El Concepto de Soberanía en el pensamiento de Hans Kelsen y sus implicancias teóricas

el concepto de soberanía en el pensamiento de hans kelsen y sus implicancias teóricas

Leticia Vita*

Introducción El problema de la soberanía ha ocupado y ocupa un lugar de importancia en la teoría política y jurídica. Sin embargo, muchas veces se pierde de vista la trascendencia de revisitar el pensamiento de ciertos clásicos en esta área, como la obra del jurista austriaco Hans Kelsen. Kelsen escribió en 1920 su primer trabajo de importancia sobre el tema: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts1 (El problema de la soberanía y la teoría del derecho internacional). Allí intentó realizar una crítica de la noción tradicional de soberanía, a la par que postular la idea de la supremacía

* Investigadora adscripta al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales A. L. Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Conicet. 1 Kelsen. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Tübingen, 1920. 313

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del derecho internacional y su confianza en él como un método de pacificación. Su preocupación por estos temas no acabó en los años veinte, sino que siguió desarrollándose tanto en obras no abocadas al estudio del derecho internacional como su Teoría general del Estado2, de 1925, o su afamada Teoría pura del derecho3 de 1934 con algunas variantes en su segunda edición de 1960, como en obras específicas sobre el tema de la soberanía como Der Wandel des Souveranitatsbegriffes4, de 1931, Sovereignty and International Law5 de 1960 y Souveränität. Wörterbuch des Völkerrechts6, de 1962. Sus ideas acerca del derecho internacional y la función pacificadora del derecho se encuentran también principalmente en obras como Peace through Law7 (La paz por medio del derecho), de 1943, o como la recopilación de ensayos Law and Peace in International Relations8 (Derecho y paz

Íd. Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925. Íd. Reine Rechtslehre, Leipzig – Wien, 1934. 4 Íd. Der Wandel der Souveränitätsbegriffes, Studi Filosofico-Giuridici dedicati a Giorgio Del Vecchio, Modena, Societe Tipografica Modenese, 1931. 5 Íd. Sovereignty and International Law, The Georgetown Law Journal, 1960. 6 Íd. Souveränität. Wörterbuch des Völkerrechts, Berlin, W. de Gruyter, 1962. 7 Íd. Peace through Law, Journal of Legal and Political Sociology, 1943. 8 Íd. Law and Peace in international relations, The Oliver Wendell Holmes Lectures, 1940-41. Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1942. 2 3

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en las relaciones internacionales) de 1948 así como también el trabajo que elaborara como una introducción al estudio del derecho internacional y que publicara bajo el título de Principios de derecho internacional público9, en 1952. Como con el resto de su doctrina, sus ideas acerca de la soberanía no tardaron en ser criticadas desde los más diversos sectores académicos e ideológicos. Desde la derecha conservadora sería la voz de sus muchas veces oponente teórico, Carl Schmitt, la que se levantara. Tanto en su obra de 1921, La dictadura, como especialmente en la de 1922, Teología política. Sin embargo, como veremos, la teoría de la soberanía de Schmitt excede estas obras y contempla aspectos que denotan parte de su concepción misma acerca del Estado y del derecho. Por otra parte, las ideas de Kelsen fueron criticadas también desde el pensamiento de izquierda, y entre esas críticas se encuentra la elaborada por el socialdemócrata Hermann Heller. Si bien las referencias críticas que desarrolla sobre Kelsen se encuentran en muchas de sus obras, es sin duda La soberanía, de 1927, la que más polemiza con sus ideas y en particular con la noción de soberanía desarrollada por el austriaco. Cabe señalar que las ideas de Kelsen acerca de la soberanía, el derecho y el Estado se gestaron y fueron debatidas en un contexto histórico particular. El escenario

Íd. Principles of International Law, New York, Rinehart & Co., 1952.

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fue la República de Weimar que representa, de alguna manera, toda la magnitud de una crisis institucional, política, social y económica. Los sucesos de Weimar hicieron posible que los juristas y teóricos políticos de su tiempo dieran cuenta y elaboraran en profundidad un análisis de la Constitución y la legitimidad del derecho como pocas veces se diera en otras situaciones. Así mismo, es interesante resaltar que el período de la República de Weimar es el único en la historia de Alemania, previo a la República Federal (aparte de unos pocos meses en 1848) en el que la teorización acerca del derecho y del Estado tuvo lugar en un contexto democrático. Se podría decir por eso, que los debates de Weimar juegan hoy en Alemania un papel en cierto sentido similar al de Los federalistas, en los Estados Unidos10. El objetivo de este artículo es, entonces, hacer un breve repaso de las ideas de Kelsen acerca de la soberanía a fin de analizar sus alcances teóricos y sus implicancias para la teoría general del derecho y la filosofía política. En ese sentido, analizaremos en primer lugar la crítica que elabora Kelsen a la noción tradicional de soberanía, para luego ver cómo esas ideas se vinculan con el postulado de supremacía del derecho internacional y su ideal pacifista de una civitas máxima. En segundo lugar, analizaremos las críticas que elaboran al pensamiento de Kelsen, Carl Schmitt

A. Jacobson; B. Schlink. Weimar: a Jurisprudence of crisis, Berkeley, University of California Press, 2002, p. 3.

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y Hermann Heller, para concluir con algunas ideas acerca de los aportes de Kelsen a ciertos problemas actuales y algunos interrogantes que su teoría parece no poder responder del todo. I. Hans Kelsen: La doctrina de la soberanía y el derecho internacional

Como mencionamos, Kelsen se refiere a la cuestión de la soberanía por primera vez en su obra de 1920 El problema de la soberanía y la teoría del derecho internacional. Allí, si bien no niega la importancia del concepto de soberanía para la teoría del Estado y del derecho internacional, entiende que éste se encuentra profundamente marcado por ambigüedades y que se hace de él un “abuso” político del término. En particular, cree que la noción de soberanía del Estado se vuelve aún más problemática cuando el derecho internacional aparece como un sistema jurídico imponiendo obligaciones y confiriendo derechos en el Estado11. Es por eso por lo que para Kelsen la solución reside en “erradicar” este concepto de la ciencia del derecho. Como veremos, para nuestro autor la soberanía no puede ser una propiedad perceptible o reconocible objetivamente de alguna manera. No se trata de un factum en el mundo exterior de las realidades sociales, es decir,

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Kelsen. “Sovereignty”, en S. Paulson, B. Litschewski Paulson (ed.). Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 525.

