El Caso \"Sejean\" y la Concepción Liberal de la Sociedad

El mismo día que daba las puntadas finales a este trabajo fallecía Jorge Bacqué, quien no sólo fue uno de los arquitectos del caso Sejean, sino que se constituyó en uno de los máximos héroes de nuestro derecho constitucional en el período democrático que comienzó en 1983. A él y a su valiosísimo legado dedico humildemente este ensayo.
Para una análisis de este cambio de integración de la Corte Suprema y el debate en torno a independencia de la justicia en contexto de transiciones a la democracia, ver Owen Fiss, "El grado correcto de independencia", Los Mandatos de la Justicia, Marcial Pons, Madrid, 2013, traducido por Roberto Saba, pp. 47-55.
Decidido el 27 de noviembre de 1986, Fallos 308:2268.
Artículo 19 de la Constitución Nacional: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Fallos 308:1392 (1986).
Fallos 312:496 (1989).
Ley Nro 26.618 (2010).
Para un argumento a favor de aquella modificación legal basado en la protección del artículo 19 de la Constitución Nacional ver mi propio testimonio ante la Cámara de Diputados en el marco de las audiencias públicas que precedieron a la sanción de la modificación legal de la ley de matrimonio, en http://rpsaba.blogspot.com.ar/2009/11/matrimonio-presentacion-de-roberto-saba.html
Al momento de escribir estas líneas, el Congreso de la Nación, por iniciativa del Poder Ejecutivo, se encuentra debatiendo una reforma integral del Código Civil atravesada por la necesidad de hacerlo compatible con el mandato constitucional y los compromisos surgidos de los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por Argentina, en particular aquellos que, de acuerdo con el art. 75.22 de la Constitución Nacional, adquieren jerarquía constitucional.
Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1984, Segunda Edición 1989, pp. 237-265.
Para una crítica canónica al utilitarismo desde esta perspectiva, ver John Rawls, Una teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, Primera Edición, 1979.
Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1984, Segunda Edición 1989, pp. 204-205.
María Cristina Inés Diez, La genesis del matrimonio civil, Prudentia Juris, Número 70, Buenos Aires, 2011, pp. 122-123.
Idem, p. 123.
Idem, p. 134.
Cons. 8.
Cons. 9. El art. 14bis, introducido en la Constitución en 1957, indica que la ley establecerá "la protección integral de la familia". Por su parte, es interesante resaltar que el art. 20 no se refiere directamente al derecho al matrimonio de los ciudadanos argentinos, sino que ese derecho se desprende del reconocimiento que la cláusula hace del derecho al matrimonio, así como de "todos los derechos civiles del ciudadano" a los extranjeros que se encuentre en el territorio de la Nación. Textualmente, la norma establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (…) testar y casarse conforme a las leyes".
Cons. 10, 13 y 14.
Fallos 306:1892 (1984).
Cons. 6 del voto de Petracchi, que cita aquí Fallos: 117:432, p. 436.
Cons. 6, del voto de Petracchi. El énfasis es mío.
Cons. 7, del voto de Petracchi.
Cons. 8, del voto de Petracchi.
Cons. 9, del voto de Petracchi.
CSJN, decidido el 2 de junio de 2012.
Cons. 9, del voto de Petracchi.
Ibidem.
Ibidem.
Ibidem.
Canon 1141: "El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte".
Cons. 9 y 10, del voto de Petracchi.
Cons. 12, del voto de Petracchi.
Cons. 14, del voto de Petracchi.
Ibidem.
434 U.S. 374 (1978)
Nro. 85-140, 30 de junio de 1986.
Cons. 15, del voto de Petracchi.
Cons. 22, del voto de Petracchi.
Agradezco a Stephen Macedo por haberme iluminado sobre este punto.
Cons. 6, del voto de Bacqué.
Ibidem.
Así lo sostuve cuando fui convocado por la Cámara de Diputados para declarar como experto sobre la propuesta modificación legal. Ver http://rpsaba.blogspot.com.ar/2009/11/matrimonio-presentacion-de-roberto-saba.html
Cons. 7, del voto de Petracchi.
Ver Roberto Saba, "(Des)igualdad estructural"̂, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
Fallos 153:67.




Citar como:
Roberto P. Saba, "Sejean y la concepción liberal de la sociedad", en Aída Kemelmajer, Marisa Herrera y Nora Lloveras (Directoras), Natalia de la Torre (coord.), Máximos Precedentes. Derecho de Familia, editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 38-60.



Sejean y la concepción liberal de la sociedad

Roberto Saba



El 10 de diciembre de 1983 terminaba la noche más nefasta de la historia argentina del siglo XX. Los militares que habían tomado el poder por la fuerza el 24 de marzo de 1976 abandonaban el gobierno que pasaba a estar en manos de Raúl Alfonsín, el primer presidente de la nueva democracia. Durante 7 años y 9 meses el gobierno de la Junta Militar había instalado una feroz dictadura caracterizada por la violencia más atroz perpetrada contra vidas e instituciones en la historia moderna de nuestro país. Los ideales de libertad e igualdad que los argentinos nos propusimos honrar en 1853 fueron reemplazados en esos oscuros años por la prepotencia del uso ilegítimo de las armas, el mesianismo de unos pocos y el mayor de los desprecios por los fundamentos más esenciales del sistema político diseñado por la Constitución del siglo XIX. La misión del liderazgo político y jurídico luego de esos tiempos dramáticos era nada menos que la de reconstruir un sistema democrático liberal del que sólo quedaban escombros. La Corte Suprema de la dictadura fue reemplazada en su totalidad por el gobierno de Raúl Alfonsín de acuerdo con los procedimientos ordenados por la reestablecida Constitución Nacional. Este tribunal, en su nueva composición, estaba presidido por Genaro Carrió, un soberbio filósofo del derecho, respetadísimo abogado y valiente defensor de víctimas de violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar saliente. Bajo su liderazgo, la Corte desarrolló una clara autoconciencia acerca la parte que le tocaba en la nueva empresa y, en ese contexto, deben ser leídos muchos de sus fallos en los años que siguieron a diciembre de 1983, incluso luego de la renuncia de Carrió en 1985, cuando fuera reemplazado por Jorge A. Bacqué. Este último y el magistrado Enrique Petracchi, a acompañados por otros jueces del tribunal, tejieron una trama de interpretaciones constitucionales que sentaron las bases para la reconstrucción de una concepción liberal de la sociedad a partir del texto de la Constitución sancionada en 1853. En esas decisiones la Corte enviaba al pueblo y a los poderes políticos un mensaje sin fisuras sobre el nuevo compromiso de las instituciones del Estado democrático con los principios morales y los derechos constitucionales abandonados y despreciados durante los siete años anteriores a diciembre de 1983. Sejean es una de esas decisiones.

