El comportamiento de las acciones de inconstitucionalidad en México (1995-2014) ..pdf

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación PO I058.113 A774a V.1

Dilemas de control constitucional / [esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro Luis María Aguilar Morales]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016. xiv, 104 p. : il., col. ; 24 cm.-- (Artículo 105 ; 1) Contenido: El comportamiento de las acciones de inconstitucionalidad en México (1995-2014) / Alfredo Delgado Ahumada, Martha Alejandra Tello Mendoza y Frida Geyne Rajme -- Acción de inconstitucionalidad, garantía judicial del pluralismo político. Una reflexión procesal desde la perspectiva de la oposición o minorías políticas / María Amparo Hernández Chong Cuy -- Modelo de estado regulador: su aparición en la jurisprudencia nacional / David García Sarubbi -- La reforma electoral de 2007 y su paso por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: dos sentencias relevantes / Roberto Lara Chagoyán y Laura Patricia Rojas Zamudio ISBN 978-607-468-862-7 1. Control constitucional – Competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación – Ensayos – México 2. Acciones de inconstitucionalidad – Normas constitucionales 3. Pluralismo político – Garantías constitucionales – Minorías políticas 4. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación – Interpretación constitucional – Resolución judicial 5. Proceso electoral – Reformas – Sentencias – Estudio de casos 6. Reforma constitucional – Impugnación de la votación legislativa 7. Juicio de Amparo 8. Supremacía constitucional I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Centro de Estudios Constitucionales II. Aguilar Morales, Luis María, 1949- III. ser.

Primera edición: abril de 2016 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc C.P. 06065, Ciudad de México, México. Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio sin autorización escrita de los titulares de los derechos. El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Supema Corte de Justicia de la Nación. Impreso en México Printed in Mexico Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Luis María Aguilar Morales­ Presidente

Primera Sala Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Presidente

Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministra Norma Lucía Piña Hernández Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Segunda Sala Ministro Alberto Pérez Dayán Presidente

Ministro José Fernando Franco González Salas Ministro Javier Laynez Potisek Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Eduardo Medina Mora Icaza

Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Doctor Roberto Lara Chagoyán Director General

Contenido

Presentación..................................................................................................................... VII Prólogo.............................................................................................................................. IX El comportamiento de las acciones de inconstitucionalidad en México (1995-2014)........................................................................................................................ 1 Alfredo Delgado Ahumada, Martha Alejandra Tello Mendoza y Frida Geyne Rajme Acción de inconstitucionalidad, garantía judicial del pluralismo político. Una reflexión procesal desde la perspectiva de la oposición o minorías políticas............................................................................................................. 29 María Amparo Hernández Chong Cuy Modelo de estado regulador: su aparición en la jurisprudencia nacional.................. 57 David García Sarubbi La reforma electoral de 2007 y su paso por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: dos sentencias relevantes................................................................................. 87 Roberto Lara Chagoyán y Laura Patricia Rojas Zamudio V

Presentación

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no de los pilares de los Estados constitucionales contemporáneos es el principio de supremacía constitucional. Así lo ha reafirmado en diversas ocasiones este Alto Tribunal, al reconocer a la Constitución como la Norma Suprema de nuestro sistema jurídico. Es en la Constitución donde se decantan las más altas aspiraciones del pueblo mexicano, donde se consagran sus derechos fundamentales, donde se establecen los parámetros de funcionamien­ to institucional y de donde deriva todo el marco normativo. Por ello, la encomienda de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de salvaguardar la Constitución adquiere una importancia fundamental. Es en ella, como Tribunal Constitucional, en quien reside la gran responsabilidad de ejercer un auténtico control jurisdiccional de la Constitución, lo que implica vigilar que, todo acto de los poderes constituidos, se encuentre en conformidad con los principios y mandatos que el Constituyente nacional erigió. Ya desde el siglo XIX este control fue efectuado activamente mediante la institución del juicio de amparo. De igual forma, en las Constituciones de 1857 y de 1917 se promulgan las pri­meras lineas de lo que sería otro importante mecanismo de control constitucional: la controversia constitucional. Aunque formalmente instituida, la operatividad de este último mecanismo fue, en realidad, poco efectiva y no fue sino hasta la reforma constitucional de 1994 cuando al control efectuado por medio del amparo, se suman ya, por un lado, una efectiva controversia constitucio­nal y, por otro, un nuevo mecanismo de control de carácter abstracto: la acción de inconstitucionalidad. VII

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Con estos tres instrumentos (amparo, controversia y acción de inconstitucionalidad), se reforzó el cuadro procesal mediante el cual la Suprema Corte despliega su importante función como órgano máximo de control de la constitucionalidad. Particularmente estos dos últimos mecanismos, consagrados en el artículo 105 de nuestra Norma fundamental y regulados por la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Esta­ dos Unidos Mexicanos, abren importantes derroteros para el ejercicio de dicho control. La controversia constitucional permite controlar la regularidad de los actos y disposiciones de los órganos de los distintos órdenes de gobierno, impactando no sólo en su conformidad con la parte dogmática de la Constitución, sino también con la parte orgánica, a efecto de salvaguardar la adecuada distribución de competencias, el equilibrio de poderes, el sistema federal y, de esta forma, garantizar el apego de todos los órganos y órdenes de gobierno a la Consti­ tución. La acción de inconstitucionalidad, como control abstracto, permite controlar de manera más contundente la regularidad de las leyes respecto a la Constitución y otorga voz a las minorías legislativas y a ciertos agentes de representación social. Ambos mecanismos, en definitiva, se encuentran dirigidos a consolidar aquel principio fundamental de supremacía constitucional. La relevancia de estos dos medios de control jurisdiccional de la Constitución, asignados de manera exclusiva a este Alto Tribunal, es incuestionable y exige un análisis detenido. A realizar este análisis especializado se dirige la Serie Artículo 105 que nos ofrece el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, en cumplimiento del objetivo asignado en el Acuerdo 19/2014, vierte ahora sus esfuerzos para atender un campo en el que hay todavía mucho por hacer: el del estudio doctrinario en materia constitucional. Damos pues la bienvenida a este esfuerzo, convencidos de que los trabajos que integren los diversos números de esta Serie serán de gran interés para la comunidad jurídica y para el pú­ blico en general, y que contribuirán al mejoramiento de la justicia constitucional de nuestro país.

Ministro Luis María Aguilar Morales Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal

Prólogo

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n 2008, Tom Ginsburg, uno de los coordinadores del Comparative Constitutions Project, advirtió sobre la relevancia de un fenómeno ocurrido en las décadas recientes: la expansión en la adopción de instrumentos para permitir a órganos jurisdiccionales controlar la constitucionalidad de leyes y actos de gobierno.1 En efecto, mientras que antes de la Segunda Guerra Mundial un escaso número de constituciones preveía alguna forma de control constitucional, para ese año 158 de 191 textos constitucionales incluían disposiciones en la materia.2 La difusión del control constitucional y su adopción por un número creciente de naciones ha ocurrido, según lo apunta el mismo especialista, en tres fases principales, cada una de ellas asociada a acontecimientos diferentes. El primer impulso derivó de Marbury v. Madison, célebre decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en la que se instauró en ese país la revisión judicial de las leyes. Un segundo impulso ocurrió gracias al surgimiento en Austria de un tribunal con funciones centralizadas de control constitucional bajo la inspiración de las 1

El Comparative Constitutions Project es una iniciativa por medio del cual, desde 2005, un grupo de juristas e investigadores sociales de distintas instituciones académicas ha compilado y sistematizado diversas características de los distintos textos constitucionales con que han contado las naciones con al menos de cinco años de vida independiente. Vid. ELKINS, Zachary, GINSBURG, Tom y MELTON, James, The Comparative Constitutions Project, consultable en http://comparativeconstitutionsproject.org/ (10 de febrero de 2016). 2 GINSBURG, Tom, "The global spread of constitutional review" en WHITINGTON, Keith E., KELEMEN, R. Daniel y CALDEIRA, Gregory A. (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, Oxford, 2008. IX

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ideas de Hans Kelsen. Finalmente, de manera más reciente, la denominada tercera ola de demo­ cratización ha sido el factor asociado a la creación de instrumentos más robustos de control judicial de la constitución. El control constitucional ha sido ciertamente uno de los aspectos más sobresalientes del constitucionalismo contemporáneo. Desde la teoría del derecho se ha producido un volumen considerable de trabajos dedicados a mostrar la conveniencia que para los sistemas jurídicos tiene la instauración de instrumentos efectivos de control constitucional. En el mismo sentido, desde el derecho comparado diversas investigaciones han mostrado que tanto el federalismo como la difusión de instrumentos e instituciones supra-nacionales de protección de los derechos humanos, han contribuido a la conformación de tribunales con atribuciones más amplias para controlar la constitucionalidad de leyes y actos administrativos. México, como es bien sabido, no ha estado exento de estos cambios. En diciembre de 1994 se promulgó una reforma constitucional que transformó significativamente la estructura y atribuciones de los órganos encargados de impartir justicia a nivel federal. Entre sus rasgos más relevantes se encuentra, por una parte, la creación de la figura de acción de inconstitucionalidad como medio de control abstracto y centralizado de la constitucionalidad de las leyes; y, por la otra, el fortalecimiento de la figura de controversia constitucional como medio de control concreto y centralizado de la constitucionalidad de leyes y actos de gobierno. La reforma judicial de 1994 confirió a la Suprema Corte de Justicia de la Nación atribuciones que la hicieron un órgano con funciones análogas a las que en otras latitudes tienen los tribunales constitucionales —ello, además, sin perder su papel de máxima instancia en la justicia federal. Los alcances de estos cambios han sido amplios y muy significativos. Una manera sencilla de advertir la dimensión que han alcanzado estos cambios es revisando el número de casos que año con año se resuelven bajo su jurisdicción. Entre la promulgación de la Constitución Política en 1917 y la publicación de la reforma judicial en 1994, la Suprema Corte conoció en promedio por año menos de una controversia constitucional.3 En contraste, la información disponible en @lex, Portal de Estadística Judicial del Alto Tribunal, muestra que entre 1995 y 2015

3 En su obra La Controversia Constitucional, el Ministro José Ramón Cossío Díaz señala que entre 1917 y 1994 se promovieron en total 63 controversias constitucionales. Cfr. COSSÍO DÍAZ, José Ramón, La controversia constitucional, Porrúa, México, 2008, p. 108.

PRÓLOGO

este tribunal ha tenido bajo su jurisdicción más de dos mil controversias constitucionales y poco más de mil acciones de inconstitucionalidad.4 Desde la reconfiguración que impulsó la reforma judicial de 1994, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto un volumen considerable de casos originados en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad. Muchos de ellos, han planteado diversas cuestiones de la mayor complejidad para las sociedades contemporáneas. Así, por ejemplo, la Suprema Corte se ha visto involucrada en casos relacionados con la definición de los alcances de las competencias de las diferentes autoridades que conforman el pacto federal, o también a otros vinculados a la forma en que las normas y actos administrativos deben plasmar y proteger los derechos fundamentales que consagra la Carta Magna y los tratados internacionales suscritos por México. Las características y consecuencias de la reforma judicial de 1994 han renovado el interés de la academia en el trabajo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.5 Los esfuerzos realizados desde el derecho han cristalizado en un cuerpo cada vez más amplio de trabajos que, a partir de distintas perspectivas, han contribuido a la comprensión de las funciones conferidas por la reforma. En el mismo sentido, el ejercicio e implicaciones asociadas a las nuevas competencias en materia de control constitucional han propiciado el desarrollo de un número creciente de estudios desarrollados por especialistas de otras disciplinas sociales.6 La Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha sido ajena a estas iniciativas. Partiendo de la premisa de que, para robustecer el ejercicio de sus funciones constitucionales, las instituciones del Estado no sólo deben cumplir sus atribuciones responsable y oportunamente, sino

4 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, @lex Portal de estadística judicial, consultable en http://www.internet2.scjn.gob. mx/alex/ (10 de febrero de 2016). 5 El profesor Pablo Mijangos muestra cómo este renovado interés en el papel de los tribunales no se ha constreñido a lo vinculado a la reforma judicial de 1994. De hecho, en las últimas dos décadas, desde la historiografía se ha prestado un renovado interés al derecho y a la transformación de la las instituciones judiciales en México desde su existencia como nación independiente. Vid. MIJANGOS Y GONZÁLEZ, Pablo, El nuevo pasado jurídico mexicano. Una revisión de la historiografía jurídica mexicana durante los últimos 20 años. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2011. 6 En un balance sobre el estado de la investigación sociojurídica en México, el profesor Julio Ríos Figueroa apunta que las transformaciones políticas que vivió México en las últimas décadas ha, entre otros factores, impulsado el interés de las disciplines sociales en las cuestiones jurídicas. A pesar de los rasgos positivos derivados de ello, Ríos Figueroa señala que muy diversas preguntas con­ tinúan abiertas, por lo cual se requiere mayor investigación empírica en la materia. Vid. RÍOS-FIGUEROA, Julio. "Sociolegal studies on México". Annual Review of Law and Social Science, vol. 8, 2012, pp. 307-321.

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también propiciar la reflexión jurídica de largo alcance, la Suprema Corte ha promovido diversas acciones para aproximar la actividad jurisdiccional al trabajo académico. Estos trabajos se han materializado en publicaciones que han ampliado la oferta editorial de esta institución,7 así como en repositorios de información que han sistematizado diversas cuestiones asociadas a su labor jurisdiccional como lo es el antes mencionado Portal de Estadística Judicial. Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de amparo de junio de 2011 profundizaron aún más la transformación del sistema jurídico mexicano y, de esta forma, dieron una nueva dimensión a la labor de los órganos jurisdiccionales. Para la Suprema Corte, estas reformas involucraron el reto de robustecer su función como tribunal constitucional, tanto a través de la protección de su rol como garante del orden y equilibrio entre órganos del Estados y órdenes de gobierno, como por medio del desarrollo y la difusión de estudios que contribuyan a la formación de operadores jurídicos y al desarrollo de la cultura jurídica en México. En el mismo sentido, la consolidación del vínculo entre el ordenamiento jurídico nacional y el derecho internacional ha hecho patente la necesidad de afianzar el diálogo entre tribunales y, por tanto, la profundización de estudios serios de naturaleza comparada. La creación de Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estuvo inspirada en su compromiso por enfrentar con toda seriedad tales retos. El surgimiento de un órgano dedicado al estudio, investigación y difusión del conocimiento en las materias relacionadas con el derecho constitucional es muestra de la convicción del Alto Tribunal por aproximar su trabajo a la reflexión académica y, con ello, contar con mejores insumos para desplegar sus funciones de control constitucional y de salvaguarda de los derechos fundamentales. La transcendencia que tienen las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales para el sistema jurídico mexicano hace que su estudio sea una tarea ineludible para el Centro de Estudios Constitucionales. La Serie Artículo 105 tiene como objetivo constituirse en un espacio dedicado al análisis de la labor que realiza la Suprema Corte de Justicia por medio de su jurisdicción exclusiva sobre dichos medios de control constitucional. Un rasgo

7 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Tribunales constitucionales y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007; RÍOS-FIGUEROA, Julio y HELMKE, Gretchen (coords.), Tribunales Constitucionales en América Latina, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2010.

PRÓLOGO

distintivo de esta publicación es su vocación por aproximar la labor de los encargados de producir las decisiones jurisdiccionales —Ministros, Magistrados, Jueces, Secretarios de Estudio y Cuenta, Jueces, etc.— al análisis de corte académico. La función que desempeña la Suprema Corte mediante las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales puede ser analizada desde múltiples perspectivas. Esta obra, con la que se inaugura esta serie, busca ofrecer un panorama de algunos de los dile­mas más relevantes que enfrenta en la actualidad el ejercicio del control constitucional. De manera particular, este número pretende proporcionar a sus lectores una reflexión sobre cuatro cuestiones que, en su conjunto, ilustran la complejidad de las preguntas que hoy deben resolver aquellos tribunales que, como la Suprema Corte de Justicia, tienen la misión de proteger los principios y los valores constitucionales. El primer texto, escrito en coautoría por Alfredo Delgado Ahumada, Martha Alejandra Tello Mendoza y Frida Geyne Rajme, respectivamente titular y colaboradoras en la Unidad General de Transparencia y Sistematización de la Información Judicial de la Suprema Corte, ofrece una radiografía que permite advertir la dimensión que alcanza el litigio constitucional que se procesa en este Alto Tribunal a través de la figura de la acción de inconstitucionalidad. La segunda colaboración estuvo a cargo de María Amparo Hernández Chong Cuy, actualmente Magistrada de Circuito y ex Magistrada Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. En ella, su autora ofrece una reflexión sobre el papel de las propias acciones de inconstitucionalidad como instrumentos para la protección del pluralismo político, particularmente de la oposición o de las minorías políticas. El tercer texto de esta obra es una colaboración de Laura Patricia Rojas Zamudio, Secreta­ ría de Estudio y Cuenta adscrita a la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz, y del propio Director General del Centro de Estudios Constitucionales, Roberto Lara Chagoyán. En él, se aborda uno de los temas más controversiales del constitucionalismo contemporáneo: el alcance del control constitucional para revisar las propias enmiendas a la Constitución. En esta contribución, además, se analiza la reforma constitucional en materia electoral de 2007, la cual ha sido un asunto que ha dado pie una considerable polémica en el medio nacional.

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Finalmente, el cuarto texto de esta obra, David García Sarubbi, Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, presenta un estudio sobre el impacto de la jurisprudencia derivada del control constitucional en el carácter regulador de distintas instituciones del Estado. Como el lector podrá observar, este texto contribuye particularmente a la reflexión sobre las funciones de los órganos autónomos, cuya naturaleza rompe con la tradicional aproximación tripartita de la separación de poderes. El Centro de Estudios Constitucionales hace votos porque en las páginas siguientes los lectores encuentren reflexiones que les permitan aproximarse de manera más profunda a las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia, y a las implicaciones que estas tienen tanto en el orden jurídico como en la sociedad mexicana. Esperamos que ésta y el resto de las obras que integren la Serie Artículo 105 constituyan una invitación para continuar la reflexión sobre el control constitucional y su papel como instrumento para la defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales.

Camilo E. Saavedra Herrera Investigador jurisprudencial Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

El comportamiento de las acciones de inconstitucionalidad en México (1995-2014) Alfredo Delgado Ahumada* Martha Alejandra Tello Mendoza** Frida Geyne Rajme***

* Maestro en Derecho con orientación Constitucional y Amparo, Director General de la Unidad General de Transparencia y Siste-

matización de la Información Judicial, [email protected] ** Licenciada en Ciencias Políticas y Administración Pública, Asesora de la Unidad General de Transparencia y Sistematización de Información Judicial, [email protected] *** Maestra en Estadística, Directora del Área de Estadística Judicial de la Unidad General de Transparencia y Sistematización de la Información Judicial, [email protected]

Sumario. 1. Introducción; 2. La teoría del judicial review o del control judicial de la Cons­ titución; 3. Las acciones de inconstitucionalidad de 1995 a 2014; 3.1. Análisis temporal y temático de su presentación; 3.2. Categoría del órgano legislativo emisor de la norma im­ pugnada; 3.3. Sentido de las resoluciones; 3.4. Dinámica de la relación entre los distintos poderes u órganos del Estado Mexicano en la promoción de las acciones de inconstitucio­ nalidad; 3.5. Procuraduría General de la República (PGR); 3.6. Partidos políticos; 3.7. Comi­ siones de Derechos Humanos; 3.8. Efectividad en la presentación de acciones por sujeto legitimado; 4. Conclusiones; Fuentes

1. Introducción

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raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011 y del proceso de internacionalización de los derechos humanos en los últimos años, gran parte de la literatura jurídica se ha concentrado en los retos que enfrentan hoy día los Jueces y las autoridades del Estado mexicano para hacer valer, efectivamente, las exigencias de lo que se ha denominado como el nuevo modelo de control de regularidad constitucional. El respeto irrestricto a los derechos humanos, la aplicación de la norma más favorable al individuo (principio pro persona) y la conformidad de las leyes respecto a los parámetros consti­ tucionales y/o convencionales, representan los puntos medulares de los estudios constitucionales en la actualidad. Para problematizar estos temas, se han estudiado y analizado los casos más relevantes y los criterios de interpretación vertidos en las sentencias, tanto de los tribunales mexicanos como de los tribunales de otros países, e incluso, de los tribunales internacionales de los grandes sistemas de derechos humanos en el mundo (Americano, Europeo y Africano). Si bien esta perspectiva global resulta de gran trascendencia, existe otra clase de estudios focalizados que contribuyen, desde otra perspectiva, al conocimiento del control de regula­ 3

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ridad constitucional en México. De ahí que resulte relevante analizar cómo ha funcionado este mecanismo de control judicial en su conjunto a través de los años. Algunos estudios empíricos realizados con este propósito han sido publicados varios años atrás.1 El objetivo del presente artículo es analizar estadísticamente una de las modalidades del control de regularidad constitucional en México con la finalidad de contribuir a las reflexiones que actualmente existen sobre el tema. Se analiza el universo de las 866 acciones de inconstitucionalidad resueltas y sistematizadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). La información de los asuntos se obtuvo a través del Portal de Estadística Judicial @lex;2 herramienta creada por la SCJN para sistematizar y publicar información de los asuntos que resuelve. La idea central es aprovechar los datos alojados para conocer y documentar cuál ha sido el comportamiento del control concentrado y abstracto de normas en México a prácticamente 20 años de su implementación. En el plano global del control de regularidad constitucional existen recientes experiencias en países como Italia, en donde en 2014 se declaró la ilegitimidad constitucional de diversas disposiciones de la ley electoral reformada en 2005 a propuesta de Silvio Berlusconi, y que bási­ camente buscaban otorgar premios de mayoría sin ningún fundamento y con esto garantizar su continuidad en el poder;3 estas experiencias deben servir de recordatorio de que ninguna democracia se encuen­tra exenta de padecer lo que la ciencia política ha denominado "regresiones autoritarias".4 Conocer y difundir cómo han funcionado, en términos generales, las acciones de inconstitucionalidad en México, contribuye al proceso de introspección que todo Estado debe hacer 1

Vid. LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y VALLADARES, Florencio, "Las acciones de inconstitucionalidad en la constitución mexicana: balance empírico de doce años de ejercicio", Cuestiones Constitucionales, núm. 21, UNAM, México, julio-diciembre, 2009, pp. 175-211; y MÁRQUEZ HERNÁNDEZ, Selene, y VALLADARES ZAMBRANO, Florencio, "El control constitucional en materia electoral a través de las acciones de inconstitucionalidad: un análisis empírico", Justicia Electoral, TEPJF, México vol. 1, Núm 4, 2009, pp. 107-161. 2 Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/alex/ 3 Vid. Sentencia 1/2014 de la Corte Constitucional Italiana, disponible en: http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do (10 de septiembre de 2015). 4 Vid. LÓPEZ ROSAS, Moisés, "Consolidación democrática: un debate abierto", Folios, disponible en: http://www.revistafolios.mx/ dossier/consolidacion-democratica-un-debate-abierto (13 de septiembre de 2015).

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

para asegurarse de que existen sólidos mecanismos de blindaje en su interior que eviten que un poder pueda colocarse encima de la Constitución. El primer apartado hace referencia al proceso de construcción de la teoría del judicial review o del control judicial de la Constitución, para ubicar el marco teórico que sostiene y da sentido a las acciones de inconstitucionalidad, y orientar el análisis empírico. Posteriormente, el segundo apartado presenta el análisis estadístico de las acciones de inconstitucionalidad realizado con la información sistematizada por la SCJN. Al final se presentan algunas reflexiones a modo de conclusión.

2. La teoría del judicial review o del control judicial de la Constitución El problema en torno al control del poder político existe prácticamente desde el surgimiento de las primeras comunidades humanas. Como refiere Diego Valadés, la pregunta "quid custodent custodens"5 hecha por Juvenal en el siglo I en Roma, muestra la gran paradoja al respecto. En la actualidad, este dilema ha tratado de ser resuelto, entre otros aspectos, con la implementación de un complejo sistema de frenos y contrapesos al interior de los Estados constitucionales. La teoría del judicial review o del control judicial de la Constitución, como mecanismo protector de los derechos humanos frente a actos y normas emitidas por los órganos del Estado ha experimentado una compleja serie de transformaciones a lo largo de la historia. Los primeros planteamientos acerca de la sujeción de quienes detentan el poder político a un marco normativo, pueden remontarse incluso hasta Platón y Aristóteles. Ambos consi­ deraban que la forma degenerada de democracia, o la forma tiránica de monarquía, se daba precisamente por medio de la exclusión del gobierno de la ley. En otras palabras, "para los griegos era constitucional la forma de gobierno —monarquía, aristocracia, democracia— en la que el poder no fuera legibus solutus sino que estuviera en cambio limitado por la ley".6 5

VALADÉS, Diego, El control del poder, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998, p. 137. Voz "Constitucionalismo" en BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco, Diccionario de política, FCE, México, p. 342.