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el Estado no “es” ni “no es” soberano en el sentido que un cuerpo “es” o “no es” más pesado que otro12. Para Kelsen la soberanía es, en realidad, un presupuesto: el de un orden normativo como orden supremo que no necesita derivarse de ningún orden superior para ser válido. Así, para el profesor austriaco, la pregunta sobre la soberanía del Estado no puede ser respondida mediante una investigación de la realidad natural, a partir de datos empíricos –ya que los estados que no cuentan con ningún poder real son tenidos como tan soberanos como las grandes potencias13– sino que su respuesta debe buscarse en el orden jurídico. Kelsen ataca así la noción tradicional de soberanía entendida en un sentido material, como poder del Estado. En consonancia con su crítica al dualismo entre Estado y derecho, Kelsen reniega de dar esta especie de entidad “súperhumana” al Estado, cuya única realidad son, en definitiva, los seres humanos. Cree que mediante este mecanismo se hace de la idea de soberanía un “abuso político”. La historia misma del concepto de soberanía demostraría cómo dicho concepto ha estado, desde el principio, más al servicio de los propósitos políticos de los gobernantes que de la finalidad del conocimiento científico del Estado14. El gran problema detrás del concepto de soberanía es, para Íd. Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, El Ateneo, 1965, p. 379. 13 Íd. Teoría pura del derecho, traducción de R. Vernengo de la segunda edición en alemán, México, Unam, 1986, p. 336-337. 14 Íd. Teoría general del Estado, Barcelona, Labor, 1934, p. 148. 12

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Kelsen, que éste amenaza la cientificidad de la disciplina del derecho y es una clara muestra de la funesta confusión entre los puntos de vista político-morales y jurídicos. Kelsen entiende que la idea de soberanía ha estado ligada históricamente al fortalecimiento de la monarquía absoluta centralista, pero cree que aún en el actual Estado democrático se le utiliza con fines políticos, creando confusión y presentando deseos políticos como verdades absolutas15. De esta manera, para Kelsen, sólo puede atribuirse soberanía al Estado si se le concibe al concepto en sentido normativo, como el orden jurídico estatal. El problema de la soberanía es, por lo tanto, el problema de la soberanía del orden jurídico estatal en su relación con el orden jurídico internacional, y a partir de esa percepción reformula el concepto. En ese sentido, clásicamente se habla de dos posturas o visiones de la relación entre el derecho internacional y el interno: el dualismo y el monismo. Como es sabido, Kelsen se ubicó siempre entre los críticos de la postura dualista y como defensor de la teoría monista. Repasemos brevemente los alcances de cada postura. De acuerdo con el dualismo, el derecho internacional y el derecho estatal son distintos sistemas jurídicos que en su validez son independientes uno de otro pero al mismo tiempo, equivalentes16. Así, el com-

Ibíd., p. 150. Kelsen. “Sovereignty”, en Paulson, Litschewski. Ob. cit., p. 526.

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portamiento del individuo puede ser juzgado tanto según el punto de vista del derecho internacional como, al mismo tiempo, según el punto de vista del derecho estatal, y no simplemente del punto de vista de uno u otro. En cambio, de acuerdo con la postura monista, el derecho internacional y el estatal forman una unidad: o el derecho internacional está por encima del derecho estatal, de tal forma que las bases de la validez del derecho estatal deben encontrarse en el derecho internacional (primacía del derecho internacional), o, en cambio, el derecho estatal está por encima del internacional, de manera tal que las bases de la validez del derecho internacional residen en el derecho estatal (primacía del derecho estatal). Descartando por completo por inadmisible la teoría dualista, Kelsen propone la construcción monista de la relación entre el derecho internacional y el estatal, ya sea la de la primacía del derecho internacional o la del derecho estatal17. No se pronuncia, en principio, a favor de ninguna de ellas, porque la decisión sobre cuál de las dos primacías es la correcta no corresponde para Kelsen a la ciencia jurídica, sino que se trata

Sobre esta cuestión la postura de Kelsen no ha sido siempre uniforme. En la primera edición de la Teoría pura del derecho, de 1934, Kelsen postula abiertamente la primacía del derecho Internacional sobre el interno. Sin embargo, en la edición de 1960, Kelsen sostiene que solamente el monismo se impone por una exigencia teorética mientras que la elección entre la primacía del derecho Internacional y el interno no puede fundarse en consideraciones lógico-jurídicas.

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de una decisión de tipo política o filosófica. No hay bases jurídico-científicas para esa elección. Además, la diferencia entre estas dos construcciones monistas sólo afecta las bases de la validez del derecho internacional o el estatal, pero no afecta al contenido de estos sistemas jurídicos18. Así mismo, Kelsen explica la oposición de las dos construcciones monistas de la relación entre el derecho internacional y el estatal a partir de compararla con la oposición existente entre una Weltanschauung –cosmovisión– subjetiva y otra objetiva. Así, el punto de vista subjetivista para comprender el mundo externo toma como punto de partida la propia soberanía. Sólo se comprende ese mundo externo desde la experiencia interna. Esta es la misma operación que realiza la postura caracterizada por la primacía del orden jurídico estatal, que a fin de comprender el mundo exterior del derecho, a saber, el derecho internacional y los otros ordenes jurídicos estatales, toma como punto de partida la propia soberanía del Estado y puede entonces entender este derecho externo sólo como un derecho interno, como un componente del propio orden jurídico estatal. Por el contrario, la construcción que postula la primacía del orden jurídico internacional, para comprender la existencia de estados individuales, toma como punto de partida el mundo externo del derecho, el derecho internacional, como orden jurídico válido, Ibíd., p. 527.