La Constitución nacional, desde la sanción del texto original, expresa los valores y principios de una concepción liberal de la sociedad y su artículo 19 es la piedra angular sobre aquella concepción se apoya. Si bien es posible encontrar en la jurisprudencia histórica de la Corte Suprema muchas decisiones que han hecho aportes importantes en la reconstrucción interpretativa de esos valores, tuvieron que pasar 133 años desde 1853 para que ese tribunal nos brindara la más acabada y pulida interpretación de aquel artículo, y lo hizo, sobre todo, por medio de los argumentos vertidos en los casos Bazterrica y Sejean. Esta última decisión no sólo nos presenta la interpretación del máximo tribunal del país de aquella cláusula constitucional, sino que además lo hace en el marco de una toma de posición que también es angular en otros dos aspectos. Por un lado, en lo que concierne a la noción de neutralidad del estado liberal en materia religiosa o, en términos más amplios como se señalaría en Portillo, en materia de una libertad más amplia, la de conciencia. Por otro lado, aunque sin embargo conectado con esa neutralidad, también es un precedente crucial en cuanto a la prescindencia del poder estatal para la identificación de modelos ideales de familia. Si bien la discusión que se da en el caso Sejean es sobre la constitucionalidad de la prohibición legal de contraer nuevas nupcias luego de contraído el divorcio vincular, ese debate tendrá, casi 30 años después, un profunda relación con la discusión que culminó en 2010 con la sanción de la modificación de la Ley de Matrimonio que derogaba el requisito que exigía que los contrayentes fueran un hombre y una mujer, para que pasaran a ser dos personas, habilitando el matrimonio de individuos del mismo sexo. Es notable, sin embargo, que en el debate público y en el parlamentario respecto de esta última modificación legal, se pusiera un énfasis mucho mayor en el carácter igualitario de la nueva norma, marginando el argumento de la libertad y la autonomía personal que fueran centrales en la decisión de la Corte en Sejean. Si bien podemos ensayar muchas hipótesis respecto de la preeminencia del argumento de la igualdad por sobre el de la libertad en ese debate, quizá el más importante se relacione con que el primero de estos dos principios formaba una parte central del ideario de reformas legales y políticas sociales del gobierno nacional de ese momento. Palabras clave como "inclusión" o "integración" dominaban el discurso político y público y fue probablemente estratégico llevar la discusión sobre la reforma de la Ley de Matrimonio a un terreno más cercano con esas ideas ya instaladas. Sin embargo, me propongo en este ensayo iluminar los argumentos vertidos por la Corte Suprema en Sejean, y en particular por los votos de Petracchi y de Bacqué, de modo de señalar de qué modo ellos son fundamentales para una lectura de la Constitución que contribuye a un modelo liberal del derecho de familia, con implicancias que van aun más allá del divorcio y que, así como alcanzaron al debate sobre la derogación de la exigencia de la diversidad de sexos de los contrayentes del matrimonio, también nutren la discusión sobre la denominada constitucionalización del derecho privado y la consiguiente reforma del Código Civil.

La lectura del artículo 19 que desarrolla la Corte Suprema en Sejean, y fundamentalmente aquella que surge de los votos de los dos magistrados mencionados, no es una manifestación aislada del tribunal en la década de 1980, sino que forma parte de una serie de fallos que esa Corte emitió en los años inmediatamente posteriores a la recuperación de la democracia en 1983, y por medio de los cuales intentó realizar un ejercicio conciente de refundación del estado liberal, en el sentido de que éste sea respetuoso de la libertad individual, luego de los años gobernados por la dictadura militar. Es imposible comprender la importancia y el alcance de Sejean sin leerlo como parte de un universo compuesto por otras decisiones medulares de esos años, tales como Portillo y Bazterrica. El primero, sobre objeción de conciencia y servicio militar obligatorio, y, el segundo, sobre la inconstitucionalidad de la penalización del consumo de estupefacientes. En Portillo, decidido en 1989, la Corte entenderá que la libertad de conciencia forma parte de las acciones privadas protegidas por el artículo 19 y señalará que en esa protección se funda en la libertad de conciencia del individuo, al punto que podría recurrir a ella como justificación de inobservancia de la ley frente a obligaciones impuestas por el estado que entren en conflicto con los mandatos de la conciencia. En Bazterrica, decidido en 1986, la Corte establece que la tenencia para el consumo de estupefacientes es una acción privada de la persona protegida por el artículo 19 y que, por ello, es preciso entender que el estado debe inhibirse de penalizarla. Sejean completa esta trilogía ofreciendo razones por las que la interferencia estatal en materia de opciones de planes de vida y de decisiones referidas a la conformación de una familia, están prohibidas, protegiendo la elección personal de ideales de vida buena.

Sejean es una de las manifestaciones más claras emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en toda su historia respecto del compromiso de la Constitución Nacional con la autonomía personal y el consiguiente rechazo a toda forma de perfeccionismo estatal. Sus argumentos son la piedra fundamental para el desarrollo de un derecho de familia respetuoso de la libertad de la persona para la elección de planes de vida. Por ello, me propongo en este ensayo analizar, en primer lugar, el contenido del principio de autonomía receptado por nuestra Constitución en el artículo 19, para luego detenerme en los argumentos de la Corte Suprema en la decisión tomada en el caso Sejean, y en especial en los votos de Petracchi y de Bacqué, que dan cuenta del modo en que ese principio debe ser interpretado para oponerse a interferencias estatales prohibidas constitucionalmente. Finalmente, relacionaré estos argumentos con los debates más recientes sobre la derogación del requisito de la diversidad de sexos para contraer matrimonio y la propuesta de reforma del Código Civil.