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Incluso en la edad media, a pesar de que el control del poder apelara básicamente a cuestiones teológicas o morales, en la primera mitad del siglo XIII, Henry de Bracton, Juez de la Corte monárquica, contribuyó a la construcción del principio del rule of law en Inglaterra defendiendo la idea de que "no hay rey allí donde manda la voluntad y no la ley", o que "el rey no tiene otro poder sobre la tierra que no sea el que le confiere el derecho."7 No es por esto extraño que Eduardo Ferrer Mac-Gregor ubique el primer precedente del principio de Supremacía Constitucional y del control judicial de la Constitución en 1610, en un caso resuelto por la Court of Common Pleas en Inglaterra. El famoso Juez Edward Coke inaplicó una ley por contravenir los principios del Common Law o los principios superiores que se crean con la fuerza de los precedentes. Coke sostuvo que estos debían encontrarse por encima del parlamento y que los Jueces podían controlar las leyes que estuvieran en contra de principios o de la razón, pudiendo declararse inválidas en ciertas circunstancias.8 No obstante, pasarían varios siglos para que este principio de supremacía constitucional y control judicial de la constitución se volviera un esfuerzo común en Europa, América y otras regiones del mundo. Para ello tuvo que ocurrir un cambio importante en el pensamiento político occidental. Las discusiones que trajo consigo la filosofía política en el contexto del Renacimiento, la Revolución Industrial y la Ilustración, permitieron construir el esquema conceptual ad hoc para la teoría de la división de poderes y el principio de supremacía constitucional. El pensamiento moderno trajo consigo el derrumbe del paradigma del derecho divino como fundamento de la legitimidad política y, en consecuencia, el reconocimiento ontológico de la igualdad natural entre los hombres, así como la libertad y voluntad del individuo como los únicos fundamentos del Estado, lo cual permitió construir las premisas básicas para delimitar la novedosa figura de la representación política. 7

Ibidem. p. 344. Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, "El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional", en FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALADÉS, Diego (coords.), Formación y Perspectivas del Estado en México, UNAM-Colegio Nacional, México, 2010, p. 152; consultable en Biblioteca Jurídica Vir­tual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/6/2873/9.pdf (10 de septiembre de 2015). 8

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

En términos generales, podría decirse que el pensamiento moderno introdujo las bases epistemológicas para sustentar, tal como las nombra Ferrer Mac-Gregor, las columnas de hierro del constitucionalismo actual: los derechos humanos y la división de poderes.9 De esta forma quedó plasmado en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que "toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos y determinada la separación de los poderes no tiene constitución."10 Las teorías del contrato social de autores como Hobbes, Locke y Rousseau, introducirían la semilla de la protección que el Estado debe hacer, en todo momento, de los derechos humanos. Con el tiempo, esta idea de derechos naturales inalienables a todo individuo evolucionaría en la teoría actual de los derechos humanos, la cual acoge toda una gama de derechos mucho más amplia de la que percibían estas primeras teorías (la vida, la libertad y la propiedad privada). Respecto a la separación de poderes, John Locke consideró fundamental que el monarca no se encontrara por encima de la ley y, afirmó incluso, que el poder de legislatura (ejercido por el parlamento) constituía en realidad el poder supremo del Estado. Las guerras civiles inglesas precisamente reflejaron esta disputa entre el monarca y el parlamento durante el siglo XVII. Este conflicto, y la posterior puesta en práctica en el Consti­ tucionalismo inglés del sistema de pesos y contrapesos (checks and balances) entre el parlamento y el monarca, fueron la base tanto para la puesta en práctica del constitucionalismo norteamericano, como para la formulación teórica de la tradicional división de poderes hecha por Montesquieu en El Espíritu de las Leyes en 1748. Posteriormente, la práctica del constitucionalismo norteamericano y francés perfeccionó el principio de supremacía constitucional. Emmanuel Joseph Sieyès, redactor de la Constitución francesa de 1791 y colaborador de la redacción de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, contribuyó haciendo la distinción entre poder constituyente y poder constituido. El primero sería la voluntad popular de los ciudadanos que crean la Consti­ tución (o norma suprema) de la cuál derivarían los demás poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial). Las leyes emanadas por el poder legislativo se encontrarían así por debajo de esta Constitución. 9

Cfr. Ibidem. p. 157. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/ rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf (10 de septiembre de 2015). 10

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En 1803 el Juez Marshall resolvería uno de los casos paradigmáticos en este modelo americano de control difuso de la constitución, el caso Marbury vs Madison. Con este caso empezaría a desarrollarse la teoría llamada del judicial review. En términos generales, se resolvió la contradicción entre una ley federal y las atribuciones de la Suprema Corte definidas en la Constitución. Años más tarde, Hans Kelsen desarrollaría la teoría del tribunal constitucional especia­ lizado al que debería atribuírsele de manera específica el conocimiento de cuestiones constitucionales. Kelsen sostendría que esto constituía la mejor forma de garantizar una efectiva defensa de la Constitución al confiar la misma a un órgano que no tuviera nada que ver con su promulgación. Bajo esta premisa es que surge el modelo europeo del control concentrado y abstracto de normas. En 1920, redactada por el mismo Kelsen, se establecería en la Constitución austriaca la creación de una Alta Corte Constitucional que otorgaría la facultad de declarar la inaplicación de una ley con efectos erga omnes hacia el futuro y con efectos no retroactivos como sí ocurría en los Estados Unidos.11 Así empezó en Europa la creación de tribunales constitucionales con facultad de aplicar el control concentrado de normas. Esta idea cobró mayor fuerza en el periodo de la posguerra sobre todo en países como Alemania e Italia, que si bien ya habían tenido precedentes de tribunales constitucionales, la grave amenaza a la libertad que significaron el nazismo y el fascismo respectivamente evidenciaron la poca efectividad del control de un poder político arbi­ trario por parte de estos. En ese contexto, como nunca antes, cobró vital importancia asegurar el control de leyes emanadas del poder legislativo o ejecutivo, sobre todo para evitar la trans­ gresión a los derechos humanos. Similar situación enfrentó España después de la caída del Franquismo, pues fue justo el momento en que su tribunal reestableció la constitucionalidad después del régimen dictatorial. Como se observa, uno de los mecanismos más importantes en el sistema de pesos y contrapesos del Estado actual es el control que realizan los Jueces para velar por el principio de supremacía constitucional, el equilibrio de poderes y la protección de derechos humanos. 11 Fix-Zamudio sostiene que desde 1874 existió en la Carta Magna Suiza la facultad de los tribunales de examinar la conformidad de leyes del Tribunal Federal respecto de leyes locales, vid. FIX-ZAMUDIO, Héctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, UNAM, México, 1980.

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

En México, hasta la reforma de 1994 a la fracción II del artículo 105 constitucional, solo se con­taba con el juicio de amparo como mecanismo de protección de los individuos frente a actos concretos —y omisiones— del Estado. Si bien las controversias constitucionales (como las conocemos actualmente) se formalizaron junto a las acciones de inconstitucionalidad en ese momento, ya se había previsto en diversos ordenamientos jurídicos a lo largo de la historia esta forma de control. Por ejemplo, la Constitución de 1824 contemplaba que la Corte Suprema de Justicia podía "conocer las diferencias que pueda haber de un Estado a otro Estado de la Federación".12 Asimis­ mo, sostiene Osmar Armando Cruz Quiroz que, entre 1917 y 1994, se presentaron 42 "controversias constitucionales" por este tipo de conflictos, aunque en un solo caso se dictó sentencia formal.13 En cambio, con la introducción de las acciones de inconstitucionalidad se generó un proceso novedoso de control de la Constitución para el caso mexicano: se facultó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para controlar en abstracto y con efectos erga omnes hacia el futuro —siguiendo el modelo Europeo de control constitucional—, las leyes generales emitidas por los poderes legislativos federal, estatales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. A diferencia de las controversias constitucionales, la acción de inconstitucionalidad se creó como medio de control abstracto para poder revisar la regularidad de la ley suprema desde el momento de la publicación de la norma, sin que tenga que existir un interés particular concretizado que se vea afectado para ser promovido.14 De lo anterior se observa la importancia teórica e histórica de este medio de control de constitucionalidad en México. A continuación se presenta el análisis estadístico de las acciones de inconstitucionalidad para identificar los datos más relevantes de su comportamiento a poco más de 20 años de su puesta en práctica. 12 ARREDONDO CAMPUZANO, Francisco Javier. "Repercusión de las controversias constitucionales y las acciones de incons­ titucionalidad en los juicios de amparo", Revista Instituto de la Judicatura, disponible en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/ revista/30/arredondo.pdf (11 de septiembre de 2015). 13 Cfr. CRUZ QUIROZ, Osmar Armando, "Los efectos generales en las sentencias constitucionales", en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo V, Juez y Sentencia Constitucional, IIJ-Marcial Pons, México, 2008, disponible en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/6/2559/18.pdf (20 de septiembre de 2015). 14 Para ver más sobre los efectos particulares de los distintos medios de control de la Constitución vid. Idem.

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3. Las acciones de inconstitucionalidad de 1995 a 2014 a. Análisis temporal y temático de su presentación15 Entre 1995 y 2014 se han presentado 1004 acciones de inconstitucionalidad.16 La siguiente gráfica muestra el número de acciones presentadas por año. Gráfica 1. Ingreso de acciones de inconstitucionalidad a la SCJN

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

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Entre las variables contenidas en la base de datos del Portal @lex, se encuentra la relativa al "tema" de la acción de inconstitucionalidad. Cabe aclarar que esta clasificación, como lo indica el Portal en distintas notas, se construyó a partir del nombre de la norma impugnada. En los casos en los que el nombre no permitió advertir el tema, se estableció a partir del análisis de las por­ ciones impugnadas de la norma. A lo largo de este análisis, cuando se habla del tema de las acciones de inconstitucionalidad se estará haciendo referencia a la clasificación publicada en el portal. 16 De las 1004 acciones presentadas, 866 se encuentran sistematizadas por la Suprema Corte en el Portal de Estadística Judicial @lex debido a que cuentan con sentencia ejecutoria o acuerdo de conclusión y están archivadas, las cuales constituyen el uni­verso de estudio del presente análisis.

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

Como se observa en la gráfica anterior, en 1995 se presentó la primera —y única de ese año— acción de inconstitucionalidad. Este primer ejercicio de control abstracto de normas en México versó sobre la supuesta inconstitucionalidad de la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal; 28 asambleístas del Partido Acción Nacional cuestionaron la no inclusión de los partidos políticos nacionales en la designación de la figura de los consejeros ciudadanos para ocupar cargos públicos. Lo relevante de esta sentencia fue que se desechó por notoriamente improcedente al ser las normas impugnadas de naturaleza electoral. En aquel entonces, la fracción II del artículo 105 constitucional no otorgaba facultad a la Corte para conocer asuntos en dicha materia. En contra de esta decisión se presentó recurso de reclamación en el que la Corte precisó lo que debía entenderse por materia electoral. Otro dato importante de esta sentencia fue que una minoría de Ministros consideró admitir la demanda al encontrarse en juego derechos políticos. Se planteó así, desde esta primera sentencia, la necesidad de que se ampliaran las facultades del poder revisor de la Constitución a fin de garantizar la tutela de derechos vinculados a la materia electoral. Esta prohibición para conocer de temas electorales se reformó al siguiente año, en el que también se introdujo el Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federación. Ese mismo año aumentó a 10 el número de acciones de inconstitucionalidad presentadas, de las cuales en 6 casos se cuestionó la constitucionalidad de leyes electorales: en 4 casos del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en otro de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y finalmente del Código Electoral del Estado de Colima. En todos estos casos la Corte admitió la demanda, pero en ningún caso se pronunció por la invalidez de algún precepto.17 17 El primer caso de invalidez de una norma fue ese mismo año en la acción de inconstitucionalidad 3/1996 la cuál versó sobre la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Baja California Sur.

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A partir de entonces —con excepción de 2006, 2007, 2012 y 2013, años en que la materia fiscal fue la más controvertida— la impugnación de leyes electorales ha sido la de mayor frecuencia. La siguiente gráfica revela la evolución por año y tema de las acciones de inconstitucionalidad resueltas por la SCJN de 1995 a 2014: Gráfica 2. Tema de las acciones de inconstitucionalidad por año

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

Como se observa en la gráfica, el incremento en la presentación de acciones aumenta de manera considerable en 2007. Esto responde, como se analiza más adelante, a las acciones de inconstitucionalidad que se resolvieron en relación con la Ley de Ingresos de diversos municipios de Yucatán, Morelos, Aguascalientes y Coahuila. Por lo demás, puede observarse que la materia electoral ha sido el tema estudiado con mayor frecuencia. La gráfica 3 muestra con mayor exactitud su proporción respecto a los otros temas.

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

Gráfica 3. Tema de las acciones de inconstitucionalidad

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

De los otros temas sobre los que versaron las leyes impugnadas, cabe mencionar que el administrativo, aunque en menor proporción que el tema electoral, no ha dejado de ser controvertido en todos estos años. El promedio de la presentación de acciones en las cuales se impugna una ley de tipo administrativa es de 5.3 por año, superando significativamente esa media el año 2009 con 10 casos, y 2008 y 2012 con 11 casos respectivamente. Ejemplo de leyes en materia administrativa impugnadas son las leyes orgánicas de los poderes judiciales y legislativos de los estados, o los códigos administrativos. La impugnación de normas relacionadas con la materia penal también tiene un número im­portante de casos. Del año 2000 —año de inicio de presentación de acciones sobre esta materia— al 2014, se han presentado un total de 48 casos al respecto. Ejemplo de este tipo de leyes son los códigos penales o los códigos de procedimientos penales. Las acciones de inconstitucionalidad clasificadas como de derechos humanos —de acuerdo con el método de sistematización antes citado— han sido sólo 16 (más adelante se

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hace un análisis más amplio al respecto). Del resto de los temas no se han presentado un número significativo (al menos estadísticamente); incluso, hay temas como el ambiental, el notarial, el mercantil o familiar, en que sólo se ha presentado un caso respectivamente en todos estos años.

b. Categoría del órgano legislativo emisor de la norma impugnada De las 866 acciones de inconstitucionalidad en estudio, en 753 se impugnaron normas emitidas por los congresos estatales (86.9%), en 52 por el congreso federal (6.0%), en 49 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (5.6%), y en 12 casos no se impugnó una norma (1.3%). La siguiente gráfica muestra en orden decreciente las entidades federativas a las que co­ rresponde el órgano legislativo emisor de la norma impugnada con el mayor número de acciones: Gráfica 4. Número de acciones por entidad del órgano emisor de la norma impugnada

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

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El caso de Yucatán resulta relevante porque además de reportar el mayor número de accio­nes de inconstitucionalidad en contra de su congreso, en el 87.5% de los casos se declaró la inconstitucionalidad de los preceptos normativos controvertidos. De éstas, la mayor parte se presentaron entre 2007 (75.0%) y 2008 (15.5%), con excepción de un caso penal y otro electoral de 2007, todas versaron sobre leyes de ingresos municipales, en las que se establecían multas fijas de sanciones administrativas y fiscales. La SCJN consideró que esto contravenía el artículo 22 constitucional que prohíbe precisamente establecer multas fijas o excesivas.

c. Sentido de las resoluciones De las 866 acciones bajo estudio, 455 (52.5%) presentan alguna declaración de invalidez. De éstas, 417 (91.6%) han sido relativas a leyes estatales, 23 (5.0%) a leyes federales, y 15 (3.2%) del Distrito Federal. El tema de mayor frecuencia en las acciones de inconstitucionalidad con algu­na declaración de invalidez ha sido el fiscal, aunque no muy por encima del electoral. La siguiente gráfica muestra la proporción por cada tema. Gráfica 5. Tema de las acciones de inconstitucionalidad con alguna declaración de invalidez

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

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Ahora, si se analiza el sentido de la resolución por punto resolutivo, se observa que de 1156 puntos resolutivos de fondo jurídico, en el 39% de los casos se resolvió la invalidez, en el 29% la validez, en 24% sobreseimiento y en el 8% se desestimó. Del total de acciones de inconstitucionalidad, el 7.4% corresponde a desechamientos; resalta el hecho de que en el 40% se desechó por no haberse impugnado una ley o tratado inter­ nacional, y que en el 34% los promoventes no eran actores legitimados. Gráfica 6. Motivo de los desechamientos

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

d. Dinámica de la relación entre los distintos poderes u órganos del Estado Mexicano en la promoción de las acciones de inconstitucionalidad i) Minorías parlamentarias Desde sus orígenes, la acción de inconstitucionalidad ha podido ser promovida por órganos "ajenos" a los congresos, es decir, al Poder Legislativo, así como por las minorías parlamentarias. Esta legitimación supone un esquema de control interno con la posibilidad de impugnar la inconstitucionalidad de alguna ley aprobada por la mayoría de los integrantes de su legisla-

EL COMPORTAMIENTO DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO (1995-2014)

tura. Con esto se propician minorías vigilantes y se evita que una mayoría parlamentaria actúe sin límite. De esta forma, uno de los sujetos legitimados para promover acciones de inconstitucionalidad ha sido, en todos estos años, el 33% de los integrantes de ambas Cámaras del Congreso de la Unión, de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, y de las legislaturas en los estados. A continuación la dinámica en la presentación de acciones por sujeto legitimado. • 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión De 1995 a 2014 las minorías de los integrantes de la Cámara de Diputados sólo han interpuesto, en conjunto, 6 acciones de inconstitucionalidad. El primer caso fue en el expediente 01/1996. 167 integrantes de la LVI Legislatura de la Cámara de Diputados, impugnaron la "Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública" publicada el 11 de diciembre de 1995. En particular impugnaron el artículo 12, fracciones III y IV que establecían la participación de la Secretaría de la Defensa Nacional y de Marina, en el Sistema Nacional de Seguridad Pública; la principal preocupación constituía la posible trasgresión a las garantías individuales. La SCJN estimó infundado dicho concepto de invalidez, toda vez que la Constitución atribuye a los órganos del Estado en su conjunto, la función de la seguridad pública, no así únicamente a los órganos policiales o del ministerio público. La creación de un Sistema Nacional de Seguridad Pública atendía a la sofisticación de la delincuencia organizada, y como tal no había prohibición constitucional para la participación de las mencionadas secretarías del Estado mexicano. Dos casos más se dieron en 2003, y los demás en 2004, 2008 y 2013. En el primero de 2003, se declaró su sobreseimiento. No obstante, los otros cuatro casos son relevantes debido a que en todos se declaró la invalidez de los preceptos normativos considerados inconstitucionales. En el primer caso, la acción 11/2003, 166 legisladores de la Cámara de Diputados, y el Procurador General de la República en la acumulada de 10/2003, impugnaron los artículos 38 y Noveno Transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2003. Se argumentaba que la mayoría del Congreso de la Unión estaba rebasando la división de poderes al transferir competencias del Poder Ejecutivo Federal a los gobiernos estatales y municipales en materia de construcción y aprovechamiento de carreteras federales, en contravención al artícu-

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lo 116 constitucional. La SCJN estimó que esto resultaba inconstitucional y rebasaba la esfera de competencia legislativa del Congreso de la Unión. Similar situación se presentó en el segundo caso de la acción de inconstitucionalidad 10/2004, pues el Congreso de la Unión estaba invadiendo competencias originarias del Ejecu­ tivo Federal. Por su parte, en la acción 29/2008, entre otros aspectos, se cuestionaba también la adjudicación de facultades exclusivas del Congreso de la Unión a las entidades federativas para establecer impuestos a la venta final de gasolina y diesel. La SCJN estimó por esto inconstitucional diversos artículos de Ley de Coordinación Fiscal, y de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios. Finalmente, en la acción de inconstitucionalidad 1/2013 se impugnó el decreto de reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal del 2 de enero de 2013 que, entre otros as­pectos, estipulaba la atribución del Secretario de Gobernación para comparecer cada seis meses ante el pleno de las comisiones de ambas Cámaras de la Unión, encargadas de la seguri­ dad nacional, para presentar temas de política criminal. La SCJN estimó fundados los motivos de agravio al transgredir las normas impugnadas el principio de división de poderes al establecer una obligación irrestricta que no tenía algún sustento en las facultades de las cámaras del Congreso. • 33% de los integrantes de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión Respecto a la Cámara de Senadores, sólo en una ocasión el 33% de los integrantes de la LIX Le­ gislatura presentaron en conjunto una acción de inconstitucionalidad. Este caso se presentó en la acción de inconstitucionalidad 26/2006. Se argumentaron 20 conceptos de invalidez respecto a la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y Televisión, publicadas el 11 de abril de 2006. La SCJN declaró la invalidez de diversos artículos y porciones normativas por contener imprecisiones que podían resultar en violaciones a la Constitución. • 33% de los integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal Respecto al 33% de los integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal se observa un total de 14 acciones de inconstitucionalidad, de las cuales, 13 fueron admitidas y sólo 1 desechada.

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De las 13 admitidas, en 5 casos se declaró la invalidez de diversos preceptos normativos del Código Financiero del Distrito Federal (04/2004), del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (11/2004), de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal (21/2004), de Ley de Participación Ciudadana para el Distrito Federal (15/2005), y del Código Electoral del Distrito Federal (37/2005). Cabe recordar que la minoría parlamentaria de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en 1995 fue el primer actor de una acción de inconstitucionalidad en México; no obstante, en 2008 fue el último año en que se presentó bajo esta forma de legitimación este mecanismo de control constitucional. • 33% de los integrantes de las legislaturas de los estados Sobre estos sujetos legitimados se observa que en total se han promovido 106 acciones de inconstitucionalidad. A continuación puede observarse a qué entidades corresponden: Gráfica 7. Acciones de inconstitucionalidad presentadas por los congresos estatales

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

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Un grupo de 27 congresos estatales han impugnado en conjunto la inconstitucionalidad de una ley local; mientras que en Guerrero, Nayarit, Puebla y Zacatecas no se han presentado bajo esta forma de legitimación. Por su parte, de las 106 acciones, en 37 se declaró la invalidez de algún precepto normativo. Los temas referentes a estas acciones fueron los siguientes: Gráfica 8. Temas de las acciones con declaración de invalidez

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

Como se observa en la Gráfica 8, la mayor parte de las acciones versaron sobre las normas electorales.

e. Procuraduría General de la República (PGR) Al constituir un órgano completamente independiente de los distintos congresos, la dinámica de impugnación de la PGR podría ser indicativa de los principales motivos de tensión entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo al momento de la creación de normas. De 1995 a 2014, la PGR es el actor legitimado que más acciones de inconstitucionalidad ha promovido con 386 (44.57% del total).

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La mayoría de estas acciones (354 que equivalen al 91.7%), se han presentado para impug­ nar normas emitidas por los congresos estatales, 17 (4.4%) del Distrito Federal, y sólo 15 (3.8%) han sido presentadas para controvertir normas emitidas por el Congreso de la Unión. Es relevante que de las 15 acciones resueltas en contra de normas federales, en 10 casos se declaró la inconstitucionalidad de alguna norma impugnada. A continuación la temática y tipo de resolución de las 15 acciones: Gráfica 9. Temática de las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la PGR en contra de normas federales

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

De lo anterior se advierte que el tema fiscal y administrativo es el de principal tensión entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo a nivel federal. Las normas consideradas inválidas en materia administrativa han sido respecto a la Ley de Desarrollo Sustentable de la Caña de Azúcar (27/2005), la Ley General de Salud (31/2006 y 2/2014), la Ley Federal de Competencia Económica (33/2006), la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (38/2006), la Ley Federal de Sanidad Vegetal (157/2007) y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia.

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En temas fiscales ha sido respecto a disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta (09/2003), y en dos ocasiones respecto a la Ley de Ingresos de la Federación (10/2003 y 08/2004). Como se observa de lo anterior, en pocas ocasiones ha buscado intervenir el Poder Ejecutivo en las leyes del Congreso de la Unión. Por otro lado, cabe señalar que el la PGR dejó de impugnar de 2011 a 2013 leyes federales, mientras que en 2014 se identificó la resolución de una acción vinculada con la Ley General de Salud (02/2014). El panorama de impugnaciones en contra de leyes estatales es mucho mayor. A continuación se observa el número de acciones de inconstitucionalidad presentadas por la PGR en contra de normas emitidas por los congresos estatales y el tipo de resolución: Gráfica 10. Acciones de inconstitucionalidad por entidad federativa promovidas por la PGR18

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

18 Por cuestión de espacio se excluyen las siguientes entidades de la gráfica: Colima (6), Chihuahua, Hidalgo y Nuevo León (5); Baja California, Jalisco, Nayarit, Quintana Roo y Tamaulipas (4); Campeche, Guerrero, Edo. De México y Veracruz (3); Baja California Sur, San Luis Potosí, y Zacatecas (2); Durango y Sinaloa (1). El número entre paréntesis corresponde al número de acciones de inconstitucionalidad que impugnan leyes de dicho Estado.

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Las acciones de inconstitucionalidad de entidades como Yucatán, Morelos, Coahuila, Aguascalientes, Chiapas, Tlaxcala y Querétaro respondieron a la impugnación de algún precepto de sus leyes de ingresos municipales.

f. Partidos políticos Entre 1994 y 2014, los partidos políticos en su conjunto han promovido 299 acciones de inconstitucionalidad. De estas, 284 por partidos políticos nacionales y 15 con registro local. Los temas que más han impugnado los partidos políticos con registro nacional ha sido el tema electoral en 279 acciones de inconstitucionalidad (98.2%), de las cuales, en 141 casos (50.5%) se declaró la invalidez de algún precepto normativo. El resto de las acciones promovidas han sido de temas administrativos, es decir, 5 acciones (1.7%). A continuación puede observarse el partido político federal con mayor número de impugnaciones: Gráfica 11. Porcentaje de acciones de inconstitucionalidad presentadas por partido político nacional

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

Por su parte, los partidos políticos locales que han presentado acciones de inconstitucionalidad han sido de las siguientes entidades: Baja California, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Morelos, Puebla, San Luis Potosí, Tlaxcala y Yucatán.

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De las 15 acciones, en 7 casos se declaró la invalidez de algún precepto normativo de las leyes electorales estatales.

g. Comisiones de Derechos Humanos Las Comisiones de Derechos Humanos han interpuesto un total de 39 acciones de inconstitucionalidad. De estas, 2 por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 10 por Comi­ siones estatales y 27 por la Comisión Nacional. De las 39 acciones, en 6 se declaró la invalidez de algún precepto normativo. Las leyes respectivas fueron La Ley de la Policía Federal (48/2009), la Ley de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro (9/2011), el Código Penal del Estado de Veracruz (29/2011), el Código Penal para el Estado de Chiapas (11/2013), el Código de Procedimiento Penales para el Estado de Baja California Sur (20/2013), y el Código de Procedimientos Penales del Estado de Hidalgo (22/2013).

h. Efectividad en la presentación de acciones por sujeto legitimado La siguiente gráfica muestra el porcentaje de acciones de inconstitucionalidad con declaración de invalidez por tipo de sujeto legitimado: Gráfica 12. Efectividad en la presentación de acciones de inconstitucionalidad por tipo de actor

Fuente: Portal de Estadística Judicial @lex de la SCJN.

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4. Conclusiones Los datos presentados a lo largo de este estudio permiten apreciar los puntos centrales del comportamiento estadístico de las acciones de inconstitucionalidad en 20 años de ejecución. •

Temáticas. El tema electoral y el tema fiscal son los puntos medulares de las acciones de inconstitucionalidad; los partidos políticos y los integrantes de los congresos estatales son básicamente quienes han promovido las cuestiones electorales, mientras que el Procurador General de la República ha sido el principal promotor de los temas fiscales.