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y da validez a estos estados como órdenes jurídicos, como subsistemas incorporados al derecho internacional, y no como autoridades soberanas. Esto se correspondería con un punto de vista objetivista. Kelsen, recurriendo, como hace frecuentemente, a un ejemplo de la historia de la ciencia, explica también la oposición entre las dos construcciones jurídicas a partir de la existente entre la explicación del sistema solar de Ptolomeo y la de Copérnico19. La oposición de las dos posturas jurídicas también se basaría sobre la distinción entre dos diferentes tipos de referencia: una fuertemente atada al orden jurídico estatal, la otra al sistema del orden jurídico internacional. Ambos puntos de referencia son igualmente correctos e igualmente justificados, por lo que sería posible elegir cualquiera de ellos. Es por eso por lo que Kelsen cree que la ciencia jurídica sólo puede presentarlos20 pero la decisión entre uno u otro modelo reside, en definitiva, en consideraciones exclusivamente políticas. Así, Una persona cuya actitud política sea la del nacionalismo e imperialismo podrá estar inclinada a aceptar como hipótesis la norma básica de su propio orden jurídico nacional; en otros términos, puede proceder de la primacía del derecho nacional. Una persona que tenga simpatía por el internacionalismo y pacifismo, podrá estar inclinada a aceptar como hipótesis la norma

Ibíd., p. 534. Ibíd., p. 535.

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básica del derecho internacional y así proceder de la primacía del derecho internacional. Del punto de vista de la ciencia del derecho, es irrelevante cuál de las hipótesis uno elija. Pero desde el punto de vista de la política, la elección puede ser importante puesto que está unida a la ideología de la soberanía21.

Kelsen efectivamente realiza este tipo de consideraciones ideológicas en su obra de 1925 Teoría general del Estado. Allí sostiene que la tendencia subjetivista inmanente a la teoría del primado del orden jurídico estatal conduce forzosamente a la negación no solo del derecho internacional, sino de la idea misma de derecho. Para Kelsen, si se trasplanta esta idea a la esfera del orden estatal, tendremos el primado del individuo, la negación de todo derecho y la proclamación del poder como idea suprema. Así, considera que casi todos los argumentos que ponen en tela de juicio la existencia de la ciencia jurídica proceden, en definitiva, de un principio subjetivista22, y es por eso por lo que se inclina en esta obra temprana, por la posición objetivista. En conclusión, podríamos afirmar que K elsen distingue dos nociones distintas de soberanía. La primera es la noción tradicional, de poder supremo del Estado, vinculada a la supremacía del derecho estatal por sobre el internacional y al punto de vista

Kelsen. Principios de derecho internacional público, cit., p. 383. Íd. Teoría general del Estado, cit., p. 173.

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subjetivista criticado por Kelsen. Esta es la noción que, dice Kelsen, debe ser “erradicada” de la teoría del Estado y del derecho internacional y su abuso político denunciado. Por otra parte, podríamos decir que identifica una noción “formal” de soberanía. Si uno habla de “soberano” en este contexto, dota al concepto de un significado que es totalmente diferente del sentido original y propio. Aquí, expresa simplemente la noción de que el orden jurídico estatal está sujeto al derecho internacional solamente y a ningún otro orden jurídico, y que, por lo tanto, en la terminología personificante del derecho, el Estado es jurídicamente independiente de otros estados. La llamada “soberanía” del Estado, entonces, es nada más que su relación inmediata con el derecho internacional. Por lo tanto, siendo el punto de partida la primacía del derecho internacional, debe reemplazarse la engañosa expresión “Estado soberano” por la expresión “relación inmediata del Estado con el derecho internacional”. No podemos, buscando una solución de compromiso, hablar de soberanía “relativa” de los estados, porque esa expresión sería contradictoria en sí misma. Por eso, la solución es para Kelsen erradicar la noción tradicional de soberanía, y, de esta manera, encuentra más sencillo afirmar la supremacía del derecho internacional, que, como veremos, es tan importante en su doctrina para la consecución de la paz mundial.

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II. Objeciones de Carl Schmitt al concepto kelseniano de soberanía

Las ideas y las vidas de Hans Kelsen y Carl Schmitt se cruzaron más de una vez durante el período de la República de Weimar. Si bien el debate más conocido es el que tuvieron en torno al guardián de la Constitución hacia 1930[23], se enfrentaron en otras oportunidades24 e incluso sus destinos se cruzaron Ver Schmitt. La defensa de la Constitución, Barcelona, Labor, 1931; Kelsen. “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988; Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1985 y también sobre el tema ver C. M. Herrera. “La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, n.º 86, 1994, pp. 195-227 y Paulson. “Subsunción, política jurídica y el reproche de ‘formalismo’. La discusión acerca del ‘guardían de la Constitución’ ”, en N. Cardinaux; L. Clérico y A. D’Auria (eds.). Las razones de la producción del derecho, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho, uba, 2006, pp. 51-67. 24 Ver por ejemplo, la disparidad de posturas que asentaron en el conocido caso del Tribunal Constitucional Alemán Prusia vs Reich de 1932. Mientras Schmitt defendió al gobierno del Reich y Hermann Heller asesoró al gobierno socialdemócrata de Prusia, Kelsen comentó el fallo del Tribunal Constitucional disintiendo con Schmitt y Heller. El fallo de la corte se encuentra en Preussen contra Reich vor dem Staatsgerichtshof: Tenogrammbericht der Verhandlungen vor Demstaatsgerichtshof in Leipzig (Oct. 10–14 y 17, 1932). Ver también el completo trabajo de David Dyzenhaus. “Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons?”, American Political Science Review, 121, 1997 y David Dyzenhaus. Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford, Oxford University Press, 1999.

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cuando Kelsen tuvo que escapar de Alemania en 1933 y Schmitt no hizo nada para impedirlo25. Lo cierto es que necesariamente sus ideas acerca de la soberanía tenían que chocar también. Ambos autores parten de concepciones del derecho y del Estado muy distintas y, en consecuencia, no comprenden la idea del poder soberano de la misma manera. Como veremos, el concepto de “soberano” es central en el pensamiento de Schmitt y se vincula con el papel otorgado a la excepción, que el normativismo kelseniano niega. Podríamos resumir las críticas principales que realiza Schmitt a la noción de soberanía de Kelsen en los siguientes puntos: 1. En primer lugar, Schmitt identifica claramente un sujeto de la soberanía. Para Schmitt el soberano es quien decide en el estado de excepción, identificando en concreto al soberano con el presidente del Reich. La Teoría pura de Kelsen pretendería, desde el punto de vista de Schmitt, anular la noción de excepción, negando así también el concepto de soberanía y la adjudicación de la misma a un órgano del Estado. Cuando el 30 de enero de 1933 Hitler llegó al poder, el futuro de K elsen en Alemania se acabó. Fue uno de los primeros profesores destituidos por el gobierno nazi. Kelsen apeló esa decisión pero se le negó el recurso por no contar con el apoyo unánime de todos los profesores de la Universidad. Sólo Carl Schmitt se negó a firmar el recurso. años antes, cuando Kelsen fue nombrado decano de la facultad de Ciencias Jurídicas de Colonia, él mismo había otorgado una plaza a Schmitt. Es notable como, pese a este altercado y otros enfrentamientos, Kelsen no menciona ni una vez a Carl Schmitt en su Autobiografía.

