EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

Sumario: Nociones Generales.- Referencia del Control en la Constitución Ecuatoriana.- Clases.- Control Legislativo.- Control Administrativo.Control Preventivo.- Control Concurrente.- Control Posterior o Represivo.Controles Planos y Jerárquicos.- El Recurso Administrativo.- Naturaleza y clasificación de los recursos administrativos.- Diferencia con la acción judicial y con la constitucional.- Control Administrativo de la Administración Pública.- Control Jurisdiccional de la Administración Pública.- Control Constitucional de la actuaciones administrativas.- Control de Actos Normativos.- Control de Actos Administrativos.- Competencia del Tribunal Constitucional en materia de Garantías. Nociones Generales. La vivencia del Estado Social de Derecho, impone el que la administración pública, someta toda su actuación a la juridicidad, la responsabilidad, el control, la justicia social, la democracia, esto es que los actos que de ella emanen estén sujetos a la constitucionalidad y legalidad, lo que implica necesariamente que la actividad estatal asegura su autenticidad jurídica, en tanto cumpla con los principios citados. La naturaleza del Estado Contemporáneo, conlleva todo un sistema de controles y de remedios procesales para efectivar el control, y por ello ha constituido una serie de órganos especializados en materia de supervisión y fiscalización1, así como también ha creado todo un procedimiento 1

TITULO V de la Constitución Política de la República del Ecuador DE LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCION PUBLICA Capítulo 1 De las instituciones del Estado Art. 118.- Son instituciones del Estado: 3. Los organismos de control y regulación. El artículo 163 de l República Bolivariana de Venezuela señala: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes Estatales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público. El artículo 211 de la Constitución política de la República del Ecuador dice: La Contraloría General del Estado es el organismo técnico superior de control, con autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por el Contralor General del Estado, quien desempeñará sus funciones durante cuatro años. Tendrá atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos. Realizará auditorias de gestión a las entidades y organismos del sector público y sus servidores, y se pronunciará sobre la legalidad, transparencia y eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se extenderá a las entidades de derecho privado, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan. La Contraloría dictará regulaciones de carácter general para el cumplimiento de sus funciones. Dará obligatoriamente asesoría, cuando se le solicite, en las materias de su competencia.

El artículo 267 de la Constitución Colombiana manifiesta: El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por

administrativo, a efecto de que las personas en sede administrativa, a través de la interposición de recursos hagan valer sus derechos e intereses legítimos, en ocasiones vulnerados por el órgano de la administración y de modo más concreto por la autoridad. En ocasiones los remedios procesales en sede administrativa, no corrigen, enmiendan ni satisfacen los derechos e intereses de los administrados, por lo que éstos deben recurrir a sede judicial en el ámbito de lo contencioso administrativo y en otras oportunidades a sede constitucional, en la esfera del amparo, el hábeas data, el hábeas corpus, la inconstitucionalidad de acto administrativo2. La estructura Estatal, considera en su interior un sistema de control, que parte de lo ex ante o preventivo, de lo actual o concurrente y por último de lo ex post, o posterior, denominado también control represivo. Los Estados a través de adecuados sistemas de control, logran que sus actos estén apegados a la juridicidad, pero además que los servicios que presta sean de calidad, brinden eficiencia y excelencia logrando economía de tiempo y gasto en su atención, para la consecución del bien público. Cabe anotar que el Estado Contemporáneo no desarrolla sus actividades con el fin de cumplir objetivos o metas, por el mero hecho de cumplirlas, en la actualidad lo que se quiere es crear condiciones en donde la comunidad viva dentro de una sociedad cualificada, y por ello el control empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. Sólo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la Ley. No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos. 2

DROMI Roberto Derecho Administrativo pg. 673. Cuarta edición 1995

público debe poner acento en la juridicidad y en la calidad con la que debe cumplirse los distintos cometidos del Estado. El administrado, en la actualidad no demanda tan solo acción a los gestores públicos, sino que ella debe ser de calidad, por lo que la organización del Estado ha de responder con mayor eficacia, empleando la mayor eficiencia. Por ello queremos anotar que el control debe ir ligado a la juridicidad y a la calidad. Breve referencia del desarrollo del control en la Constitución Ecuatoriana. La historia de la consolidación del sistema de control en occidente, ha atravesado, si se quiere, por una confusión de los roles que los organismos de control debían jugar en el fortalecimiento del Estado de Derecho, a partir de la división tripartita de las funciones; así nosotros por ejemplo no podemos olvidar que los Tribunales de Cuentas, se encontraban formando parte de la Función Judicial, por mandato del Código Político3 y de las decisiones de dicho Tribunal se podía recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, a través del simple recurso de queja o el de nulidad. Lo anotado se produjo hasta la Constitución de 1906, en cuyo artículo 98 número 94 otorga la facultad al Consejo de Estado vía contencioso administrativo, de conocer y decidir sobre los fallos del Tribunal de Cuentas y más tarde las resoluciones de la Contraloría General de la Nación, aunque no lo señala de modo expreso pero en la práctica así ocurrió. Lo mismo sucede respecto de dichos fallos y resoluciones en las cartas fundamentales de 1929, en su artículo 117 número 105; en la del año de 1945 en su artículo 160 número 8, cuyo ejercicio ya no le corresponde al Consejo de Estado sino al Tribunal de Garantías Constitucionales6; más tarde esto es en la carta de 1946 se restituye el Consejo de Estado y se conserva dicha atribución el contenido del artículo 146 número 87.

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Ver las constituciones de 1878, 1884, 1897 y 1906 en las partes de que se refieren a la organización de la Función Judicial. Art. 98.- Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 9. Conocer y decidir las cuestiones contencioso administrativas; Art. 117 de la Constitución de 1929.- Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 10. Ejercer jurisdicción en lo contencioso administrativo, en la forma y casos determinados por la Ley;

Art. 160 de la Constitución de 1945.- Son atribuciones y deberes del Tribunal de Garantías Constitucionales: 8. Ejercer jurisdicción en lo contencioso administrativo, y en la forma que determine la ley; 7 Art. 146 de la Constitución de 1946.- Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado: 8. Conocer y decidir en las cuestiones contencioso administrativas;

Dentro de esta última Constitución (la de 1946), es curioso el inciso tercero del artículo 1498, que establece que el Contralor General, en tanto juzga y falla de las cuentas de los rindentes, desempeña función judicial. Esta norma representa cierta distorsión en el desarrollo de lo contencioso administrativo, en cuanto da a entender que los pronunciamientos del Contralor tienen carácter judicial y no administrativo. Más enredado fue el tema, cuando el inciso segundo del artículo 112 de la Ley de Régimen Administrativo en 19609, expresa que no son contenidos sujetos a la jurisdicción contencioso administrativos aquellos que, de acuerdo con las leyes, incumban a los órganos de la Función Judicial; se debe recordar que la Contraloría no formaba parte de la Función Judicial, pero lo dicho en el texto constitucional, en su artículo 149 incisos 1 y 3, daba lugar a interpretaciones de se orden. Me parece relevante anotar que, con la creación del Tribunal Fiscal mediante ley publicada en R. O. # 847 de 19 de junio de 1959, se le entrega en el artículo 7, la competencia de conocer y fallar sobre los recursos contra las resoluciones, en materia económica, fiscal, en el ámbito del Estado. Esta disposición más tarde sin reforma alguna fue agregada a la Ley Orgánica de Hacienda de 1960, cosa igual ocurrió con la expedición del Código Fiscal de 1963, cuyo artículo 118 recoge fidedignamente estos principios. Es la Constitución de 1967 la que crea el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y eleva a jerarquía constitucional al Tribunal Fiscal.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, luego de un engorroso proceso asume la competencia de resolver sobre los recursos que se proponen en contra de los actos emanados de la Contraloría. Me parece que los constituyentes del sesenta y siete, no desentrañaron la naturaleza jurídica de los asuntos que en aquella época, por la doctrina y la legislación comparada, se establecían dentro del ámbito de la competencia de estos tribunales especializados. 8

Título X - Sección III – Contraloría General y Superintendencia de Bancos de Bancos – artículo.149 de la Constitución de 1946.La Contraloría General de la Nación cuidará de la correcta recaudación e inversión de los fondos públicos, y juzgará las respectivas cuentas. El Contralor General de la Nación será elegido cada cuatro años por el Congreso Pleno. El Contralor General de la Nación, en cuanto juzga y falla las cuentas de los rindentes, desempeña función judicial; y esta función y las otras que le competen serán determinadas en las respectivas leyes. 9 Art.112 de la Ley de Régimen Administrativo.- Al Consejo de Estado le corresponde ejercer jurisdicción en lo contencioso administrativo. No se considerarán como asuntos contenciosos administrativos aquellos que, de acuerdo con las leyes, incumban a los órganos de la función judicial.