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Frecuencia. El tema electoral ha sido el de mayor frecuencia. Incluso, fue el tema de la primera acción de inconstitucionalidad. De ahí la importancia de la reforma de 1996 para que la SCJN conociera de asuntos electorales.

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Normas impugnadas. La mayoría de normas impugnadas han sido emitidas por los congresos estatales; entidades como Yucatán y Aguascalientes concentran gran cantidad de casos.

•

Resoluciones. En la mayoría de las acciones de inconstitucionalidad se declara inva­ lidez en sus puntos resolutivos. Tanto el tema electoral como el fiscal tienen importante número de acciones con ese sentido.

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Cámara de Diputados. Las minorías parlamentarias de la Cámara de Diputados han interpuesto solo 6 acciones de inconstitucionalidad.

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Cámara de Senadores. Las minorías parlamentarias del Senado de la República ha interpuesto solo una acción de inconstitucionalidad. Esto podría revelar, entre otros aspectos, alguna dificultad para alcanzar el 33% necesario en una Cámara que se integra de manera sui generis (mayoría relativa, representación proporcional y primera minoría).

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Congresos locales. La gran mayoría de entidades (28) han presentado al menos una acción de inconstitucionalidad desde sus congresos; sobresalen entidades como Nuevo León y Veracruz.

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Asamblea Legislativa. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal ha sido la legis­ latura más activa en la promoción de asuntos, fue incluso la primera en presentar una acción de inconstitucionalidad en México. No obstante, desde 2008 no ha presentado alguna acción de inconstitucionalidad.

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Procuraduría General de la República. Es la instancia que más ha promovido acciones de inconstitucionalidad, resalta el hecho de que ha sido sobre todo en un periodo de tiempo en concreto y en contra de leyes de ingresos municipales. De 2011 a 2013 no presentó acciones en contra de alguna norma federal.

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Derechos Humanos. Las comisiones de derechos humanos han promovido un número reducido de acciones de inconstitucionalidad desde que se les reconoció como instancias legitimadas para realizarlo (casi diez años). Además, cuentan con el menor porcentaje de declaratoria de invalidez respecto del resto de los entes con legitimación.

Las acciones de inconstitucionalidad a lo largo de 20 años se consolidan como un instrumento central de la vida pública del país, forman parte importante de los mecanismos que han abonado al continuo proceso de judicialización de la política, solución que en muchas democracias parece ser la mejor alternativa frente a los problemas que la legitimidad democrática de los órganos legislativos no ha podido resolver sin mayores consecuencias para la estabilidad política y social. Con retos por delante, se ha realizado el control abstracto de normas en 866 acciones de inconstitucionalidad, lo que significa un importante avance a la respuesta planteada por Juvenal en Roma en el siglo I, o por James Madison en el siglo XIX "para organizar un gobierno que será administrado por hombres y actuará sobre hombres, la gran dificultad reside en esto: primero se debe habilitar al gobierno para que controle a los gobernados; pero a continuación hay que obligarlo a que se controle a sí mismo".

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Fuentes Bibliografía CRUZ QUIROZ, Osmar Armando, "Los efectos generales en las sentencias constitucionales", en FERRER MAC-GREGOR, E., y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, A. (coords.), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cin­ cuenta años como investigador del derecho, Tomo V, Juez y Sentencia Constitucional, IIJ-Marcial Pons, México, 2008, disponible en Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2559/18. pdf (20 de septiembre de 2015). FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, "El control difuso de constitucionalidad en el Estado cons­ titucional", en FIX-ZAMUDIO, H. y VALADÉS, D. (coords.), Formación y Perspectivas del Estado en México, UNAM-Colegio Nacional, México, 2010, p. 152, disponible en Biblioteca, Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/6/2873/9.pdf (10 de septiembre de 2015). FIX-ZAMUDIO, Héctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, UNAM, México, 1980. VALADÉS, Diego, El control del poder, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 137. Voz "Constitucionalismo" en BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco, Diccionario de política, FCE, México, p. 342.

Hemerografía ARREDONDO CAMPUZANO, Francisco Javier. "Repercusión de las controversias constituciona­ les y las acciones de inconstitucionalidad en los juicios de amparo", Revista Instituto de la Judicatura, disponible en: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/30/arredondo. pdf (11 de septiembre de 2015).

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LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y VALLADARES, Florencio, "Las acciones de inconstitucionalidad en la constitución mexicana: balance empírico de doce años de ejercicio", Cuestiones Constitu­ cionales, núm. 21, UNAM, México, julio-diciembre, 2009, pp. 175-211; LÓPEZ ROSAS Moisés, "Consolidación democrática: un debate abierto", Folios, disponible en: http://www.revistafolios.mx/dossier/consolidacion-democratica-un-debate-abierto (13 de septiembre de 2015). VALLADARES ZAMBRANO, Florencio, "El control constitucional en materia electoral a través de las acciones de inconstitucionalidad: un análisis empírico", Justicia Electoral, TEPJF, vol. 1, Núm 4, México, 2009, pp. 107-161.

Criterios jurisdiccionales Sentencia 1/2014 de la Corte Constitucional Italiana, disponible en: http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do (10 de septiembre de 2015).

Otras fuentes Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Disponible en: http://www. juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf (10 de septiembre de 2015). Portal de Estadística Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/alex/

Acción de inconstitucionalidad, garantía judicial del pluralismo político. Una reflexión procesal desde la perspectiva de la oposición o minorías políticas María Amparo Hernández Chong Cuy*

* Magistrada Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación desde 2013, Secretaria de Estudio y Cuenta en la SCJN entre 1998-2013,@MaHdzChongCuy.

Sumario. 1. Planteamiento; 2. De la Constitucionalización del pluralismo a su "efecto útil"; 2.1. En la integración de la Cámara de Diputados; 2.2. En la integración de la Cámara de Senadores; 2.3. En las entidades federativas; 2.4. La función normativa de la introducción de nuevos sistemas electorales (o el "efecto útil" del pluralismo); 3. De la configuración del "Estatuto jurídico de la oposición" a la garantía judicial del pluralismo constitucionalizado; 3.1. La configuración paulatina de un disperso estatuto jurídico de la oposición; 3.2. La Acción de inconstitucionalidad a través del estatuto jurídico de la oposición; 3.3. Minorías políticas en defensa de la Constitución; 3.4. Minorías políticas en defensa de la regularidad de los procesos legislativos; 3.5. Garantía judicial del pluralismo constitucionalizado; Fuentes.

1. Planteamiento

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a constitucionalización del pluralismo mexicano y la paulatina conformación de un robusto régimen constitucional regulatorio de las distintas visiones políticas del Estado, aglutinadas en forma de partidos políticos, permite ahora afirmar la existencia en nuestro régimen de lo que en derecho comparado se refiere como el "Estatuto Jurídico de la Oposición". Desde esta aproximación, vale la pena repensar las funciones que puede o debe cumplir la Acción de Inconstitucionalidad, particularmente desde la perspectiva de la oposición o minorías políticas, especialmente como garantía constitucional de la efectividad de dicho Estatuto. En lo sucesivo, una propuesta en torno a ello.

2. De la Constitucionalización del pluralismo a su "efecto útil" Desde mediados del siglo XX la Constitución ha reconocido a México como un país plural, en el que conviven distintas ideologías políticas y distintas formas de pensar el Estado. Eran tiempos en que prevalecía una hegemonía política, dominada por el Partido Revolucionario Institucional (PRI), que si bien coexistía con otros bajo un régimen que admitía —en teoría— la 31

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pluralidad de partidos, en los hechos, tan solo dejaba poco espacio —prácticamente ninguno— a las otras opciones políticas. Las tensiones políticas que atravesaba México alrededor de los sesenta llevaría a que la cúpula política reflexionara en torno a la posibilidad de dar o abrir espacios políticos a voces minoritarias; a voces que, precisamente por ser minoritarias, no llegarían por sí mismas, en ese momento, a obtener por votación mayoritaria un espacio en los órganos de gobierno. Y entonces se decidió, preservando el sistema presidencial, abrir espacios para esas voces en la Cámara de Diputados. Primero, en 1963, a través de los llamados "Diputados de Partido" y poco más adelante, en 1977, a través de la introducción de Diputados Plurinominales, electos bajo el sistema de representación proporcional. Esta inercia se replicó, como narraremos, en la década de los noventa, a través de la introducción de Senadores de "Primera Minoría" y más adelante de Senadores Plurinominales. ¿Por qué dar voz a las minorías y disidencias precisamente generándoles espacios en el Congreso? La pregunta no es difícil de responder, basta contextualizarlo en el status quo entonces prevaleciente en la política mexicana y en los conceptos generalizados de teoría política y constitucional de esa época. Se trataba de una época en la que el presidencialismo era no sólo el sistema de gobierno por diseño constitucional, sino el único que políticamente tenía cabida. Este era un país saliendo de una revolución, de autoritarismos políticos fuertes y siempre a cargo de un solo partido: el PRI. Transitar a un sistema no presidencialista para dar voz y juego político a ideologías polí­ ticas no mayoritarias o, lo que es igual, a ideologías distintas a las de PRI, dado el poder que concentraba, era un escenario impensable.1 Si tendría que abrirse algún espacio a las minorías, el lugar idóneo era el Congreso de la Unión, porque éste era, en la teoría política y constitucional, el órgano depositario de la representación política; y, además, abrir unos cuantos espacios en un órgano tan amplio y colegiado, no inquietaba políticamente a nadie. Mejor todavía, dar es­ pacios y voz a opciones políticas que difícilmente podrían lograr entrar al Congreso a través de una elección por mayoría, despresurizaba la tensión que estas ejercían sobre el partido oficial. 1

Cfr. CORDOVA VIANELLO, L., "La reforma electoral y el cambio político en México", en ZOVATTO, D. y OROZCO HENRÍQUEZ, J. J. (eds.), Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007, IIJ-UNAM-IDEA, México, 2008.

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La Cámara de Diputados era el lugar porque, nuevamente, en términos de la teoría polí­ tica y constitucional imperante, esa Cámara era la depositaria de la representación popular; era el órgano representativo de todos los mexicanos, en contraposición a cómo era concebida la Cámara de Senadores, a la que se veía como depositaria de la representación de las entidades federativas.2 La de Diputados era una Cámara numerosa, el Senado era una pequeña. En Dipu­ ta­dos unas cuantas voces no podrían resultar problemáticas para el poder. Sin embargo, pese a la concepción generalizada en torno a la diferenciada representación política que recaía en la Cámara de Diputados y la diversa que ostentaba la Cámara de Senadores, con el tiempo, en los noventas, la necesidad de abrir más y más espacios a esas otras voces fue creciendo. El Senado se incrementó en número para dar cabida también a voces minoritarias, rompiéndose su carácter representativo de las entidades componentes de la Federación. Así las cosas, hoy en día, subsiste al lado de un sistema presidencial, un Congreso de la Unión integrado, en sus dos Cámaras, por representantes políticos de las mayorías y de las minorías, inmerso en un sistema político pluripartidista; de modo tal que muchas corrientes del espectro político prevaleciente tienen, desde hace ya algunos años, espacios de expresión y el muy importante derecho a votar en el seno de estos órganos políticos. La forma en que el sistema constitucional llevó el pluralismo político a los órganos de representación política fue a través de la modificación a la integración de ambas Cámaras del Congreso de la Unión, básicamente aumentando el número de legisladores y, concomitantemente, introduciendo un distinto sistema electoral para ese nuevo tramo de curules y escaños.

a. En la integración de la Cámara de Diputados Como ha reseñado la SCJN (1999), desde el texto original de 1917, la Constitución determinaba la elección de 1 diputado por cada 100,000 habitantes o fracción que excediera de la mitad, estableciendo una representación popular mínima de dos diputados por estado. Se trataba de un sistema de mayoría con base poblacional, en tanto que el número de representantes dependía 2 Cfr. FIX-ZAMUDIO, H., Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, IIJ-UNAM-Porrua, México, 2011 y tb. TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1994.

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de los conjuntos de cien mil habitantes que se pudieran formar; junto con la regla de un mínimo de representantes populares por Estado, que iba dirigida a los Estados poco poblados. La introducción de minorías políticas en los órganos legislativos empezó con la reforma constitucional de 1963 con la introducción de la figura de los "Diputados de Partido". Se trató de un momento verdaderamente relevante en la historia constitucional y política pues, tradicionalmente, desde el constitucionalismo del Siglo XIX, los órganos legislativos sólo se habrían integrado por quienes ganaran elecciones por mayoría. Estos espacios fueron instrumentalizados a través de la introducción, a su vez, de un sistema de elección distinto al de mayoría. Conforme a éste se atribuía un número determinado de curules (5 diputaciones) a todos los partidos que hubieran obtenido un cierto porcentaje mínimo de la votación nacional (2.5%), aumentando sucesivamente un diputado más según el porcentaje adicional de votos obtenidos a partir del mínimo fijado y hasta un límite máximo. Sin embargo, este esquema resultó insuficiente para permitir de facto el ingreso significativo de otras voces a través de este tipo de diputaciones. Así, por reforma de 1972 se introdujo a este sistema una pequeña modificación, que consistió en reducir el mínimo fijado para la acreditación de diputados y aumentar el límite máximo fijado para ello. Pocos años después, en 1977, se vino una reforma constitucional de gran calado, conocida desde entonces como la "Reforma Política", cuya autoría se ha atribuido a Jesús Reyes Heroles, entonces Secretario de Gobernación.3 Para muchos, esta reforma fue el punto de partida de un verdadero procedimiento democratizador que habría de ir avanzado a distintos ritmos con el paso de los años; y es con motivo de ésta que se dijo que México entró en la llamada "tercera ola" democrática.4 A partir esta reforma, entre otras transformaciones relevantes, los Diputados de Partido fueron sustituidos por los Diputados Plurinominales porque el sistema electoral para la integración de la Cámara de Diputados pasó de ser un sistema de mayorías a un sistema electoral mixto, en el que confluirían Diputados electos por mayoría relativa, bajo un criterio poblacional, como siempre había sido; con Diputados electos por Circunscripción Plurinominal, por listas, bajo el sistema de representación proporcional. 3

Cfr. CORDOVA VIANELLO, L., "La reforma electoral...", op. cit., p. 657. Cfr. OROZCO HENRÍQUEZ, J. J. y ZOVATTO, D., "Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007: lectura regional comparada" en Ibidem, pp. 3-209. 4

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La adopción de un sistema electoral mixto resulta de lo más relevante para los efectos de lo que en el presente documento queremos reflexionar pues fue a través de éste que el Poder Revisor trató de evitar la sobre representación a que llevaba un sistema de elección por mayoría y, a la vez, incorporar de manera más tangible a las minorías, sub o nulamente representadas hasta ese momento. La introducción de un nuevo sistema electoral mixto tuvo, como es sabido que sucede,5 como objeto y efecto directo, una modificación significativa en la forma en que se integraba la Cámara de Diputados y llevaría, en el caso mexicano, a detonar una presencia visible de las minorías hasta ese entonces no incluidas en ese órgano deliberativo,6 destacadamente por la inclusión de un tramo de 100 Diputados electos por representación proporcional. Esta dinámica de mayor inclusión de minorías no paró allí. Como ha reseñado Córdova Vianello,7 hubo otras reformas constitucionales que siguieron avanzando en ese derrotero. Destacadamente, la reforma electoral de 1986 en la que, entre otras cosas, se incrementó el número de Diputados Plurinominales a 200 y se afinaron algunos detalles del sistema de elecciones por representación proporcional que, con el paso de las sucesivas reformas electorales, siguieron modificándose. No nos detendremos en los detalles de qué mutaciones fue presentando el sistema electoral de representación proporcional en Diputados, pues excedería nuestros propósitos; no obstante, sí es relevante señalar que la introducción de minorías en este órgano político fue paulatinamente creciendo. Hay que señalar también que aun cuando inicialmente se introdujo con el sistema de elección por representación proporcional la llamada "cláusula de gobernabilidad", ésta fue suprimida en 1993.8 Dicha "cláusula" era, más bien, un candado constitucionalmente establecido que tenía por objeto permitir que el partido mayoritario tuviera control efectivo de la Cámara y así permitir a un definido interlocutor frente al Poder Ejecutivo; objeto que se lograba a través de 5

Cfr. NOHLEN, D., "Sistemas electorales" en Diccionario electoral, 2a. edición, CAPEL-IIDH-IIJ-UNAM-TEPJF-IFE, México, 2003. Cfr. CORDOVA VIANELLO, L., "La reforma electoral...", op. cit. 7 Idem. 8 Salvo por lo que hace a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, donde fue suprimida todavía años después (DOF 9 agosto de 2012). 6

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otorgar curules de representación proporcional al partido mayoritario y/o a través de límites al número de Diputados por asignar de entre las diputaciones de representación proporcional. En palabras muy sencillas de la SCJN,9 la llamada clausula de gobernabilidad consistía en otorgar al partido mayoritario que no había alcanzado el cincuenta y uno por ciento de la Cámara, los Diputados necesarios para asegurar tal mayoría. En el contexto político posterior a la elección presidencial de Salinas de Gortari, las fuerzas políticas de la oposición reclamaban más espacios de representación política, menos prerrogativas para el Partido de mayoría y esto lleva­ ría a la supresión de este mecanismo. Así, actualmente, de los 500 Diputados que integran la Cámara, 300 son electos por mayoría relativa, a través de Distritos uninominales; y 200 por listas plurinominales, correspondientes a circunscripciones geográficamente delimitadas; lo que equivale a una proporción 60/40.

b. En la integración de la Cámara de Senadores Como anticipamos, la tendencia antes descrita no se limitaría a la Cámara de Diputados. La cada vez más fuerte voz de las minorías (que ya se dudaba si no eran mayorías) llevaría a que, en la reforma político-electoral de 1993, el Senado, que había permanecido prácticamente intocado en su diseño institucional, resintiera también esta dinámica política. Así, en 1993, el número de Senadores se amplió a 4 por cada Estado; estableciéndose que 3 se elegirían por mayoría y el cuarto escaño sería para quién quedase como "primera minoría". Esto es, integraría al Senado quien hubiese sido postulado como candidato por el partido político que hubiese quedado en segundo lugar. El diseño anterior sería modificado pocos años después, con motivo de la reforma político electoral de 1996, para que del total de 128 integrantes del Senado, 2 fuesen electos en cada 9 Vid. la tesis de jurisprudencia 73/2001, "CLÁUSULA DE GOBERNABILIDAD. EL SISTEMA ASÍ CONOCIDO, QUE ASEGURABA EN LOS CONGRESOS LEGISLATIVOS LA GOBERNABILIDAD UNILATERAL DEL PARTIDO POLÍTICO MAYORITARIO, FUE MODIFI­ CADO DESDE 1993, AL CULMINAR UNA SERIE DE REFORMAS CONSTITUCIONALES QUE TIENDEN A CONSOLIDAR EL SISTEMA DEMOCRÁTICO, ADOPTANDO EL SISTEMA DE GOBERNABILIDAD MULTILATERAL QUE, POR REGLA GENERAL, OBLIGA A BUSCAR EL CONSENSO DEL P ARTIDO MA YORIT ARIO CON LOS MINORITARIOS (INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DE LAS REFORMAS A LOS ARTÍCULOS 41, 52, 54 Y 116 CONSTITUCIONALES)."

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entidad federativa por mayoría relativa (64 senadores en total), 1 para la primera minoría resultante de esa elección (32 senadores) y 32 bajo elección plurinominal nacional. Así, a la fecha, tal Cámara se integra: la mitad por mayoría relativa y la otra mitad bajo reglas electorales afines a la representación proporcional, resultando así una proporción al interior de 50/50, más relevante incluso que el 60/40 que impera en la de Diputados.

c. En las entidades federativas Al tiempo en que se modificaba la forma de integrar las Cámaras en el Congreso de la Unión, el Poder Revisor obligó a los Estados —aunque hasta varios años después, en 1987— a transitar hacia un sistema electoral mixto (mayoría relativa y representación proporcional). Primero, se introdujo en sus poderes legislativos la figura del Diputado de Partido (DOF 17/03/87) y luego la del Diputado Plurinominal (DOF 22/08/96). Esto se lograba en tanto que, de modo conco­mitante con las reformas que iba sufriendo la Cámara de Diputados y el sistema electoral de representación proporcional, se reformaba también el diverso artículo 116 constitucional, que establece el diseño básico de los gobiernos estatales. Con base en dichos mandatos, los Estados tuvieron que ir adecuando sus Constituciones y legislación para introducir la represen­tación de minorías en las Legislaturas locales. Lo mismo sucedió, bajo similar dinámica, en lo relativo a la integración de los Ayun­ tamientos. El artículo 115 constitucional, que establece y regula al municipio, se fue también modificando para que se reflejara el pluralismo político en el seno de dichos órganos colegiados (DOF 17/03/87). Esta pluralidad de frentes con las que se abordó constitucionalmente la integración de minorías a los órganos representativos fue, como se puede ver, una aproximación prácticamente transversal en todo el orden jurídico mexicano. No obstante, vale precisar que en este trabajo, dado que nos aproximamos a estas temáticas a propósito de la Acción de Inconstitucionalidad, fijamos nuestra atención en el pluralismo reflejado en los órganos legislativos, tanto federal como estaduales.

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d. La función normativa de la introducción de nuevos sistemas electorales (o el "efecto útil" del pluralismo) Modificar la integración de las Cámaras del Congreso de la Unión, a través de la introducción de distintos y concomitantes sistemas electorales obedeció, causalmente, a los contextos políticos ya referidos sucintamente, en los que no es el caso por ahora detenernos más. Los porqués ya han quedado, así sea suscintamente, respondidos. Ahora, en lo que creemos importante hacer un alto, pues la respuesta es crucial para la reflexión que aquí queremos proponer, es en responder para qué se instauran estos sistemas electorales y las variadas reglas de integración de los órganos de representación política a que nos hemos venido refiriendo. Como se puede constatar de los documentos que integran el proceso legislativo de las mismas, las reformas constitucionales antes reseñadas tenían por objeto directo hacer de las Cá­ maras un mejor reflejo del pluralismo político imperante de momento a momento en México y dar presencia, voz y voto a todas ellas. Para esto se diseñan sistemas electorales mixtos y las formulas de representación proporcional; estas pues resultan instrumentales, y en mayor o menor grado determinantes, para que se de este deseado resultado.10 Desde 1999, ocasión en la que la SCJN empezó a incursionar en la temática de la representación proporcional, ha venido reiteradamente sosteniendo afirmaciones en este mismo tenor cuando interpreta la integración de la Cámara de Diputados de la Unión y se pronuncia en torno a la representación proporcional en las legislaturas estatales. Ha dicho que la conformación mixta (mayoría relativa/representación proporcional) de los órganos de repre­sentación política o, mejor dicho, que la introducción de elecciones por representación proporcional procura reflejar esas voces minoritarias que, por lógica, quedaban sub representadas o anuladas en un sistema de mayorías; que procura facilitar que los partidos políticos que tengan un mínimo de significación o representatividad ciudadana tengan acceso a tales Cámaras; que procura que las Cámaras reflejen de mejor manera el peso electoral real de las diferentes corrientes de opinión. La Corte ha reiterado que a través de este mecanismo electoral se configura un 10

Cfr. SARTORI, G., Ingeniería constitucional comparada, FCE, México, 1996, y tb. NOHLEN, D., "Sistemas ...", op. cit.

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canal que da voz y presencia a las corrientes ideológicas minoritarias con el destacado objetivo de que éstas se hagan presentes en la formación de la representación nacional y en la conforma­ción de la voluntad política colectiva. Se trata del medio del que se valió el Poder Revisor para garantizar, en una forma más efectiva, el derecho de participación de la minorías políticas,11 para hacer vigente el pluralismo político y así sentar bases para avanzar en la democratización del país. La respuesta al para qué, como se ve, bien podría resumirse en que a través de la introducción de legisladores de minorías se entró en una dinámica democratizadora, impregnada de un importante reconocimiento a la pluralidad como un valor en sí mismo y característica de la democracia hacia la que se quería transitar. Pero —y esto ya es nuestro— el pluralismo no se agota en repartir curules o escaños a voces disidentes o minoritarias y subirlas al presupuesto público. Eso parecería cooptar minorías, no incluirlas. El pluralismo, o lo que nos atreveríamos a referir como el "efecto útil" del pluralismo político representado en las Cámaras legislativas, conlleva un deber de auténtica incorporación o de inclusión de esas voces disidentes o diferentes con las de todos los demás. El acceso a un curul o escaño que es reconocido constitucionalmente a las minorías, creemos, es o debe ser entendido como un auténtico derecho de participación en la deliberación política y en la toma de decisiones estatales, con voz y voto en el seno de los órganos de representación política; que no es lo mismo —y es importante distinguirlo— a que les asista algún derecho a que prevalezcan sus opiniones o preferencias o a vetar —con su disconformidad— las decisiones que quiere tomar la mayoría. Creemos que, estrechamente vinculado con el binomio representación proporcionalpluralismo está el diverso pluralismo-deliberación y, eventualmente, el diverso deliberacióndecisión. Visto así, lo más relevante para las minorías políticas en el curso de un proceso legis11

En el contexto temático que aquí se aborda, al hablar de "minorías" hacemos referencia a grupos con ideologías políticas aglutinados bajo la forma de partidos políticos, distintos, en peso electoral, al del partido político en el poder. No utilizamos el término en la acepción que se le da en el derecho internacional de los derechos humanos (colectivos identificados en función de caracterís­ ticas étnicas, culturales, religiosas o lingüistas). Cfr. Declaración de las Naciones Unidas sobre las Minorías, de 1992; y Derechos de las Minorías: normas internacionales y orientaciones para su aplicación, ONU, Nueva York y Ginebra, 2010. Cabe agregar que en algunas legislaciones locales, en la integración de las Cámaras de Diputados, ya se prevén Diputados electos para representar específicamente a mexicanos en el exterior o migrantes, como también a minorías indígenas; se trata de ejercicios novedosos en los que el derecho estatal constitucional ha venido presentando notas relevantes.