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2. En segundo lugar, Schmitt parte de la idea de que el orden jurídico se compone tanto por la decisión como por la norma, siendo su fundamento último la decisión. El problema que identifica Schmitt es que Kelsen relegaría el momento de la decisión y de la positivización de la norma, fuera de la ciencia jurídica, y por lo tanto le quitaría importancia. 3. En tercer lugar, desde una perspectiva metodológica, Schmitt rescata la importancia de los elementos sociológicos para la definición del orden jurídico y critica, por lo tanto, la noción kelseniana “apolitizada” del Estado como orden jurídico. 4. Por último, la afirmación y el “rescate” del concepto de soberanía que realiza Schmitt lo llevan a identificar a Kelsen con la tradición liberal de despersonalización del poder y del derecho, criticada en casi toda su obra. Apenas un año después de que Kelsen publicara El problema de la soberanía y la teoría del derecho internacional, Schmitt expresaba por primera vez su preocupación sobre la cuestión de la dictadura y el alcance del poder soberano en su obra de 1921 La dictadura26. Sin embargo, es principalmente en su trabajo de 1922, Teología política27, donde encontramos más desarrolladas sus ideas acerca de la soberanía. Aquí es donde Schmitt

Schmitt. Die Diktatur. Von der Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarische Klassenkampf, Berlin, 1921. 27 Íd. Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Berlín, 1922. 26

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define al soberano como aquel que decide en el estado de excepción28. La importancia de la excepción para la teoría de Schmitt es insoslayable. Para el jurista de Plettenberg, el caso excepcional transparenta de la manera más luminosa la esencia de la autoridad del Estado, por lo que la filosofía no puede batirse en retirada ante lo excepcional sino que ha de poner en ello todo su estudio y mayor empeño. Para Schmitt la excepción es más interesante que el caso normal, ya que mientras que lo normal nada prueba, la excepción, todo29. Así, la crítica de Schmitt a Kelsen y –como veremos– a la tradición liberal radica en la pretensión del normativismo de regular lo más a fondo posible el estado de excepción, pretensión que no entraña sino el intento de circunscribir con precisión los casos en que el derecho se suspende a sí mismo. La Teoría pura de Kelsen intentaría, entonces, eliminar la idea de soberano en el sentido desarrollado por Schmitt, priorizando la normalidad a la excepción, es decir, dejando a la excepción fuera del campo jurídico. Así mismo, a partir de su análisis de la Constitución de Weimar, Schmitt ubica al soberano en un órgano determinado del Estado: el presidente del Reich. Es él quien, amparado en el artículo 48 de la Constitución, decide en la situación excepcional y por lo tanto es soberano. Schmitt critica, en este sentido, que Kelsen

Íd. Teología política, Buenos Aires, Struhart, 2005, p. 23. Ibíd., p. 33.

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ubique al sujeto de la soberanía en el orden jurídico impersonal, ocultando el aspecto eminentemente personal y subjetivo de la toma de decisión. En relación con esto, y como segundo aspecto para resaltar de la crítica schmittiana, se presenta la cuestión de la relación entre decisión, normatividad y derecho. Schmitt entiende que el elemento esencial del concepto de soberanía es la decisión. De hecho, señala que el gran mérito de Jean Bodin ha sido el de haber insertado el elemento de la decisión30 en la idea de soberanía. Y en ese sentido, para Schmitt el orden jurídico se compone tanto de decisión como de norma, aunque –en particular en situaciones de excepción– queda claro que el fundamento último de este orden es la decisión, ya que en los casos normales se reduce el elemento de la decisión y en el caso excepcional la norma31. El problema de Kelsen –al desechar de la Teoría pura el momento de positivización del derecho– es precisamente que no puede dar cuenta jurídicamente de esta cuestión. No puede explicar quién crea el derecho, ni tampoco cómo en algunos casos la decisión se separa de la norma jurídica y la autoridad demuestra que para crear derecho no necesita tener derecho32. Su enfoque pretende presentar a la soberanía y, por ende, al orden jurídico como impersonal y objetivo, mientras que

Ibíd., p. 26. Ibíd., p. 30. 32 Ibíd., p. 31-32. 30 31

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para Schmitt la decisión –elemento fundamental del orden jurídico– siempre es personal33. El soberano asume el monopolio de la última decisión: en lo cual estriba precisamente la esencia de la soberanía del Estado, que más que monopolio de la coacción o del mando es monopolio de la decisión. A partir de esta despersonalización del derecho, Kelsen realiza lo que para Schmitt es un error metodológico. Y he aquí el tercer punto que se ha de resaltar. Schmitt sostiene que la Teoría pura del derecho elimina del concepto jurídico todos los elementos sociológicos del derecho y de esta manera obtiene un sistema puro de imputaciones normativas, que culmina en una última norma fundamental unitaria34. Gracias a este procedimiento Kelsen llega al resultado de que el Estado no es ni el creador, ni la fuente del orden jurídico; tales nociones son, a sus ojos, simples personificaciones e hipóstasis. El Estado es el mismo orden jurídico, en definitiva, un sistema de imputaciones con referencia a un punto final de imputación y a una última norma fundamental. De esta manera, pierde de perspectiva la dimensión del poder y en términos de Schmitt, de la política misma. Finalmente, el cuarto aspecto que crítica Schmitt es la forma en que Kelsen resuelve el problema de la soberanía. Kelsen termina negando el concepto

