 306, que dos o más Departamentos se puedan constituir en regiones administrativas y de planificación con personería administrativa, autonomía y patrimonio propio. Para efectos del control fiscal se podrá tomar como base el artículo anteriormente señalado y ampliar su aplicación.

En caso de no abolirse la totalidad de las contralorías municipales, podrá aplicarse la figura anterior pero en el nivel Municipal. Dos o más municipios colindantes podrán unirse y crear contralorías de área metropolitana tomando como base para su sustento el artículo 319 de la Constitución Política de 1991.

De lo anterior resulta que para efectos del Control Fiscal, la Constitución debe reformarse y abrir la posibilidad para que puedan conformarse contralorías regionales, que podrán a su turno tener asistencia de auditorías privadas en ciertos aspectos del control.

148

4. Por otro lado, se le debe dar mas importancia al tema de las veedurías ciudadanas conformadas por asociaciones de profesionales de distintos campos y actividades para ejercer simultáneamente con las Contralorías y Auditorías privadas el control fiscal.

Si bien es cierto que existen aisladamente ciertos casos donde unas pocas contralorías promueven este tipo de veedurías, la mayoría las olvidan y hasta las rechazan.

El gobierno nacional pretende expedir un decreto creando las Veedurías que planteamos, pero que hasta el momento es incierta su expedición, siendo apremiante y definitivo la implementación inmediata de estas normas.

Hemos querido transcribir el proyecto de Decreto que no se ha expedido aún:

DECRETO “Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo Octavo de la ley 489 de 1998, conformando y reglamentando los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

149

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial, de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, para facilitar el cumplimiento del Capítulo Octavo de la Ley 489 de 1998, sobre Democratización y Control Social de la Administración Pública

Decreta: Artículo Primero: Conformación y Naturaleza. Se conformará un Consejo Ciudadano de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública – CGRI- en cada Departamento. Cada CGRI será una instancia permanente de participación ciudadana responsable de promover el control efectivo por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública y sus resultados y de canalizar las iniciativas ciudadanas para prevenir y controlar los delitos contra la administración pública.

Artículo Segundo: Convocatoria. Los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública, serán convocados por el Programa Presidencial de Lucha Contra la Corrupción o quien haga sus veces.

Artículo Tercero: Composición. Los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública, estarán integrados por: Un representante del Consejo Departamental de Planeación Un representante de la Cámara de Comercio de la capital del respectivo departamento. Un representante de las Organizaciones Veedoras Un representante de las Universidades o de las instituciones de Educación Superior del respectivo Departamento. Un representante de las Asociaciones de Profesionales o de los Gremios Empresariales. Un representante de las agremiaciones de jóvenes Un representante de los Sindicatos PARÁGRAFO I: Los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública podrán instalarse y empezar a funcionar con un mínimo de cinco (5) 150

miembros, mientras que el Director del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción o quien haga sus veces, designe los otros dos (2) miembros. PARÁGRAFO II: En los casos en los que no exista una de las anteriores organizaciones en un departamento, se podrán tener en cuenta los postulados de este mismo tipo de organización con sede en otro departamento, siempre y cuando el postulado sea residente en el departamento en cuestión.

Artículo Cuarto: Sede. Cada CGRI tendrá sede en la capital de su departamento. PARÁGRAFO: Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital; Barranquilla, Distrito Especial Industrial y Portuario; Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural y Santa Marta, Distrito Cultural e Histórico, como capitales de Cundinamarca,

Atlántico,

Bolívar y Magdalena,

respectivamente, se

entenderán incorporados a su correspondiente departamento.

Artículo Quinto: Funciones: Son funciones de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública:

1. Colaborar con los organismos de control de la administración pública y ejercer vigilancia sobre los resultados de los mismos.

2. Estimular y propiciar la creación de veedurías ciudadanas a la ejecución de políticas públicas, de contratos y proyectos de inversión pública, asegurando la comunicación permanente con ellas y estimulando su actividad y resultados.

3. Examinar y efectuar las correspondientes sugerencias a las entidades públicas de su Departamento, para que modifiquen los procesos de gestión y mecanismos de contratación que hagan vulnerables las instituciones a 151

conductas corruptas o que atenten de cualquier manera contra el interés público.

4. Promover y potenciar el ejercicio del control ciudadano sobre los proyectos de inversión pública que se contraten o ejecuten en el departamento respectivo.

5. Convocar y coordinar audiencias públicas para examinar los proyectos y políticas públicas en forma integral.

6. Estar en permanente contacto y articulación con las veedurías, los ciudadanos y las organizaciones civiles y si fuere del caso remitir sus informes a las entidades competentes para su atención.

7.Consultar la opinión ciudadana sobre el desarrollo y el impacto de los proyectos de inversión pública de su departamento.

8. Solicitar información a las entidades territoriales sobre aspectos relativos a sus funciones y gestión.

9. Denunciar ante las autoridades competentes las omisiones, hechos o actuaciones irregulares de los servidores públicos de que tengan conocimiento y ejercer seguimiento y control ciudadano sobre el trámite dado a sus denuncias.

10. Presentar anualmente a la opinión pública, al Consejo Nacional de Planeación y a la Subcomisión Ciudadana de la Comisión Nacional para la Moralización, un balance sobre la gestión y resultados de la inversión en el departamento, desde la perspectiva ciudadana.