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lativo —que es el típico quehacer de los órganos de representación política— es que su derecho de participación sea real y respetado; así sea que, al final, en las votaciones logren avanzar sus preferencias políticas. Y así, si lo importante pues es la efectividad real que pudiera desplegar su derecho de participación, el acento tendría que estar en cómo se lleva a cabo ese proceso, más que en qué posición resultan las minorías al momento de la votación. Dada la forma de integración y composición del Congreso de la Unión y los órganos legislativos locales, así como el efecto directo que en ello tiene el que el sistema electoral sea mixto y la forma en que está regulado el tramo de la elección por representación proporcional, bien puede afirmarse que, en México, las leyes, cualquiera que sea la materia sobre la que versan, son —o más bien tendrían que ser— en realidad el resultado del trabajo y decisiones que se toman en órganos de representación política de conformación plural. Esto, en teoría, significaría que las leyes que se llegan a emitir por las Legislaturas, provienen de procesos deliberativos en los que participan una pluralidad de opiniones y/o corrientes políticas o ideologías parti­ distas; deliberaciones que, aunque al final se deciden o pueden decidirse —como sucede en las democracias— por votaciones mayoritarias, permitan a las minorías expresarse y no precisa­ mente ante oídos sordos, sino realmente generando y siendo partícipes del debate político y público, ser partícipes de una auténtica deliberación política.

3. De la configuración del "Estatuto jurídico de la oposición" a la garantía judicial del pluralismo constitucionalizado El recogimiento constitucional del pluralismo político en México empezó con las cambiantes formas de integración de las dos Cámaras del Congreso antes reseñadas; pero no se detuvo ahí. Si bien ese proceso ocurrió en un periodo de alrededor de 35 años (1963-1996), en el último tramo de ese periodo hubo otros cambios constitucionales —aunado a la nueva conformación del Poder Legislativo y los sistemas electorales antes apuntados— que vinieron a fortalecer de modo superlativo a las minorías políticas.

a. La configuración paulatina de un disperso estatuto jurídico de la oposición En el curso de esos años, pero destacadamente a partir de los noventas, se fueron gestando en el sistema jurídico, otros cambios a favor de la oposición o las minorías políticas que han llevado

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a Fix Zamudio12 (a afirmar que hoy en día existe, si bien de modo disperso y no identifi­cado como tal, un régimen constitucional que garantiza a la oposición política ciertos derechos) o, lo que en el derecho comparado se refiere como, un "estatuto jurídico de la oposición".13 Para Fix Zamudio este estatuto jurídico de la oposición tiene por objeto, "…reforzar el papel de la oposición, no sólo como una posibilidad de alternancia en el poder, sino como un sector que debe actuar de manera permanente en la toma de decisiones, conjuntamente con la mayoría."14 Siguiendo al maestro, entre las normas dispersas que integrarían este estatuto de derechos de la oposición están: (i) el sistema electoral mixto y las reglas de integración de las Cámaras; (ii) la participación de los partidos minoritarios en las comisiones legislativas (ambos referidos ya en páginas precedentes); (iii) las prerrogativas de los partidos políticos para acceder, en forma equitativa, a financiamiento público (régimen que iniciaría en 1977 y se sofisticaría con los años) y radio y televisión (que iniciaría en 2007); (iv) la existencia de registros elec­ torales confiables; y, como instrumentos que fortalecen la situación jurídica y procesal de los partidos de oposición, (v) la Acción de Inconstitucionalidad y el Juicio de Revisión Constitucional (que tuvieron origen en 1995 y 1996).15

b. La Acción de inconstitucionalidad a través del estatuto jurídico de la oposición El concepto de "Estatuto Jurídico de la Oposición" (en lo sucesivo EJO) nos ofrece una aproximación analítica diferente para apreciar la Acción de Inconstitucionalidad (en lo sucesivo AI) Desde esta perspectiva, desde la problemática de la oposición y/o minorías políticas a que alude este concepto, la introducción de la AI, vino a cumplir una pluralidad de funciones normativas en nuestro sistema jurídico. 12

Vid. FIX-ZAMUDIO, H., Estudio de la defensa ..., op. cit. Vid. además de la obra en cita, DE VERGOTTINI, G., Derecho constitucional comparado, traducción de Claudia Herrera, SEPSUniversidad Nacional Autonoma de México, Mexico, 2004. 14 FIX-ZAMUDIO, H., Estudio de la defensa ..., op. cit. 15 Es importante precisar que estos dos mecanismos procesales (AI y Juicio de Revisión Constitucional) son conferidos por Fix-Zamudio cuando explica en qué consiste el Estatuto de la oposición; sin embargo, pareciera reticente a clasificarlos propiamente como tales, quizá, en razón de su previa clasificación de medios preventivos de control constitucional, (Ibidem, pp. 10 y ss., entre los que incluyó al Estatuto de la oposición) y "garantías constitucionales", que tenderían a remediar violaciones constitucionales ya cometidas, entre las que después incluye la Acción de Inconstitucionalidad y el Juicio de Revisión Constitucional. Para nuestros efectos, consideramos, bien podemos prescindir de la dicotomía preventivo-remedial, para subsumir y englobar a todos estos elementos normativos como componentes del Estatuto jurídico (disperso) de la oposición. 13

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Por un lado, fue el medio por el que, por vez primera, se introdujo un mecanismo de revisión judicial de leyes cuyos efectos pudieran ser totalmente invalidatorios (erga omnes, en oposición a los tradicionales efectos relativos de las sentencias de amparo contra leyes), al tratarse de un mecanismo de tipo abstracto (en oposición a concreto) en el que era innecesaria la producción de una afectación para que pudiera realizarse el control judicial de la ley. Se con­ figuró como un control ex post (una vez que la ley entrara en vigor) aun cuando la posibilidad de impugnación fuera prácticamente de modo inmediato a su publicación, procurando así que si hubiese dudas sobre la validez de una ley, ésta fuera disipada con la mayor cercanía al momento de su emisión, antes de que se acumularan con el paso del tiempo más situaciones jurídicas creadas bajo su amparo.16 Estos aspectos fueron tan novedosos en el contexto mexicano, que prácticamente acapararon la atención social e incluso de la doctrina que con los años fue surgiendo en torno a la figura. Cuando se pensaba en la AI, ésta se veía, sobre todo, en oposición al juicio de amparo contra leyes y se veía en aquella lo que a éste le había faltado: la posibilidad de dictar sentencias invalidantes con efectos generales. Pero había otro aspecto de la introducción de este mecanismo de control constitucional al que quizá en ese momento no se prestó tanta atención o cuya trascendencia no se vio entonces tan clara como ahora se ve, especialmente si lo vemos desde el prisma del concepto de EJO: nos referimos a que, a través de la AI, se dio, por primera vez, un garantía constitucional y judicial a las minorías políticas con presencia en los poderes legislativos (federal y locales) para poder acudir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo SCJN), cuando considera­ ran que la producción legislativa no satisfacía las exigencias constitucionales, siempre que no fuera una ley electoral. Con esto, se amplió, por así decirlo, el espectro de derechos que, en su dimensión colectiva, se reconocían a las minorías políticas al otorgárseles legitimación procesal para presentar, en su calidad de minorías parlamentarias, demandas directamente ante la SCJN, cuestionando la legislación emanada de los congresos de los que formaban parte. 16

Cfr. BRAGE CAMAZANO, J., La acción de inconstitucionalidad, UNAM, México, 1998.

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Ciertamente, el texto constitucional no se refirió expresamente a "la oposición" ni a las "minorías políticas o partidistas", pues simplemente señaló como legitimados activamente para acudir ante la SCJN al "… 33% de los integrantes de .." el órgano legislativo emisor de la ley acusada; pero esto, de facto, se traducía en que fueran los Diputados o Senadores que no tenían mayoría en las Cámaras, o sea los Diputados o Senadores de partidos políticos de oposición o minoritarios, quiénes fueran los reales destinatarios y usuarios de tal mecanismo judicial. En 1996, 2 años después de introducida la AI, y como parte de una más amplia y muy ambiciosa reforma electoral ocurrida en la posteridad de la elección presidencial de Ernesto Zedillo Ponce de León, la AI fue ampliada —al removerse la veda hasta entonces establecida— en torno a las leyes electorales. Más aún, la reforma no se quedó en sólo levantar esa veda por materia, de suyo sumamente importante, aspecto en el que se centraría la atención de la reforma; sino que además —y esto es algo que aquí queremos destacar- estableció como sujetos legiti­ mados para acudir ante la SCJN en AI, a los partidos políticos nacionales y a los locales. Por primera vez en la historia constitucional, los partidos políticos tenían derecho por sí mismos para acceder a la SCJN y cuestionar la validez de leyes electorales que son, precisamente, la infraestructura normativa que les abre o cierra el espacio de su posible participación política. Esto no fue nada menor. Ciertamente, la reforma en su literalidad facultó a todos los partidos políticos a acudir ante la SCJN y no específicamente a los "partidos políticos de oposición" o a los "partidos polí­ ticos minoritarios", pero de facto lo que hizo fue legitimar a los partidos que no están en el poder (a los de oposición o minoritarios) para acudir ante la SCJN en vía de AI (al igual que sucedió con la legitimación del 33%). Basta tener presente que el partido en el poder en el Congreso o el partido que logra sacar adelante un proyecto de ley, no es el que necesita impugnar la producción legislativa. Esta legitimación resultó aún mas generosa que la de la reforma de 1994 respecto de las minorías parlamentarias. ¿Por qué? Porque para estos casos no era siquiera necesario que el Partido impugnante tuviera un peso electoral equivalente o similar al de un 33% de la integración de la Cámaras legislativas; bien podría ser un partido con una presencia muy mínima en las Cámaras, en cualesquiera de ellas, o con un peso electoral muy bajo, para que pudiera acu­ dir ante la SCJN y lograr, si prosperara su acción, invalidar las leyes electorales aprobadas por las mayorías legislativas. Podría ser un partido con apenas el 2% (ahora 3%) de peso electoral

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y aún así tener acceso directo a la SCJN en contra de la producción legislativa, así fuera acotado a la materia electoral. Por esto, creemos, puede decirse que esta reforma constitucional vendría a empoderar nuevamente, desde otro ángulo, a las minorías políticas, ahora en forma de partidos políticos (prác­ticamente los partidos políticos de oposición o minoritarios), ampliando y fortaleciendo su "estatuto jurídico". Esta reforma ha sido la que, en realidad, más ha impactado el quehacer de la SCJN en AI pues han sido los partidos políticos minoritarios quienes, superlativamente más que las minorías parlamentarias, han acudido a este mecanismo de control constitucional;17 y prácticamente más que cualesquier otro de los sujetos a quienes el artículo 105, fracción II, permite acudir a la SCJN en esta vía.18

c. Minorías políticas en defensa de la Constitución La posibilidad de que las minorías políticas (parlamentarias o partidistas) puedan acudir ante la SCJN alegando la inconstitucionalidad (invalidez) de las leyes aprobadas por las mayorías legislativas, es, como hemos procurado dejar establecido, de suyo sumamente relevante, pues a través de esta vía pueden lograr invalidar leyes con las que no están de acuerdo. Pero, para bien dimensionar la valía o relevancia de esta legitimación, es importante detenernos en reparar ¿qué pueden alegar en este tipo de juicios las minorías políticas para echar abajo una ley que consideran invalida?, ¿qué tipo de intereses pueden ir a defender judicialmente ante la SCJN? En las respuestas a esto radica el potencial del empoderamiento que se ha hecho o no con esta legitimación a las minorías. En términos de lo que ha establecido la SCJN, en este tipo de juicios se pueden alegar como vicios de las leyes que se impugnen en AI: (i) que la norma impugnada violenta algún 17

Así se puede verificar en la consulta a @lex, en el portal de internet de la SCJN. En términos de la fracción II, del artículo 105, puede también acudir a la SCJN la PGR; y a partir de 2006, también las comisiones nacional y estatal de derechos humanos. Recientemente (DOF 10/02/2014) se facultó también al Ejecutivo Federal, al Fiscal General de la República (que sustituirá a la PGR); así como a los organismos encargados de proteger el acceso a la información (DOF 7/2/2014). 18

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precepto de la Constitución (parte dogmática y/o parte organizacional); (ii) que fue expedida por un órgano que no tendría competencia para legislar en tal materia (cuestión competencial); y, por interpretación pretoriana, se puede alegar también que la legislación esta viciada y, por ende, debe invalidarse en tanto (iii) es producto de un proceso legislativo irregular.19 Detengámonos un poco en ello. En las primeras dos hipótesis, podríamos establecer que las minorías, parlamentarias o partidistas, actúan en defensa o para hacer efectivo un interés público o, un interés tuitivo de la colectividad, enarbolado en torno a la vigencia efectiva de la propia Constitución (y no pro­ piamente un interés propio). Acuden a defender la Constitución por la Constitución misma, en tanto en ella encuentren asidero los derechos o bienes jurídicos que consideren comprometidos en la legislación que impugnan. De ahí precisamente el carácter de medio de control constitucional "abstracto", que no requiere mas que de la publicación de la norma (sin necesidad de actos de aplicación o vigencia efectiva); de ahí que sea irrelevante si la norma afecta o no a la minoría que pide su invalidez. Si visualizamos esta situación desde el EJO, la AI se configura —siguiendo las líneas trazadas por Fix Zamudio— como un mecanismo de garantía, de tipo judicial, a través del cual las minorías políticas presentes en los órganos representativos (cámaras legislativas) pueden acudir ante la SCJN para hacer valer la inconstitucionalidad de las leyes que hubiesen emitido los órganos a que pertenecen. Una especie de segunda oportunidad, en sede judicial, para hacerse escuchar, más solo en tanto su voz, su petición de fondo, busque y se empalme con la protección de un bien constitucionalmente relevante. Más aún, cuando se impugnan leyes elec­ torales y, más particularmente aún, normas electorales relativas al financiamiento público, acce­so a tiempo aire o acceso a la justicia electoral, la AI se erige también en una garantía de defensa del propio EJO constitucionalizado, pues, recuérdese, dichos aspectos forman parte de lo que hemos considerando —siguiendo al Maestro Fix— parte integrante del Estatuto. Esto es muy importante destacarlo. 19

Véanse las siguientes tesis de la SCJN: P./J. 35/2004, "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LOS ACTOS QUE INTEGRAN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO SÓLO PUEDEN IMPUGNARSE A PARTIR DE QUE ES PUBLICADA LA NORMA GENERAL." P./J. 73/2000, "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LAS PARTES LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA PUEDEN PLANTEAR LA CONTRADICCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES FRENTE A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, YA SEA EN RELACIÓN CON SU PARTE DOGMÁTICA U ORGÁNICA."

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d. Minorías políticas en defensa de la regularidad de los procesos legislativos En la última de las hipótesis, cuando se impugnan vicios de procedimiento legislativo, los impetrantes actúan en defensa de intereses, si bien también de orden constitucional —la regu­ laridad constitucional del proceso legislativo mismo—, también lo hacen de algún modo en defensa de intereses en cierto sentido propios, porque actúan, según los términos que de petición en petición aduzcan, en defensa del derecho de participación que en los procesos legislativos, estiman, no fue observado. Las violaciones de procedimiento legislativo que se han hecho valer en este tipo de juicios son de la más variada índole. Entre estos, ciertamente, la experiencia observada lleva a esta­ blecer que no todas las violaciones de procedimiento que se acusan pueden configurarse como una afectación a la propia minoría; por mencionar un ejemplo: se turnó para dictamen a una comisión equivocada. Pero otros tantos hechos acusados como vicios de procedimiento sí tienen como trasfondo una afectación o desconocimiento de la efectiva participación de la oposición o las minorías políticas en la toma de la decisión: valiendo como ejemplo, casos tan excesivos como calificar de "urgente" una propuesta de ley, para suprimir así el paso por comisiones (plurales de origen) y/o las fases deliberativas para pasar directamente a la votación (donde prevalece sin más la posición de la mayoría); o incluso, no permitir el ingreso al salón de sesiones a quiénes pueden complicar la votación. Ante agravios como estos, se desvanece el carácter "abstracto" que caracteriza este vía procesal, para ceder paso a un instrumento con tintes "concretos", de agravio o afectación (o al menos se empalman visos de control concreto con visos de control abstracto). De hecho, ante situaciones así, se llegan a analizar pruebas en torno a hechos ocurridos en el curso del proceso, algo que en un control absolutamente abstracto de constitucionalidad no sería el caso. Esta pérdida de "pureza" procesal, no nos parece importante; primero, porque la pureza del carácter abstracto difícilmente puede ser considerado como un valor en sí mismo; pero sobre todo, porque la posibilidad de someter a revisión judicial lo acontecido en un proceso le­gislativo, desde la perspectiva de las minorías políticas, tiene implicaciones o efectos tan relevantes desde la perspectiva del pluralismo constitucional, ante las cuales la pureza procesal poco tiene que decir, y antes bien, vale y debe ceder.

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Hay elementos que, visibilizados, permiten mejor dimensionar la importancia, para no­ sotros superlativa, de que las minorías políticas puedan judicializar en esta vía violaciones al proceso legislativo. Veamos.

i) Las (inalteradas) reglas del proceso legislativo Pese a las muchas mutaciones por las que ha pasado la conformación constitucional de los Congresos (federal y locales), las reglas que rigen los procedimientos legislativos son prácticamente, en general, las mismas que históricamente han sido.20 En el caso del Congreso de la Unión, es la Constitución la que establece las distintas fases del proceso legislativo (artículo 72), mientras que en el caso de los congresos estatales, son las respectivas constituciones locales las que lo regulan; de modo prácticamente igual, mutatis mutandi, que lo establecido en la Constitución para el proceso legislativo del Congreso de la Unión.21 De hecho, el artículo 72 —a diferencia de casi todo el texto constitucional— sólo ha sufrido dos reformas desde la promulgación de la Constitución; no menores, pero que tampoco alteran la dinámica del proceso legislativo en el interior de las Cámaras. Véase: (i) la primera reforma fue en 1923 (DOF 24/11/1923) y consistió en negar expresamente al Ejecutivo Federal el derecho de veto (observaciones) cuando las Cámaras actuaran en funciones de cuerpo electoral (lo cual hoy en día ya no hacen), así como en los casos en que actuaran como jurados o conociendo (lo que hoy en día hacen a través de juicios políticos) o en la declaración de procedencia de enjuiciamiento a altos funcionarios por delitos oficiales (cuyo equivalente hoy en días vendría a ser el "desafuero" o "declaración de procedencia"); (ii) la otra reforma es sumamente reciente (DOF 17/08/2011), por la que se suprimió la posibilidad del "veto de bolsillo", al establecerse un plazo 20

No se desconoce que en 2011se introdujo la llamada "iniciativa preferente" conforme a la cual el Ejecutivo Federal puede propiciar la celeridad del proceso legislativo de sus iniciativas (reforma al artículo 71 constitucional, DOF 17/08/2011); ni que en la reforma política de 2012 (DOF 9/08/2012) fueron introducidas a nivel constitucional el derecho de iniciativa popular (o ciudadana), así como el diverso de consulta popular; procesos que, de alguna manera, confluyen en el quehacer legislativo. Sin embargo, de momento esto no lo estamos considerando al hacer estas afirmaciones porque tales mecanismos aun no entran en funcionamiento y además porque aún cuando así sea, dejan incólume el resto del procedimiento legislativo en sí pues se refieren más que nada a su punto de partida y no alteran el proceso deliberativo mismo. 21 Cabe agregar que no pasa inadvertido que en recientes años, en el ámbito local se han venido presentado algunas variaciones en los rubros de derecho de iniciativa de leyes (se da facultad de iniciativa a más órganos que los reconocidos para el proceso legislativo federal, p.e., universidades públicas) e incluso, en el Estado de Yucatán, se ha establecido un impasse en el proceso legislativo local a través de la introducción de la figura del "control previo" (revisión judicial de proyectos leyes); pero los casos son pocos y no alteran el status quo generalizado, de allí que insistamos en que el proceso legislativo sigue siendo prácticamente el mismo.

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al Ejecutivo para que formule sus observaciones, transcurrido el cual, de no decir nada, la ley se considerará aprobada y pasará a publicarse. El que ahora sea una constante la integración plural de los Congresos —porque es resultado de un mandato constitucional y no tan solo de la voluntad que de momento a momento tenga el electorado— y que el sistema de elección ya no sea exclusivamente el mayoritario, si bien ha llevado a nuevas formas de organización interna del trabajo de las Cámaras, no ha tenido ninguna repercusión en cómo formalmente está previsto el proceso legislativo. ¿En qué aspectos del trabajo interno se ha visto reflejada la pluralidad política presente en el Congreso? Primero, los legisladores representantes de minorías pueden presentar, como todo legislador, Iniciativas de ley o de decreto (artículo 71 constitucional y correlativos de los Estados). Por otra parte, tienen también la posibilidad de participar, como cualquier otro legislador, según la legislación interna vigente, en los órganos de gobierno internos del Congreso y/o las Cámaras y, en esa medida, participar, influir o incidir en la composición de la agenda legislativa de cada Legislatura o periodo legislativo; además de influir a través de las reglas for­ males por las cuales se decide la integración de las Comisiones Legislativas (órganos de trabajo internos) en la confección, derrotero y contenido de las leyes que están incluidas en esa agenda. Las dinámicas de trabajo internas de las Cámaras y los Congresos han avanzado hacia mecanismos de trabajo en los cuales las minorías políticas participan no sólo en los debates plenarios, sino también en los debates y decisiones que se dan en los órganos de gobierno político cupulares y en las comisiones legislativas. En estos tramos, las minorías tienen, al menos formalmente, más espacio para ejercer sus derechos de participación política. Sin embargo, el proceso legislativo formalmente ha permanecido prácticamente igual y, pasando al plano estrictamente decisorio (la votación), tampoco han cambiado sus requisitos: las leyes deben ser aprobadas por una mayoría simple o relativa (la generalidad) y las menos (excepcionalmente) deben ser aprobadas por mayorías calificadas, en la votación plenaria de cada Cámara o, en su caso, de la Legislatura local.22 22 Lo anterior se dice sin desconocer que hay hipótesis previstas en el proceso legislativo ordinario en el que, si bien la ley o la materia no exige mayoría calificada, algún incidente en el proceso así lo obliga; como cuando el proyecto de ley es vetado por el ejecutivo o es devuelto a una de las Cámaras por la otra con observaciones.

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El hecho de que, como generalidad, para emitir una ley basta que ésta sea aprobada por mayoría simple, representa un riesgo sumamente importante en la relación entre mayorías y mino­ rías políticas; una concepción clásica de democracia permite que, quien tenga tal mayoría, pueda decidir por sí mismo, y hasta con total exclusión del 49 por ciento restante, qué es ley y qué no. Y esto no sólo al momento de someter a votación las propuestas de legislación, sino también al momento de procesarse la fase deliberativa de las decisiones a tomar. Las reglas que materializan el proceso legislativo tienen como trasfondo el concepto de democracia como mayoría, tornan vulnerable el diverso concepto de democracia plural, que es sobre el que están construidas las reglas de integración de las Cámaras y los sistemas electo­ rales mexicanos

ii) Composición partidista y peso electoral en los Congresos La composición partidista y el peso electoral que en cada legislatura tienen los distintos partidos políticos que la integran influyen en diversos aspectos que ya hemos referido, como son la composición y rotación de órganos de gobierno y comisiones legislativas y de trabajo interno, e influye también —y esto es lo que es relevante para nuestra reflexión— en que puedan tomarse decisiones legislativas con la exclusión total o parcial de las minorías políticas.23 En otras palabras, reunir la mayoría necesaria para sacar adelante un proyecto de ley —sea mayoría simple o absoluta—, con o sin la inclusión de distintas minorías y/o plurales corrientes, depende de la composición partidista que de momento a momento tengan las Cámaras. Así, si ningún partido político tiene por sí mismo la mayoría simple, cualquier ley tendrá que ser producto del consenso entre por lo menos dos partidos políticos y se incentivará la búsqueda del consenso. En contrapartida, si un partido político tiene por sí mismo 2/3 partes de la Cámara, no será necesario que consense, ni siquiera que escuche a los otros partidos 23

Es importante notar que en los últimos años la Constitución mexicana ha venido encomendado más y más funciones a los órganos de representación política, que ya poco tienen que ver con la función de legislar. Ahora, las Cámaras cumplen con funciones presupuestarias, de fiscalización, y tienen importantes facultades de nombramiento de funcionarios públicos y un poder de aprobación (que podría ser también de veto) de algunos nombramientos cuya propuesta proviene del Ejecutivo Federal (artículos 74 y 76 constitucionales), en torno a las cuales también predicaríamos la importancia de la inclusión de las minorías políticas en los procesos deliberativos que las preceden, pero dado el objeto de nuestro estudio, no estaremos haciendo referencia a estas sino centrándonos en la producción legislativa.

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minoritarios, ni tendrá incentivos para hacerlo. Dentro de estos dos extremos, pueden encontrarse otros escenarios en los que se tendrá o no que consensar con el otro para poder sacar adelante la legislación.24 Estos variantes y coyunturales escenarios podemos visualizarlos para efectos gráficos en dos extremos: (i) legislaturas en las que se pueden configurar como decisiones excluyentes (total o parcialmente) de las minorías; y (ii) legislaturas en las que las votaciones, al margen de lo que exija formalmente la ley, tienen que ser decisiones incluyentes de alguna o algunas minorías.

iii) Posibilidad e imposibilidad de la inclusión de las minorías Conforme a lo antes dicho, formal y coyunturalmente, es posible ignorar o excluir a las minorías políticas. Pero hacerlo, en realidad, gráficamente dicho, tendría que considerarse como no po­ sible. ¿Por qué? La doctrina contemporánea sobre los procesos colegiados de toma de decisiones y sobre los procesos legislativos empieza a pronunciarse en el sentido de que el ser incluido en el debate es lo más importante para todos los que tiene derecho a participar en la toma de la decisión; más importante aún que el hecho de que al final sea su opinión la que prevalezca.25 El solo hecho de participar activa­mente en ese proceso, de realmente ser tomado en cuenta, debatido y rebatido en ese proceso colegiado, brinda, aún a quienes no "ganan" la votación final, la sensación de ser parte en el co­lectivo y de no ser meramente una presencia decorativa o inútil. Ignorar, excluir o no incluir minorías tiene un importante potencial poder de rompimiento político que puede llegar a generar brechas sociales difíciles de zanjar que, al final, perjudican 24 Se ha demostrado que en México, aun cuando el Congreso no ha tenido mayorías claras desde hace ya un par de décadas, con­ trario a lo que podría esperarse, ha habido un significativo proceso de reformas constitucionales; vid. CASAR, M. A. y MARVAN, I. (eds.), Reformar sin mayorías, la dinámica del cambio constitucional en México 1997-2012, Taurus, 2014. El hecho de que haya un número significativo de reformas en este periodo, claramente demostrado en la obra referida, no riñe con lo que aquí venimos tratando de apuntalar en torno a la efectiva inclusión de las minorías en la toma de esas decisiones. Nuestro punto no es que las minorías impidan o permitan la toma de decisiones; nos centramos más bien en qué hace que la inclusión sea una inclusión autén­ tica y, como se verá más adelante, garantizable. 25 Cfr. ESAISASSON, P., GILLJAM, M. y PERSSON, M., "Wich decision making arrangements generate the strongest legitimacy beliefs? Evidence from randomised field experiment", European Journal of Political Research, 51, 2012, pp. 787-808; MAC COUN, R. J., "Voice, control, and belongin: The double edge sword of procedural fairness", Annual Review of Law and social sciencies, 2005, pp. 171-201 y SUSSKIND, L. E. y CRUIKSHANK, J. L., Breaking Robert's Rules, Oxford University Press, New York, 2006.