Schmitt. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, Madrid, Tecnos, 1996, p. 12. 34 Íd. Teología Política, cit., p. 37. 33

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mismo, ocultándolo bajo la idea del orden jurídico, lo que equivale, para Schmitt, a la negación liberal del Estado frente al derecho35. Es propio del Estado de derecho el contraponer el mandato personal, subjetivo, a la validez objetiva de una norma abstracta. Para Schmitt, la objetividad que reclama Kelsen se reduce a eliminar todo elemento personalista y a referir el orden jurídico a la validez impersonal de una norma impersonal. No podemos negar cierto entroncamiento de las ideas de Kelsen con el liberalismo, pero –como sostiene Carlos Miguel Herrera36– es importante tener en cuenta que la vinculación no es tan directa, y que el pensamiento de Kelsen si bien comparte ciertos parámetros de la doctrina liberal, también se distancia en aspectos importantes de ella. En El concepto de lo político37, de 1927, Schmitt reafirma su concepto decisionista de derecho cuando sostiene que Hobbes, con mayor claridad que otros teóricos, dedujo acertadamente que la soberanía del derecho no significa otra cosa que la soberanía de aquellos hombres que establecen y manejan las normas jurídicas38. Un año más tarde Schmitt publica su Teoría de la Constitución39, donde si bien ya no trabaja los aspectos anteriores vinculados a la excepción, vuel Ibíd., p. 40. Carlos Miguel Herrera. “Schmitt, Kelsen y el liberalismo”, Doxa, Alicante, n.º 21, vol. ii, 1998, pp. 201-217. 37 Schmitt. Der Begriff des Politischen, München, 1927. 38 Íd. Concepto de lo político, Buenos Aires, Struhart, 2006, p. 87. 39 Íd. Verfassungslehre, Berlin, 1928. 35 36

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ve sobre su crítica a Kelsen y al concepto de Norma Fundamental. En esta obra resalta Schmitt la necesidad de situar a un sujeto del poder constituyente. Así, pretende separarse de los juristas liberales, entre quienes ubica a Kelsen, logrando identificar a un sujeto de la soberanía estatal. El fundamento de una constitución no puede ser para Schmitt nunca la Norma Fundamental de Kelsen, sino que ese fundamento tiene que ser existencial. Para Schmitt una constitución reposa sobre una concreta voluntad constituyente y nunca sobre una norma abstracta. En definitiva, para Schmitt, en el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica40. Finalmente, hacia 1934, tras la llegada de Hitler al poder, Schmitt escribió su conocido ensayo titulado Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica41, donde distingue entre un concepto de derecho normativista, uno decisionista y otro del orden concreto. Aquí vuelve sobre la crítica al normativismo kelseniano, resaltando su incapacidad para dar cuenta del poder y del elemento de decisión del derecho. Avisora el fin del tiempo del positivismo jurídico celebrando que en todas partes y en todos los campos de la vida jurídica penetren las llamadas “cláusulas generales”

Íd. Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 2006, p. 47. Íd. Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Berlín, 1934.

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en detrimento de la “seguridad” positivista: conceptos indeterminados de todo tipo, reenvíos a medidas y conceptos extralegales como buenas costumbres, lealtad y buena fe, exigibilidad y no exigibilidad, razón suficiente, etc., que suponen una renuncia al fundamento del positivismo, a saber, la decisión legal, a la vez contenida y desvinculada de la norma42. Schmitt vira aquí hacia la facticidad y el orden concreto43 y considera que desde esa perspectiva da una solución más justa44 a los problemas jurídicos. Para Schmitt, y aquí nuevamente intenta distanciarse de la posición kelseniana, una norma pura, sin referencia a una situación y a un tipo de hecho, sería un absurdo jurídico45. En esta obra de 1934 Schmitt termina legitimando el régimen nazi al afirmar que el contexto de Alemania precisa del pensamiento del orden concreto, un pensamiento que se ajusta, según su visión, a los futuros órdenes, comunidades y formaciones de un nuevo siglo46.

Íd. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., p. 67. Giro que vendría de la mano de la influencia de Martin Heidegger. Al respecto ver D. Roselló. “Políticas de Excepción: Heidegger y Schmitt”, trabajo presentado en el V Congreso Nacional de Ciencia Política, Sociedad Argentina de Análisis Político, 14 al 17 de noviembre de 2001, publicado en [www.saap.org.ar/esp/ docs-congresos/congresos-saap/V/docs/hilb/diego-rossello. pdf], p. 14. 44 Schmitt. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., p. 22. 45 Ibíd., p. 25. 46 Ibíd., p. 77. 42 43

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III. Las críticas de Hermann Heller a la idea de soberanía de Kelsen Desde el extremo ideológico opuesto al de Schmitt, Hermann Heller, otro joven jurista de la época, elaboró también una crítica a las ideas de Kelsen sobre la soberanía. Heller fue un jurista afiliado al partido socialdemócrata47 que postuló un socialismo nacionalista y la defensa de la idea del Estado social de derecho. Fue un gran crítico de los “clásicos” del pensamiento jurídico publicista alemán, en particular de la que ha sido llamada “línea Gerber-LabandJellinek-Kelsen”. Empero, en la mayor parte de sus obras dirigió principalmente su crítica a Hans Kelsen48, con quien compartiera, en 1933, la suerte de haber sido uno de los primeros exiliados tras la llegada de Hitler al poder. Se podría afirmar que lo que más le molesta a Heller de Kelsen es su afirmación del predominio del derecho sobre el poder, la reconstrucción del Estado como mero ordenamiento normativo, en definitiva, la disolución de la noción de soberanía. Heller, a pesar de sus críticas, del diverso lenguaje usado y de la abierta politización profesada de la ciencia jurídica, Sobre el socialismo jurídico de Weimar ver C. M. Herrera. Derecho y socialismo en el pensamiento jurídico, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2002. 48 M. La Torre. “Un jurista en el crepúsculo de Weimar. Política y derecho en la obra de Hermann Heller”, en Heller. El sentido de la política y otros ensayos, Valencia, Pre-Textos, 1996, p. 23. 47

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comparte la concepción del Estado y del derecho de la línea Gerber, Laband y Jellinek, en que el Estado procede al derecho y es un ente material, sustancial, “orgánico”, respecto del cual las normas del derecho representan sólo una especie de técnica organizativa y un conjunto de arcana imperii. De esa manera, al Estado despersonalizado Heller contrapondrá el dominio de los hombres y la sustancia de la “decisión” soberana49. H eller escribió en 1927 una obra referida a la cuestión de la soberanía llamada Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats und Völkerrechts (La Soberanía, Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional)50. Allí reivindica el concepto de soberanía sosteniendo que el jurista tiene que partir de ese hecho en su análisis del orden jurídico, ya que, si no reconoce su existencia, pierde la materia de su disciplina, que es el derecho positivo y queda, con su ciencia y su arte, colgando en el aire51.