El principio de autonomía

Los seres humanos somos los únicos seres vivos que participamos de la práctica del discurso moral, o al menos eso es lo que los humanos creemos hasta el día de hoy a falta de evidencia empírica en contrario. En este sentido, participamos de una conversación universal consistente en el intercambio de razones tendientes a justificar la validez de principios morales con la expectativa de lograr, en algún momento ubicado en un futuro indeterminado, un acuerdo en torno a la identificación de verdades morales. Cuando conversamos con nuestros amigos sobre la respuesta correcta que debería darse a la pregunta sobre si es correcto o incorrecto matar a otro ser humano, o castigar la realización de un aborto, o robar la propiedad perteneciente a otra persona, por ejemplo, lo hacemos a partir de ciertos presupuestos. En primer lugar, creemos que es posible tener esa conversación moral con nuestros interlocutores porque asumimos que ellos, al igual que nosotros, poseen la capacidad de discernir lo que es correcto o incorrecto en términos morales pues, de lo contrario, no tendría sentido ofrecer razones tendientes a lograr convencerlos de que la posición moral que defendemos es mejor que la ellos proponen. En segundo lugar, asumimos que ese intercambio de razones morales podría conducir a algún tipo de acuerdo respecto de la respuesta correcta – construida o descubierta – al dilema moral en cuestión, pues si no fuera así, no se entendería por qué nos involucramos en esa conversación o discusión moral. El escéptico en materia ética no pierde tiempo en este tipo de intercambios que asume estériles. De estos presupuestos del discurso moral, que como decía es una práctica social que desarrollamos en exclusividad los seres humanos, es posible desprender el reconocimiento por parte de los involucrados en la práctica de un principio universal, el principio de autonomía moral, el cual consiste en el reconocimiento de la capacidad que tiene todo ser humano de discernir la verdad o falsedad de un juicio moral. Por supuesto, esto no implica que todos los humanos que sostenemos la verdad o falsedad de un juicio moral tengamos razón o hayamos "acertado" con la respuesta correcta, sino que sólo supone que tenemos la capacidad de discernimiento moral. Esta capacidad, cuando se refiere a juicios morales autorreferentes, es decir, juicios morales que justifican acciones dirigidas a desarrollar el propio plan de vida personal de un individuo, permite inferir que del principio de autonomía moral se desprende otro principio: el de autonomía personal. La autonomía personal, dado su carácter de principio, es universal en el sentido de que sería inconsistente reconocer que algunas personas pueden tener la capacidad de tomar decisiones autónomas a costa de la autonomía de otras. Como sostenía Emmanuel Kant, la autonomía personal supone que el ser humano es un fin en sí mismo y que no puede ser utilizado como un medio para lograr los fines de otros individuos. De este modo, podemos inferir que cuando nuestras acciones estén motivadas en principios de moral intersubjetiva – y no de moral autorreferente –, esto es, en principios morales que impactan negativamente sobre la autonomía de otras personas, entonces esas decisiones autónomas entrarían en conflicto con el principio de autonomía que las motiva, generando la inconsistencia de lograr la concreción de la autonomía de una persona a costa del sacrificio de la autonomía de otra. Como el principio de autonomía personal reconoce esa autonomía a todas las personas, este principio no puede ser consistente con decisiones personales que afecten la autonomía de terceros. De este modo, como señala Nino, del principio de autonomía personal se desprende otro principio al que denomina el principio de inviolabilidad de la persona.

Esta concepción de la autonomía personal y su principio derivado, el de inviolabilidad de la persona, suponen el carácter individual de la autonomía y, por ello, se enfrentan con concepciones holistas de la sociedad que presuponen la existencia de sujetos o entes colectivos conformados por una agregación de partes – los miembros de esa sociedad – que, en este caso, serían las personas que la integran. El utilitarismo, por ejemplo, cuando entiende que el ideal de justicia implica alcanzar la maximización de la felicidad del colectivo en el sentido de alcanzar la felicidad del mayor número, soslaya el hecho de que si se lograra la felicidad de la mayoría a costa de la autonomía de una sola persona o de una minoría, entonces se estaría asumiendo que la autonomía de algunos es más valiosa que la autonomía de otros, contradiciendo el carácter universal del principio moral de autonomía personal, tal como lo señala John Rawls en su canónica crítica al utilitarismo. Según Nino, el principio liberal de autonomía de la persona prescribe que "siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de esa persecución".

El reconocimiento del principio de autonomía moral y su derivado, el principio de autonomía personal, suponen que sólo el propio individuo es el único agente capaz de identificar el ideal de excelencia humana o el ideal de vida que justificará sus acciones y decisiones autorreferentes. Cualquier intento de imponer a un individuo ideales personales o planes de vida supuestamente ideales o mejores, diferentes de los que ese individuo esta dispuesto a abrazar, será considerada una interferencia perfeccionista contraria a la autonomía personal. De este modo, cuando el Estado, por ejemplo a partir de una decisión mayoritaria de los miembros de la comunidad autogobernada, identifica un ideal de excelencia humana o un plan de vida superior, y busca imponerlo a la totalidad de los miembros de esa comunidad, se considerará que esa acción será inconsistente con el reconocimiento de la autonomía personal desde un punto de vista liberal. El gran enemigo de la autonomía es, así, el perfeccionismo.