En el año de 1968, se expide la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante Ley 035 –CL publicada en el R. O. 338 de 18 de febrero de ese año, en esta ley aún no se llegaron a determinar con claridad que actos de la Contraloría eran susceptibles de impugnación por la vía contencioso administrativa, podemos decir que con la reforma al artículo 10 de la citada Ley, de 17 de septiembre de 1973 publicada en el R. O. 392, se aclara la naturaleza de las resoluciones de la Contraloría10, debiendo anotarse que, mediante decreto supremo # 1065. A, publicado en el R. O. # 668 de 28 de octubre de 1974, se interpretó dicha norma, en el sentido de dotarle de competencia, para que conozca de las acciones de prescripción de créditos fiscales, locales o seccionales, o de instituciones públicas, originados en resoluciones de la Contraloría General. Por fin, se debe anotar que por Decreto Supremo # 611, publicado en el R. O. 857 de 31 de Julio de 1975, se agregó un inciso final a la letra b del artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quedando la norma, como la conocemos hasta hoy, esto es con el principio agregado en el años de 1.974, estas reformas modificaron varias normas como la Ley Orgánica de Hacienda en su artículo 280 y el Código reprocedimiento Civil. Con lo dicho, bien vale señalar que en la Contraloría General del Estado a partir del año de 1975, la naturaleza jurídica de los actos de la entidad, tienen sin lugar a dudas un carácter administrativo y se deja de lado la desnaturalización de los mismos que antes eran confundidos como actuaciones judiciales. Este régimen fue asegurado con la expedición del Código Tributario en el año 197511, en el que quedó muy claro que la competencia del Tribunal 10

Artículo 10 de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.- Son atribuciones y deberes jurisdiccionales del Tribunal de lo Contencioso - Administrativo: b) Conocer y resolver en única instancia de las resoluciones de la Contraloría General de la Nación que establezcan responsabilidad en la gestión económica estatal o municipal o de otras instituciones sometidas al control o juzgamiento de aquélla; Conocerá también los juicios de excepciones a la coactiva originados en resoluciones dictadas por la Contraloría General de la Nación; Conocerá y resolverá igualmente en única instancia, de las acciones de prescripción de los créditos fiscales, estatales, locales o seccionales o de las Instituciones Públicas originados en decisiones de la Contraloría General, que se hubieren promovido o se promuevan por los directamente interesados, así como de las excepciones que se propongan en procedimientos coactivos instaurados para el cobro de créditos provenientes de resoluciones dictadas por la Contraloría General de la Nación.

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Artículo 1 del Código Tributario.- Ámbito de Aplicación.- Los preceptos de este Código regulan las relaciones jurídicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarán a todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, así como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos. Para estos efectos, entiéndese por tributos los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales o de mejora.

fiscal, es para el conocimiento de asuntos tributarios, de cara a las acciones que se produzcan en contra de las entidades del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo uno de dicho texto; el Código fue expedido mediante Decreto Supremo # 1016, publicado en el R. O. S. 958 de 23 de diciembre de 1975, siendo que el texto de dicho artículo no ha sido reformulado hasta la actualidad. En la constitución de 1979 y sus reformas de 1984, 1993,1996, 1997 y 1998, La Contraloría General del Estado, va consolidando su autonomía y concretando su ámbito de acción, respecto de sus funciones, competencias y atribuciones. Cabe destacar que el Código Político de 1998, le dota de atribución normativa tanto en el orden interno como externo, es decir tiene potestad de emitir normas de organización y de relación, en los ámbitos de su competencia12, “La Contraloría dictará regulaciones de carácter general para el cumplimiento de sus funciones”, con lo que se ha asegurado en el ámbito del control y manejo de los recursos públicos, un sistema de tutela, que garantice la consolidación del sistema. CLASES DE CONTROL. El Control es de las más diversas y variadas clases, los autores de Derecho Administrativo, de modo general hablan del Legislativo, Administrativo y Judicial. Control Legislativo. De modo general este examen se realiza por parte de los cuerpos legislativos de los distintos organismos y órganos de un Estado. Estos son cuerpos colegiados, que más allá que hacer un tratamiento jurídico del tema sometido a control, realizan un tratamiento de orden político, esto es se mide la oportunidad y conveniencia de lo actuado por parte de las otras funciones, este control se dedica más a la investigación de irregularidades cometidas por la administración13, que a la rectificación de los actos ilegales o inconstitucionales, lo que es lógico por la propia naturaleza de la legislatura y por la tripartición de las funciones, en el logro y consecución 12 Artículo 211de la Constitución.- La Contraloría General del Estado es el organismo técnico superior de control, con autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por el Contralor General del Estado, quien desempeñará sus funciones durante cuatro años. Tendrá atribuciones para controlar ingresos, gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos. Realizará auditorias, de gestión a las entidades y organismos del sector público y sus servidores, y se pronunciará sobre la legalidad, transparencia y eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se extenderá a las entidades de derecho privado, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público de que dispongan. La Contraloría dictará regulaciones de carácter general para el cumplimiento de sus funciones. Dará obligatoriamente asesoría, cuando se le solicite, en las materias de su competencia. 13

DIEZ Manuel María. Tomo V pg. 312 Editorial Plus Ultra. 1971.

de guardar el equilibrio entre sí, conforme lo definiera Carlos Luis de Montesquieu. En la actualidad, el control parlamentario también se ha dedicado a examinar las políticas del gobierno, es lo que comúnmente se conoce con el nombre de fiscalización. Cuando una política de gobierno, es rechazada por los legisladores, se resuelve la censura del funcionario que ha sido interpelado dentro del proceso de juicio político. Esto significa de manera general, que el gobierno debe cambiar su rumbo en dicha materia, pero por lo general lo que ocurre es que el dignatario interpelado es cambiado y la política sigue intacta. Considero que lo más importante de la fiscalización legislativa, es imponer marcos éticos y morales dentro de la actuación administrativa, cuando el funcionario público, sin importar el ámbito de su competencia ni su rango, ha actuado con deshonestidad. La fiscalización y control parlamentario, se torna ineficiente cuando el Congreso, Cámaras o Parlamentos, cualquiera que fuese su denominación, sobreponen intereses grupales a los del Estado y a la juridicidad. La implementación de políticas involucra la consecución de la vida en democracia, en la que los administrados participen en la toma de decisiones estatales. La juridicidad va más allá inclusive del derecho, tiene que ver incluso con el derecho natural y con los valores sociales, significa que el poder no es arbitrario y que tiene que tiene que estar sometido a los cánones de la juridicidad. Control Judicial. Le corresponde a la Función Judicial, garantizar con transparencia, imparcialidad, idoneidad e independencia, a los administrados, que los actos ilegítimos o ilegales sean corregidos, en orden a abonar el principio de juridicidad. La tutela de los derechos subjetivos y de los intereses generales de los administrados, por parte de este órgano independiente y tercero imparcial, da como resultado lo que doctrinariamente denominamos justicia administrativa. De otro lado, no se debe olvidar que en el principio de juridicidad, está entendido el de la fuerza normativa del Código Político, o supremacía de la Ley Fundamental y por tanto la Constitución es primero tanto en el aspecto formal como en el material y está por sobre todo el ámbito del derecho incluso de sus principios generales, por lo que la actuación de todas las

funciones estará sometido a lo que bien podríamos denominar el bloque de la constitucionalidad, mismo que se encuentra formado claro está por la Constitución, los instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales, las normas orgánicas y todas aquellas que en razón de la jerarquía normativa, se encuentran ligadas. El paquete de la constitucionalidad, es el llamado a convertirse en el puntal del sistema jurídico de la administración pública. De otra parte cabe en este punto anotar que los sujetos de la justicia administrativa son tres, a saber la Administración Pública, el Administrado y los Tribunales que ejercen dicha jurisdicción. En cuanto se refiere a la Administración Pública, hay que señalar que no son sólo los actos que emanan del ejecutivo los que son materia de control judicial, sino todos aquellos que tienen naturaleza administrativa o son actos con contenido material administrativo, los que se someten a la justicia administrativa, sin importar el sujeto público del que emanen. En lo que hace referencia al administrado, vale señalar que el mismo se verá legitimado en su actuación, en tanto tenga algún derecho subjetivo o interés legítimo que haya sido conculcado por el acto expedido por la autoridad pública. En lo que tiene que ver con el Tribunal de Justicia Administrativa, no se debe olvidar que la misma es una materia especial, con normas que le son propias y con un proceso así mismo especial, no por otra cosa que no sea el que se está juzgando actos de autoridad pública, que posiblemente han vulnerado derechos individuales. Por último, cabe mencionar que, aquella teoría que estimaba que la justicia administrativa constituía, una intromisión del judicial en el administrativo, ha sido superada, puesto que desde que la actuación administrativa se somete al conocimiento y competencia judicial, ha perdido su naturaleza administrativa convirtiéndose en una actuación judicial, de donde surgirá no un nuevo acto administrativo sino una sentencia judicial con todas sus características y elementos. Control Administrativo, intra - orgánico o interno. El Control administrativo, es el que se desarrolla en la esfera de las actuaciones administrativas, de modo general y sin importarnos el sujeto o ente público del que emana el acto; de tal guisa que, dicho control no queda limitado tan solo a las actuaciones de la actividad administrativa del