Para La Torre, se presiente aquí la influencia de Carl Schmitt, con el que Heller mantiene más de un punto de contacto y al que cita abundantemente en sus escritos jurídicos, durante los años veinte, incluso con acentos de admiración y aprobación. Ibíd., p. 31. 50 Heller. Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats und Völkerrechts, Berlin & Leipzig, 1927. Este escrito y otras obras centrales de Heller han sido publicados en alemán en 1971 bajo el título de Gesammelte Schriften. Bd.1-3, Leiden, A.W. Sijthoff. 51 Íd. La soberanía, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 91; Íd. Las ideas políticas contemporáneas, Barcelona, Labor, 1930, p. 142. 49

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En esta obra denunció el intento de Kelsen por ocultar o disolver el concepto de soberanía, a partir de subsumir al Estado en el orden jurídico. Así, en manos de Kelsen la soberanía pasaría a ser una cualidad del orden jurídico personificado en el Estado. Al igual que Schmitt, Heller identifica, sin demasiados argumentos, las ideas de Kelsen con el pensamiento democrático-liberal52, e incluso llega a afirmar que bien podrían ser las ideas de Kelsen, al subsumir al Estado en el ordenamiento jurídico, las de un anarquismo disfrazado53. Heller cree que Kelsen se contradice cuando habla del problema de la soberanía, ya que en 1920 hablaba de “erradicar” ese concepto y luego, en 1925, sostiene que el de la soberanía es uno de los problemas cardinales de la teoría del Estado y del derecho54. En definitiva, para Heller no es tarea sencilla fijar el significado de la crítica kelseniana al concepto de soberanía. Para él, en este caso, como en otros, se derrumba la aparente lógica del sistema kelseniano tan pronto se lo somete a una meditación cuidadosa. Para el joven socialista, la idea que tiene Kelsen de la soberanía no es en manera alguna clara y esta falta de claridad hace que el pensador vienés silencie u oculte el verdadero problema de la soberanía. Heller cree que es Carl Schmitt quien representa el único intento importante para regenerar el dogma de la Ibíd., p. 88. Ibíd., p. 91. 54 Ibíd., p. 92. 52 53

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soberanía a partir de aportar la idea de un sujeto de voluntad con capacidad para ser su titular. Sin embargo, Heller cree que Schmitt pretende sustituir la soberanía ficticia del Estado con la soberanía de uno de los órganos estatales, oponiendo su concepción decisionista a la doctrina que cree en la fuerza racional de la ley. Heller admite que la crítica de Schmitt le ha servido de modelo en muchos aspectos55 pero, como veremos, señala que su concepción de la soberanía es contradictoria e insostenible. Así, Heller señala como principal problema de la idea de soberanía de Kelsen el de la falta de un sujeto. Para él, nunca se había llegado en forma tan radical a la despersonalización del mundo de lo jurídico56 y de ello se desprende la ausencia de patria y de soporte para el concepto de soberanía de la Teoría pura del derecho. En definitiva, esta carencia de sujeto se explicaría para Heller a partir de la noción de validez mantenida por Kelsen. Para Heller, Kelsen confunde la validez lógica del razonamiento con la validez fáctica del orden normativo. Esta última sólo puede ser, para Heller, una validez jurídica de naturaleza empírica. Así, a diferencia de Kelsen, Heller busca la validez del derecho en el hombre, en el pueblo y en sus vidas, entendiendo que el deber ser jurídico es un producto del ser, es la norma que se da el ser, el pueblo, para

Ibíd., p. 154. Ibíd., p. 90.

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regir su conducta. En cambio, para Kelsen la validez proviene de la correspondencia jerárquica entre normas, lo que refleja para Heller –paradójicamente– el “iusnaturalismo” kelseniano. Para ser claros, Heller cree que Kelsen es un iusnaturalista, pero sólo formalmente57, porque no funda la validez de la norma jurídica en un acto individual de voluntad enmarcado dentro de un campo de las normas jurídicas fundamentales, sino que pretende deducirla de abstracciones lógicas carentes de contenido. Así, para Heller, este orden jurídico indeterminado de la Teoría pura del derecho, que va, sin embargo, precedido por el artículo determinado, es un residuo del derecho natural del iluminismo. Heller cree que a este derecho natural kelseniano le faltan sus elementos normales, su alma y su contenido; es un derecho natural al que le faltan la convicción y el amor58. Pero no obstante esas referencias al derecho natural, Kelsen pretendería ser un positivista puro, lo que lo llevaría a la afirmación de la posibilidad del Estado de derecho, independientemente del contenido ético, político y social de que se le dote y a la concepción del derecho como una forma susceptible de recibir cualquier contenido. Así mismo, Heller, al igual que Schmitt, remarca el problema que la teoría kelseniana plantea para la cuestión de la positivación del derecho. El proble-

Ibíd., p. 139. Ibíd., p. 90.

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ma sería que Kelsen suprime la voluntad soberana positivadora del derecho y la sustituye con una norma fundamental lógico-jurídica, aparentemente satisfactoria. Entonces la pregunta que se plantea es nuevamente quién positiviza al derecho. Heller cree que Kelsen da a esta pregunta una respuesta “lógicamente incomprensible59 e incluso no solo la polémica de Kelsen contra el dogma de la soberanía, sino toda la Teoría pura del derecho descansa en la afirmación de que la validez del derecho nada tiene que ver con la facticidad de una voluntad individualizada que positivice las normas. Por otra parte, así como Heller pretende distanciarse del concepto de soberanía de Kelsen también marca diferencias con el afirmado por Schmitt. Heller cree que Schmitt no ha podido, como tampoco lo logró Kelsen, descubrir una unidad de voluntad como sujeto de la soberanía. Mientras la teoría de Kelsen no puede captar el significado esencial de la decisión individual para el derecho positivo, la teoría de Schmitt desconoce el papel decisivo que corresponde a las normas jurídicas fundamentales sobre la individualidad de voluntad soberana. Así mismo, Heller ubica al sujeto de la soberanía que Kelsen no llega a ver y que Schmitt atribuiría equivocadamente en la figura del presidente del Reich, en el Pueblo, que en el moderno Estado representativo se refleja en el Parlamento. Ibíd., p. 136.