Sin embargo, existen otros tipos de interferencias estatales que serán consistentes con la autonomía personal. Ellas son identificadas como paternalistas y consisten en decisiones estatales tendientes a impedir que un sujeto actúe de modo tal que frustre su propia autonomía. Es cierto que la línea que separa las interferencias perfeccionistas de las paternalistas puede no ser del todo clara en algunos casos complejos y controvertidos, pero la diferencia conceptual es clara. Existen situaciones en las que los agentes morales pueden encontrarse tomando decisiones que, por debilidad de voluntad o falta de información, creyendo que contribuyen a la realización del plan de vida escogido, frustran, en cambio, ese mismo plan de vida. Son ejemplos clásicos los de la obligación impuesta por el Estado de utilizar el cinturón de seguridad en un automóvil o la exigencia legal de usar casco al conducir una motocicleta. Si bien en términos descontextualizados la obligación de atar el propio cuerpo a un asiento o el de utilizar un objeto pesado e incómodo en la cabeza cuando no se desea hacerlo puede parecer una interferencia obvia con la autonomía del sujeto que no desea atarse o usar el casco, ella no es una interferencia perfeccionista porque no se justifica en la identificación de un plan de vida ideal que desplaza el plan de vida escogido por el agente sujeto a la obligación, sino que, por el contrario, apunta a lograr que el plan de vida escogido sea efectivamente logrado. Es posible que como consecuencia de mediar falta de información acerca del incremento de probabilidades de frustrar el propio plan de vida a causa de un accidente o una muerte no buscada por la no utilización del cinturón o del casco, o por la simple falta de voluntad suficiente para realizar el acto de sujetarse el cinturón o colocarse el casco, el conductor del vehículo se resista ha hacer aquello que eleva radicalmente las probabilidades de que no pueda concretar el plan de vida deseado. La justificación de la interferencia es, así, sumamente relevante tanto para poder discernir si estamos ante una interferencia perfeccionista o paternalista, así como para poder emitir un juicio acerca de la existencia de errores en el diseño de esa interferencia. La prohibición de beber alcohol sobre la base de que es una vida mejor la de aquellas personas que no lo hacen, es una clara interferencia perfeccionista, mientras que la prohibición de beber una cierta cantidad de alcohol por encima de un mínimo antes de conducir un vehículo, sería una evidente interferencia paternalista tendiente a proteger el plan de vida del sujeto de sus propias malas decisiones (y, en el caso de este ejemplo en particular, también la autonomía de terceros). Prohibir consumir alcohol durante los siete días anteriores al momento en que se conducirá un automóvil estaría injustificado como política paternalista por establecer una exigencia en el plan de vida que es inconsistente con el fin protectorio buscado. Esa política supuestamente paternalista estaría mal diseñada, aunque no sería perfeccionista. Veamos ahora de qué modo estas ideas se reflejan en el caso Sejean.



Sejean y el límite al perfeccionismo estatal


El Código Civil proyectado por Vélez Sársfield en 1865 establecía que el matrimonio entre dos personas católicas se debía celebrar según los cánones de la propia iglesia de los contrayentes. Asimismo, los matrimonios entre personas no católicas debían llevarse a cabo de acuerdo con las leyes y ritos de la iglesia a la que ellos pertenecieran. Respecto de los matrimonios entre una persona católica y una cristiana no-católica, estableció que se requería una autorización previa de la Iglesia católica y la posterior celebración según los ritos de ambos cultos. De este modo, el redactor del proyecto de Código Civil argentino establecía un régimen contrario al matrimonio civil y se apartaba del modelo seguido por el Código Civil francés de su época, al cual el jurista consideraba en posición minoritaria, pues de todas las naciones de Europa y de América, sostuvo en su nota al artículo 167 del proyecto, sólo Bélgica y el Ducado de Baden y Cerdeña lo habían seguido. Además, en esa nota Vélez Sársfield aclara que "las personas católicas, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas sería un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país". Este argumento es a todas luces falaz, pues la imposición de un régimen de matrimonio civil no impide a los contrayentes que, además celebren el matrimonio religioso, como sucede en la actualidad. Vélez agrega que "la ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas". Será interesante tener en mente estas afirmaciones cuando analicemos más adelante en esta sección la decisión de la Corte Suprema en Sejean y su interpretación del término "moral pública" del art. 19 de la Constitución Nacional.

El Código Civil, que entró en vigencia el 1ro de enero de 1871, omitió de su casuística matrimonial una situación que no había sido prevista por Vélez Sársfield: la del matrimonio entre personas que no profesaran religión alguna, omisión que, según algunos autores, fue la causa que motivó que sectores liberales laicistas impulsaran la Ley de Matrimonio Civil a fines del siglo XIX. En septiembre de 1887, el Presidente Juárez Celman envió el proyecto de esa ley al Senado, tras cuya media sanción, éste pasó a ser tratado por la Cámara de Diputados en agosto de 1888, quedando la ley sancionada el 2 de noviembre de ese año con el número 2.393. La norma fue resistida por la iglesia católica que la consideraba – y aún hoy la considera, no sin razón – "un paso más en la secularización" del Estado argentino. Efectivamente, esa ley fue considerada, en aquel contexto histórico, como un apartamiento de las tradiciones católicas a las que se refería Vélez Sársfield. La nueva norma fue defendida por los sectores liberales laicistas y denostada por los católicos y la jerarquía eclesiástica.

Paradójicamente, aquella ley de avanzada que independizaba a la institución matrimonial de la jurisdicción de la Iglesia Católica para colocarla bajo la égida del Estado laico, conservó un elemento que sería el centro del debate en Sejean: la prohibición de contraer nuevas nupcias luego de disuelto el vínculo matrimonial, es decir, vedaba el divorcio vincular. Es preciso señalar que lo dispuesto por el art. 64 de la ley de matrimonio en este sentido fue modificado por el art. 31 de la ley 14.394, según la cual el Congreso Nacional estableció que los cónyuges que hubieran logrado el divorcio podrían recuperar la aptitud nupcial, pero el decreto-ley de un gobierno de facto, el Nro. 4070/56, suspendió la aplicación de la ley 14.394, ordenando paralizar los trámites iniciados y que no se hiciera lugar a las nuevas peticiones solicitando la recuperación de la aptitud nupcial por parte de aquellas personas que hubieran logrado el divorcio vincular. En 1958, el Congreso Nacional, por medio de la ley 14.467, indicó que los decretos-ley emitidos por el gobierno no-democrático, incluyendo el 4.070/56, permanecerían como normas vigentes en tanto no fueran derogados sobre la base del argumento que sostenía que así lo exigía la seguridad jurídica, cosa que no sucedió con el decreto 4.070/56.