152

11. Promover la suscripción y seguimiento de Pactos Públicos por la Transparencia y la Eficiencia y de las ideas de Integridad, en la Ejecución de la Inversión pública, acorde con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y los lineamientos del Gobierno Nacional.

12. Darse su propio reglamento.

Artículo Sexto: Convocatoria de la ciudadanía. Con el fin de llevar a cabo sus funciones, los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública deberán convocar al menos una vez cada año a la ciudadanía para elaborar y evaluar con ella sus planes de acción.

Artículo Séptimo: Presidencia. La Presidencia de cada Consejo Ciudadano de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública será ejercida por el miembro, elegido por mayoría de su seno, quien ejercerá conforme al reglamento que para tal efecto se expida.

Artículo Octavo: Coordinación Ejecutiva. La Coordinación Ejecutiva de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública será ejercida por el representante de la Cámara de Comercio miembro de los mismos, salvo que el reglamento interno del Consejo Ciudadano de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública indique otra opción.

Artículo Noveno: Funciones de la Coordinación Ejecutiva: Son funciones de la Coordinación Ejecutiva de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública:

1. Facilitar la logística para su adecuado funcionamiento.

153

2. Actuar como Secretario del Consejo Ciudadano. Conservar la memoria documental. Las demás que se le sean asignadas por el reglamento.

Artículo Décimo: Publicidad. Todas las actividades de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública deberán ponerse a disposición de la opinión pública.

Artículo Décimo Primero: Designación de los miembros. La designación de los miembros corresponde al Director del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción o del ente que haga sus veces, a partir de los postulados enviados por cada uno de los sectores mencionados en el artículo tercero de este Decreto. Para los anteriores efectos se tendrán en cuenta los siguientes criterios: La experiencia laboral, la experiencia en el tema de participación ciudadana, las pruebas de compromiso por la comunidad y el interés general y la representatividad del postulado. PARÁGRAFO: En caso de ausencia definitiva del postulado de un sector, se procederá a efectuar una nueva convocatoria por parte del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, exclusiva para el sector representado y la designación será por el lapso que falte para completar el respectivo período.

Artículo Décimo Segundo: Cada miembro ejercerá por períodos fijos de dos (2) años, prorrogables por un período igual y por una sola vez.

Artículo Décimo Tercero: Requisitos. Son requisitos para ser miembro de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y de Resultados de la Inversión Pública, los siguientes: 1. Ser ciudadano colombiano en ejercicio.

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2. No poseer antecedentes fiscales vigentes. No poseer antecedentes disciplinarios graves o gravísimos, de acuerdo a lo estipulado en el Código Único Disciplinario. 3. No poseer antecedentes penales vigentes, excepto tratándose de condenas por delito político o culposo. 4. No ostentar la calidad de servidor público, ni tener vínculo contractual con el estado al momento de su postulación, ni durante los seis meses anteriores a la misma.

Artículo Décimo Cuarto. Calidad. Los miembros de los Consejos Ciudadanos de Control de Gestión y Resultados de la Inversión Pública ejercerán sus funciones motivados por el espíritu cívico de servicio y por lo tanto su gestión no generará remuneración alguna

Artículo Décimo Quinto: Vigencia. Este Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase “

8. Como lo ha propuesto la CGN, es necesaria una reforma al Estatuto Orgánico del Presupuesto. El cambio radicaría en la abolición de los presupuestos inerciales por entidades y objeto del gasto, para incorporar los presupuestos por sectores específicos y programas con objetivos definitivos. Anualmente y de forma obligatoria, se deberán justificar dichos programas para poder obtener así las apropiaciones correspondientes para su desarrollo. Esto permitiría evaluar los resultados finales de la destinación y manejo de los dineros, estableciendo si es el caso responsabilidades 155

encabezadas por el ministro del correspondiente sector y el encargado directo del manejo de esos dineros.

9. Otra propuesta del Contralor General de la Nación que se considera interesante, consiste en implantar un control de advertencia que no se puede confundir con uno previo, pues lo que pretende el primero es que el contralor tenga la facultad de hacerle ver a una entidad que existe el peligro y posibilidad, de causar un daño patrimonial al Estado y que por lo tanto, esta pueda implementar los correctivos necesarios.

10. Es necesario que retomemos el control previo pero como mecanismo extraordinario que le permita a los Contralores intervenir ante los hechos notorios de corrupción.

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BIBLIOGRAFIA

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Sentencias

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Auditorías !"Auditoría Delegada para el Departamento del Casanare. auditoría, vigencia 1999-2000. !"Auditoría Delegada para el Departamento del Vichada. auditoría, vigencia 1999-2000. !"Auditoría Delegada para el Departamento del Valle. auditoría, vigencia 1999-2000. !"Auditoría Delegada para el Departamento de Nariño. auditoría, vigencia 1999-2000.

Leyes y Decretos Ley 42 de 1993 Ley 103 de 1993 Ley 136 de 1994 Ley 166 de 1994 Ley 117 de 2000 Ley 610 de 2000 Decreto 142 de 1999 Decreto 1144 de 1999 Decreto 272 de 2000

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