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Kelsen y Schmitt representarían dos extremos opuestos de la teoría jurídica que Heller quisiera evitar. Mientras Kelsen haría consistir al Estado y a la Constitución exclusivamente en un deber ser, Schmitt pretendería eliminar de la Constitución todo resto de normatividad. Para Heller, la teoría del Estado sólo puede evitar estas unilateralidades si consigue descubrir la conexión real partiendo de la cual pueden ser explicadas y comprendidas tanto la Constitución en cuanto ser como la Constitución jurídica normativa y el método dogmático-jurídico a ella correspondiente60. Así, ni el logicismo normativo de Kelsen ni el decisionismo schmittiano dan cuenta de la función que, para la continuidad histórica de la Constitución real, desempeña la norma jurídica. Para Heller, la idea de Schmitt de que la Constitución no puede ser concebida como normación, sino que tiene que ser considerada “decisión” sobre la especie y forma de la unidad política proviene de su radical incomprensión del elemento normativo de la Constitución del Estado. Para Heller, es evidente que en la base de toda normación, no solo de la Constitución sino de cualquier ley, existe una decisión más o menos política del que crea la norma. Sin embargo, en cuanto la decisión adoptada pretenda validez que obligue a la voluntad, ya sea para el mismo que decide, ya para otros, precisa

Heller. Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1992, p. 279.

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ser objetivada como norma61. De esta manera, mientras que Kelsen postularía la norma sin poder, Schmitt sostendría al poder sin la norma. Heller, por su parte, buscaría encontrar un punto intermedio: Toda teoría que prescinda de la alternativa Derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construcción dialéctica de la realidad estatal y es, por eso, falsa ya en su punto de partida. El carácter creador de poder del derecho no nos permite concebir a la Constitución como “decisión” de un poder sin norma. Una situación fáctica de poder se convierte en una situación de poder relativamente permanente, y con ello en una Constitución en cualquier sentido, lato o estricto, sólo por el hecho de que las “decisiones” de los depositarios del poder son obedecidas, al menos por aquella porción de los súbditos más influyentes para la estructura del poder […].62

Finalmente, llegamos a la definición de soberanía propuesta por Heller. Para el socialdemócrata, la soberanía es la propiedad de una unidad de acción y de decisión universal sobre el territorio, en virtud de la cual, para garantizar el derecho, se afirma de modo absoluto, circunstancialmente, incluso en contra del derecho63. En este punto podemos observar claras Ibíd., p. 284. Ibíd., p. 296. 63 Heller. La soberanía, cit., p. 289. 61 62

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divergencias con la noción kelseniana. Mientras que por un lado se postula la soberanía como una propiedad de decisión –en consonancia con Schmitt–, llega Heller incluso a afirmar la posibilidad de que el soberano pueda pronunciarse incluso en contra del derecho. El segundo aspecto para resaltar de la concepción de Heller radica en la posición que le da al derecho internacional en relación con su noción de soberanía estatal y el rescate que elabora del concepto. En este punto Heller defiende, al igual que Kelsen, la postura monista del derecho. Sin embargo, a diferencia de Kelsen, Heller subordina el derecho internacional al nacional, postulando que es este último el que prevalece en caso de conflicto. Para Heller, todo derecho –incluso el internacional– puede reducirse al derecho nacional, es decir, al derecho del Estado soberano64. Así, Heller considera que la concepción del derecho internacional que no tome como punto de partida la existencia de una pluralidad de unidades de voluntad soberanas está de antemano y necesariamente destinada al fracaso65. Para el jurista, el derecho internacional existe únicamente en la medida en que, por lo menos, están presentes dos unidades territoriales decisorias universales y efectivas, y desde este punto de vista la idea del Estado soberano es un presupuesto necesario del

Ibíd., p. 220. Ibíd., p. 225.

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pensamiento internacional, mientras que, por el contrario, la idea del derecho internacional no es un presupuesto indispensable para el pensamiento estatal. Es por eso por lo que Heller cree que en la medida en que la doctrina moderna del derecho internacional no elimina la totalidad del concepto de soberanía, procura, por lo menos, hacerlo inofensivo. De esta manera, pretende arrancarle las manos y los pies, explicando la naturaleza de la soberanía, ya como una especie de la capacidad jurídica de acción, bien como una competencia internacional, ya, finalmente, como una esfera de libre acción concedida por el derecho internacional66. IV. Conclusiones Para terminar, intentaremos dar cuenta de algunas de las implicancias teóricas que plantean las ideas de Kelsen acerca de la soberanía a ciertas cuestiones actuales. En ese sentido, rescataremos tres aportes de las ideas kelsenianas del derecho internacional y, a la luz de las críticas de Schmitt y Heller, postularemos tres interrogantes o problemas, que la mismas ideas representan y que no permiten cerrar la cuestión de la soberanía con la solución kelseniana. En primer lugar es preciso rescatar la originalidad del aporte de Kelsen a la teoría del derecho internacional. El postulado de la primacía de éste y su crítica a la noción tradicional de soberanía fueron Ibíd., p. 279.