Tuvieron que pasar 98 años desde la sanción de la Ley de Matrimonio Nro. 2.393, para que llegara a instancias del máximo tribunal de la Nación el debate constitucional en torno a la constitucionalidad de esa prohibición. El caso que colocó la cuestión delante de los magistrados de la Corte Suprema fue Sejean, el cual se originó en un planteo de inconstitucionalidad de la norma de la Ley de Matrimonio que impedía la opción de contraer nuevas nupcias luego de logrado el divorcio. El Sr. Sejean había obtenido su divorcio por medio de la aplicación del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio, pero se le impedía contraer nuevas nupcias por la aplicación del art. 64 de la versión original de la Ley Nro. 2.393, sancionada en 1888. El juez de primera instancia no hizo lugar a la demanda y la Cámara de Apelaciones confirmó esa decisión. Los argumentos esgrimidos por estas dos instancias inferiores giraban en torno a la posición que sostenía que el derecho a casarse de acuerdo con las leyes, previsto en el art. 20 de la Constitución Nacional, podía ser regulado por el Poder Legislativo de modo de no permitir un segundo matrimonio luego de disolverse el vínculo del primero, pues, agregaban, no existe un derecho constitucional a divorciarse, ni siquiera entre los derechos implícitos del art. 33 de la Constitución, tal como sí lo sostenía el demandante. Frente a la decisión adversa de la Cámara, el Sr. Sejean interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuestionando de manera directa la constitucionalidad del art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil. Previamente a la decisión de la Corte, se expidió el Procurador General de la Nación, José Osvaldo Casas, quien coincidió con el argumento de la Cámara.

La Corte Suprema de Justicia emitió su fallo el 27 de noviembre de 1986. La sentencia tiene sólo nueve páginas que encierran los contenidos centrales de la posición del tribunal, pero son los votos propios de los Ministros Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué los que elaboran un verdadero tratado de derecho constitucional sentando las bases no sólo de una decisión particular, sino de toda una doctrina sobre la protección de la autonomía personal con un impacto previsible sobre vastas cuestiones referidas a diferentes ámbitos de la vida de los argentinos y muy especialmente del derecho regulatorio de la familia. También hay sustanciosas referencias al control de constitucionalidad que no analizaré en este ensayo, aunque los argumentos allí vertidos no tienen desperdicio.

La sentencia de la Corte se refiere especialmente a la relación que existe entre la prohibición de la interferencia estatal de aquellas decisiones que toma una persona relativas a lo que el Máximo Tribunal denomina "realización personal" y la protección de las acciones privadas a la que se refiere el artículo 19 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema sostiene que el matrimonio es una institución jurídica que supone el reconocimiento de necesidades humanas esenciales, tales como la de satisfacer la sexualidad de la pareja o la de constituir una familia, sin importar qué tipo de familia, y cita como fundamento de sus argumentos los artículos 14bis y 20 de la Constitución Nacional. La Corte se detiene especialmente en la afectación de la igualdad ante la ley, prevista en el artículo 16 de la norma suprema, que, según el tribunal, implicaría la prohibición de contraer nuevas nupcias. La Corte afirma que tras la concreción del divorcio, el accionante solicitó el reconocimiento de su derecho a contraer un nuevo matrimonio, cuya negativa por parte del Estado lo colocó, al formar una nueva familia, en situación de vivir en la ilegalidad y de trasladar esa condición desigual a su descendencia, pues los hijos de esta nueva pareja no contarían, en aquel momento, con los mismos derechos de los hijos de un matrimonio reconocido por la ley.

El juez Petracchi coincide con la decisión colectiva del Tribunal pero aporta sus propios fundamentos contenidos en casi 40 páginas en las que recorre diferentes aristas del problema jurídico bajo su examen. Me detendré en los aspectos que considero más relevantes de esa opinión en lo que respecta a la articulación de una doctrina constitucional que coloca a la protección de la autonomía personal, presentada en los términos que lo hice en la primera parte de este ensayo.

El magistrado inicia su argumento hilvanando la interpretación constitucional que ofrecerá del artículo 19 de la Constitución Nacional con dos decisiones anteriores de la Corte Suprema: aquellas pertenecientes a los casos Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida, S.A. y Bazterrica, Gustavo Mario s/ tenencia de estupefacientes, ambas, según Petracchi, referidas a la protección de la libertad individual frente a "toda imposición arbitraria o restricción sin sentido", citando el artículo 28 de la Constitución Nacional en cuanto impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener". El artículo 28 es una norma general que establece los límites del Poder Legislativo al regular el ejercicio de un derecho, facultad que éste órgano recibe del mandato del artículo 14.

Como señalé al comienzo de este ensayo, la Corte Suprema como órgano colectivo, y en particular Petracchi, en términos individuales, son perfectamente concientes de lo que están a punto de hacer con este fallo y con el voto particular del magistrado respectivamente, al presentar una posición que se suma a las otras decisiones del Máximo Tribunal que conforman un nuevo canon protectorio de la autonomía personal. Luego de señalar que la cuestión constitucional planteada involucraba una norma con casi cien años de vigencia, y citando los argumentos del tribunal en Bazterrica, el Ministro de la Corte sostiene "que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos". Petracchi expresa el sentimiento de la Corte y de la autopercepción de ese órgano respecto del rol que cree debe jugar como institución en la reconstrucción de una democracia liberal post-dictadura pero quizá no sólo post-dictadura, sino posterior a una era de predominio de ideas conservadoras en el orden de la interpretación constitucional, particularmente en lo que respecta a las separación entre la Iglesia y el Estado. Petracchi manifiesta ser conciente de la necesidad de que todos los órganos del Estado, y en particular la Corte Suprema mediante su capacidad de asignar significado a la norma suprema de la Nación, contribuyan con su parte al rearmado de un entramado de principios liberales presentes en el texto constitucional de 1853 y tan necesarios en la década de 1980. La lectura que ofrece Petracchi del artículo 19 y su aplicación particular al caso de marras, no es sólo una propuesta de solución a un conflicto jurídico individual, sino que es el vehículo para la refundación de una concepción liberal de la sociedad que tiene por centro al principio de autonomía y que lo enarbola como barrera frente a imposiciones perfeccionistas del resto de la sociedad canalizadas a través de decisiones de los órganos mayoritarios. Es por ello que más adelante sostendrá que la Constitución se levanta como un límite normativo a la voluntad política y democrática de la mayoría. En sus propias palabras: "la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individual y en grupo, contra las decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común". De este modo, Petracchi pone de manifiesto su concepción acerca de la Constitución como límite a la voluntad mayoritaria que, incluso cuando sea expresión de la voluntad democrática del pueblo, no puede derrotar lo impuesto por la voluntad constitucional de ese mismo pueblo.