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al todo; es semilla de diferendos sobre la percepción social que sobre la igualdad y la importancia de todos en la toma de decisiones públicas van segmentando a la sociedad. Una colectividad que no se percibe como escuchada, como real partícipe en la toma de decisiones que le afectan, es el punto de partida de divisiones sociales en las que nadie gana y todos tienen mucho que perder. La problemática, en el fondo, invoca la esencia de aquella máxima de "no taxation without representation"; máxime que, si esa representación política ya se dio por normativa, y aun así, sólo fue en la forma y no en el fondo, el resultado es casi el mismo que si no se hubiese dado. Partiendo de esta base es que afirmamos que la relación entre todas las fuerzas políticas idealmente tendría que ser de negociación e inclusión constante, porque, con acuerdos o desa­ cuerdos, lo cierto es que, después de cada votación, mayorías y minorías seguirán conviviendo bajo un mismo espacio político y territorial. Sacar adelante un proyecto de ley, con una magra mayoría legislativa (suponiendo que se tiene) que excluya a las voces minoritarias, podrá ser formal o jurídicamente siempre una posibilidad; pero, de facto, implicará un rompimiento con las minorías, que se percibirán excluidas (aún cuando se les haya dejado participar en el proceso deliberativo) si al final, ni lo que dijeron, ni lo que querían, es tomado en consideración o, por lo menos, respondido y rebatido. Y entonces, de nada o de poco habría servido su reconocimiento constitucional como voz disidente o contrastante; como voz políticamente representativa de algunos porque se rompen las relaciones que dan cuerpo al tejido político y su derecho a votar habría sido, en ciertos sentidos, en realidad diluido o desvanecido. En este sentido, es importante que precisemos que cuando hablamos de buscar consensos y de ser incluyentes con las minorías al expedirse legislación, no queremos significar que mayoría y minorías estén totalmente de acuerdo con las leyes que se aprueban ni, mucho menos, que predicamos unanimidad necesaria (eso sería darle a las minorías un poder de veto prácticamente invalidante de la democracia misma); pero sí que todos, mayoría y minorías, ten­ gan una participación auténtica —no de mera forma— en la mesa de negociaciones que dan rumbo y contenido al quehacer político legislativo. Así, la inclusión puede tener distintas manifestaciones, como son, por ejemplificar: (a) in­ clusión en la toma de decisiones de qué temas o leyes integraran la agenda legislativa (sobre qué se va a discutir); (b) inclusión en la discusión de las propuestas o alternativas (qué se va a

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discutir); y (c) inclusión en la toma de decisiones de en qué sentido se aprueban las leyes (cómo se va a decidir). Y puede darse el caso de que las minorías presten su consentimiento para la expedición de leyes que si bien no desean impulsar, tampoco les merecen una objeción ideológica importante y, en contrapartida, que se les permita avanzar en otra cosa que sí es relevante para sus intereses. Esto significa que el derecho de participación de las minorías en la producción legisla­ tiva, aun cuando puede tomar varias manifestaciones, en esencia, se hace tangible y efectivo cuando las minorías son tomadas en cuenta en el debate y la toma de decisiones políticas legislativas importantes. Que la voz de las minorías sea escuchada —realmente escuchada— y respondida y que su voto sea contado; que aun cuando sus votos no sea en el mismo sentido que el de la mayoría, hayan sido partícipes del debate político, emisores y receptores de argumentos en la deliberación o, según fuere el caso, que sus legítimos intereses hayan sido de alguna manera atendidos en las negociaciones ("trade-off").26

e. Garantía judicial del pluralismo constitucionalizado Al hacer referencia a lo anterior, a lo que queremos dirigirnos es a sostener que la democracia pluralista, configurada constitucionalmente como tal, debe traducirse en los hechos, para que surta su "efecto útil", en una democracia deliberativa, conforme a la cual la legitimidad demo­ crática de lo decidido subyace, más que en la votación final con que las decisiones políticas colectivas se sacan adelante (aun cuándo puede ser sintomática de ello), en la inclusión de fondo y forma con que se lleva a cabo el procedimiento deliberativo y de negociación que antecede la deci­ sión. La democracia plural pues, no se allana con el diverso concepto de democracia como voluntad de la mayoría que subyace en el diseño del proceso legislativo hasta hoy vigente, sino que requiere verlo y replantearlo, así sea jurisprudencialmente, en clave de democracia deliberativa, para poder así hacer patente el pluralismo constitucionalizado. 26 Hoy en día, es claro que en el contenido de las agendas legislativas y de los proyectos de ley que se aprueban confluyen muchos intereses y muchas causas eficientes (CHAMBLISS, W. J. y ZATZ, M. S. (eds.) Making law. The state, the law and structural contradictions, Blooomington, Indiana, Indiana University Press, 1993). El Pacto por México es un claro ejemplo actual de ello. Si esto es así, no es imposible ni difícil encontrar fichas de cambio para que la negociación política entre mayoría y minorías puedan ofertarse y contra ofertarse compensaciones en aras de la inclusión de todos en las deliberaciones y en las votaciones legislativas que se quieran sacar adelante.

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Por esto importa la inclusión de las minorías en el proceso legislativo, en el proceso deliberativo, de negociaciones y trabajo que antecede las votaciones legislativas. Por esto también, que las minorías políticas pueden hacer valer judicialmente la invalidez de leyes que estiman son el producto de procesos legislativos en los que les fueron des­conocidos o ignorados sus derechos de participación, resulta de la mayor relevancia en tanto el medio —la AI—, se convierte en garantía judicial de tales derechos. Así, estos dejan de ser letra muerta o meras promesas o buenas intenciones constitucionales. Desde esta perspectiva, la AI (mediante la cual se pueden hacer valer y analizar violaciones al proceso legislativo) funge, así sea de modo contingente, como un mecanismo de garantía de los derechos de participación de las minorías políticas en los procesos legislativos y, por tanto, favorece la dimensión deliberativa de la democracia, máxime si tales irregularidades pueden tener como consecuencia la invalidez de las normas de que se trate. Digamos que, sumados al valor en sí mismo empoderante que les da tener la posibilidad de accionar (legitimación activa) en esta vía ante la SCJN, el máximo tribunal del país, en contra de los Congresos, esto resulta aún de mayor valía para la efectiva realización del pluralismo y como garantía o medio de tutela judicial del Estatuto Jurídico de la Oposición, cuando a través de esta vía también se pueden judicializar violaciones del procedimiento legislativo. *** Al sostener lo anterior, no desconocemos que el alcance de tal protección habrá de depen­der del concepto de democracia que se tenga por la SCJN, la consecuente aproximación analítica con que se aborde el estudio de cada proceso legislativo, así como la relevancia constitucional —y no de mera legalidad— que puedan tener las incidencias del proceso legislativo que se acusen (porque en AI se ven vicios de constitucionalidad, no de mera legalidad); y tampoco soslayamos que este tipo de problemáticas no son los únicas que pueden afligir a las minorías políticas. Baste recordar que las minorías políticas tienen, como tales, otros derechos de participación en el seno de las Cámaras legislativas (como los referidos en páginas anteriores) y sería deseable que tales derechos tuvieran una alternativa de protección judicial, que ciertamente no está dentro del resorte de la AI, por estar esta circunscrita a la impugnación de leyes.

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La protección judicial que puede brindar la SCJN a las minorías políticas a través de la AI se refiere a hechos que ocurran en el marco de un proceso legislativo, y con los asegunes ya notados, pero estas acotaciones de ninguna manera restan mérito a lo antes dicho en torno a la protección judicial que en esta vía pueden encontrar; sobre todo, si se considera que, en términos generales, el derecho parlamentario se ha quedado al margen de la intervención de los tribunales.27 He aquí un ingrediente más para mejor dimensionar la relevancia de que la AI está a su disposición y de que la SCJN haya interpretado que en esta vía puedan revisarse violaciones ocurridas en el curso de los procesos legislativos que, vale remarcar, creemos deben ser aproximados como procesos auténticamente deliberativos, porque así puede garantizarse judicialmente el pluralismo constitucional.

Fuentes BRAGE CAMAZANO, J., La acción de inconstitucionalidad, UNAM, México, 1998. CASAR, M. A. y MARVAN, I. (eds.), Reformar sin mayorías, la dinámica del cambio constitucional en México 1997-2012, Taurus, 2014. CHAMBLISS, W. J. y ZATZ, M. S. (eds.), Making law. The state, the law and structural contradictions, Indiana University Press, Blooomington, Indiana, 1993. CORDOVA VIANELLO, L., "La Reforma Electoral y el cambio político en México" en ZOVATTO, D. y OROZCO HENRÍQUEZ, J. J. (eds.), Reforma política y electoral en américa latina 1978-2007, Instituto de Inves­tigaciones Jurídicas-UNAM-IDEA (International institute for democracy and electoral assistance), México, 2008, pp. 653-703. DE VERGOTTINI, G., Derecho constitucional comparado, Universidad Nacional Autonoma de México-Secretariato Europeo per le pubblicazioni scientifiche, Mexico, 2004. 27

Vid. La tesis aislada de la Sala Superior XIV/2007 "JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. LA REMOCIÓN DEL COORDINADOR DE UNA FRACCIÓN PARLAMENTARIA NO ES IMPUGNABLE (LEGIS­ LACIÓN DE CAMPECHE).", la diversa de rango jurisprudencial 34/2013 "DERECHO POLÍTICO-ELECTORAL DE SER VOTADO. SU TUTELA EXCLUYE LOS ACTOS POLÍTICOS CORRESPONDIENTES AL DERECHO PARLAMENTARIO."; así como la sentencia dictada en el juicio de clave SUP-JDC-228/2014, fallado el 5 de marzo de 2014.

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ESAISASSON, P., GILLJAM, M. y PERSSON, M., "Which decision making arrangements generate the strongest legitimacy beliefs? Evidence from randomised field experiment". European Journal of Political Research, 51, 2012, pp. 787-808. FIX ZAMUDIO, H., Estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano, PorrúaIns­tituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2011. MAC COUN, R. J., "Voice, control, and belongin: The double edge sword of procedural fairness", Annual Review of Law and social sciencies, 2005, pp. 171-201. NOHLEN, D., "Sistemas electorales", en Diccionario Electoral, Segunda edición, Instituto Interame­ ricano de Derechos Humanos-CAPEL-Instituto de Investigacions Jurídicas de la UNAMTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación-Instituto Federal Electoral, México, 2003. OROZCO HENRÍQUEZ, J. J. y ZOVATTO, D., "Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007: lectura regional comparada" en ZOVATTO, D. y OROZCO HENRÍQUEZ, J. J. (eds.), Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-IDEA (International institute for democracy and electoral assistance), México, 2008, pp. 3-209. SARTORI, G., Ingeniería constitucional comparada, Fondo de Cultura Económica, México, 1996. SUSSKIND, L. E. y CRUIKSHANK, J. L., Breaking Robert's Rules, Oxford University Press, New York, 2006. TENA RAMÍREZ, F., Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1994.

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Modelo de estado regulador: su aparición en la jurisprudencia nacional David García Sarubbi*

* Maestro en derecho por la Universidad de Nueva York (NYU) y actualmente Secretario de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, [email protected].

Sumario. 1. Introducción; 2. Los elementos de la controversia constitucional 117/2014; 3. Los elementos del modelo de estado regulador; 4. Conclusión; Fuentes.

1. Introducción

L

as sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son de interés por muchas razones. Se tratan de decisiones terminales que ponen resolución a conflictos sociales que incumben a distintos sectores de la sociedad, ya que determinan la suerte de la distribución de ciertos bienes o cargas sobre ellos. Cuando los conflictos se canalizan a través de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, las sentencias pueden tener un impacto más generalizado de manera inmediata por sus eventuales efectos generales. Por tanto, la Corte suele resentir un primer tipo de presión social para resolver a favor de aquel sentido que maximice la utilidad de cada una de las partes en conflicto y de quien, sin serlo for­malmente, se puede ver beneficiado o perjudicado por los efectos de las sentencias. Sin embargo, existe un interés sobre una capa más profunda de esas sentencias. Un inte­ rés que genera un tipo de presión diferenciada. Al resolverse los casos sobre la base de lo dispuesto en las normas jurídicas, especialmente, la Constitución, las sentencias de la Suprema Corte contienen operaciones interpretativas, desarrollos argumentativos y clasificaciones nor­ ma­tivas que recaen a un estado de cosas, de los que se abstraen ciertos elementos que pueden presentarse en nuevas ocasiones, operaciones interpretativas que vistas a la luz del caso concreto dotan de significado a las reglas jurídicas, muchas veces formuladas con un considerable 59

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grado de indeterminación semántica. Estas operaciones, tan pronto son plasmadas en las sentencias, pueden ser extraídas y sistematizadas para poder describir con cierta precisión el conjunto de estándares normativos prescritos por el ordenamiento jurídico y de ahí extraer respuestas jurídicas para conflictos futuros. En esta capa se interesan quienes buscan anticipar la solución de casos futuros. Si, como dice Kelsen, el derecho ofrece un esquema de explicitación conceptual de la reali­ dad, al permitir a sus operadores calificar hechos externos como hechos jurídicos, por ejemplo, el nacimiento de una persona, la celebración de un matrimonio, o la existencia de un revuelta social, en oposición, por ejemplo, de una transición democrática de los titulares de los órganos del Estado, entonces, la sentencias de la Corte, que aplican el derecho, conforman, por así decirlo, un glosario de significados constitucionales que nos permiten encuadrar segmentos de la realidad en esquemas de significados conceptuales, esto es, atribuir significado a las palabras constitucionales.1 Quienes se interesan en este sentido por las resoluciones de la Corte producen una presión sobre la Corte en un nivel normativo. Pretenden presionar por aquel significado interpretativo de su preferencia. Así, con la consolidación creciente de la Constitución como norma jurídica, como es natural, las sentencias de la Corte merecen una mayor atención, más allá del generado por los intereses concretos en conflictos; justamente, merecen atención por su trascendencia para la configuración del ordenamiento jurídico por vía interpretativa. El derecho escrito en los textos normativos nunca ha sido autoevidente para resolver controversias; siempre ha requerido de un intérprete que individualice el derecho en cada caso concreto. Por tanto, las sentencias de la Corte son importantes para determinar qué soluciones normativas aporta la Constitución para conflictos reales y concretos. Hasta ahora, lo dicho no abona mucho a un lugar común: la jurisprudencia de un tribunal constitucional importa tanto para resolver problemas sociales, como para la construcción del derecho. Si en nuestro país en algún momento histórico se llegó a cuestionar esta afirmación, con la reforma judicial de 1994 y, especialmente, con la reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, esta conclusión ha adquirido el valor de incuestionable. 1

Cfr. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 11a. edición, Porrúa, México, 2000, p. 17.

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Estos cambios constitucionales han desembocado en la supremacía judicial en materia de interpretación constitucional. Es cierto que se trata de dos afirmaciones independientes, que la Constitución sea norma jurídica, y, por otra parte, que exista supremacía judicial por lo que refiere a la interpretación constitucional. Bien podría darse una sin la otra, por ejemplo, en un sistema absolutamente descentralizado, en el cual no exista un sistema jerarquizado de jurisprudencia o de precedentes, la Constitución podría ser vinculante sin existir supremacía judicial al habilitarse a cada órgano interpretar lo que aquélla establece. Sin embargo, en nuestro sistema constitucional, ambas afirmaciones vienen ligadas, pues el texto constitucional de manera expresa deposita en la Suprema Corte la facultad terminal de interpretar la Constitución y de vincular al resto de los tribunales a seguir su jurisprudencia,2 sin posibilidad de inaplicación, como recientemente lo determinó dicho tribunal.3 Así, con esta introducción no pretendo reiterar lo que otros autores han desarrollado para apuntar la importancia de la doctrina constitucional de un tribunal terminal, como es la Suprema Corte. Mi interés es retomar estas conclusiones para enmarcar la discusión sobre un tipo de sentencia que quiero comentar, a saber, aquel que ofrece significados generales en una capa ulterior, pues atribuyen significados al modelo de estado que estructura nuestra arquitectura constitucional. Este tipo de sentencia ofrece la construcción de significados en una capa ulterior a las mencionadas, pues se ubica después de aquella donde se encuentran los estándares normativos que hacen predecible la función judicial, a los cuales ayuda a adquirir un cierto sentido. Su función no es establecer estándares concretos de decisión, sino modelos conceptuales desde donde generarlos. 2 El artículo 94 de la Constitución Federal establece que "[l]a ley fijara los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución". 3 Así lo resolvió recientemente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, afirmando que la jurisprudencia no podía inaplicarse con motivo del ejercicio del control de convencionalidad o difuso de constitucionalidad, en sesión de 14 de octubre de 2014, con motivo de la contradicción de tesis 299/2013, de la que derivó la tesis de jurisprudencia 64/2014, visible en la página 8 del Libro 13 (diciembre de 2014), Tomo I, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, de rubro "JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MENOR JERARQUÍA.".

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En mi opinión, cuando la Corte hace esto, como recientemente al resolver la controversia constitucional 117/2014, su decisión no sólo debe despertar el interés de las partes y de quienes prestan atención a los estándares normativos para anticipar soluciones futuras, sino principalmente de aquellos que se interesan por las preguntas ¿Qué modelo de estado constitucional tenemos? ¿Cuáles son sus elementos informadores? ¿Sobre la base de que premisas interpretativas la función de control constitucional adquiere sentido? La aparición de las sentencias que contiene esta tercera capa es una consecuencia de la operación de una Constitución con normas tan variadas, como son las modernas, en las cua­les se encuentran cláusulas fundantes de ciertos arreglos institucionales derivables de la filosofía política. No sólo se encuentran reglas precisas, del tipo contenido en el artículo 83 que establece que "[e]l Presidente entrará a ejercer su encargo el 1o. de octubre y durara en él seis años", cuyo margen interpretativo es muy acotado, sino también otro tipo de normas, que genui­namente podrían caracterizarse como repositorios de filosofías políticas, del tipo contenido en el artículo 40, según el cual "[e]s voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental". Sería difícil dotar de sentidos a los casos que versan sobre la laicidad del estado, el sistema federal, derecho electoral, si de vez en cuando la Corte no reservara en sus sentencias un apartado que construyera significados y se los asignara a las fórmulas anunciantes de los compromisos fundamentales del Estado mexicano. Es la interpretación de este segundo tipo de normas la que se encuentra en el foco de interés de aquellos dedicados a analizar las capas más profundas de las sentencias de la Corte y es donde, en el ámbito de la interpretación constitucional, se disputan las filosofías que terminan aglutinando las mayorías de las posiciones dispersas en una sociedad plural, pues da cabida a las distintas teorías de la justicia, v.gr. comunitarios, republicanos, libertarios, los distintos tipos de demócratas, liberales igualitarios, etcétera. Aquí es donde adquiere resonancia lo dicho por Dworkin, en torno a que las decisiones de los Jueces están llamadas a fungir como piezas de filosofía jurídica, pues la filosofía política es la parte general de la actividad

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jurisdiccional: "el prólogo silencioso de cualquier decisión jurídica".4 Pues bien, algunas veces nuestra Corte ha decido hacer que ese prólogo no sea silencioso, sino un apartado de razonamien­ tos estructurados que construyen el significado normativo de nuestro modelo de estado, el que se ofrece para ser sometido a un control racional por la sociedad. Como todo ejercicio del poder público, el interpretativo de la Corte —aquel capaz de configurar los significados de la Constitución— debe estar sujeto a escrutinio público. Por el tipo de normas que integran el texto fundamental, no sólo por aquellos juristas expertos en las técnicas ortodoxas de la ciencia jurídica, sino por toda persona interesada en los presupuestos filosóficos del sistema constitucional. El propósito de comentar los significados construidos en esta última capa de las sentencias es generar, igual que en las otras, un ambiente propicio de crítica que se convierta en un control social de las razones de la Corte. Del tipo de normas que generan este interés más profundo —aquellas fundantes de la forma de Estado—, mi impresión, es que hay un subtipo que termina atrayendo el mayor grado de escrutinio social, en detrimento del resto, a saber, el que presenta el listado de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte es utilizada como un referente semántico confiable de lo que significa que las personas tengan derechos humanos. Es utilizada para determinar lo que, en realidad, establece cada norma constitucional como el umbral de protección de ciertos bienes, prerrogativas o simplemente de los espacios reservados para que cada quien haga lo que quiera, lo que se establece como límites del poder del Estado y, en caso de tratarse de derechos prestacionales, de establecer sus responsabilidades con los ciudadanos. Por su impor­ tancia práctica y real como instrumento de protección, suelen ser las sentencias más anali­ zadas y criticadas. El grado de escrutinio realizado sobre la jurisprudencia de los derechos humanos ha llegado, en mi opinión, a consolidar un verdadero contrapeso social al poder configurativo de la Corte. Por buenas razones, este parece ser el signo distintivo de la Décima Época, a la que ya se la ha identificado como la época de la jurisprudencia de los derechos humanos. 4

DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1986, p. 90.

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Sin embargo, que haya motivos para concentrar nuestro interés en las criterios interpretativos sobre los derechos humanos, no debe evitar que también prestemos atención a los significados constitucionales que la Corte va construyendo sobre un subtipo de normas que, a mi parecer, delinean la estructura ósea del ordenamiento jurídico, a saber, aquellas que establecen un determinado modelo de Estado, normas que se encuentran insertas en el texto constitucional, como formulas lingüísticas que anuncian la pertenencia del ordenamiento jurídico a una filosofía política, cuya presencia por sí resulta insuficiente para resolver casos. No estable­ cen un listado de derechos, pero sí establecen que la nuestra es una república, que es democrática, federal, laica, articulada por el principio de división de poderes. A veces esa forma de gobierno, no se encuentra formulada expresamente, sino que se deriva implícitamente de la estructura general, como es el carácter social de nuestra democracia. Como es obvio, cuando la Corte busca encontrar significados normativos en el mencionado tipo de normas genera un traslape entre argumentación jurídica y filosofía política ¿Qué tipo de democracia establece nuestra Constitución? ¿Nuestro sistema constitucional delinea un sistema presidencialista o un sistema parlamentario? ¿Qué tipo de principio de división de poderes consagra nuestro modelo? ¿Qué tipo de federalismo se encuentra anclado en el texto constitucional? Éstas, entre otras, son preguntas sobre el significado de normas constitucionales que debe resolver la Corte al resolver sobre su aplicación a casos controvertidos, al menos, de vez en cuando, pues la construcción de esos significados dotan de sentido a la práctica judicial, así como a los estándares precisos de decisión. Finalmente, queda decir que aquí la lucha por el significado constitucional, de la cual es árbitro la Corte, suele también agrupar distintas posiciones normativas que integran una fuerza de escrutinio social importante para la Corte. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de los derechos humanos, las presiones no desembocan en la posiciones de anteponer una lectura garantista a una posición conservadora, si es que esta división sigue siendo útil. El escrutinio público sobre las sentencias de la Corte en esta tercera capa refleja el grado de desacuerdo político sobre el papel apropiado del Estado y sobre los fundamentos legítimos del poder público. Un desacuerdo político que ciertamente se resuelve en un primer momento, cuan­do el Constituyente permanente produce normas sólo para hacerse presente en un segundo momento, cuando la Corte tiene que resolver sobre la aplicación de las normas constitucionales.

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2. Los elementos de la controversia constitucional 117/2014 Recientemente el Pleno de la Suprema Corte resolvió una controversia constitucional relevante en el sentido apuntado en el apartado anterior. En su sentencia afirmó abordar un litigio en el seno de "una nueva ingeniería constitucional" resultante de profundas reformas constitucionales a la estructura de gobierno, que tuvieron como resultado la inserción en el texto constitucional de dos órganos reguladores con la naturaleza de órganos constitucionales autónomos: la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) . Su ingreso en la Constitución, para la Corte, reabrió la interrogante sobre la estructura democrática y el principio de división de poderes. Se trata de la controversia constitucional 117/2014, fallada en sesión de siete de mayo de dos mil quince, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, interpuesta por el Congreso de la Unión, por conducto de la Cámara de Senadores, en contra de un conjunto de disposiciones administrativas de carácter general recientemente emitidas por el IFT, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el doce de noviembre de dos mil catorce.5 Así, la Corte precisó que el caso sería el primero en permitir explorar la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de dos mil trece, "la cual introdujo una serie de contenidos normativos novedosos en el artículo 28 constitucional, entre ellos, la creación y regulación del Instituto Federal de Telecomunicaciones como un nuevo órgano autónomo, con una nómina competencial propia y diferenciada respecto de los otros poderes y órganos previstos en el texto fundamental", pero también la expansión de los derechos humanos de libertad de expresión y acceso a la información en nuevas dimensiones del quehacer humano, a las cuales debía extenderse la presencia del estado: telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. La Corte anunció desde el inicio que "[l]a resolución del presente asunto, mediante la exploración mencionada, permitirá explorar la relación consti­ tucional entre las disposiciones administrativas de carácter general del IFT y las leyes del Congreso de la Unión". 5

El nombre completo es Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones emite las Reglas de Por­ tabilidad Numérica y modifica el Plan Técnico Fundamental de numeración, el Plan Técnico Fundamental de Señalización y las especificaciones operativas para la implantación de Portabilidad de números geográficos y no geográficos.