ejecutivo, sino que es mucho más amplio y comprende la esfera de la función administrativa, esto es la actividad administrativa desarrollada por las entidades de Derecho Público, sus delegatarios y concesionarios que brinden servicios públicos. Este control sirve para que la actividad administrativa sea eficaz, eficiente, legítima y enmarcada dentro de la juridicidad y el Código Político, aunque, como queda dicho también vela por la oportunidad y conveniencia de las actuaciones de los agentes públicos. Este se produce al interior del órgano o ente, Dromi14 denomina a este tipo de control intra orgánico; lo que se pretende de manera general es que los actos administrativos no estén viciados, puedan ser perfectos, esto es legítimo, firme y si es recurrido pueda causar estado sin modificación alguna y si transcurre el tiempo pueda convertirse en definitivo. La fiscalización administrativa al interior del órgano, logra el mantenimiento del orden jurídico y por tanto establece cánones de seguridad y confiabilidad en las actuaciones de la función administrativa. A los efectos antes anotados, la administración realiza actos de fiscalización de oficio o autocontrol, con el objeto de eliminar los vicios que aquejan sus actuaciones. El autocontrol, encuentra límites cuando han nacido derechos adquiridos a favor de particulares15. El administrado, como veremos más adelante es un gran motor en la fiscalización de la actividad administrativa, en tanto ejerce poder y derecho de pedir, que el acto que pueda afectar sus derechos subjetivos o intereses legítimos, sea revocado, modificado o anulado, para lo que acude al legítimo ejercicio del derecho de petición, mediante la denuncia, la reclamación o el recurso. En otras ocasiones, la administración de muto propio, esto es por si misma o de oficio, desarrolla mecanismos, para rectificar sus actuaciones. En unos casos se puede convalidar los actos, perfeccionándolos y tornándoles en ejecutables y por tanto firmes, como cuando se procede con la convalidación; en otros casos, dejando sin efecto el acto y dictando uno nuevo como es el caso de la revocación, actuaciones que se dan de modo esencial, para satisfacer el interés público.

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DROMI, Roberto. Pg. 675. Ediciones Ciudad Argentina. 1995. Cuarta Edición. DIEZ, Manuel María. Pg. 313 V Tomo. Editorial Plus Ultra. 1971.

En nuestro ERJAFE16, la pretensión que deduce el administrado, a efecto de impugnar los actos administrativos, que atentan en contra de su derecho, se realiza mediante denuncia,17 aunque también puede iniciarse de oficio, todo esto en sede administrativa, debo poner énfasis en señalar que, dicho instrumento jurídico análogo, la denuncia con la reclamación, como mecanismos jurídicos para mover el aparato administrativo, en orden a conseguir que el acto ilegítimo sea reformado revocado. Debo dejar señalado que la reclamación es una figura jurídico administrativa, que los tratadistas y el Derecho Comparado, la utilizan para modificar o revocar el acto preparatorio; y, la denuncia es una declaración de conocimiento, esto implica que el agente público tan solo conoce de la denuncia, sin obligación de llegar a tramitarla y resolverla. Así mismo, es menester destacar que a partir de lo dispuesto en el artículo 23 número 1518del Código Político, en el Ecuador, se vuelve necesario dar respuesta a las peticiones que se presenten bajo cualquier fórmula, dentro de un plazo adecuado, como lo veremos en páginas posteriores, pues de lo contrario se puede aplicar la figura del silencio administrativo en un sentido positivo. Dentro del sistema jurídico de atribución y distribución de las potestades, funciones y competencias a los órganos de la administración pública, encontramos la figura jurídico – administrativa de la avocación, que además, permite el control de parte el superior jerárquico, cuando el inferior jerárquico demora el despacho o la atención de los asuntos puestos a su conocimiento. No debe olvidarse que la competencia nace de la norma 16

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Decreto Ejecutivo 2428. Publicado en el Registro Oficial 536 de 18 de Marzo de 2002 y reformado por los siguientes decretos ejecutivos: No. 2772, publicado en Registro Oficial 616 de 11 de Julio del 2002. No. 66, publicado en Registro Oficial 11 de 30 de Enero del 2003. No. 314, publicado en Registro Oficial 68 de 24 de Abril del 2003. No. 828, publicado en Registro Oficial 175 de 23 de Septiembre del 2003. No. 1017, publicado en Registro Oficial Suplemento 199 de 28 de Octubre del 2003. No. 314, Registro Oficial 68 de 24 de Abril del 2003, derogado por Decreto Ejecutivo No. 1179, publicado en Registro Oficial 239 de 24 de Diciembre del 2003. No. 1372, publicado en Registro Oficial 278 de 20 de Febrero del 2004. No. 2772, publicado en Registro Oficial 616 de 11 de Julio del 2002. 17

Artículo 136 del ERJAFE.- Iniciación de oficio. 1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por resolución del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. 2. Con anterioridad a la resolución de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. 18

Artículo 23 de la Constitución del Ecuador. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 15. El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado.

constitucional o de la norma con fuerza material de ley, por tanto siendo como es la atribución competencial, un asunto jurídico irrenunciable e inderogable, la avocación como tal ha de estar prescrita en la norma jurídica; aunque también, puede darse el caso de que el superior jerárquico haya delegado al inferior la competenciaEntratándose de un asunto de orden jerárquico, este tipo de control se realiza en entidades centralizadas, y de manera general se realiza por parte del superior al inferior19. En razón del tiempo o del momento en que se realiza el examen, se puede decir que es inoportuno, oportuno y extemporáneo. Es inoportuno, cuando no se inicia la formación del acto. Es oportuno durante su formación, perfeccionamiento, expedición, notificación y ejecución. Es extemporáneo, cuando el acto ha causado estado, se ha tornado firme o es definitivo, o cuando como vimos anteriormente, ha producido efectos sobre terceros produciendo situaciones de derechos adquiridos. Cuando se realiza la fiscalización en su oportunidad, este a su vez puede ser control preventivo o previo, que es el que se produce antes de la expedición del acto, esto es cuando el servidor, agente o autoridad pública supervisa que lo actuado se encuentre conforme a la juridicidad y la oportunidad. Puede darse también el caso de que antes de emitirse un acto debamos contar con una autorización o aprobación. En cuanto se refiere a la autorización, el acto se produce en la administración descentralizada institucional, vale decir en los entes que tienen algún grado de autonomía y conforman autarquías o autarcías. La autorización es un acto meramente declarativo y no constitutivo, por tanto no produce modificaciones en el satatus del ente controlado, la autorización se produce para mantener el orden jerárquico y además para que el órgano controlado pueda ejercer un derecho o un poder primigenio. En la aprobación, opera cuando el ente – también descentralizado institucionalmente – somete a conocimiento y examen al superior jerárquico de un acto ya realizado y no de un mero proyecto, como sucede en la autorización. El acto sometido a aprobación tiene inmersa una condición suspensiva, es decir los efectos del acto no operan si la aprobación no es otorgada.