Por otra parte, Petracchi también considera que la imposición de esa voluntad mayoritaria respecto de la prohibición de contraer segundas nupcias atenta contra la libertad de conciencia y, en ese sentido, sostiene que "(l)a regulación puramente civil del matrimonio tiene (…) una clara relación con la libertad de conciencia" y agrega que "la actual doctrina de este Tribunal (…) implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional (…) Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religión alguna." Petracchi también hará referencia a la relación que considera que existe entre la protección de la autonomía personal del artículo 19 y la referida protección de la libertad de conciencia, algo que la Corte, consistentemente, también haría en el caso Portillo y, años más tarde, en Albarracini. El reconocimiento del derecho a actuar de acuerdo con los mandatos de la conciencia, amparado en la protección de las acciones privadas que no afecten a terceros del artículo 19, es esgrimido como un argumento a favor de la no-confesionalidad del Estado y, en ese sentido, Petracchi sostiene que "(l)a libertad de conciencia es incompatible (…) con la confesionalidad del Estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/60 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión de Estado". Luego, citando el precedente de Fallos 53:188, sostiene que "siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional a favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio". Petracchi entiende, así, que el artículo 20 de la Constitución establece que nadie puede ser obligado a someterse al "régimen de condiciones y formas matrimoniales" emanadas de una religión específica y culmina afirmando que "la consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada", en concordancia con lo sostenido por el Presidente Miguel Juárez Celman en el mensaje que diera al Congreso cuando enviara el proyecto de lo que sería la Ley de Matrimonio Nro. 2.393. En aquella oportunidad, el mandatario señaló que las normas que reglamenten el matrimonio debían inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución. Es paradójico, y así también lo reconoce Petracchi, que esa Ley Nro. 2.393 incluyera el artículo 64 que motivaba el planteo constitucional de Sejean, pues esa cláusula, sostiene el magistrado, sólo puede entenderse como recipientaria de la concepción del matrimonio que posee la creencia católica. Así, Petracchi escribe que "la Ley de Matrimonio Civil seculariza el matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión particular en lo relativo a su disolución", lo cual le resulta imposible de justificar debido al mandato de protección de la autonomía que encuentra en el artículo 19 de la Carta Magna. De modo consistente, el magistrado esgrime también el argumento de la protección de la libertad religiosa, que la Corte entenderá se encuentra explícitamente estipulada en la Constitución Nacional en su artículo 14. Por ende, Petracchi entenderá que la imposición de la prohibición del divorcio vincular y la consiguiente posibilidad de contraer un nuevo matrimonio, por corresponderse con una creencia específica, el Canon 1141, viola la libertad religiosa amparada por el artículo 14.

Sin embargo, y en lo que sería un argumento suplementario que robustecería su posición, luego de esta cerrada argumentación contra la prohibición del divorcio vincular debido a su raíz religiosa incompatible con la no-confesionalidad del Estado y con la protección de la autonomía personal y de la libertad religiosa, Petracchi propone un ejercicio: la asunción de la hipótesis consistente en suponer que la prohibición de contraer nuevas nupcias luego de lograrse el divorcio no fuera la consecuencia de la imposición del Canon 1141, sino la decisión religiosamente neutra tomada por la mayoría del pueblo a través de sus representantes. El Juez sugiere, entonces, que nos preguntemos qué opinaríamos si la indisolubilidad del matrimonio no se correspondiera con una creencia religiosa particular y, entonces, que nos interroguemos acerca de qué opinaríamos si sólo se tratara de una "coincidencia" en la que el hecho de que aquello que la ley exige sea equivalente a lo que ordena el dogma de una fe determinada, pero que no fuera la expresión de una creencia religiosa específica. ¿Sería, en este caso, inconstitucional de todas maneras la prohibición del artículo 64 de la Ley de Matrimonio? Es aquí cuando el precedente de Bazterrica es traído por Petracchi como argumento fundamental para atacar la constitucionalidad de la norma que prohíbe el divorcio vincular. El magistrado indica que en aquella decisión se caracterizan los derechos a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquellos que aseguran que todo habitante "goza(r) del derecho de ser dejado a solas por el Estado – no la religión, la moral o la filosofía – para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva". Luego de citar cruciales fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el mismo sentido, como Zablocki v. Redhail y Bowers v. Hardwick, concluye que es doctrina de la Corte Suprema argentina que "la Constitución Nacional consagra un sistema de libertad personal que gira sobre el eje de su artículo 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad". Aquí Petracchi realiza un movimiento fundamental para el proyecto de construcción de una concepción liberal de la sociedad a partir del mandato de la Constitución Nacional. A diferencia de lo que la propia Corte hiciera en un caso como Ponzetti de Balbín, el esfuerzo de Petracchi, y luego también de Bacqué en el mismo caso Sejean, apuntó a ampliar la protección del artículo 19 más allá de las limitadas fronteras de la privacidad, para llevarla a los más amplios y fundamentales territorios de la protección de la autonomía personal. Lo que Petracchi sostiene es que la protección de las "acciones privadas" de las personas a las que se refiere el artículo mencionado, no se vincula con el ámbito privado en el que se realizan, que sería lo que se insinúa con la lectura que identifica allí la protección de la privacidad, sino que esa protección se refiere en verdad a la implementación del principio fundamental de autonomía personal y, por lo tanto, convierte al artículo 19 en una poderosa muralla contra cualquier interferencia estatal perfeccionista. De ese modo, y ya sobre el final de su voto, Petracchi concluye que "nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar – por ejemplo – que el legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso anterior". Si bien no hace al centro del debate del caso Sejean, esta mención al pasar de Petracchi sobre la justificación de la imposición de la monogamia abre una discusión interesante que aparecería años más tarde cuando en 2010 se sancionara la reforma a la Ley de Matrimonio que permitiría que lo contrajeran dos personas del mismo sexo. Sostener que el artículo 19 expresa la protección de la autonomía personal y que, por ello, opera como barrera a la prohibición de disolver el matrimonio y contraer uno nuevo, parecería conducir ineludiblemente a la permisión del matrimonio entre personas del mismo sexo y también al rechazo de la imposición de la monogamia. Petracchi sostiene lo contrario respecto de esto último de un modo dogmático, pero el debate es complejo. Este obiter dictum parece querer anticiparse a eventuales planteos de inconstitucionalidad de la condición de que el matrimonio debe contraerse sólo entre dos personas, pero el magistrado no brinda mayores argumentos al respecto. El tema es profundamente complicado y excede los límites de este breve ensayo, pero es preciso decir que existen desarrollos teóricos y estudios sociológicos y antropológicos recientes que aportan evidencia sobre el carácter violatorio del principio de igualdad que podría acarrear la permisión genérica de la poligamia. La mayoría de esos argumentos se relacionan con las implicancias, demostradas empíricamente, respecto de la fuerte relación que existe entre la poligamia y la desigualdad estructural a la que se somete a la mujer en las sociedades donde ella se permite. Sin embargo, aún cuando considero que esa evidencia sería sumamente relevante para sostener las implicancias eventualmente relevantes para considerar que la institución podría afectar el principio de igualdad, no creo que ella fuera suficiente para sostener del modo en que lo hace Petracchi, dogmática y abstractamente, que el Estado no incurriría en una interferencia perfeccionista con la libre elección de planes de vida, al menos en algunos casos en los que la opción de los individuos contemplara la poligamia.