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Con ello, la Corte planteo tres preguntas a responder: ¿Cuáles son los alcances de las facultades de producción normativa de carácter general del IFT? en su caso ¿desde la perspecti­ va competencial, cuál es el estándar de revisión judicial de los productos normativos generales de dicho instituto? Finalmente, como corolario de las anteriores ¿A las disposiciones administrativas de carácter general del IFT son aplicables los principios del artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal? Estas preguntas, según la Corte, no pueden responderse si no se explicitan antes los significados atribuidos al principio de división de poderes y al democrático, pues frente a ellos han aparecido nuevos órganos reguladores que han sido removidos de los clásicos tres poderes, lo que podría generar una tensión con el entendimiento que los padres funda­ dores tuvieron del modelo constitucional. No son los primeros órganos constitucionales autónomos en nuestro sistema constitucional, ni tampoco los primeros en encontrarse en una controversia constitucional con alguno de los tres poderes del clásico principio de división de poderes. Sin embargo, su aparición pare­ciera abrir un nuevo capítulo en nuestra historia constitucional, por las características de estos órganos. Según el Pleno de la Corte estos órganos reguladores están encargados de un segmento material delimitado de política pública (competencia económica, telecomunicaciones y radiodi­ fusión), en las cuales, a diferencia de los poderes clásicos, no tienen una función especializada, sino las tres: tienen funciones quasi legislativas, quasi ejecutivas y quasi adjudicativas, las que proyectan en sus ámbitos materiales de regulación, con independencia de lo que los otros pode­ res decidan, especialmente el ejecutivo. Son órganos reguladores que han salido de la órbita de atribuciones constitucionales de los tres poderes clásicos y se han hecho autónomos. Este dato es relevante, pues previo a la reforma, ambos órganos formaban parte de la administración pública a cargo del Ejecutivo, como órganos desconcentrados de la Secretaría de Economía y de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Ahora, en contraste a lo que sucedía previamente, a estos órganos debe reconocerse facultades de producción jurídica, ejecutivas y de adjudicación, aunque los poderes legislativo y ejecutivo no acompañen esas funciones o, incluso se opongan a ellas, en la medida apropiada para respetar el modelo democrático y un contenido mínimo del principio de división de poderes. En este sentido acotado, no son iguales a los anteriormente introducidos en otras reformas constitucionales.

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Así, al resolver sobre la controversia comentada, la Corte consideró indispensable tomar una pausa para atender la necesidad de construir un significado inicial sobre lo que denominó era una nueva arquitectura derivada del contenido de las nuevas reformas constitucionales: el modelo de estado regulador. Como se verá en seguida, es un modelo de estado que hace compatible la existencia de órganos reguladores desvinculados de los poderes clásicos para atender técnicamente segmentos especializados de política pública, de una manera compatible con el compromiso de la Constitución con el principio de auto-gobierno democrático, el cual exige que las decisiones más importantes en la sociedad sean tomadas por representantes populares sujetos a elecciones periódicas. Introducir y construir un significado mínimo de lo que denominó "el modelo de estado regulador" ayudó a la Corte a dotar de sentido al acomodo de los principios competenciales básicos de nuestro sistema frente a semejante cambio, nuevo marco de significados que hace justificable que, al final de la decisión, se concluyera que uno de los nuevos órganos constitucionales autónomos (el IFT) tenga habilitación constitucional para emitir normas generales en materia de telecomunicaciones y radiodifusión sin sujeción a la ley, salvo en un sentido acotado, a pesar de tratarse de un órgano no representativo, lejano al poder legislativo, ni tampoco sujetarse a un régimen de rendición de cuentas similar al ejecutivo, quien también debe responder a sus electores. Los integrantes de los nuevos órganos constitucionales autónomos no son electos por los ciudadanos, ni sus acciones se encuentran sujetas a un esquema de rendición de cuentas democrático, por tanto, el reconocimiento de autoridad normativa a éste requería de una buena explicación de las razones que impiden que con ello se traicione el compromiso constitucional con el autogobierno popular y el principio de división de poderes. Con dicho modelo, la Corte se hizo de una base conceptual para responder los argumentos impugnativos formulados por el poder legislativo, uno de los tres poderes primarios clásicos, que resulta ser quien cuenta con la mayor capacidad de configuración del ordenamiento jurídico, en tanto representativo y deliberativo, quien, reitero, acudió a la controversia constitucional a cuestionar la posibilidad del IFT de producir normas jurídicas generales con un contenido distinto al establecido en las leyes. La idea del modelo de estado regulador es relevante en las tres capas mencionadas. Fue relevante para resolver a favor de la validez de las normas emitidas por el IFT, pero también lo fue para delimitar criterios generales para la resolución de conflictos futuros; sin embargo, más

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importante aún, para establecer premisas interpretativas para otorgar significado a una nueva estructura estatal. Las normas creadas por el IFT —impugnadas en la controversia 117/2014— establecían un cuerpo de reglas bastante detalladas y exhaustivas para hacer operativo el derecho a la "por­ tabilidad" de los usuarios, un derecho creado por el legislador y otorgado a los usuarios de los servicios de telefonía para "portar" su número telefónico a otro prestador de servicios diverso, de manera gratuita. Con el reconocimiento de este derecho, el legislador consideró que podría hacerse realidad la promesa de que cada quien puede escoger libremente a su proveedor de servicios y, por tanto, la existencia de un campo equitativo para la libre competencia entre los agentes económicos. Como lo establecía la regla 1 del Acuerdo combatido, "[l]as presentes Reglas tienen por objeto establecer los procesos para que los usuarios puedan ejercer su derecho a elegir libremente al Proveedor de Servicios de Telecomunicaciones conservando su número telefónico y con el fin de fomentar la sana competencia entre los Proveedores de Servicios de Teleco­ municaciones." Sin embargo, este derecho no podría ser auto-ejecutable, sino es través de una regu­ lación posterior de implementación técnica que permitiera a los operadores cumplir con la obligación de portar los números de los usuarios, así como de regulación para permitir a los usuarios hacer uso del mismo. Aquí es donde ingresó el IFT. Sin embargo, en su papel de regulador, se enfrentó a una disyuntiva ¿Regular la implementación de la portabilidad siguiendo las guías de la ley, en caso de existir? O ¿Regular su implementación sobre la base de sus propios juicios técnicos, sin necesidad de seguir lo establecido por el legislador? Como puede anticiparse, la respuesta escogida por el IFT fue la segunda y el Congreso de la Unión reaccionó haciendo valer su oposición ante la Corte. La oposición del Congreso se manifestó en distintos conceptos de invalidez, los que podríamos resumir en una idea central: las normas del IFT van más allá de la ley, pues establecen contenidos no derivables de lo dispuesto por el Congreso de la Unión, en otras palabras, no se limitan a ejecutar o desarrollar lo contenido en la ley.

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Así, el reclamo del legislativo se fundamentaba en un modelo clásico de estado legisla­ tivo, según el cual se entiende depositado en el congreso el poder de configurar el sistema jurídico, siempre y cuando no trascienda a contenidos indisponibles establecidos en la Cons­ titución, por lo que sólo él puede establecer obligaciones, cargas y derechos a las personas, de tal forma que todo aquel poder u órgano constitucional que pueda tener una facultad de producción normativa, como clásicamente se reconocía al Ejecutivo a través de su facultad reglamen­taria, sólo podría ejecutar y desarrollar lo establecido en las leyes. En este sentido, cualquier poder de configuración que pudiera tener el IFT, como nuevo órgano constitucional autónomo, no podría superar el acotado ámbito de ejecución que tiene el ejecutivo, al emitir reglamentos, pues por analogía debía considerarse que el IFT tenía un papel de ejecución. Por tanto, el Congreso solicitaba a la Corte que declarara la invalidez de todas aquellas disposi­ ciones administrativas que no se ajustaran a su delimitada función de ejecución y desarrollo de lo ya contenido en la ley. La argumentación del Congreso de la Unión no carecía de méritos constitucionales. La teoría constitucional tiene razones de alarma siempre que se identifiquen poderes de produc­ ción de normas generales a órganos no representativos, con el potencial de crear obligaciones o cargas a los ciudadanos, pues si son introducidos sin sujetarse a control democrático alguno, entonces, se pierde en legitimidad y en rendición de cuentas, pues no son las personas a través de sus representantes quienes deciden en nombre de la sociedad. Cuando un orden constitucional solapa la existencia de poderes normativos antidemocráticos se ponen en peligro los compromisos fundamentales de la Constitución hacia un autogobierno democrático. Es un mal que se ha combatido con fórmulas, tales como "no taxation without representation" o "nulla poena sine lege" que han sido traducidos en normas constitucionales con contenidos precisos, como los principios de reserva de ley, superioridad jerárquica de la ley, taxatividad y lega­lidad, principios de derecho positivo que son testimonio y soporte de la gran mayoría de los argumentos del congreso, que tienen en común la función de establecer una barda clara a los órganos del Estado no representativos para emitir normas generales. Más aún, puede decirse que, con su debida proporción, a los órganos reguladores (constitucionalmente autónomos) puede aplicarse la misma objeción contra-mayoritaria que al poder judicial. Si es problemático que los Jueces —no elegidos popularmente y, por tanto, irreponsables ante el electorado— pasen revisión a las leyes aprobadas por quienes sí son elegidos democráticamente y, por tanto, sujetos a un sistema de rendición de cuentas constante, también

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lo es que dos órganos integrados por un conjunto de burócratas técnicos, quienes no responden a las preferencias de las mayorías, decidan temas tan relevantes, como es la política pública en los ámbitos de telecomunicaciones y competencia económica, de una manera indiferente a lo establecido en las leyes. Según el artículo 28 constitucional, los comisionados integrantes del IFT y la COFESE, si bien se han de someter a un proceso de evaluación cuando sean aspirantes, "[e]l ejecutivo seleccionará de entre esos aspirantes, al candidato que propondrá para su ratificación al Senado", quienes durarán nueve años en su encargo, sin posibilidad de remoción, salvo que sea "a cargo de la dos terceras partes de los miembros presentes del Senado de la República, por falta grave en el ejercicio de sus funciones, en los términos que disponga la ley". Si sobre los Jueces pesa la referida objeción por inaplicar leyes, a los órganos consti­ tucionales autónomos aplica idéntica objeción por emitir normas de manera paralela, con un poder configurador equivalente a los producidos en procesos democráticos, quienes, a diferencia de los representantes populares, no son responsables democráticamente, salvo por faltas graves en el ejercicio de sus funciones. Los persuadidos por la objeción contra-mayoritaria aplicada al poder judicial, sugieren reducir al mínimo el control constitucional de las leyes; análogamente, quienes se convencen con su extensión en el ámbito de los órganos reguladores pueden verse animados con la idea de consagrar a las leyes como la medida de la regulación de dichos órganos. Al fin al cabo, debe insistirse, una filosofía similar anima el diseño de la facultad reglamentaria del ejecutivo, en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, al establecer que el Ejecutivo tiene la facultad de "[p]romulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta aplicación". Por tanto, para determinar la validez de los normas impugnadas, la Corte debía determinar una cuestión previa de carácter general, a saber, si la Constitución creó al IFT, como un ente regulador, delimitado a ejecutar y desarrollar lo establecido en las leyes, "a proveer en la esfera administrativa a su exacta aplicación" de manera equivalente o, incluso en algún grado menor, a la facultad reglamentaria del ejecutivo quien, cabe aclarar, en oposición a los órganos reguladores, sí cuenta con legitimidad democrática.

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No sólo fue la forma en que fue intentada la impugnación del Congreso de la Unión la que forzó a la Corte a responder esta interrogante, sino también el contenido de la ley que se propuso establecer como medida de la validez de las disposiciones del IFT. El 14 de julio de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, con una regulación exhaustiva de la materia; desde el artículo 1, el legislador estableció que la ley tiene como objeto regular el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes públicas de telecomunicaciones, el acceso a la infraestructura activa y pasiva, los recursos orbitales, la comunicación vía satelital, la prestación de servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión y la convergencia entre éstos, los derechos de los usuarios y las audiencias, y el proceso de competencia y libre concurrencia en esos sectores, para que contribuyan a los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 6, 7, 27 y 28 de la Constitución Federal. En la ley, la posición del IFT es curiosa, pues el legislador se preocupó por precisar las facultades regulatorias de ese órgano de una forma detallada. Por momentos, el lenguaje del legislador pareciera expresar la necesidad de investir al IFT de facultades de creación normativa, pues pareciera pensar que de no hacerlo, no podría ejercerlas, al requerirse un acto de delegación legislativa similar a los contenidos en otras leyes, denominadas "cláusulas habilitantes" en la jurisprudencia, cuyo fin es investir de facultades regulatorias a órganos técnicos desconcentrados de la administración pública, que sin el acompañamiento de una ley delegatoria, se reducirían a órganos administrativos limitados a participar en la función ejecutiva. El artículo 15, fracción de la ley mencionada establece que dicho órgano puede "[e]xpedir disposiciones administrativas de carácter general, planes técnicos fundamentales, lineamientos, modelos de costos, procedimientos de evaluación de la conformidad, procedimientos de homologación y certificación y ordenamientos técnicos en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, así como demás disposiciones para el cumplimiento de lo dispuesto en esta ley", precepto que, como señaló la corte en su sentencia, debe relacionarse con la atribución prevista en la fracción LVI de ese artículo, de "[a]probar y expedir las disposiciones administrativas de ca­ rácter general necesarias para el debido ejercicio de las facultades y atribuciones del Instituto." El contenido de estas normas competenciales podrían encuadrar en la categoría de "cláusulas habilitantes". Con este nombre la Corte denominó un tipo de legislación que tiene como

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función delegar en ciertos órganos administrativos la facultad de emitir disposiciones de carácter general en cuestiones técnicas, en el cual pueden desplegar cierta autonomía configurativa.6 Estas cláusulas habilitantes permitían a los antecedentes de los órganos constitucionales autónomos, como la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la Comisión Federal de Competencia (COFECO) emitir regulación en sus distintos ámbitos. Sin embargo, cualquier semejanza de resultados que podría identificarse con la actual ingeniería constitucional pasa a segundo orden, pues la diferencia relevante es que esas cláusulas habilitantes hacían depender la facultad regulatoria de dichos órganos subordinados al ejecutivo de la voluntad legislativa, permitiendo afirmar que era la ley la medida de las facultades regulatorias de esos órganos, sin la cual no podían desempeñarse. De alguna manera, esos órganos reguladores (órganos desconcentrados de la administración pública centralizada) debían limitarse a ejecutar y desarrollar los preceptos de la ley, pues era ésta, en tanto fuente reservada, la que determinaba que esos órganos regularan, así como todas sus condiciones. Así, al promover la controversia constitucional 117/2014, el Congreso exigía a la Corte re­conocer que el IFT, a pesar de estrenarse prácticamente como nuevo órgano constitucional autónomo, debía quedar sujeto a la ley, de una forma equivalente a su antecedente (la COFETEL), como lo están todos los demás órganos administrativos. Como se había mencionado, las disposiciones generales impugnadas versaban sobre la regulación de la portabilidad. Y en este tema, la ley parecía indicar con mayor claridad que el IFT sólo debía desempeñarse para ejecutar y desarrollar la ley. En el articulado general, se reconocía a la portabilidad como un derecho, que debemos agregar, es de rango legal, por no contenerse en la Constitución. Así, es el resultado de la libertad configurativa del legislador. El artículo 3, fracción XLIV define a la portabilidad como el "[d]erecho de los usuarios de conservar el mismo número telefónico al cambiarse de concesionario o prestador de servicio". 6 Vid., por ejemplo, la tesis de jurisprudencia 97/2008 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro "PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2006. SU ARTÍCULO 9, FRACCIÓN III, CONSTITUYE UNA CLÁU­SULA HABILITANTE.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, junio de 2008, p. 404. En esta tesis, la Corte dice: "Las cláusulas habilitantes son mecanismos a través de los cuales el legislador habilita a un órgano del Estado, principalmente de la administración pública, para regular una materia concreta, precisándole las bases y los parámetros generales conforme a los cuales deberá actuar."

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El precepto legal que se ubica en el centro de la controversia es uno transitorio, el cual no deja lugar a dudas sobre la idea legislativa de establecer al IFT como un órgano al que se invistió con la facultad de ejecutar y desarrollar lo previsto en la ley. Esta norma otorga una facultad de emisión de normas, de ejercicio obligatorio para el regulador, con un grado de detalle considerable de la forma en que el legislador precisó debe ejercer su función. En efecto, el artículo trigésimo octavo transitorio de la ley establece que "[e]l Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá emitir dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la entrada en vigor de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, las reglas administrativas necesarias que eliminen requisitos que puedan retrasar o impedir la portabilidad numérica y, en su caso, promover que se haga a través de los medios electrónicos." El legislador confinó la facultad del IFT, al establecer que "[l]as reglas a que se refiere el párrafo anterior, deberán garantizar una portabilidad efectiva y que la misma se realice en un plazo no mayor de 24 horas contadas a partir de la solicitud realizada por el titular del número respectivo." El legislador agregó que "[p]ara realizar dicha portación sólo será necesaria la identificación del titular y la manifestación de voluntad del usuario. En el caso de personas morales el trámite deberá realizarse por el representante o apoderado legal que acredite su personalidad en términos de la normatividad aplicable." Así, el Congreso, apoyado en el tenor literal de la ley, exigía que las normas del IFT fueran contrastadas con los contenidos legales y se declararan inválidas aquellas que reflejaran una voluntad de extralimitación del legislador, pues era claro que la ley establecía que el referido órgano regulador sólo debía ejecutar lo previsto por el Congreso. La Corte rechazó en todos sus aspectos la pretensión del Congreso de la Unión. En su sentencia, parece reconocer que las disposiciones administrativas emitidas por el IFT no necesariamente reflejaban el contenido de la ley, sin embargo, precisó que ello no era motivo de preocupación constitucional, por lo que ni siquiera procedería a verificar si éstas se limitaban a ejecutar y a desarrollar los contenidos de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Para la Corte, la medida de la validez de la regulación del IFT no está en la ley, sino en la Constitución. Sin embargo, reconociendo que los alcances de esas facultades regulatorias no están marcadas en el texto fundamental, concluyó que debía reconstruirse sobre la base de un modelo teórico

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—el del estado regulador— derivable de una interpretación sistemática de todos los propósitos que animan la arquitectura constitucional. Según Sthepen Breyer, lo mínimo que puede esperarse de la Suprema Corte de Estados Unidos cuando resuelve problemas constitucionales de este tipo es proceder con una metodología de interpretación similar. El mencionado justice sostiene que la Corte no debe desentrañar lo que los creadores de la Constitución pensaron al establecer su contenido, sino identificar los valores subyacentes a esos preceptos y aplicarlos de manera flexible a los sucesos cambiantes que se les presentan y, más importante para nuestro propósito, debe tomar en cuenta los roles de otras institucionales gubernamentales y su relación entre ellos.7 Retomando la Corte mexicana esta metodología, procedió a resolver la controversia entablada entre el Senado y el IFT a partir del modelo de estado regulador, un modelo que no pretende reflejar las intencio­ nes del constituyente permanente, sino dar valor normativo a los propósitos constitucionales buscados con la creación de los dos nuevos órganos constitucionales autónomos armónicamente entendidos en el contexto de las relaciones que apropiadamente deben mantener con los tres poderes clásicos del Estado. Pues bien, sólo queda describir lo que la Corte entendió como modelo de estado regulador, a partir del cual se justifica la relativa independencia regulatoria del IFT del legislativo.

3. Los elementos del modelo de estado regulador El modelo de estado regulador no es nuevo en el constitucionalismo moderno. Sus orígenes teóricos tampoco se encuentran en México. Sus primeras referencias se identifican en el constitucionalismo americano como aporte de la época del New Deal, en la década de 1930; fue una respuesta a la expansión del gobierno federal para tratar las consecuencias sociales de las crisis económicas, mediante la creación de las denominadas "agencias independientes" con el poder de regular un ámbito económico desde un punto de vista técnico, casi científico. Sin embargo, su manifestación es diferente en nuestro país en dos aspectos: 1) en el modelo americano, las agencias independientes son creadas por la ley y muchas veces se insertan en la ór­ bita del ejecutivo y 2) su articulación se realizó con el específico propósito de resolver la tensión 7

BREYER, Stephen, Making Our Democracy Work, Alfred A. Knopf, New York, 2010, p. 75.

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en la relación del poder judicial con esas agencias independientes, por la respuesta a la pregunta ¿quién debe interpretar lo establecido en la ley? En contraste, en México, 1) los órganos reguladores son órganos constitucionales autónomos y 2) su aparición en la jurisprudencia se realizó con el propósito de resolver la tensión entre los reguladores y el legislativo por la pregunta ¿Quién puede emitir normas generales y en qué grado en relación con el otro? En efecto, en Estados Unidos, el estado regulador es un modelo que aglutina una serie de criterios de deferencia judicial a lo decidido por agencias independientes o, dependientes del ejecutivo, sobre lo que ellos consideran son los significados contenidos en las leyes, cuya aplicación se le ha confiado, a pesar del desacuerdo de lo interpretado por los Jueces en otras sentencias, siempre y cuando sea una interpretación razonable que no vaya contra texto expreso de la ley. En Estados Unidos, las leyes que crean a las agencias independientes se consideran marcos de decisión que contienen fines de política pública, cuya implementación debe correr a cargo de las agencias independientes, a través de sus facultades de interpretación. Como típi­camente los Jueces debían determinar la debida interpretación de la ley, las decisiones regulatorias de los órganos eran siempre revisadas por los Jueces, permitiendo en muchas ocasiones que el poder judicial sustituyera sus preferencias de política pública por aquellas de los integrantes de las referidas agencias. Sin embargo, la deferencia judicial, exigida por el modelo de estado regulador, se basa en la asunción de que dichas agencias tienen encargada la función de implementar leyes con fines de política pública, que no pudieron concretarse por el legislador en reglas precisas, sino en normas abiertas en su textura semántica, por lo que dichas agencias tienen ventajas comparativas para resolver de mejor manera cuestiones interpretativas, pues además de estar capa­citadas sobre la materia sobre la que versa la ley, su especialización institucional las pone en la condición de aprender y corregir sobre regulación de una manera científica, de una manera que no podría lograrse en sede legislativa ni en la judicial. Por así decirlo, el modelo de estado regulador en el sistema americano dio nacimiento a una técnica de escrutinio judicial en la cual la potestad de interpretar el derecho es co-compartido entre los Jueces y las agencias reguladoras, sujeta a una revisión de razonabilidad por parte de aquéllos, que se despliega en dos momentos: en el primero la agencia resuelve sobre

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la apropiada interpretación de la ley que tiene a su cargo ejecutar, mediante la resolución de un conflicto regulatorio o la emisión de regulación; en un segundo momento, los Jueces, en un caso contencioso, analizan lo emitido por la agencia, otorgando deferencia a la interpretación jurídica subyacente realizada por ella, siempre y cuando se ajuste a mínimos estándares de razo­ nabilidad que, como mínimo, permitan a los Jueces garantizar la interdicción a la arbitrariedad. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, en un nivel de mayor generalidad, el modelo de estado regulador responde a un hecho expandido en el constitucionalismo moderno: la expansión del gobierno en las más variadas esferas de la convivencia social, algunas de las cuales son altamente técnicas y especializadas, lo que plantea la intervención de expertos en la dirección de las políticas públicas. Comúnmente, la forma de expansión del Estado es a través de la ampliación del ejecutivo, es decir, mediante la creación de la administración pública. Esta forma de expansión, sin embargo, no es la que genera la necesidad de una reconceptualizar al modelo de estado, pues se refiere a un cambio cuantitativo, que sólo implica que los principios clásicos democrático y de división de poderes se deben extender a nuevos órganos adscritos a un viejo poder (el ejecutivo). El cambio cualitativo se presenta con la introducción de un nuevo tipo de órganos, las llamadas "agencias independientes". Éstas, a diferencia de aquellas jerárquicamente subordinadas al ejecutivo, gozan de una cierta independencia por el método de nombramiento de sus titulares, los plazos fijos en los que deben servir y las garantías de inamovilidad activadas ante el mero desacuerdo político del ejecutivo o legislativo con sus decisiones. Son agencias que son investidas por las leyes con facultades quasi-legislativas, quasi-judiciales y quasi-ejecutivas en temas altamente técnicos y especializados de política pública, cuyo abordaje se considera insuficiente en sede legislativa, por las dificultades propias de cualquier proceso deliberativo con pretensiones de representatividad política. Así, las agencias independientes son integradas por funcionarios escogidos por sus habi­ lidades técnicas, a quienes se les encarga la regulación de ciertos sectores económicos, tecnológicos o especializados, para encontrar la mejor política pública en los ámbitos de su espe­ cialidad, a quienes se les nombra con garantías de inamovilidad para evitar su remoción por mero desacuerdo político. Sin embargo, insisto, en el modelo americano original, su existencia no es producto de la voluntad del constituyente, como en México con la reciente reforma de 2013 al artículo 28, sino del legislador, por lo que siguen siendo las leyes, las que conforman la

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fuente reservada para regular lo que pueden o no hacer dichas agencias. En un cierto sentido, ese era el mismo contexto en México antes de las reformas constitucionales, ya que antes la COFETEL y la COFECO eran órganos infraconstitucionales, cuyas facultades tenían su fundamento en la ley. En este sentido, el modelo de estado regulador permitió a la Suprema Corte de Estados Unidos superar un criterio decimonónico de revisión judicial, a saber, aquel que establecía que las leyes deben interpretarse íntegramente por los Jueces, al recaer en ellos la función jurisdiccional, y no en las agencias administrativas, por lo que a éstas últimas no debía reservarse ámbito interpretativo alguno en el cual desarrollar una cierta facultad de configuración normativa. Ello, implicaba que normas con conceptos técnicos abiertos quedaban al poder de interpretación de los Jueces, quienes, por tato, quedaban en libertad de escoger la de su preferencia en detrimento de las escogidas por las referidas agencias. Bajo esta forma de ejercer escrutinio judicial, todo intento de una agencia de interpretar un concepto legislativo de una forma diversa a la preferida por las cortes, con el fin de avanzar los propósitos legislativos bajo su propia lectura, conformaba una violación a la ley. Sin embargo, la Suprema Corte de Estados Unidos reconoció que su tarea es resguardar una Constitución que da nacimiento a un gobierno democrático articulado por el principio de división de poderes, por lo que si la solución de las mayorías en la época del New Deal, expresada en el proceso legislativo, era la de otorgar facultades de regulación a órganos técnicos para abordar problemas altamente complejos, entonces debía rediseñar sus estándares de escrutinio constitucional sobre la actividad de las agencias independientes, para interiorizar este nuevo acomodo de competencias. No sin resistencia al interior de la Corte, y después de una tensa relación con el ejecutivo, al final la posición fue la de interpretar a la Constitución como un conjunto de principios, con una vocación evolutiva para adaptarse a cada época histórica, por lo que los principios de división de poderes y democrático debían ser capaces de incluir dicho reacomodo de responsa­ bilidades, de una forma fiel a los propósitos de esos principios, que a final de cuentas, se entendió que buscan preservar que sean los ciudadanos los que controlen la dirección de los asuntos públicos a través de sus representantes populares, contando con la presencia de los Jueces en caso de excederse en detrimento de lo establecido en la Constitución.