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DIEZ Manuel María. Pg. 181 I Tomo. Bibliográfica OMEBA. 1963

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. El Recurso administrativo, es figura de conformación posterior a la denuncia y al reclamo, la Función Administrativa quiere que sus actos, en guarda del principio de seguridad jurídica, tengan conformidad con los principios de juridicidad y legitimidad, por ello ha implementado a su interior recursos, que como veremos más tarde, deben ser conocidos, tramitados y resueltos, hasta agotar la vía o sede administrativa, esto es incluso causar estado. Cuando el administrado no se siente satisfecho con los remedios procesales en sede administrativa, acciona ante el aparato judicial, vale decir ante en Contencioso Administrativo, proponiendo la pertinente acción El control que se ejerce en base a las impugnaciones que realiza el administrado, a aquellos actos administrativos, que los considera atentatorios a sus derechos subjetivos o a sus legítimos intereses, da como resultado que la función administrativa, proceda a revisar sus actuaciones, con el objeto de corregir o remediar su conducta apartada de la juridicidad o de la legitimidad. Como lo señalan varios estudiosos, el recurso puede ser deducido por quién está legitimado para ello, ante el órgano competente destinado a obtener la revisión de un acto determinado, o dicho en términos de Fernando Garrido Falla, la legitimación, es la facultad que tiene una persona – legitimado de iniciar un proceso o procedimiento por vía de recurso para la resolución de un problema jurídico concreto20. Respecto de los sujetos que intervienen en el proceso administrativo, se debe mencionar que son dos, el administrado y la administración. De modo general, el recurso debe ser conocido y resuelto por el órgano que dictó el acto, siempre que resulte que dicho órgano haya tendido competencia para hacerlo, por esta misma razón tendrá entonces competencia para conocer y resolver el recurso. En cuanto al funcionario representante del órgano, se debe estar atento al planteamiento de excusa o recusación, conforme lo expresa el artículo 104 del ERJAFE. Puede producirse el caso que una entidad pública, resulte afectada por la expedición o posible expedición de un acto, en cuyo caso también será posible que actúe, bajo las mismas condiciones que el particular. 20

GARRIDO Fernando. Pg. 33 III Tomo. Tecnos. 2002

Los recursos administrativos surgen como un remedio a la legal actuación de la administración. Son medios legales que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para lograr, a través de la impugnación, que la Administración rectifique su proceder. Son la garantía del particular para una efectiva protección de su situación jurídica. Son denominados recursos, porque se trabaja con un acto preexistente, es decir, con una materia procedimental ya decidida. En cuanto a la naturaleza jurídica de los recursos administrativos, una tesis considera los recursos administrativos como un derecho del interesado, que forma parte de la garantía constitucional a la defensa. Otra tesis manifiesta que los recursos son medios procedimentales de defensa de los derechos de los individuos ante las autoridades públicas, criterio éste mayoritariamente aceptado, ya que el procedimiento en sí no puede ser calificado como un derecho, sino como un medio que permite al particular revelarse ante la conducta ilegítima de la Administración. El recurso administrativo es un acto por el que, un sujeto legitimado para ello pide a la Administración que revise, revoque o reforme una resolución administrativa, o excepcionalmente un trámite, dentro de unos determinados plazos y siguiendo unas formalidades establecidas y pertinentes al caso. Es necesario distinguir el recurso de la petición. En el primero se parte de la existencia previa de un acto o resolución administrativa, que es lo que se pretende que se reforme o revoque, mientras que la petición tiene como finalidad última la realización por parte de la Administración de un acto nuevo; señala la doctrina que la petición se genera por medio de simple denuncia y no interesa que el acto exista y sea firme, más aún todavía no se requiere que el denunciante sea legitimado. Los recursos administrativos se interponen y resuelven ante la misma Administración, por lo que esta se convierte así en juez y parte de los mismos. De ahí que la garantía que se pretende asegurar ofreciendo mediante la interposición de recursos una posibilidad de reacción contra las resoluciones administrativas se vea limitada por el hecho de ser la propia Administración la que ha de resolver el litigio planteado y que deriva de un acto suyo. Y de ahí que en muchas ocasiones, tras la resolución

administrativa, haya que acudir a otras instancias (la vía judicial) para la última consideración y sentencia sobre el asunto en cuestión21. Los recursos, por tanto se presentan ante órgano de la Función administrativa, esto es ante la autoridad de la que emanó el acto que se trata que sea revisado Se podrán interponer contra las disposiciones administrativas dos tipos de recursos: el ordinario o de reposición, que puede ser considerado como el sustituto del antiguo recurso de alzada, y el extraordinario o de revisión. Sus características las examinaremos más adelante22, lo que en nuestro derecho positivo se denomina reposición y luego ante la autoridad de alzada, a través del denominado recurso jerárquico o lo que nuestra legislación denomina de revisión y por último el recurso extraordinario de revisión. Fin de la vía administrativa Para saber qué tipo de recurso procede interponer ante una resolución administrativa habrá de tenerse conocimiento de cuándo se produce el fin de la vía administrativa. En este sentido, ponen fin a la vía administrativa: Tipos de Recursos Administrativos Recursos Ordinarios: Son aquellos que revisten un carácter genérico, ya que pueden plantearse en todos los casos, salvo en aquellos que exista disposición legal en contrario. a) Objeto: 21

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DIEZ Manuel María. Pg. 323. Tomo V. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1.971

Artículo 173 del ERJAFE.- Objeto y clases. 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio de difícil o imposible reparación a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de apelación y de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 129, 30 y 131 de esta norma. La oposición a los restantes actos de trámite o de simple administración podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. 2. Los convenios y tratados internacionales podrán sustituir los recursos de apelación o reposición, en supuestos o ámbitos determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos tales como la conciliación, mediación o arbitraje, en los términos de dichos convenios y tratados internacionales y la Ley de Arbitraje y Mediación. 3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa, sino solo reclamo. La falta de atención a una reclamación no da lugar a la aplicación del silencio administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada. 4. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

El recurso ordinario es el que se interpone por las personas interesadas contra las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa o contra los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. Dicho recurso se interpone ante el órgano superior jerárquico del que dictó las resoluciones o actos impugnados en el. A estos efectos, los tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas se considerarán dependientes de la Autoridad que haya nombrado al presidente de los mismos. b) Plazo: Se conformidad con el artículo 175 del ERJAFE, el plazo para la interposición del recurso ordinario será de quince días si el acto fuera expreso, si no lo es el plazo será de sesenta días, considerando siempre que si el acto afecta intereses o derechos deberá ser notificado para que se produzcan sus efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 íbidem. Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos, sin perjuicio, en su caso, de que proceda la interposición de recurso extraordinario de revisión c) Motivos: Art. 129.- Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de la Administración Pública son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades consagrados en el artículo 24 de la Constitución Política de la República; b. Los dictados por órgano incompetente por razón de la materia, del tiempo o del territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean colegiados o no; f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y, g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. 2. En concordancia con lo estipulado en el artículo 272 de la Constitución, también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, los tratados internacionales, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias

reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Nota: Artículo sustituido por Decreto Ejecutivo No. 3389, publicado en Registro Oficial 733 de 27 de Diciembre del 2002. Art. 130.- Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, salvo que se hubiese producido el silencio administrativo, en cuyo caso, la actuación será nula de pleno derecho. Nota: Artículo reformado por Decreto Ejecutivo No. 2772, publicado en Registro Oficial 616 de 11 de Julio del 20

El recurso ordinario podrá fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad de los actos de las Administraciones Públicas. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrán ser alegados por los causantes de los mismos. d) Interposición: El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el órgano competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera presentado ante el órgano que dictó el acto impugnado, este deberá remitirlo al competente en el plazo debido. En este sentido, la persona titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directa de cumplir lo anteriormente indicado. Recursos Especiales: Estos recursos sólo proceden en aquellos casos expresamente previstos en la norma, la cual especifica el recurso admisible. Recursos Extraordinarios

A diferencia de los anteriores, los recursos extraordinarios operan "aún cuando el acto ha quedado firme", es decir, aún fuera de los lapsos que la ley prevé para su impugnación. Dentro de estos recursos encontramos el denominado recurso de revisión, el cual, como se dijo anteriormente, supone un acto firme y, por lo tanto, la decisión que eventualmente se dicte afectará la autoridad de cosa juzgada administrativa. Este recurso procede frente a cualquier acto que haya quedado firme, no necesariamente ante aquellos que causen estado. Es de hacer notar que, una vez interpuesto cualquiera de los antedichos recursos, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción contenciosoadministrativa hasta tanto se produzca la decisión o se venza el plazo que tenga la administración para decidir, ello con la finalidad de evitar decisiones contradictorias. a) Objeto: El recurso extraordinario de revisión es el que se interpone por las personas interesadas contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo. b) Motivos: El recurso extraordinario de revisión podrá interponerse cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Que al dictar los actos recurridos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. 2ª. Que aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. 3ª. Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. 4ª. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en sentencia judicial firme. c) Plazo: Es de tres años en los dos primeros motivos, señalados en la letra anterior; y, en los otros casos, de tres meses a partir de la ejecutoria de la sentencia