El Ministro Bacqué, por su parte, también elabora su propio voto y en él se detiene en un aspecto central de la interpretación del artículo 19, particularmente en lo que se refiere a las implicancias que la aplicación de esa cláusula tendría sobre el tratamiento de la cuestión del modelo de familia y, en especial, de la prohibición del divorcio vincular. De este modo, el juez presta especial atención a la mención que en ese artículo se hace de la denominada "moral pública" como límite al ejercicio de la autonomía personal. Pero, ¿a qué se refiere la Constitución con "moral pública"? Para esclarecer el significado de esos términos, el magistrado vuelve a recurrir a la jurisprudencia de Bazterrica y sostiene que, siguiendo lo allí expuesto, "las limitaciones establecidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder 'el campo de las acciones de los hombres que ofendan la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros'". Bacqué argumenta que en Bazterrica se precisó el significado de "moral pública" mediante la distinción entre "la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva, en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el artículo 19 de la Constitución Nacional". Aquí Bacqué, en forma consistente con lo expresado por Petracchi, diferencia la protección de la privacidad – entendida como ámbito de lo privado – de la autonomía, argumentando que el artículo 19 "impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada , entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el artículo 18, sino como la de aquéllas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceros". Esta interpretación de lo que "moral pública" significa es fundamental para completar la lectura del artículo 19 como pieza fundamental de la arquitectura constitucional de una concepción liberal de la sociedad con profundas implicancias para el derecho de familia. Según algunos, otra posible interpretación de esas palabras podría considerarlas equivalentes a la noción de moral social como equivalente de moral mayoritaria, pero Bacqué percibe correctamente que si identificamos moral pública con moral social, y si consideramos que esta moral social o mayoritaria opera como límite a la autonomía personal, entonces ese límite estaría dado por la creencia y los ideales de vida de la mayoría, de modo que la autonomía personal estaría limitada por la imposición de ideales de vida que otros adoptan. Esta noción de moral pública como moral social sería entonces incompatible con la noción misma de autonomía, pues su rechazo del perfeccionismo repele toda posibilidad de que la mayoría imponga al resto de las personas su ideal de plan de vida. En cambio, para evitar esta contradicción, la noción de moral pública como límite a la autonomía debe ser entendida de modo que sea compatible con la libre elección de ideales de vida por parte del agente, y ello sólo es posible si la noción de moral pública se identifica con la moral intersubjetiva, es decir, según sostiene Bacqué, siguiendo a Nino, aquellas con las "normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros". Esta noción de moral pública vuelve la interpretación del artículo completamente armónica, pues la noción de moral pública se identifica con la noción de protección de terceros y ambas constituyen un límite perfectamente justificado a la autonomía personal cuando las acciones privadas, con miras a concretar el plan de vida del agente, utilizan la autonomía de otra persona como medio para lograr los fines propios del individuo autónomo. En suma, Petracchi y Bacqué proveen de una teoría de la autonomía personal resistente de interferencias estatales perfeccionistas y concibe al artículo 19 de la Constitución Nacional como la expresión de esa autonomía. Años más tarde, cuando se discuta la propuesta de reforma del Código Civil entre 2011 y 2014, esta noción de autonomía será uno de los ejes que inspirarían el cambio de normativa de modo de hacerla compatible con el mandato constitucional.