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realizados en un contexto donde lo que predominaba era justamente el paradigma dualista o de preeminencia estatal. El aporte realizado por Kelsen en los años veinte fue realmente original y precisamente por ello provocó la reacción de teóricos de distintas extracciones ideológicas. Más allá de que podamos o no criticar su fe en las instituciones jurídicas como medio de pacificación, el hecho de plantear en su tiempo estas tesis les suma mérito a sus ideas. En esa misma línea, las ideas de Kelsen sobre la primacía del derecho internacional permiten revisitar una cuestión tan actual como la del derecho regional o comunitario. Siguiendo los principios kelsenianos de primacía del orden internacional, sería posible reafirmar el principio de primacía del derecho comunitario67, por ejemplo, o el principio de eficacia directa68 que aún siguen prestando ciertas resistencias por parte de los estados –y sus tribunales superiores– que se niegan a aplicar un derecho que no ha sido expresamente aprobado por ellos. En tercer lugar, el cosmopolitismo jurídico kelseniano lleva a Kelsen a sostener una ideología pacifista y antiimperialista que, según el mismo Kelsen,

Principio consagrado por la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa Costa c/Enel, de 15 de julio de 1964 (asunto 6-64). 68 Este principio fue consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Algemeine Transporten Expeditie Onderneming van Gend en Loos c/ Nederlandse Administratie der Belastingen (1963) ecr 1, Asunto 26-62. 67

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aspira a consagrarse en la idea de un mundo o Estado universal, una civitas máxima, en la que el derecho se habrá convertido en la organización de la humanidad garantizando la paz mundial. Si bien esta aspiración ha sido y puede ser fácilmente criticada al confrontarla con el paradigma realista internacional69, cabe resaltar la actualidad que tiene la existencia de organismos supranacionales para la garantía de los Derechos Humanos como el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia o el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, cuya línea de desarrollo ya había anticipado Kelsen en 1944, cuando en La paz por medio del derecho proponía la constitución de una jurisdicción penal internacional que persiguiera a los ciudadanos individualmente por los crímenes de guerra de los que fueran responsables. Por otra parte, las críticas elaboradas por sus contemporáneos Schmitt y Heller nos llevan a plantear, cuanto menos, tres interrogantes que la teoría kelseniana no termina de responder. En primer lugar, cabe preguntarse si realmente es posible relegar el paradigma de la soberanía estatal de la teoría jurídica y política. Como señala Schmitt, en los momentos de excepcionalidad, en las situaciones no normadas, el derecho no siempre tiene la respuesta adecuada. Sin necesidad de caer en la opción decisionista de

Ver el análisis que al respecto hace Danilo Zolo. Cosmópolis. Perspectiva y riesgos de un gobierno mundial, Barcelona, Paidós, 2000, especialmente pp. 143-145.

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Schmitt, es probable pensar en coyunturas donde la iniciativa de un liderazgo, podemos pensar por ejemplo en ciertos gobiernos que lideran la iniciativa en la Unión Europa, lleve adelante políticas donde no hay aún un marco jurídico para hacerlo. En todo caso, también podríamos preguntarnos si la eliminación del paradigma de la soberanía que plantea Kelsen garantiza que una vez suprimida la soberanía de los leviatanes nacionales no pueda llegar a aparecer la soberanía despótica o totalitaria del “Leviatán universal”70. La teoría cosmopolita de Kelsen, que descansa en la idea del derecho internacional como una idea moral, no plantea esta posibilidad o al menos no recelaría de ella. En segundo lugar, podemos preguntarnos si sería posible una vía intermedia que permita salir de la encrucijada que plantean Kelsen y Schmitt. Mientras que el concepto de soberanía de Kelsen relega todo elemento de poder político y decisión de sí mismo, el de Schmitt renuncia a todo límite jurídico sumergiéndose en la subjetividad71. La pregunta intenta responderla el socialdemócrata Heller, para quien el derecho no necesariamente predomina sobre el poder,

Zolo. “Hans Kelsen: International Peace Through International Law” European Journal of International Law, vol. 9, 1998. pp. 306324. 71 Característica esta que se va profundizando a medida que Schmitt se va desencantando con el sistema partidista de Weimar y empieza a acomodarse con la política nacionalsocialista vigente. 70

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pero para quien necesariamente el poder precisa ser controlado por el derecho72. Por último, y retomando tanto las críticas de Schmitt como las de Heller a la noción de Norma Fundamental73, podemos preguntarnos sobre la pertinencia de “cerrar” un sistema como el de Kelsen con un presupuesto como este. En ese sentido, son esclarecedoras las palabras de Norberto Bobbio, para quien cuando Kelsen recurre al criterio de efectividad para poder responder a la cuestión de la validez del orden jurídico, termina recurriendo, en definitiva al poder político, que es el que, en última instancia, garantiza el principio de efectividad. De esta manera, la Norma Fundamental concluye siendo un instrumento ingenioso pero totalmente inútil74, o en todo caso resulta ser una solución ficticia75. En conclusión, las ideas de Kelsen acerca de la soberanía exceden por mucho el referirse meramente a

Para una profundización de este tema ver Dyzenhaus. “Hermann Heller and the Legitimacy of Legality”, Oxford Journal of Legal Studies, Oxford University Press, VDI 16, n.º 40, 1996. 73 Para un estudio detallado del alcance y las diferentes formulaciones de la Norma Fundamental kelseniana ver Paulson. Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, Universidad Externado de Colombia, Buenos Aires, 2000. 74 Norberto Bobbio. “Kelsen y el problema del poder”, Crítica Jurídica, n.º 8, 1988, Puebla, p. 23. 75 Ver también “Hans Kelsen, la teoría del derecho y el derecho internacional. Un diálogo de Norberto Bobbio y Danilo Zolo”, Jura Gentium, Revista de filosofía del derecho Internacional y de la política global, I, 2005, 1, publicado en [www.juragentium.unifi.it]. 72

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una cuestión de técnica jurídica. Existe detrás de ella una convicción sincera de interpretación científica del derecho, pero también se puede encontrar en el profesor de Viena una exhortación epistemológica y ética política de defensa de un modelo cosmopolita y pacifista de organización mundial76. Como sostiene Bobbio77, por más que Kelsen haya afirmado insistentemente el carácter científico de la Teoría pura del derecho y rechazado toda interpretación ideológica, no se puede renunciar del todo a tratar de captar el sentido de su construcción y de entender el por qué de ciertas tesis, a través de sus elecciones políticas. Y en este caso sus ideas sobre la soberanía dejan entrever especialmente su elección política y convicción personal.

En ese sentido Zolo. Cosmópolis, cit., p. 144. Bobbio. “Kelsen y el problema del poder”, cit., p. 24.

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