condenatoria, siempre que no hayan transcurrido cinco años desde la vigencia del acto. Interposición: Dentro de los requisitos para la interposición del recurso se exige, en principio, la existencia de un acto administrativo o la omisión de actuación de la administración, esto es, una acción o inacción (silencio administrativo). Igualmente se requiere que el particular haya sido notificado del acto, ya que de lo contrario el mismo no surtiría eficacia alguna y, finalmente, que el recurso sea interpuesto dentro del lapso legalmente establecido. Cabe anotar que, no necesariamente el acto que pone fin a un procedimiento es aquel objeto de impugnación. También son impugnables aquellos actos que prejuzguen el procedimiento como definitivo, imposibiliten su continuación o causen indefensión Los requisitos para la elaboración del recurso están previstos en el artículo 18023 del ERJAFE, en el cual debe identificarse el organismo al cual está dirigido el recurso, la personalización e individualización del interesado, los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud, la referencia a los anexos que acompañan el recurso y cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias, además de la firma de los interesados, entre otros. Me parece que este recurso, torna muy sensible el tema de seguridad jurídica, puesto que asuntos en los que ya haya prescrito la posibilidad de interponer acciones en vía del Contencioso Administrativo, esto es hayan transcurrido noventa días de término desde que se dicto el acto o desde que concluyó el recurso ordinario, bien a los tres meses o tres años, según el 23 Artículo 180 del ERJAFE.- Interposición de recurso. 1. La interposición del recurso deberá expresar: a. El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo; b. El acto que se recurre y la razón de su impugnación; c. Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del lugar o medio que se señale a efectos de notificaciones; d. Organo de la Administración Pública Central o unidad administrativa al que se dirige; e. La pretensión concreta que se formula; f. La firma del compareciente, de su representante o procurador y la del abogado que lo patrocina; y, g. Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas. 2. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadera intención y carácter. 3. Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.

caso, podría interponerse esta acción en sede administrativa, incluso cuando en vía judicial se pudo haber propuesto alguna acción. Estimo menester, por tanto que el tiempo de interposición del recurso, debe reducirse a no más de noventa días plazo, con lo que el administrado, tendría la vía judicial para reclamar cualquier derecho subjetivo que crea está afectado por la acción u omisión de la administración pública. A MODO DE CONCLUSIONES Podemos concluir diciendo que contencioso administrativo y justicia administrativa son objetos jurídicos distintos, aunque manifiestan expresiones de política jurídica sobre garantías a favor de los derechos e intereses de los administrados y su extensión a una correcta y justa actividad administrativa. El recurso administrativo y su procedimiento es un acto formalmente administrativo, y materialmente jurisdiccional. La función del recurso administrativo ha sido mal interpretada por las autoridades administración pública, las mismas que en lugar de revisar la regularidad de sus actos, se han convertido en la fase terminal del procedimiento administrativo, que casi mecánicamente confirman las decisiones tomadas. El procedimiento administrativo difiere del contencioso administrativo, por que mientras aquél fija la secuela legal para la emisión de un acto, éste pugna por controlar la legalidad del acto mismo: el uno se refiere al camino para llegar a un fin, y le otro se contrae al fin en sí mismo considerado. Las autoridades están obligadas a hacer solamente lo que la ley les ordena, es decir, deben cumplir con las facultades que ésta expresamente les confiere. La administración pública cumple con este cometido cuando dicta y ejecuta actos aplicando en correcta forma la norma y cumpliendo con eficacia su actividad. El actual derecho administrativo, al referirse al tema de la de la justicia administrativa, extiende su ámbito más allá de aquel que los autores denominan "el contencioso administrativo" y a la que se redujo durante más de medio siglo de nuestra enseñanza. Los recursos administrativos no bastan para proteger eficientemente los intereses de los particulares, pues aunque la administración pugna por

controlar sus funciones, es necesario establecer otros medios cuyo trámite y decisión competa a organismos ajenos a ella. Esta necesidad dio como resultado el concepto de contencioso-administrativo. Los recursos son pues, una forma especial de impugnación de los actos administrativos que provocan una controversia que resuelve finalmente una de las partes: la administración pública. JUSTICIA ADMINISTRATIVA El principio de legalidad recogido de la Constitución ordena que la actividad de la administración pública se produzca conforme a la ley. Con el fin de mantener los actos de juridicidad de aquella, el derecho prevé diversos mecanismos de fiscalización que constituyen el régimen legal de la justicia administrativa. El estudio de la justicia administrativa es un tema controvertido en el Derecho Administrativo. El estudio de la justicia administrativa trastoca muchas proposiciones jurídicas del pasado, y en lugar de destacarse ahora, la fuerza de un poder de autoridad que debía ser imperativamente obedecido, se pone acento en la existencia de un individuo integrante de la colectividad como persona humana y portador de derecho individuales que debe ser respetado en forma igualitaria y en la promoción de prestaciones se deberá ser justo cumpliendo los principios de moralidad administrativa. El actual derecho administrativo, al referirse al tema de la de la justicia administrativa, extiende su ámbito más allá de aquel que los autores denominan "el contencioso administrativo" y a la que se redujo durante más de medio siglo de nuestra enseñanza. El termino Justicia Administrativa comprende el estudio de las garantías de la Administración para ser eficaz, justa y también las garantías que debe tener el administrado para asegurar la legalidad y moralidad administrativas y el respeto por sus derechos y sus intereses. No trata solamente el estudio de los recursos del procedimiento, formas de actuaciones, órganos con competencias especiales y el proceso posterior ante los órganos judiciales. La justicia administrativa comprende institucionalmente el estudio sistemático, orgánico y procesal de todas las garantías que tiene el administrado para la correcta y justa aplicación de la legalidad por la Administración.

"La justicia administrativa comprende el conjunto de principios y procedimientos que establecen recursos y garantías de que disponen los particulares para mantener sus derechos." La materia relativa a las acciones que corresponden al Estado, como a los particulares con motivo de la función pública, no se encuentra debidamente explorada. Los recursos administrativos no originan juicios en su sentido procesal, ya que deben considerarse como revisiones que de sus actos hace la Administración para enmendar sus errores. La justicia administrativa concede relevancia al procedimiento administrativo, el que sistematiza principios, normas, órganos e instituciones que rigen el proceso funcional de la Administración Pública y constituye uno de los principales capítulos que integra la temática de la justicia administrativa. Hay varias clases de procedimientos dentro de la Administración. Los procedimientos administrativos integran el proceso de la Administración pública con el fin de asegurar el orden y eficacia de todo su quehacer. El procedimiento administrativo de la justicia administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a garantizar las relaciones jurídicas del administrado. EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN Si la administración pública es siempre una actividad jurídica, en sus actos deben llevar los valores de justicia, equidad, moralidad, como cumplimiento de la legalidad. La administración no debe ser injusta, no debe ser arbitraria y no debe ser inmoral. La administración pública cumple con este cometido cuando dicta y ejecuta actos aplicando en correcta forma la norma y cumpliendo con eficacia su actividad. El Estado moderno, para cumplir con estos principios, ha creado una función específica: la actividad de control. Este control jurídico se desenvuelve por intermedio de la actividad consultiva, asesora o de ajuste oficioso, que se ejerce como auto-tutela sobre los actos administrativos. Se trata de un control realizado oficiosamente por la Administración pública. De acuerdo con nuestra legislación constitucional y administrativa, existen diversos organismos y tribunales administrativos, de limitada jurisdicción, ante los cuales los particulares dirimen sus acciones por actos de la

Administración pública, que los perjudican; o por la propia Administración en los casos que se señalan como el procedimiento de lesividad. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El control jurisdiccional "representa el medio técnico, jurídico con el cual sometemos la actividad de órganos dependientes a la fiscalización de órganos independientes; ofreciendo así, la oportunidad para eliminar del acto administrativo aquellos influjos que han podido actuar sobre el mismo perturbadoramente, en virtud de la dependencia jurídica y política de los funcionarios administrativos". Nuestro sistema constitucional esta organizado de tal manera que, cualquier acto u omisión, que es lesivo a un particular por acción u omisión de la Administración pública, puede desembocar al conocimiento de los jueces a instancia de los interesados. El control que la administración ejerce sobre sus propios actos, los recursos administrativos realmente son insuficientes para la debida protección de los derechos de los administrados, puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el propio acto o el acto del inferior como ilegal para dejarlo, obviamente, sin efecto y más cuando en el seno de la Administración los órganos de la misma proceden normalmente con criterios uniformes. Debido a esta razón los legisladores de diferentes países se han visto en la necesidad de establecer un control jurisdiccional de los actos de la Administración, tomando en consideración la búsqueda de un tercero imparcial, independiente, especializado, como son los Tribunales Contencioso Administrativos. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL De manera especial trataremos ahora al control de la administración desde el punto de vista constitucional, es decir, a través de la justicia constitucional. El texto constitucional ecuatoriano, en su artículo 1, expresa que el Ecuador es un Estado Social de Derecho. Ésta declaración constitucional tiene consecuencias al momento de establecer la actuación de los órganos del