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El abordaje a este planteamiento dilemático fue realizado por la Suprema Corte en el cono­cido caso Chevron v. National Resources Defense Council (1984) un caso en el cual la Suprema Corte de Estados Unidos debía analizar si era válido que una agencia independiente (Environmental Protection Agency) cambiara su interpretación de lo que debía entenderse una "fuente de contaminación" en términos de la ley, para efectos de fiscalizar a las empresas emisoras de contaminantes. Se trató de un cambio interpretativo que permitía entender que cada agente económico representaba una "fuente de contaminación" a pesar de contar con distintas sub-fuentes individuales en su infraestructura, por lo que mientras no superara los límites máximos de con­ taminantes, visto globalmente en todas sus sub-fuentes, no merecería sanción alguna, en oposición de antes, cuando la fuente contaminante se entendía como cada generador indi­ vidual de emisiones contaminantes en la infraestructura de un agente económico, por lo que cada agente debía asegurar que cada una de sus fuentes contaminantes cumpliera con los límites máximos. Con este cambio, la agencia pretendió servir de mejor manera el propósito legislativo de que la regulación ambiental no afecte en demasía la eficiencia del mercado, permitiendo que cada agente determine cómo distribuir los costos de cumplir con ciertos límites globales de polución, ya que es más eficiente permitir que ciertas sub-fuentes puedan rebasar los límites máximos, y compensarlos con otras sub-fuentes, de acuerdo a las necesidades de cada situación económica. La Corte decidió que el cambio de interpretación era válido, toda vez que los Jueces debían ser deferentes al poder de interpretación de las agencias, siempre que enfrenten una disposición legislativa que utiliza conceptos abiertos o ambiguos, pues de ser el caso que la ley otorga una solución clara sobre el problema, sin importar la razonabilidad de la lectura de la agencia, los Jueces deben hacer prevalecer lo dicho por el legislador, por tanto, si la ley no establece una respuesta clara sobre una cierta cuestión, los Jueces deben ser deferentes a las interpretaciones de las agencias, siempre y cuando no sea arbitrarias ni caprichosas, pues tienen ventajas comparativas para poder implementar los fines de política pública enunciados por el legislador. La introducción del modelo de estado regulador en la jurisprudencia de la Corte ameri­ cana, permitió al constitucionalismo moderno reflexionar sobre la evolución del principio de división de poderes y el papel a desempeñar por un conjunto de agencias independientes de los

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tres clásicos poderes para regular ciertos ámbitos especializados. Como dice Breyer, otorgó una oportunidad a la Corte para interpretar la Constitución considerando el papel que deben desempeñar otras institucionales gubernamentales y su relación entre ellas. Lo relevante es que en aquel país, el modelo de estado regulador permitió explicar y controlar un panorama nuevo: la coexistencia de agencias independientes con los tres poderes clásicos. El referido Juez constitucional recuerda que a estas agencias se les ha conocido como "headless fourth branch". En México, el modelo de estado regulador se introduce jurisprudencialmente para explicar un cambio de ingeniería constitucional: la de convertir a ciertos organismos desconcentrados de la administración pública centralizada (COFECO y COFETEL) en órganos constitucionales autónomos con una nómina de competencias propias (COFECE e IFT). Aunque el origen de la idea no sea mexicana, su introducción permitió en nuestro modelo cumplir el mismo objetivo de crear un significado constitucional que sirva de base para controlar la relación de un "headless fourth branch". En la jurisprudencia mexicana, el modelo de estado regulador no es un aglutinador de criterios de deferencia judicial a las interpretaciones de las agencias sobre lo dispuesto en las leyes, sino una solución interpretativa para resolver la tensión entre el Congreso de la Unión y las agencias independientes por el poder de regulación; así, para la Corte mexicana, es la formalización de una nueva doctrina constitucional que modula al mínimo de su expresión principios constitucionales clásicos aplicables a las disposiciones administrativas, como el de reserva de ley y supremacía jerárquica de la ley,8 cuando los Jueces constitucionales encuentren que controlan la actividad de órganos reguladores reconocidos constitucionalmente. En la ejecutoria de la controversia constitucional117/2017, la Corte estableció lo siguiente. En primer lugar, la Corte observó que en el artículo 28 constitucional (párrafo vigésimo, fracción IV) se otorga al IFT facultades quasi-legislativas, al asignarle la potestad de "emitir sus 8

La articulación del contenido de estos principios lo realizó la Corte en la jurisprudencia 79/2009 del Pleno, de rubro "FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, agosto de 2009, p. 1067.

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disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el sector de su competencia". De ello, se concluyó que dicho regulador constitucional, al ser titular de competencias constitucionales propias, goza de paridad con los otros poderes de la unión, a quienes puede oponer sus poderes. En otras palabras, independientemente de lo que las ramas políticas decidan "el IFT tiene un ámbito de poder propio, que puede utilizar al máximo de su capacidad para realizar sus fines institucionales. Ello es consecuencia de ser titular de facultades constitucionales propias." Como se había anticipado, la Corte observó que si bien el IFT tiene asignadas facultades quasi legislativas, quasi jurisdiccionales y quasi ejecutivas, reiteró que se enfocaría en las primeras, las que identificó como "facultad regulatoria". En la sentencia se observó la existencia de un doble límite. Uno material, consistente en la delimitación competencial de que dicho órgano sólo puede producir normas "exclusivamente para el cumplimiento de su función regu­ latoria en el sector de su competencia". Otro, jerárquico, consistente en la inserción de esta facultad de producción jurídica en el sistema de fuentes del sistema, según la Corte, dicha facultad "se encuentran por debajo de la Constitución y, en un peldaño inferior, también debajo de las leyes que emita el Congreso de la Unión." Sin embargo, la Corte negó rotundamente que a las normas emitidas por el IFT resulten aplicables los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica a la ley, como sí lo son a otras disposiciones administrativas. En la ejecutoria de la Corte se justifica esta conclusión de la siguiente manera: De la exposición de las razones del Constituyente se observa que nuestro modelo constitucional adopta en su artículo 28, la concepción del Estado Regulador, entendido como el modelo de diseño estatal insertado por el Constituyente Permanente para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), que deposita en ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disci­ plinas o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la conse-

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cución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional. De ahí que a estos órganos se les otorguen funciones regulatorias, diferenciables de las legislativas otorgadas al Congreso de la Unión y de las reglamentarias otorgadas al Ejecutivo por el artículo 89, fracción I de la Constitución Federal. Este modelo explica por qué los órganos constitucionales autónomos no se encuentran sujetos a los mismos principios que limitan a los reglamentos del ejecutivo, principio de reserva de ley y subordinación jerárquica, pues detrás de éstos se encuentra una concepción constitucional de distribución de poderes de producción normativa entre el legislador y el ejecutivo que claramente se pronuncia por depositar en el primero las principales decisiones de política pública, reservando al segundo una facultad de ejecución y desarrollo, no de innovación o configuración normativa, ya que bajo la concepción que sustenta esos principios es el proceso democrático deliberativo el foro apropiado y apto para resolver sobre la suerte de los bienes de las personas. Así, a los reglamentos, mediante el principio de reserva de ley, se les impide regular materias reservadas en exclusiva a las leyes del congreso, mientras que el principio de subordinación jerárquica exige que el reglamento esté precedido por una ley, cuyas disposiciones desarrolle, complemente o pormenorice, en las que encuentre su justificación y medida. La Corte precisó que esta no es la racionalidad que explica la existencia del IFT en la Constitución, "ya que éste responde a una narrativa estatal diversa, que justamente busca el fortalecimiento de un órgano regulador autónomo con el poder suficiente de regulación que innove el ordenamien­ to jurídico." En palabras de la Corte: En efecto, este Tribunal Pleno considera que los precedentes referidos a la facultad reglamentaria del Ejecutivo, conforme al artículo 89, fracción I, constitucional no son aplicables a las disposiciones de carácter general del IFT por una razón de diseño institucional: el Constituyente reservó para el IFT un balance de distribución de poder distinto, ya que, a diferencia del reglamento, en las disposiciones de carácter general del IFT sí se deposita un umbral de poderes de decisión que inviste a ese órgano de un poder de innovación o configuración normativa ausente en el Ejecutivo. Dicha facultad es regulatoria y constituye una instancia de producción normativa diferenciada de la legislación, conforme al artículo 73 constitucional, de los reglamentos del Ejecutivo del artículo 89, fracción I, constitucional, y de las cláusulas habilitantes que esta Suprema Corte ha reconocido puede establecer el Congreso de la

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Unión, para habilitar a ciertos órganos administrativos para emitir reglamentación, emitidas con fundamento en los artículos 73, fracción XXX y 90 de la Constitución Federal.

Lo anterior implica, que el IFT puede emitir disposiciones administrativas de carácter general, sin necesidad de comprobar la existencia de una ley anterior, ni, en caso de existir, limi­ tarse a desarrollar sus contenidos. La idea del modelo de estado regulador permite explicar lo anterior y enmarcar nuevos estándares de escrutinio constitucional; en palabras de la Corte este modelo refleja la existencia de un compromiso de principios: el de legalidad, el cual requiere que la fuente legislativa, con legitimidad democrática, sea la sede de las decisiones públicas desde donde se realice la rectoría económica del Estado, y los principios de eficiencia y planificación que requieren que los órganos expertos y técnicos sean los que conduzcan esos principios de política pública a una realización óptima, mediante la emisión de normas que no podrían haberse previsto por el legislador o bien, estarían en un riesgo constante de quedar obsoletas, pues los cambios en los sectores tecnificados obligaría a una adaptación incesante poco propicia para el proceso legislativo y más apropiada para los procedimientos administrativos. Así, continúa la sentencia de la Corte, el principio de legalidad debe modularse, no siendo aplicable en su manifestación de reserva de ley, pues el IFT, sin ley de respaldo, podría regular por sí mismo el ámbito material de su competencia, pero sí resulta aplicable en su manifestación del principio de subordinación jerárquica de una manera diferenciada. Ello, pues en el artículo 28 constitucional, se establece que las funciones del IFT deben entenderse "conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes". Por tanto, si las normas del IFT, en el sistema de fuentes, se encuentran en un peldaño normativo inferior a las leyes, en caso de conflicto, la disposición del IFT debe ceder frente a la ley, pues deben respetar lo que la Corte denominó "la exigencia normativa de no contradicción con las leyes." De esta forma la Corte logró aterrizar la idea del modelo de estado regulador en un estándar de revisión judicial de las normas del IFT: En consecuencia, para determinar la validez de las disposiciones de carácter general del IFT no resulta relevante si ellas regulan una cuestión de manera innovadora, sino determinar si vulneran el principio

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de supremacía jerárquica de la ley, entendido éste en sentido diferenciado, como exigencia de no contradicción. De concluirse que no existe en la ley la voluntad de rechazar las decisiones del IFT (que no se viola el principio de no contradicción) entonces, los Jueces constitucionales deben respetar las facultades de apreciación del IFT y preservar las decisiones contenidas en sus disposiciones generales, cuando se observe que dichas disposiciones se insertan en un ámbito regulatorio.

La Corte precisó que, a través del modelo de estado regulador, es posible distinguir entre legislación y regulación, lo que permite controlar las relaciones entre el legislativo y el IFT. Ello, pues el texto constitucional no repartió las facultades de producción normativa entre ambos en la materia de telecomunicaciones y radiodifusión, separando segmentos identificables a cada uno de ellos, sino que la materia en general fue asignada a ambos, generando que ambos fueran investidos para actuar en un ámbito traslapado, sólo quedando concluir que mientras al legislativo corresponde la legislación, al IFT corresponde la regulación, clasificación que resultaría inútil si no se contara con una teoría funcional de ambas fuentes, como la otorgada por el modelo de estado regulador. Así, de acuerdo, al modelo de estado regulador, la Corte precisó que su estándar de escru­ tinio constitucional consistirá en dos pasos: en un primer paso, la Corte atenderá a la ley emitida por el Congreso de la Unión y se preguntará si en ella se ofrece una respuesta normativa precisa a una interrogante regulatoria. Si la respuesta es positiva, se debe extraer la respuesta legislativa y confrontarse con la o las disposiciones de carácter general del IFT y sólo en caso de resultar contradictorias, debe declararse la invalidez de éstas. De resultar negativa la respuesta, la Corte pasa a un segundo paso, abierto ante la constatación de que la ley del Congreso es silenciosa respecto a la interrogante regulatoria formulada, en el que debe proceder a ana­ lizar las disposiciones del IFT y declarar su validez cuando ofrezcan una solución normativa inserta en el ámbito regulatorio asignado a su esfera de competencias. En este segundo paso, de llegar a éste, la Corte debe revisar que las normas de IFT no sean arbitrarias ni caprichosas. Con base en lo anterior, la Corte procedió a aplicar los estándares construidos y declaró infundados los motivos de impugnación del Congreso de la Unión contra la regulación del IFT en materia de portabilidad, pues concluyó que esas disposiciones no eran contradictorias con

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la ley del Congreso y que, en sus méritos, conformaban una regulación inserta en el ámbito de telecomunicaciones, que no resulta caprichosa ni arbitraria. La sentencia de la Corte termina aclarando al Congreso de la Unión que el reconocimiento de validez de la regulación del IFT, bajo el modelo de estado regulador, no clausura el debate democrático: En un modelo de estado constitucional que ha incorporado el paradigma de estado regulador, el Tribunal Constitucional debe preservar la órbita de competencias regulatorias de los órganos constitucionales autónomos, siempre y cuando no exista una voluntad legislativa, producida por un proceso democrático deliberativo, que contradiga al órgano regulador, en ello consiste la exigencia de no con­ tradicción derivada por este Pleno del artículo 28 constitucional. Sin embargo, el proceso democrático debe ser explícito en sus decisiones y no obligar al órgano técnico regulador a respetar ciertos modelos de regulación que no fueron objeto de deliberación democrática en el proceso legislativo. El IFT insiste en que las reglas se encuentran diseñadas para evitar un mal afrontado en las expe­ riencias comparadas de otros países: el fenómeno del ‘slamming’. Si el Congreso de la Unión no concuerda con el diagnóstico del IFT y estima que unas reglas más flexibles no generan ese peligro o, incluso, que el slamming es un modelo de negocios deseable para un sector de telecomunicaciones como el nuestro, entonces, esa opción de política pública debe presentarla al proceso democrático para que el órgano legislativo se pronuncie mediante la emisión de una ley y con ello se disipe el diferendo. Nada en esta sentencia impide que ello suceda.

Como se observa, la jurisprudencia de la Corte mexicana ha introducido el modelo de estado regulador, como base de significación constitucional de una nueva arquitectura que entabla una nueva relación entre el Congreso de la Unión y los órganos constitucionales autónomos de naturaleza regulatoria (IFT y COFECE), la que servirá de base para la construcción progresiva de estándares de escrutinio judicial de la actuación de ambos. Con este artículo pre­ tendo demostrar que ello debe llamar la atención sobre la evolución de los presupuestos del modelo de estado constitucional en nuestro país, a fin de seguir el movimiento de principios tales como el democrático y el de división de poderes.

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4. Conclusión En los últimos años se han aprobado una serie de reformas constitucionales en materia de telecomunicaciones, competencia económica, energía, electoral, educación, entre otras, que no sólo han modificado los principios rectores de esas materias, sino la estructura orgánica de la Constitución, mediante la introducción de órganos constitucionales autónomos, con funciones reguladoras. Aunque los órganos constitucionales autónomos no son nuevos, por el tipo de compe­ten­ cias asignadas a los de nueva creación, debe convenirse en lo indispensable de un replan­ teamien­to sobre la caracterización conceptual de lo que se ha denominado la parte orgánica de la Cons­titución, al demostrarse la insuficiencia de la teoría clásica de la división tripartita del poder. La existencia de nuevos órganos constitucionales con funciones quasi-jurisdiccionales, quasi-ejecutivos y quasi-legislativos que, ahora se relacionan con los tres poderes clásicos, supone la existencia de un nuevo diseño de arquitectura constitucional que requiere de una teoría justificativa, ya que la nueva correlación de entes constitucionales culmina en la gene­ ración de actos jurídicos que tienen efectos sobre la propiedad, libertad y otros bienes consti­ tucionales de las personas. Pareciera que el Constituyente Permanente se hubiera planteado cambiar la realidad social no sólo cambiando las reglas del juego, sino principalmente a los jugadores. Una teoría constitucional sobre los nuevos órganos constitucionales autónomos es una condición necesaria para controlar racionalmente las relaciones jurídicas de estos nuevos entes con los otros tres poderes y con la ciudadanía, en otras palabras, es una exigencia de legitimidad del control constitucional. Una nueva teoría no puede construirse en el vacío. Nuestro modelo de Estado consti­ tucional mantiene su compromiso original con el modelo democrático y con el principio de división de poderes. De alguna manera, el reto es doble: dar cuenta de las condiciones de ope­ ración de nuevos entes constitucionales y explorar las exigencias de los mismos principios de siempre a estos nuevos entes. La sentencia analizada representa un inicio en esta tarea. El presente artículo termina con la previsión de que bajo el rubro de modelo de estado regulador se construirá una nueva doctrina jurisprudencial en los próximos años, a la cual tendremos que acudir para entender una nueva concepción de la parte orgánica de nuestra Constitución.

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Fuentes Bibliografía KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 11a. edición, Porrúa, México, 2000. DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 1986. BREYER, Stephen, Making Our Democracy Work, Alfred A. Knopf, New York, 2010.

Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Criterios jurisdiccionales Contradicción de tesis 299/2013, de la que derivó la tesis de jurisprudencia 64/2014, de rubro "JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O CONVENCIONA­ LIDAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MENOR JERARQUÍA.". Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 13, Tomo I, diciembre de 2014, p. 8. Tesis de jurisprudencia 97/2008 del Pleno de rubro "PRESUPUESTO DE EGRESOS DE LA FE­DE­ RACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL DE 2006. SU ARTÍCULO 9, FRACCIÓN III, CONSTITUYE UNA CLÁUSULA HABILITANTE.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, junio de 2008, p. 404. Jurisprudencia 79/2009 del Pleno de rubro "FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, agosto de 2009, p. 1067.

La reforma electoral de 2007 y su paso por la Suprema Corte de Justicia de la Nación: dos sentencias relevantes Roberto Lara Chagoyán* Laura Patricia Rojas Zamudio**

* Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ** Secretaria de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz.

Sumario. 1. Planteamiento; 2. El amparo de los intelectuales; 3. La acción de inconstitucio­ nalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007.

1. Planteamiento

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a reforma constitucional en materia electoral de 2007, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 20071 fue, sin duda, de gran envergadura en términos políticos y democráticos; sin embargo, la misma sufrió serios embates por sus detractores que terminaron constituyendo impugnaciones en sede jurisdiccional que terminó resolviendo la Su­ prema Corte de Justicia de la Nación. En este trabajo, exploramos dos de esos casos: el amparo en revisión 186/2008 y los análogos resueltos el 29 de septiembre de 2008,2 y la acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007 resuelta el 26 de junio del mismo año. El primero de los casos tuvo una relevancia social muy notable, no sólo porque fue la primera vez que se acuñó el mote de "intelectuales" para identificar a un grupo de quejosos ("el amparo de los intelectuales"), sino porque se puso de relieve uno de los temas más contro1

Mediante esta reforma se modificó el primer párrafo del artículo 6o.; se reformaron y adicionaron los artículos 41 y 99; se reformaron el párrafo primero del artículo 85 y el párrafo primero del artículo 108; se reformó y adicionó la fracción IV del artículo 116; se reformó el inciso f) de la fracción V de la base primera del artículo 122; se adicionaron tres párrafos finales al artículo 134; y se derogó el párrafo tercero del artículo 97, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2 El resto de los casos resueltos fueron los amparos en revisión identificados con los números: 517/2008; 518/2008; 522/2008; 523/2008; 524/2008; 525/2008; 526/2008; 528/2008; 529/2008; 530/2008; 531/2008; 533/2008; 535/2008; 536/2008; 538/2008; 542/2008; 543/2008; 545/2008; 546/2008; 547/2008; 549/2008; 552/2008; 553/2008; 554/2008; y 555/2008. 89

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vertidos de la teoría constitucional contemporánea: la posibilidad de controlar constitucionalmente un acto de reforma constitucional, que involucra temas tan destacados como la tensión que puede llegar a darse entre el principio político de soberanía popular y el principio jurídico de supremacía constitucional. El segundo caso que se comenta guarda relación con el primero, porque se refiere también a los procedimientos de reforma constitucional, pero impugnados mediante otro medio de control constitucional diferente al juicio de amparo: un medio de control abstracto como la acción de inconstitucionalidad. Los puntos de vista que aquí se plantean no reflejan necesariamente el punto de vista de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como institución, ni tampoco el de algún Ministro o Ministra en particular; constituyen nuestra opinión crítica acerca de los procesos argumentales y de las conclusiones alcanzadas por la institución a la que servimos. Las y los secretarios de estudio y cuenta ciertamente no somos los principales protagonistas de las decisiones de la Suprema Corte, pero nadie puede poner en duda que formamos parte de las mismas. Por ello, estos comentarios pretenden recoger algo más que la descripción o el reportaje de un asunto; buscamos comunicar a los lectores algunas incidencias que no necesariamente quedan reflejadas en los engroses, pero que no pueden dejar de formar parte, por mínima que sea, de la decisión final.

2. El amparo de los intelectuales El primer caso —amparo en revisión 186/2008 y los resueltos el día veintinueve de septiembre de dos mil ocho— fue conocido como el "amparo de los intelectuales", porque fue interpuesto por un grupo particularmente conspicuo que consideró que la reforma constitucional acallaba sus voces e invadía sus libertades públicas y el ejercicio libre de su pensamiento en materia política. Naturalmente, no toda la "clase intelectual" estaba ahí representada y, de hecho, llegó a formarse otro grupo de intelectuales que estaban a favor de la reforma. Sin embargo, antes de poder analizar los planteamientos de fondo, era menester saltar un primer obstáculo: el de la procedencia del juicio de amparo. En un primer momento, la demanda fue desechada "de plano" por el Juez de Distrito, porque consideró que el Poder Reformador de la Constitución no podía

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ser tomado en cuenta como una autoridad para efectos del juicio de amparo.3 Posteriormente, los "intelectuales" acudieron a la revisión impugnando el referido desechamiento, porque consideraron que el juicio de amparo era el único medio de defensa por el cual el particular puede protegerse de reformas constitucionales que vulneran la parte dogmática de la Constitución Federal. El Tribunal Colegiado de Circuito que debía conocer de este recurso solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que atrajera el caso, y ésta así lo hizo. De este modo, el máximo tribunal del país tuvo una gran oportunidad para analizar uno de los temas más polémicos en materia constitucional: el de si es jurídicamente posible el control constitucional de una reforma constitucional mediante el juicio de amparo. Veamos la argumentación de la Corte. El análisis del caso partió de la siguiente pregunta: ¿cuál es el carácter del Poder Constituyente Permanente, Revisor o Reformador de la Constitución? Para responderla, se tomaron en cuenta dos extremos: 1) admitir que el poder de reforma de la Constitución es limitado, en concordancia con el principio jurídico de supremacía constitucional; o 2) admitir que ese poder es ilimitado, al cobijo del principio político de soberanía popular.4 El Pleno optó por la primera vertiente e identificó diversos tipos de límites reconocidos por la doctrina, entre los que destacan los explícitos (o cláusulas de intangibilidad), que se encuentran en el propio texto constitucional, y los implícitos cuya existencia sólo puede ser deducida indirectamente, ya sea como una consecuencia lógica de los presupuestos en que descansa el sistema constitucional en su conjunto, o bien como correlato de ciertos significados contenidos en determinados preceptos de la Constitución.5 Sostuvo que la Constitución General no establece límites explícitos o cláusu­ las de intangibilidad, pero sí implícitos, y que es posible identificar los que contiene el artículo 135 constitucional,6 referido al procedimiento de reforma: 1) que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones; y 2) que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. 3 Para el Juez de Distrito se actualizó la causal de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con los artículos 1o., fracción I, y 11 de la misma ley, y 103, fracción I, de la Constitución Federal. 4 La identificación del principio de soberanía popular ha sido sostenida, entre otros, por Kelsen y Krabbe. La distinción de los tipos de poderes constituye ya un lugar común. Vid., por todos, DE VEGA, Pedro, La Reforma Constitucional y el Poder Constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 222 y ss. 5 Para ahondar en la definición de los tipos de límites, vid., Ibidem, pp. 240 y ss. 6 "Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas".