poder público en general. El Estado social de Derecho no rechaza ni las concepciones y principios esenciales del Estado liberal clásico, ni los derechos individuales, sino que perfecciona el sistema otorgando a la población una base material y económica para lograr el ejercicio real de dichos derechos individuales. En definitiva, el Estado liberal protege a la sociedad y al individuo frente al Estado, mientras que el Estado social protege a la sociedad y a los individuos como integrantes de esa sociedad por acción del Estado. El Estado no es ya, como sistema de protección de derechos fundamentales, un mero garante de dichos valores esenciales y permanentes del ser humano, sino un promotor de los mismos. La acción de la justicia constitucional debe ir encaminada a ello, no proteger los derechos fundamentales sólo si el afectado lo solicita sino cuando, competentemente, lo puede y lo debe hacer. Así, el artículo 273 de la Constitución ordena tanto a las autoridades judiciales como administrativas el “aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente”, éste debe ser un elemento esencial al pensar en la justicia constitucional. Así como en el ámbito administrativo y el judicial existen formas de controlar a la Administración Pública, dentro del ámbito constitucional también existen los medios necesarios para ejercer este control. Es necesario siempre conocer el pasado para entender el presente, por ello hablaremos del antecedente inmediato del control de constitucionalidad. Éste se produce con el célebre caso Marbury v. Madison. La famosa decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, presidido por el Juez Marshall, en 1803, ha sido hasta la fecha el caso recurrente de análisis al estudiar los antecedentes del control de constitucionalidad. En este caso, existe una ley -el Acta Judicial de 1789- que fue estimada inconstitucional por el Tribunal Supremo presidido por John Marshall; además en este caso se estimó que la Corte Suprema es solo un tribunal de apelación de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos, por lo que el Acta Judicial de 1789 resultaba inconstitucional al establecer la posibilidad de acudir directamente al Tribunal Supremo.24 Lo principal que se destaca del fallo, entonces, es la consideración que la competencia que le asignaba el Acta Judicial 1789 al Tribunal Supremo era inconstitucional, pero, curiosamente, la revisión judicial de constitucionalidad (judicial review) que se inaugura con esta sentencia no 24

Cfr. Gerardo Eto Cruz, John Marshall y la Sentencia Marbury vs. Madison, cit. p. 641.

se encontraba expresamente prevista en la Constitución de los Estados Unidos. Respecto de la competencia del Tribunal Supremo, el fallo señala que el Poder Judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que surgen de la Constitución, no pudiendo resolver uno de estos casos sin atender su Constitución, agregando que el juramento de obediencia a misma, que se exige a los jueces; sería inmoral si fueran los mismos jueces el medio conciente para violar lo que ellos mismos han jurado sostener. Así el fallo de Marshall decidió aplicar la Constitución al caso, declarando inconstitucional una ley, y, al mismo tiempo, violó la Constitución al ejercer una atribución no conferida por el mismo Código Político. En todo caso, el impacto de esta sentencia llevó a que la Corte Suprema no declare inconstitucional ninguna otra ley federal sino hasta 1857.25 La sentencia del caso Marbury versus Madison no solo inauguró el judicial review en los Estados Unidos, sino que fue la fuente de inspiración del control difuso de constitucionalidad de las leyes, denominado así puesto que se encuentra encargado a una multiplicidad de agentes, y que se estableció bajo la modalidad de concreto o incidental. En el Ecuador el caso Irigoyen por sedición, resuelto en 1887, es uno de los antecedentes del control de constitucionalidad. El Consejo de Guerra verbal encontró culpable a Federico Irigoyen y otros de la infracción prevista en el artículo 117 de la Ley Reformatoria del Código Militar, el que previó la pena de muerte. En este caso, existió contradicción entre la Constitución y el Código Militar, pues la primera prohibió la pena de muerte por delitos políticos y el segundo estableció la pena de muerte para los casos de sedición. En primera instancia se señaló este hecho y se condenó a Irigoyen a la pena de reclusión mayor extraordinaria. El Auditor de Guerra consideró justa la sentencia en cuanto encontró culpable a Irigoyen del delito de sedición, tipificado en el artículo 117 del Código Militar, pero injusta al no aplicar la pena prevista a la infracción que es la muerte, la única prevista en ese precepto, sino una distinta como es la reclusión mayor extraordinaria. La Corte Suprema Marcial se pronunció exclusivamente sobre la imposición de la pena a Irigoyen,26 señalando, a diferencia de la sentencia de Marshall, que el Poder Judicial no puede dejar sin efecto una ley por 25

Juan Vicente Sola, Control Judicial de la Constitucionalidad, p. 193. No entra a analizar nulidades, pues corresponde a otro procedimiento, ni tampoco la aplicación de la pena a Patricio Enríquez y José Salazar, condenados junto a Irigoyen, pues los primeros son individuos de tropa y, por tanto, la revisión de sus casos corresponde a la Corte Superior Marcial, no así Irigoyen que sirvió a la revolución bajo el título de coronel. 26

estimarla inconstitucional, pues si bien el órgano legislativo no puede excederse de sus atribuciones, como lo haría al dictar leyes inconstitucionales, tampoco el Poder Judicial puede excederse ejerciendo atribuciones que la Constitución no le ha otorgado.27 Frente a este sistema de control de constitucionalidad, como lo recuerda Hernán Salgado Pesantes, se encuentra el control concentrado, también denominado kelseniano o austríaco; pues este modelo, fue elaborado y concebido por el gran jurista de Viena, redactor de la Carta austríaca de 1920 y miembro de la Alta Corte Constitucional, de su inspiración. Así en Europa se comienzan a dar pasos en contra de la concepción de la infalibilidad de la ley y de la omnipotencia del parlamento que impedían el control jurisdiccional, a base del principio de separación de poderes, por lo que es, de modo general, el órgano legislativo el encargado de la guarda de la Constitución. Pero ocurre que la protección de la supremacía de la Constitución debe ser entregada a un sistema eficaz, el que según Kelsen está dada por la justicia constitucional, con el objetivo de asegurar la regularidad del ordenamiento jurídico y el respeto a los límites del poder, por lo que no se puede confiar la anulación de actos irregulares al mismo órgano que los ha creado sino a una jurisdicción o tribunal constitucional, respecto de la que postula su independencia frente al parlamento y al gobierno, pues de este modo la justicia constitucional será una forma de reafirmar el principio de separación de poderes, garantizando el equilibrio entre las funciones del Estado.28

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Respecto del control de constitucionalidad, el fallo de la Corte Suprema Marcial señaló: “Si se examinan a este respecto las Constituciones que ha tenido la República, se observa que la de 1850 prescribió que la ley que se le oponga no surtiría efecto; pero esta disposición, tan absoluta que podría ocasionar una verdadera dictadura en todos los funcionarios públicos, puesto que todos se habrían creído con derecho a anular la ley, si la juzgaban inconstitucional, no fue adoptada por la Asamblea Constituyente de 1852. En la Convención de 1869 se pensó en el medio de contener los avances del Poder Legislativo, limitándose, como lo hizo también la Convención de 1878, a conceder a la Corte Suprema la facultad política de decidir si un proyecto de ley era inconstitucional, cuando como tal hubiese sido objetada por el Poder Ejecutivo; mas estas disposiciones no fueron acogidas en la Constitución vigente, y es indudable que en el Ecuador no se ha querido dar al Poder Judicial la atribución de anular o dejar sin efecto las leyes inconstitucionales”, haciendo referencia a un fallo del Tribunal Supremo de 5 de agosto de 1881 en que se señaló que los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes, aun en el caso que fueran contrarias a la Constitución. Añade el fallo que la facultad de declarar la constitucionalidad o nulidad de la ley al Poder Judicial “no puede ser decidido sino en la Constitución … y cuando élla no concede la referida facultad, la Corte no puede arrogársela y tiene que limitarse a la aplicación de la ley sin examinar si es o no Constitucional”, respecto de lo que hace una relación a las facultades del Tribunal Supremo francés que funciona como corte de casación, pero que no está facultado para analizar la constitucionalidad de la ley. 28 Cfr. Hernán Salgado Pesantes, El Modelo Kelseniano de Control de Constitucionalidad, en Revista Jurídica Ruptura, N°38, Quito, AED, 1995, p. 11-24.

En el país las propuestas de cambios y reformas constitucionales han abundado en el transcurso de su historia constitucional, lo que no ha permitido, respecto de muchas instituciones, la consolidación del sistema.29 No fue sino hasta 1996 cuando se perfecciona en el Ecuador la magistratura especializada de control de constitucionalidad a través del Tribunal Constitucional, cuyas decisiones son de última y definitiva instancia, consolidándose así de modo definitivo, el modelo concentrado del control de constitucionalidad en nuestro país. Como se puede observar, en el Ecuador hemos pasado por un sinnúmero de sistemas en materia de control de constitucionalidad y, estimo, no es este el momento de intentar una nueva reforma constitucional que lo modifique o cambie. Lo innegable es que el modelo debe ser perfeccionado. El Tribunal Constitucional, como órgano máximo del control de constitucionalidad, tiene por finalidad última resguardar el principio de regularidad del ordenamiento jurídico positivo del que la Constitución es condición de validez y unidad. La vigencia efectiva de un régimen democrático y constitucional depende de que la Constitución sea suprema, pues esta es la fuente positiva del poder de más alta jerarquía normativa. La supremacía constitucional es, entonces, garantizada a través del sistema de control de constitucionalidad, pero gran parte de ello depende de la rigidez del Código Político, es decir, de las condiciones formales superiores que exige la misma Constitución para su reforma, lo que no quiere decir que las constituciones flexibles no sean supremas sino que en estos casos dicha supremacía se ve relativizada. Así, si una Constitución flexible se modifica con las mismas formalidades que exige una reforma legal, resultará sencillo romper sus contenidos, pues si el legislador desea dictar leyes inconstitucionales, en principio, bastará que reforme la Constitución en primer término con la misma facilidad con la que dictará la ley que antes de la modificación constitucional la contradecía. En una democracia auténtica, se requieren garantías frente a las mayorías coyunturales que pretendan desvirtuar el pacto encarnado en la Constitución, como fórmula de protección de las minorías respecto de las mayorías, esa mayoría que puede ser tiránica, en términos de Alexis de Tocqueville, pues los textos constitucionales no solo establecen la 29

Cfr. Hernán Salgado Pesantes, El Sistema Ecuatoriano de Justicia Constitucional, en Libro Homenaje a la Facultad de Jurisprudencia, Quito, Publicaciones de la Facultad de Jurisprudencia, 1996 y Jurisdicción y Procesos Constitucionales en el Ecuador, en [Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C.] Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa, 2001.

estructura del poder del Estado a través de sus instituciones políticas, sino que consagran en su contenido el reconocimiento de derechos fundamentales y todo un sistema de protección a esos derechos. Sin control no existe Estado de Derecho, y sin control de constitucionalidad efectivo no existe supremacía constitucional ni, me atrevo a señalar, Constitución, pues ella no condicionará, en estricto sentido, el ejercicio del poder, ni material ni formalmente. Enfoquémonos entonces en el control de la constitucionalidad y los desafíos que el mismo presenta. Probablemente el problema más grande con el que se encuentra la justicia constitucional al ejercer cualquier control frente a la Administración, es la posibilidad de que la decisión que tome el órgano que ejerce el control sea vista como una decisión política y no jurídica. Esto se torna evidente en nuestro medio, en donde la institución del control constitucional es relativamente joven y lamentablemente no ha tenido la debida continuidad. Aunque siempre existirá un cierto tinte político en las decisiones que constituyan un control constitucional, pues la misma Constitución es una Carta Política, en un Estado de Derecho nunca se puede permitir que una decisión que debe ser tomada pensando en la juridicidad de la misma, se convierta en una decisión tomada por conveniencia o por coyunturas de cualquier tipo. Pero más allá de los retos que puede presentar el control de la constitucionalidad es necesario hablar también de los medios, las herramientas que permiten ejercer dicho control. Dentro de la Constitución ecuatoriana existe todo un Título que habla sobre la supremacía, el control y la reforma de la Constitución. Dentro del mismo se establece de forma clara cuáles son los mecanismos que existen para que se dé un efectivo control de la constitucionalidad. Hablaremos primero acerca del control de la constitucionalidad a través de la inconstitucionalidad de normas o de actos administrativos. Control de constitucionalidad de actos normativos. Respecto de los actos normativos, vale decir, de las leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, ordenanzas, estatutos, reglamentos y

resoluciones emitidos por órganos del poder público, el Tribunal Constitucional ejerce control concentrado, abstracto, preventivo y a posteriori, a instancia de parte y obligatorio, y con efectos de carácter general, según lo dispuesto por el artículo 276, números 1 y 4, de la Constitución. El Tribunal Constitucional, como se indicó anteriormente, ejerce control de constitucionalidad concentrado, el que se inaugura en el Ecuador en 1996, pues esta Magistratura es la única que puede decidir si las normas que son puestas en su conocimiento son o no inconstitucionales, como condición de su vigencia. El control que ejerce el Tribunal Constitucional es de carácter abstracto; es decir, conoce procesos contra normas impugnadas en su constitucionalidad, debiendo limitar su análisis a la confrontación del precepto con el texto constitucional, teniendo por finalidad única la identificación de la regularidad o irregularidad constitucional de la norma impugnada y, en este último evento, su anulación. Este control se inicia por la vía de la acción, a diferencia del difuso que es de carácter incidental y concreto, y mediante el cual la norma declarada inaplicable no pierde su validez y vigencia. Por su oportunidad, el control que de los actos normativos realiza el Tribunal Constitucional puede verificarse en un sentido preventivo o en uno ex post facto. El control a posteriori o ex post facto tiene por finalidad la anulación de las normas inconstitucionales de manera posterior a su entrada en vigencia. El control preventivo, previo o ex ante es aquel que se realiza, de modo general, respecto de proyectos normativos, esto es, antes de su entrada en vigencia, con la finalidad de prevenir los efectos de la aplicación de normas inconstitucionales. La ventaja del control preventivo es que la norma inconstitucional no entrará en vigencia y, por añadidura, no producirá efectos. Pero, como lo señala la doctrina y como se presenta en el sistema constitucional ecuatoriano, se deben prever controles a posteriori, pues, en muchos casos, las inconstitucionalidades no se hacen presentes al analizar un texto normativo sino cuando éste es aplicado. Por los efectos, las decisiones que en razón del control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional son de obligatoriedad general, pues la resolución de esta Magistratura al declarar

la inconstitucionalidad de la ley es dejarla sin efecto, en virtud del artículo 278 de la Constitución, a diferencia de la declaratoria de inaplicabilidad que en los casos concretos realizan los jueces y tribunales de la Función Judicial, al ejercer el control difuso de constitucionalidad, cuyos efectos son simplemente interpartes, de conformidad con el artículo 274, inciso segundo, del Código Político. En términos kelsenianos, cuando una corte o tribunal constitucional declarara la inconstitucionalidad de una ley la anula, es decir, la expulsa del ordenamiento jurídico positivo, pues una norma no válida es inexistente,30 aunque requiera de la declaratoria de inconstitucionalidad, pues no opera de pleno derecho, sin que implique una derogatoria, pues ésta opera mediante ley.31 Ahora bien, el número 1 del artículo 276 de la Constitución señala que con la declaratoria de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional puede “suspender total o parcialmente sus efectos”. El problema que se presenta con una interpretación literal de la norma citada, es que los efectos de la suspensión son distintos de los de una anulación, pues la primera no priva de vigencia al precepto inconstitucional, a diferencia de la anulación que le declara su invalidez jurídica. Por el inicio de la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional practica sus atribuciones o bien a requerimiento previo ora de manera obligatoria, debiéndose tener en cuenta que, desde 1992, las potestades en materia de control de constitucionalidad no se ejercen de oficio, salvo en el caso de la declaratoria de inaplicabilidad que pueden realizar los jueces y tribunales en los casos concretos a través del modelo difuso de control. Tanto en la Constitución de 1945, como en la de 1978-79, hasta su tercera codificación de 1996, no se previó una legitimación procesal activa, por lo que cualquier persona podía presentar requerimientos de inconstitucionalidad, lo que si bien generaba un sistema muy democrático, no contenía los filtros necesarios para no saturar de peticiones a la Magistratura, como ocurre en la generalidad de sistemas constitucionales comparados. Ya en 1996, como se ha indicado, se establece dicha legitimación procesal activa, la que se ha mantenido, de modo general, en la reforma de 1998. Quienes pueden presentar requerimientos o peticiones de inconstitucionalidad, en el Ecuador denominadas “demandas de inconstitucionalidad” de actos normativos, son: el Presidente de la 30 31

Cfr. Hernán Salgado Pesantes, El Modelo Kelseniano de Control de Constitucionalidad, cit, p. 20-21. Tal como se indica en el artículo 141, número 7, de la Constitución.