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Posteriormente, el Pleno elaboró el siguiente planteamiento: si el poder reformador de la Constitución es limitado, ¿esa limitación implica que existen medios de control constitucional sobre los actos reformatorios del texto constitucional? La respuesta fue afirmativa.7 La mayoría de los Ministros consideró que no era posible identificar el Poder Reformador con el Poder Constituyente o soberano, porque entonces quedaría en entredicho el principio jurídico de supremacía constitucional, dando prevalencia al principio político de soberanía popular. Con ello, se produciría una confusión que en nada beneficia al Estado Constitucional, pues tales principios pueden coexistir siempre que se asocien adecuadamente con los momentos históricos y con el tipo de ejercicio de que se trate. En efecto, el Poder Constituyente, soberano, ilimitado del pueblo, no puede quedar encerrado dentro del ordenamiento constitucional. La historia ha demostrado —se dijo— que todos los intentos de organización jurídica del poder constituyente, en el mejor de los casos, han servido sólo para privar al pueblo de sus facultades soberanas, a favor de otras instancias u otros órganos estatales.8 Por ello, se consideró que ese poder ilimitado se ejerce, de acuerdo con su propia naturaleza, como fuerza externa al sistema, por lo que siempre y en todo momento podrá reformar la Constitución existente o establecer una nueva, pero su actuación no podrá explicarse en términos jurídicos, sino por las vías de hecho, esto es, mediante un proceso revolucionario.9 En cambio, ningún poder constituido puede extraerse de la órbita en que la Constitución sitúa su esfera de competencias. Por ello es que resulta inaceptable la pretensión de convertir al poder constituyente en el poder de reforma —ordenado y regulado en la Constitución— como la aspiración contraria de hacer del poder de revisión un auténtico y soberano poder constitu7

Conviene precisar que para llegar a esta determinación, la Corte partió de dos precedentes relevantes: 1) El amparo en revisión 1334/98 de 9 de septiembre de 1999, en el que se determinó esencialmente que cuando se impugna un proceso de reforma constitucional, lo que en realidad se pone en tela de juicio no es la Constitución misma, sino los actos que integran el procedimiento legislativo, por lo que se determinó que era posible ejercer el control constitucional en contra de esos actos, a saber: el juicio de amparo; y 2) La Controversia Constitucional 82/2001, resuelta el 6 de septiembre de 2002, por mayoría de ocho votos, en la que se determinó que el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución no es susceptible de control jurisdiccional, porque el poder reformador actúa en su carácter extraordinario de Órgano Reformador de la Constitución y realiza una función de carácter "exclusivamente constitucional" que no es equiparable a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales; dicho poder —se recalcó— no actúa en su carácter de "órgano ordinario constituido". Con ello, se sostuvo que la función del Poder Reformador de la Constitución es soberana y que, obviamente, no puede estar sujeta a ningún tipo de control externo, "porque en la conformación compleja del órgano y en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia garantía". Ante esta disyuntiva, la mayoría de los Ministros se decantó por la primera opción 8 Así lo sostiene, por ejemplo, DE VEGA, Pedro, La reforma Constitucional…, op. cit., p. 235. 9 Ibidem., pp. 238-239. Incluso, hay quienes como Sieyés, ha sostenido que el poder constituyente es "un poder independiente de toda forma constitucional…que puede querer como desee…al margen de todo derecho positivo…". Citado por Ibidem, p. 237.

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yente. Aun cuando se acepte que la competencia para reformar la Constitución no es una competencia normal, sino una facultad extraordinaria o, si se quiere, una "competencia de com­ petencias", ello no implica (o no puede implicar) que se identifique, sin más, la facultad extraordinaria con el poder soberano. Claramente se trata de conceptos que no son idénticos, pues el poder de revisión nunca podrá tener otro fundamento que no sea la propia Constitución; en cambio, el Poder Constituyente, como poder soberano, es previo e independiente del ordenamiento. En suma: las posibilidades de actuación del Poder Reformador de la Constitución son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere. Asimismo, lo son sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la Constitución. Esto último, porque el poder de reforma tiene la competencia para modificar la Constitución, pero no para destruirla.10 Por lo anterior, se concluyó que solamente considerando al Poder Reformador como un poder constituido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrática mantiene su coherencia, y así cobra sentido el principio jurídico de supremacía constitucional, ya que así ningún poder organizado y regulado por la Constitución puede ubicarse encima de ella. A partir de los anteriores razonamientos, el Tribunal Pleno determinó que si el Poder Reformador es un poder limitado y sujeto necesariamente a las normas de competencia establecidas en el texto constitucional, entonces es jurídica y constitucionalmente posible admitir que un Estado Constitucional debe prever medios de control sobre aquéllos actos reformatorios que se aparten de las reglas constitucionales. Es decir, cabe la posibilidad de ejercer medios de control constitucional en contra de la posible violación a las normas del procedimiento reformatorio. En el caso mexicano estos límites son, en el caso de los individuos, el juicio de amparo, y en el caso de los poderes del Estado, la controversia constitucional.11 Los tribunales 10 Es ya clásica la afirmación de Marbury, según la cual: "the power to amend the Constitution was not intended to include the power to destroy it". Anota Pedro de Vega: "La explicación [de que el poder reformador es limitado] es muy simple, y se basa en un viejo argumento empleado ya por Vattel en su Derecho de Gentes. Si el título y la autoridad del poder de reforma descansa en la Constitución, ¿podría ese poder destruir aquellos supuestos constitucionales que constituyen su propio fundamento y razón de ser? Nada tiene de particular, por lo tanto, que mientras el poder constituyente se presenta como un poder, por definición, absoluto e ilimitado, la doctrina más consciente entienda que el poder de reforma es, en esencia, en cuanto poder constituido, un poder limitado. Sus posibilidades materiales de actuación terminan donde la modificación constitucional implique la destrucción de su legitimidad como poder de revisión". Ibídem., p. 237. 11 En el voto de minoría relativo al recurso de reclamación 361/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 104/2004, se expu­sieron diversas razones por las que se considera que los procedimientos de reforma constitucional sí admiten un medio de control: la Controversia Constitucional.

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competentes de dichos medios de control, con la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la cabeza, están facultados constitucionalmente para ejercer ese control sobre los procedimientos de reforma que puedan poner eventualmente en entredicho los valores antes mencionados. Posteriormente, se elaboró el siguiente argumento: 1) De la mera remisión de la fracción XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, al artículo 1o., fracción I, de la misma ley, y al 103 constitucional, no es posible obtener un enunciado normativo que contenga la procedencia o la improcedencia del amparo en contra de una reforma constitucional; 2) El Poder Reformador de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos está limitado, en principio, por las normas del procedimiento de reforma establecidas en el artículo 135 constitucional; 3) El medio de control por antonomasia para proteger al individuo contra las posibles violaciones a las garantías individuales es el juicio de amparo; 4) El Artículo 11 de la Ley de Amparo define quiénes son autoridades responsables en el juicio de amparo, a saber: las que dictan, promulgan, publican, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar la ley o el acto reclamado; 5) El Congreso de la Unión y las legislaturas locales, cuando actúan en su carácter de Poder Reformador (limitado) de la Constitución, deben respetar las normas del procedimiento de reforma contenidas en el artículo 135 constitucional; 6) Es posible que el Poder Reformador de la Constitución emita actos apegados al procedimiento constitucional de reforma y también es posible que los emita con desapego a tal procedimiento. Por lo tanto, 7) Es posible considerar al Poder Reformador de la Constitución como autoridad responsable en el juicio de amparo, siempre que se impugnen presuntas violaciones al procedimiento de reforma constitucional.12 Con esta resolución terminó la primera etapa del llamado "amparo de los intelectuales". En un segundo momento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación volvió a revisar los asuntos 12 Vid. la tesis aislada P. LXXVI/2009, de rubro "PROCEDIMIENTO DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. NO ES MANIFIESTA NI INDUDABLE LA IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO EN SU CONTRA", emitida por el Tribunal Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXX, diciembre de 2009, página 15. Amparo en revisión 186/2008. Centro Empresarial de Jalisco, Sindicato Patronal. 29 de septiembre de 2008. Mayoría de seis votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Disidentes: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán. Asimismo, vid. la tesis aislada P. LXXV/2009, de rubro "PODER REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN. EL PROCEDIMIENTO REFORMATORIO RELATIVO EMANADO DE ESTE ÓRGANO CON FACULTADES LIMITADAS, ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL", emitida por el Tribunal Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXX, diciembre de 2009, página 14. Amparo en revisión 186/2008. Centro Empresarial de Jalisco, Sindicato Patronal. 29 de septiembre de 2008. Mayoría de seis votos. Disidentes: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Sergio A. Valls Hernández. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán.

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una vez que regresaron a los respectivos Jueces de distrito para ser valorados en cuanto a la procedencia. Así, el 28 de marzo de 2011, se resolvió el amparo en revisión número 2021/2009, pero en él, se dio un giro regresivo con relación a la resolución anterior, que terminó en la impro­ cedencia del juicio, esta vez por considerar que ante una eventual concesión del amparo, los efectos de la concesión no podrían tener lugar.13 Veamos: … En la especie, por virtud del cumplimiento del hipotético fallo protector, se advierte que las autoridades administrativas y jurisdiccionales de la materia tendrían que aceptar que los quejosos estarán en aptitud de suministrar todos los recursos económicos que quisieran en favor o en contra de alguno de los partidos y candidatos participantes, sin importar que existen topes de gastos de campaña y un sistema estricto de acceso de los partidos y candidatos a la radio y la televisión, cuya inobservancia anularía por completo la certidumbre que debe existir en el proceso electoral, a fin que los participantes se sometan a reglas precisas e iguales respecto de los recursos económicos y tiempo que destinen para su difusión en dichos medios de comunicación. Esta última distorsión es la que en mayor medida lleva al convencimiento de que, en el caso concreto, la potencial declaración de inconstitucionalidad tendría un efecto expansivo más allá de la esfera jurí­ dica de los quejosos, pues los partidos y candidatos a quienes quisieran apoyar los demandantes verían incrementadas sus posibilidades de triunfo, pasando desde luego por la realización de operacio­ nes de lucro con los concesionarios de la radio y la televisión, a quienes tampoco podría impedírseles contratar y obtener utilidades con la venta de tiempo en esos medios de difusión, a pesar de la prohibi­ ción expresa que tienen para hacerlo y de las sanciones previstas para asegurar su cumplimiento. Por todo lo anterior, se estima que en la especie se surte la causa de improcedencia prevista en la fracción XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, que establece que el juicio de amparo es improcedente en los casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la ley; en relación con los artículos 76 del mismo ordenamiento y 107, fracción II, de la Constitución Federal, que disponen que las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare; y, finalmente, en relación con el

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La resolución se tomó por mayoría de siete votos de los Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales, Valls Hernández y Ortiz Mayagoitia. Los Ministros Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Silva Meza votaron en contra y, excepto el Ministro Presidente Silva Meza, reservaron su derecho para formular, en su caso, voto particular o de minoría. Los Ministros Aguirre Anguiano, Aguilar Morales, Franco González Salas y Luna Ramos reservaron su derecho para formular votos concurrentes.

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artículo 80 de la ley citada, interpretado en sentido contrario, el cual prevé que la sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la auto­ ridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija. Consecuentemente, ante la existencia de la causal de improcedencia señalada resulta innecesario ocuparse de los restantes agravios de los quejosos, pues a ningún fin práctico conduciría hacerlo, si se toma en cuenta que cualquiera que fuera su resultado, el juicio de amparo de todas formas es improcedente, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida y sobreseer en el juicio de garantías a que este toca se refiere…

Al respecto, conviene mencionar que este razonamiento muestra tres deficiencias: 1) hace depender la procedencia del juicio de amparo de los efectos negativos que pudiera tener, con lo cual desvía la cuestión planteada, pues en ese momento no se estaba analizando la viabi­ lidad de la concesión del amparo sino sólo su procedencia; ello implica que no fue contestada la auténtica pregunta planteada —¿es procedente el juicio de amparo contra un acto de reforma constitucional?—; 2) aunque los argumentos consecuencialistas pueden ser viables y útiles, en el caso concreto, el utilizado por la mayoría de los Ministros no queda justificado, porque la razón en la que basan la improcedencia se encuentra en un punto muy lejano de la cadena causal: los efectos de la sentencia, que se colocan más allá de que los conceptos de violación pudieran ser fundados; y 3) con el argumento se comete un non sequitur en su vertiente de conclusión desmesurada, ya que del hecho de que el amparo en cuestión proceda, no se sigue necesariamente que vaya a ser concedido ni que pudiera tener consecuencias nocivas; dicho de otro modo, la Juez no tomó en cuenta otras posibles alternativas tales como admitir la demanda y analizar los argumentos de fondo y, en un segundo momento, preocuparse por el tema de la viabilidad de la concesión y de sus posibles consecuencias. Así terminó el caso del llamado amparo de los intelectuales: en un ejercicio argumentativo que bien puede ser calificado a través del mito de Sísifo encarnado por la Suprema Corte que en éste, como en muchos otros casos, empuja una enorme roca por una pendiente y, justo antes de alcanzar la cima, la piedra vuelve a rodar hacia abajo y la Corte tiene que empezar desde el principio una y otra vez. Pero esto no es lo más escandaloso del ejercicio, sino que el fondo de la reforma no se llegó a discutir en la sede constitucional, es decir, no se llegó siquiera

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a plantear la posibilidad de que se discutieran las razones de fondo de la reforma como eran: ¿Cuál es el parámetro para realizar el control de constitucionalidad material de la aprobación de las reformas? ¿Cuáles son los principios y valores legitimadores del ordenamiento constitucional asumidos por el constituyente originario? ¿Qué tipo de intensidad debe tener el control de constitucionalidad material? ¿Las reformas constitucionales impugnadas atentan contra alguno de estos principios? Todas estas preguntas continúan sin ser respondidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

3. La acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007 El segundo caso que merece ser comentado es el relativo a la acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007, promovidas por los partidos políticos nacionales Convergencia y Nueva Alianza en contra de los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales en las que, también, se impugnó el Decreto de reformas constitucionales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007, por considerar que tanto el procedimiento de reformas y adiciones como su propio contenido vulneraban lo establecido en diversos preceptos de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.14 El Tribunal Pleno de la Suprema Corte, en sesión pública de 26 de junio de 2008, por mayo­ ría de siete votos,15 resolvió esencialmente que la acción de inconstitucionalidad no era la vía o medio de control constitucional idóneo para impugnar una reforma constitucional, por lo que la propia Corte carecía de competencia para conocer de la misma, lo que dio lugar al sobreseimiento de las acciones.16 Las razones esenciales que sustentan dicha resolución son las siguientes: 14

El partido político nacional Convergencia señaló en su escrito de demanda violaciones al procedimiento de reformas constitucionales y violación a los derechos de: a) votar y ser votado, b) asociación libre y pacífica y c) los partidos políticos a determinarse conforme a su proyecto político en relación con los tiempos en los medios de comunicación masiva. Por su parte, el partido político Nueva Alianza también adujo violaciones al procedimiento de reformas constitucionales, violación a las garantías individuales de: a) libertad de expresión, b) petición en materia política, c) libertad de asociación libre y pacífica en asuntos políticos, d) votar y ser votado, así como la derogación del tercer párrafo del artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 15 La votación mayoritaria fue de los señores Ministros Luna Ramos, González Salas, Gudiño Pelayo, Azuela Güitrón, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Ortiz Mayagoitia; votaron en contra los señores Ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Góngora Pimentel y Silva Meza. En este asunto fue ponente el Ministro Valls Hernández. 16 Al respecto conviene hacer referencia a las tesis aisladas P. IV/2009 y P. VIII/2009, emitidas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, de rubros "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA EJERCER EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS O

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a)

La vía de acción de inconstitucionalidad es un medio de control de "normas generales", entendidas éstas como leyes ordinarias federales o locales, expedidas por los órganos legislativos así como los tratados internacionales, sin comprender dentro de esta acepción a las reformas constitucionales.

b)

El artículo 105, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sólo legitima para promover una acción de inconstitucionalidad a un porcen­ taje determinado de los integrantes de las Cámaras del Congreso de la Unión, de las Legislaturas Locales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que hubieren expedido las "normas generales" impugnadas, pero no legitima al Órgano Reformador de la Constitución ya que éste no es un órgano legislativo ordinario, sino que se trata de un órgano especial y complejo previsto en el artículo 135 constitucio­ nal que conformado por el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, al realizar el ejercicio de la función de reforma constitucional que tiene otorgada, se encuentra por encima de los otros tres poderes y de cualquier órgano público, federal o local, en virtud de que es el único que puede suprimir, reformar, adicionar o matizar las atribuciones y funciones estatales y, por ende, las estructuras y la distribución de competencias determinada por el Poder Constituyente Originario para los otros poderes y órganos del Estado.17

c)

El artículo 135 de la Constitución Federal no establece expresamente límites materiales para la reforma constitucional, pero sí establece ciertos límites formales en el procedimiento de reforma constitucional: a) que las reformas o adiciones se acuerden por las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión; b) que las reformas o adiciones se aprueben por la mayoría de las Legislaturas de los Estados; y, c) que el Congreso de la Unión, o la Comisión Permanente, realice el cómputo de los votos de las Legislaturas y emita la declaratoria de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Por lo tanto, la función reformadora de la

RESPECTO DEL CONTENIDO DE LAS REFORMAS RELATIVAS" y "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. AL NO SER LA VÍA PARA IMPUGNAR REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN NO TIENE COMPETENCIA PARA CONOCER DE ELLA", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, abril de 2009, páginas 1104 y 1097, respectivamente. 17 Sobre este inciso y el anterior, podemos citar la tesis aislada P. V/2009, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, de rubro "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SU OBJETO DE TUTELA, RESPECTO DE ‘NORMAS GENERALES’, SÓLO COMPRENDE LEYES ORDINARIAS, FEDERALES O LOCALES Y NO LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS". Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX abril de 2009, página 1106.

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Constitución está supeditada a ciertas formalidades procedimentales que deben respetarse a fin de introducir cualquier adición o reforma a la Constitución Federal.

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d)

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es un documento que conforma toda la base del Estado mexicano, por lo que no puede considerarse como una ley ni conferírsele un ámbito federal o local y, menos aún, clasificarse en una materia en particular, por lo tanto, sus reformas y adiciones no pueden ser objeto de control a través de la acción de inconstitucionalidad.18

e)

Las adiciones o reformas que realice el Órgano Revisor de la Constitución no están sujetas al control jurisdiccional. Si bien el Poder Constituyente del Estado se materializa en la emisión de normas generales, se trata de una función legislativa que produce normas de la más alta jerarquía, por lo que el Poder Constituyente no está sujeto a limitaciones o restricciones del orden jurídico, ya que dado que el pueblo ejerce su soberanía a través del Constituyente Originario y posteriormente, a través del Constituyente Permanente —integrado por el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados—, una vez que las normas constitucionales se han perfeccionado, esa soberanía queda depositada en la Constitución Federal, por lo que limitar la acción de ese órgano implicaría limitar la soberanía del pueblo.

f)

Los partidos políticos no están legitimados para impugnar, a través de una acción de inconstitucionalidad, las reformas en materia electoral a la Constitución Polí­ tica de los Estados Unidos Mexicanos, pues su legitimación se circunscribe a las leyes electorales que se apliquen en los procesos electorales en los que participen, sin que la Constitución Federal pueda catalogarse como una ley electoral.19

Al respecto se puede hacer referencia a la tesis aislada P. VI/2009, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, de rubro "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO PUEDE CONSIDERARSE COMO LEY NI CONFERÍRSELE UN ÁMBITO FEDERAL O LOCAL Y, MENOS AÚN, CLASIFICARSE EN UNA MATERIA EN CONCRETO, PARA LA PROCEDENCIA DE DICHA VÍA", Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, abril de 2009, página 1100. 19 Conviene referir la tesis aislada P. VII/2009, emitida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte, de rubro "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LOS PARTIDOS POLÍTICOS NO TIENEN LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR A TRAVÉS DE ESE MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN MATERIA ELECTORAL", Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, abril de 2009, página 1103.

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Cabe señalar que estos no han sido los únicos casos en los que se han impugnado las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues se han analizado asuntos previos —que citamos sólo a manera ilustrativa—, en los que básicamente se determinó lo siguiente: Cuadro 1 Casos en los que se ha impugnado la reforma a la Constitución

Caso

Fecha del fallo

Votación

Resolución: ¿Se puede controlar el procedimiento de reformas a la Constitución Política?

Amparo en revisión 2996/96. Quejoso y recurrente: Manuel Camacho Solís.

3 de febre- Mayoría de 6 votos de los señores Ministros Aguiro de 1997. rre Anguiano, Azuela Güitrón, Castro y Castro, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo y Silva Meza. Votaron en contra los señores Ministros Díaz Romero, Ortiz Mayagoitia, Román Palacios, Sánchez Cordero y Aguinaco Alemán.

Sí.

Amparo en revisión 1334/98.

9 de sep- Unanimidad de 11 votos. tiembre de 1999.

Sí.

14 de mar- Resuelto por la Segunda Sala de la Suprema zo de 2002. Corte. Unanimidad de 4 votos de los señores Ministros: Díaz Romero, Aguirre Anguiano (votó con salvedades), Ortiz Mayagoitia y Aguinaco Alemán; estuvo ausente Góngora Pimentel.

No.

06 de sep- Mayoría de 8 votos de los señores Ministros tiembre de Castro y Castro, Díaz Romero, Aguinaco Alemán, 2002. Gudiño Pelayo, Ortiz Mayagoitia, Román Palacios,

No.

Quejoso: Manuel Camacho Solís. Recurrente: Congreso de la Unión. Amparo en revisión 219/02. Quejoso y recurrente: Andrés Linares Carranza. Controversia constitucional 82/01 y análogas.

LA REFORMA ELECTORAL DE 2007 Y SU PASO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: DOS SENTENCIAS RELEVANTES

Fueron actores diversos municipios del Estado de Oaxaca.

Sánchez Cordero y Góngora Pimentel. Votaron en contra los señores Ministros Aguirre Anguiano, Azuela Güitrón y Silva Meza.

Asuntos conocidos como "controversias en contra de las reformas en materia indígena". Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Como se advierte, ha sido un tema constante la impugnación de las reformas a la Constitución Federal, ya sea a través del juicio de amparo o de las vías de acción de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, y en el tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no siempre ha sido consistente en su criterio ya que en los dos primeros amparos en revisión ci­ tados en la tabla anterior, señaló que sí era procedente el juicio de amparo para analizar el procedimiento de reformas a la Constitución, mientras que en el tercero de los amparos en revisión precisados, la Segunda Sala resolvió lo contrario, lo cual tiene correspondencia con el primero de los casos que aquí hemos detallado —amparo en revisión 186/2008 y sus análogos resueltos por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte el 29 de septiembre de 2008—, mientras que tratándose de las vías de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad, al haberse pronunciado la Corte en un solo precedente de cada tipo de asunto, el criterio hasta ahora sí ha sido consistente en el sentido de que ambos medios de control son improcedentes para la impugnación del procedimiento de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Habrá que ver, ante la nueva integración de la Suprema Corte en esta décima época, cuál será el criterio sobre el tema cuando se plantee nuevamente un caso sobre el mismo. Finalmente, cabe señalar que el segundo de los casos que hemos comentado —la acción de inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007 resuelta el 26 de junio de 2008—, dada la naturaleza del medio de control, fue promovido por dos partidos políticos nacionales —Convergencia y Nueva Alianza— en contra de las reformas a la Constitución Política de los Es­tados Unidos Mexicanos en materia electoral, esto es por fuerzas políticas integrantes del

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Congreso de la Unión, situación que, sin lugar a dudas, es resultado de la pluralidad en la integración de los órganos de representación, pluralidad que como se advierte, impacta no sólo en los trabajos del órgano legislativo de reformas, sino también en las posibles posteriores impugnaciones del procedimiento de reformas e incluso en el contenido de las propias reformas, todo ello con independencia de lo que haya resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues como hemos dicho, las preguntas continúan sin ser respondidas, y lo que es aún más cuestionable, tanto el procedimiento de reformas a la Constitución Federal como su contenido mismo, siguen hasta ahora, sin poder ser sometidas a la revisión de un control constitucional.

Fuentes Bibliografía DE VEGA, Pedro, La Reforma Constitucional y el Poder Constituyente, Tecnos, Madrid, 1985.

Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Criterios jurisdiccionales Amparos en revisión identificados con los números: 517/2008; 518/2008; 522/2008; 523/2008; 524/2008; 525/2008; 526/2008; 528/2008; 529/2008; 530/2008; 531/2008; 533/2008; 535/2008; 536/2008; 538/2008; 542/2008; 543/2008; 545/2008; 546/2008; 547/2008; 549/2008; 552/2008; 553/2008; 554/2008; y 555/2008. Amparo en revisión 1334/98 de 9 de septiembre de 1999, Controversia Constitucional 82/2001, resuelta el 6 de septiembre de 2002.

LA REFORMA ELECTORAL DE 2007 Y SU PASO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: DOS SENTENCIAS RELEVANTES

Recurso de reclamación 361/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 104/2004, "PROCEDIMIENTO DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. NO ES MANIFIESTA NI INDUDABLE LA IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO EN SU CONTRA", Tribunal Pleno, Semanario Judicial de la Federa­ ción y su Gaceta, Novena Época, tomo XXX, diciembre de 2009, página 15. "PODER REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN. EL PROCEDIMIENTO REFORMATORIO RELATIVO EMANADO DE ESTE ÓRGANO CON FACULTADES LIMITADAS, ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL", Tribunal Pleno, Sema­nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXX, diciembre de 2009, página 14. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA EJERCER EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS O RESPECTO DEL CONTENIDO DE LAS REFORMAS RELATIVAS", Tesis aislada P. IV/2009, Tribunal Pleno, Semanario Ju­ dicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXIX, abril de 2009, página 1104. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. AL NO SER LA VÍA PARA IMPUGNAR REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN NO TIENE COMPETENCIA PARA CONOCER DE ELLA", Tesis aislada P. VIII/2009, Tribunal Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXIX, abril de 2009, página 1097. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SU OBJETO DE TUTELA, RESPECTO DE ‘NORMAS GENERALES’, SÓLO COMPRENDE LEYES ORDINARIAS, FEDERALES O LOCALES Y NO LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS", Tesis aislada P. V/2009, Tribunal Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXIX del abril de 2009, página 1106. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO PUEDE CONSIDERARSE COMO LEY NI CONFERÍRSELE UN ÁMBITO FEDERAL O LOCAL Y, MENOS AÚN, CLASIFICARSE EN UNA MATERIA EN CONCRETO, PARA LA PROCEDENCIA DE DICHA VÍA", Tesis aislada P. VI/2009, Tribunal

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Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, abril de 2009, página 1100. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LOS PARTIDOS POLÍTICOS NO TIENEN LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR A TRAVÉS DE ESE MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN MATERIA ELECTORAL", Tesis aislada P. VII/2009, Tribunal Pleno, Novena Época, Semana­ rio Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX, abril de 2009, página 1103.

Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en mayo de 2016 en los talleres de Gráfica Romeo, calle 3 oriente, manzana 7, lote 4, Colonia Isidro Fabela, Delegación Tlalpan, C.P. 14030, Ciudad de México, México. Se utilizaron tipos Gothic 720 de 9, 11 y 12 puntos. La edición consta de 2,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.