República, el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia, mil ciudadanos o una persona con el informe favorable del Defensor del Pueblo. Existe también un control de carácter obligatorio, es decir aquel en el cual no existe discrecionalidad de parte del Tribunal para ejercer sus atribuciones en la materia, el mismo que se encuentra reservado a los casos de control previo de constitucionalidad respecto de objeciones presidenciales por estimar inconstitucional un proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional y en relación de tratados internacionales que versen sobre materias contenidas en el artículo 161 de la Constitución. En estos casos, a diferencia del chileno, por la exigencia de un requerimiento previo, contemplado en el inciso segundo del artículo 277 de la Constitución, parecería que se puede desvirtuar ese control obligatorio o directo de constitucionalidad. En el caso de las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Presidente de la República dentro del procedimiento de formación de la ley, existe un trámite previsto en el artículo 154 de la Constitución, que indica que esa clase de objeciones deben ser remitidas al Tribunal Constitucional para el dictamen correspondiente, tal como se prevé en el artículo 276, número 4, del Código Político. Como se anticipó en el párrafo precedente, ocurre que la solicitud de dictamen previo debe ser presentado por el Presidente de la República, de conformidad con el inciso segundo del artículo 277 del texto constitucional. No cabe ninguna discrecionalidad por parte de los órganos del poder público para desnaturalizar el control preventivo y obligatorio en estos casos, pues el único órgano capacitado para dilucidar si el proyecto de ley es o no inconstitucional es el Tribunal Constitucional. Control de constitucionalidad de actos administrativos. En nuestro sistema constitucional se ha contemplado la impugnación de los actos administrativos en sede no administrativa a través de tres procesos: el amparo, la acción contencioso administrativa y la acción de inconstitucionalidad, todos con diversa finalidad. No es intención de esta ponencia hacer un estudio de la acción de inconstitucionalidad del acto administrativo, sino señalar, conforme la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que esta acción se limita a revisar, en abstracto, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto administrativo de efectos particulares o concretos, contradicción que debe ser directa y no indirecta producto de la ilegalidad del acto.

Al efecto, se debe tener presente que la distinción entre las acciones de inconstitucionalidad previstas en los números 1 y 2 del artículo 276 de la Constitución no tiene consecuencias simplemente procesales, siendo en la actualidad la relativa a actos normativos, competencia del Pleno del Tribunal Constitucional y la de actos administrativos competencia de las Salas de esta Magistratura. La diferencia estriba, como tradicionalmente lo ha determinado este Tribunal, en que el acto administrativo que se impugna por esta vía es el señalado en el artículo 24 de la Ley del Control Constitucional, esto es, la declaración unilateral de voluntad de autoridad pública competente, en ejercicio de su potestad administrativa, que produzca efectos jurídicos subjetivos, concretos e inmediatos, razón por la cual, por este trámite, no son impugnables los actos legislativos o reglamentarios, o de efectos generales. Por otra parte, las consecuencias jurídicas de la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto administrativo es diversa a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto normativo. Así, la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto normativo, de conformidad con el artículo 278 de la Constitución, lo deja sin efecto, es decir, lo anula o lo expulsa del ordenamiento jurídico positivo, declaratoria que no tiene efecto retroactivo. Mas la declaratoria de inconstitucionalidad del acto administrativo, de acuerdo con lo previsto en el número 2 del artículo 276 del Código Político, conlleva la revocatoria del acto administrativo inconstitucional. La revocatoria del acto administrativo, de modo general, puede derivarse de causas de legitimidad, es decir, se analiza su conformidad con el ordenamiento jurídico, o por causas de oportunidad. En el caso de la acción de inconstitucionalidad, la revocatoria se da por esta causa, exclusivamente. Al igual que la declaratoria de inconstitucionalidad de acto normativo, la revocatoria implica la expulsión del acto del mundo jurídico, no siendo estos vicios convalidables, pero tiene efecto retroactivo, a diferencia de la señalada en el artículo 278 del Código Político, pues el acto revocado, y anulado por causa de inconstitucionalidad, nunca debió producir efectos. La legitimación activa en materia de inconstitucionalidad de actos administrativos presenta variantes respecto de la prevista para la acción de inconstitucionalidad de actos normativos: si bien reitera la facultad del Congreso Nacional, de la Corte Suprema de Justicia, de mil ciudadanos y de una persona con el informe favorable del Defensor del Pueblo, por una

parte, se excluye de tal legitimación al Presidente de la República y, por otra, se incluye la de los Consejos Provinciales y de los Concejos Municipales, de conformidad con el artículo 277 de la Constitución. Competencia del Tribunal en materia de garantías. Tal como se ha dicho anteriormente, la finalidad última del Estado es servir a la persona humana, lo que se realiza respetando, protegiendo y promoviendo los derechos de las personas. Para lograr la protección de derechos fundamentales la Constitución ha previsto algunos mecanismos, entre los que se cuentan las garantías directas, como son el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data. A diferencia de las acciones de inconstitucionalidad en que se analiza la compatibilidad del acto, normativo o administrativo, en abstracto con la Constitución, en materia de garantías el análisis es concreto, configurando un verdadero litigio. Como se trata de revisar el acto u omisión que atenta un acto u omisión ilegítimo, o ilegal en el caso del hábeas corpus, de modo general la legitimación activa se asigna al afectado, como ocurre en el amparo y en el hábeas data, mas en el hábeas corpus, por su naturaleza, cualquier persona puede proponer la acción, en estricto beneficio del afectado. En el caso del hábeas corpus y el hábeas data, la competencia del Tribunal Constitucional se radica únicamente en caso de negarse el requerimiento del peticionario, a diferencia del amparo, en que las resoluciones que concedan o nieguen el requerimiento son susceptibles de apelación, de conformidad con el inciso sexto del artículo 95 de la Constitución. Es necesario dentro de esta ponencia prestarle un poco más de atención a la figura del amparo, pues tal vez sea ésta la herramienta más eficaz que tiene el administrado de controlar la constitucionalidad del actuar de la Administración Pública. Inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado al respecto diciendo que el amparo sí es una figura jurídica óptima para hacer eficaces los derechos de las personas. Si hemos sido los ciudadanos quienes hemos firmado un “contrato social” aceptando entregar el poder al Estado para que sea éste quien se encargue de guardar por nosotros, ¿qué podemos hacer los gobernados cuando es el mismo Estado quien comete una violación que afecte directamente a nuestros derechos? Es por ello que nace la necesidad de la Acción de Amparo, como un medio de defensa que permita al gobernado enfrentarse a las arbitrariedades del poder público; y en el caso del Ecuador, inclusive la

protección se extiende más allá, pues se puede presentar una acción de amparo también en contra de personas privadas que presten servicios públicos y cuando existe una violación a un derecho difuso. En nuestra Constitución la figura del amparo se encuentra determinada en su artículo 9532 y en los últimos tiempos, ha sido ésta la acción constitucional que más debate ha originado en el país, asunto que también sucedió, en su momento, en los países que incorporaron esta garantía en sus textos constitucionales, sea bajo la denominación de amparo u otras como tutela, recurso de protección o mandato de segurança, llegándose a señalar el abuso respecto del ejercicio del derecho de acción en la interposición de amparos, como un motivo para su eventual derogatoria. La acción de amparo no constituye solo una garantía, sino que es un derecho en sí misma, es un derecho público y subjetivo.33 Es un derecho porque existe la obligación por parte del órgano judicial que la recepta de pronunciarse, ya sea afirmativa o negativamente. Es subjetivo, pues se refiere a una potestad conferida al administrado por el ordenamiento jurídico, la misma reclamar la prestación del servicio jurisdiccional. Por último es un derecho público porque el contenido del objeto que se persigue es público, la garantía de los derechos constitucionales de una persona. En el Ecuador, los límites jurídicos del amparo se han ido moldeando a través de la jurisprudencia constitucional, la que se ha encargado de desentrañar su naturaleza y sus límites, esto es, en definitiva, el ámbito de competencia de esta acción tutelar de derechos, sin excluir reformas legales como las que se han dado en los últimos años. Así, el Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar, en algunos fallos, el significado y los elementos que tornan un acto en ilegítimo, ha dilucidado las dudas en materia de competencia, las causales de improcedencia y de inadmisibilidad de esta acción constitucional, su naturaleza de proceso cautelar y de protección de derechos subjetivos 32

“Art. 95.- Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública….” 33 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual del Juicio de Amparo, Editorial Themis, 2da Edición, México 1997, pág. 17-18

constitucionales, además de consagrar su carácter no residual y determinar los efectos de la concesión del amparo: suspensivos y no definitivos, al no resolver el fondo del asunto impugnado. Sin embargo, el amparo siegue siendo una institución joven dentro de nuestro ordenamiento jurídico y también necesita irse perfeccionando, lo cual se logrará solo cuando aquellos que nos desenvolvemos dentro del sistema aportemos para su consolidación. Estudiantes, abogados y jueces debemos conocer y estudiar la Constitución a plenitud, pues es en base al respeto y válida aplicación de esta Norma Fundamental que un Estado de Derecho puede llamarse tal.