Sejean y el matrimonio entre personas del mismo sexo

La decisión de la Corte Suprema en Sejean va más allá de la cuestión del divorcio vincular y sienta las bases de un derecho civil y, más particularmente, de un derecho de familia, de carácter liberal. Ello quedó en evidencia en la discusión judicial y parlamentaria en torno al requisito legal impuesto por la Ley de Matrimonio consistente en que los contrayentes fueran exclusivamente un hombre y una mujer, y que tuviera lugar a comienzos del siglo XIX en Argentina y que culminara con la modificación de esa norma en 2010 de modo que habilitara a contraer matrimonio también a dos personas del mismo sexo. Curiosamente, pese a la enorme utilidad discursiva y al acierto de los argumentos vertidos por la Corte en Sejean, la mayor parte del debate de esos años se centró en el carácter discriminatorio de la restricción y no en su flagrante conflicto con la autonomía personal. Sin embargo, y más allá de los argumentos esgrimidos en el debate público, la construcción interpretativa del artículo 19 presentada en Sejean es claramente central a la justificación de la reforma aludida de la Ley de Matrimonio. Dos argumentos conectados con Sejean proveían de razones para la derogación del requisito de la diversidad de sexo de los dos contrayentes. El primero de esos argumentos se refiere a la aplicación directa del principio de autonomía y guarda un paralelo total con los argumentos de Petracchi y Bacqué en Sejean. La protección de la autonomía expresada en el artículo 19 de la Constitución Nacional inhibe al Estado de desarrollar interferencias con la libre elección de planes de vida por parte de los individuos pues, de hacerlo, estaría imponiendo ideales de vida de un modo perfeccionista incompatible con la autonomía personal. Como señalamos más arriba, fue el propio Petracchi que sostuvo en Sejean que "la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individual y en grupo, contra las decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común". El matrimonio entre personas de un mismo sexo se corresponde con una acción privada de los contrayentes que no afecta a terceros y que no impacta, por lo tanto, tampoco sobre la moral pública, en el sentido que a esos términos se dio Bacqué en Sejean. De modo similar a lo que sucedía con la prohibición del divorcio vincular, el impedimento legal para que personas de un mismo sexo contrajeran matrimonio se correspondía exclusivamente con una concepción del matrimonio adoptada por personas que tienen creencias religiosas específicas que impiden a esas personas contraer matrimonio, lo cual, como vimos más arriba, es claramente perfeccionista y contrario al artículo 19. Por otro lado, y replicando el ejercicio propuesto por Petracchi en Sejean, aun cuando esa prohibición no se correspondiera con una creencia religiosa, el Estado no tiene de todos modos la facultad de interferir con una decisión autónoma de dos personas adultas que planean su vida juntas, pues la protección de la autonomía personal así lo exige.

El segundo argumento se vincula con el principio de igualdad, pero éste nos reenvía a la necesidad de aplicar el principio de autonomía. Una lectura tradicional de la igualdad ante la ley expresada en el artículo 16 de la Constitución Nacional, se corresponde con el denominado principio de igualdad como no-discriminación o como no-arbitrariedad. Según este principio, el Estado estaría facultado a propinar tratos diferentes a las personas sobre la base de clasificaciones fundadas en criterios razonables. De este modo, y como lo ha sostenido la Corte Suprema desde el fallo Caille de 1928, el Estado puede tratar de modo diferente a las personas cuando ellas se encuentre en circunstancias diferentes. Ello requiere cualificar la circunstancia, el criterio o el requisito determinante de la clasificación en el sentido de exigir que sea razonable. La razonabilidad del criterio en el que se funda la distinción que lleva al trato diferente consiste en que ese criterio debe guardar una relación de funcionalidad con el fin de la regulación. Si analizamos la razonabilidad del criterio impuesto por la Ley de Matrimonio vigente antes de 2010 y que justificaba el trato diferente que recibían aquellas personas que querían contraer matrimonio con personas de un sexo diferente, del trato que recibían aquellas que desearan hacerlo con individuos de su mismo sexo, no es sencillo encontrar la relación de funcionalidad con algún fin de la institución del matrimonio, excepto uno: el supuesto fin de la procreación. Según algunos, uno de los fines del matrimonio es el de conformar una familia y procrear, algo que sería imposible si los contrayentes fueran de un mismo sexo. Si ese fuera el fin del matrimonio, sostenían algunos, entonces el requisito que exige que los contrayentes fueran de distinto sexo sería razonable y, por ende, alineado con el principio de igualdad ante la ley. Este argumento es inconsistente con otras regulaciones de la institución matrimonial previa a 2010, pues ella no exigía un deber de procreación en cabeza de los contrayentes, ni disolvía matrimonios que no cumplieran con ese fin. Entonces, si personas que no tuvieran en sus planes procrear o que no pudieran hacerlo por impedimentos diferentes de su libre voluntad (problemas de salud, por ejemplo), no estaban impedidas de contraer matrimonio, ¿por qué si lo estaban las personas que quisieran contraer matrimonio con individuos de su propio sexo? Si la regulación fuera consistente, y si se quisiera cumplir con el mandato de igualdad de trato en igualdad de circunstancias, entonces la ley debería abarcar dentro de la prohibición a las parejas de personas de sexo diferente que no quisieran o no pudieran procrear. Pero en verdad el problema más grave con el argumento de la razonabilidad del requisito está en otra parte, y ello es la imposibilidad de que el fin mismo de la regulación no supera el test de legitimidad o validez constitucional. Al fin y al cabo, es posible que un requisito cumpla con la exigencia de la razonabilidad por ser aquél funcional con un fin determinado, pero no sería admisible constitucionalmente que el requisito fuera razonable por ser funcional a un fin ilegítimo. En suma, el criterio impuesto de que los contrayentes fueran de sexo diferente, podría ser razonable pero sólo respecto de un fin ilegítimo, como lo es el de exigir a las personas casadas que realicen un plan de vida heterónomamente impuesto como es el de tener que procrear. Ese fin perfeccionista es contrario a la autonomía personal, y por ende al artículo 19, arrastrando en su caída al requisito supuestamente razonable y no arbitrario. De este modo, la derogación del requisito no se fundaría en su afectación de la igualdad ante la ley, sino en la afectación de la autonomía personal en el sentido que la Corte interpreta el artículo 19 en el caso Sejean.



A modo de conclusión, entonces, podemos afirmar que la decisión de la Corte en el caso Sejean sienta las bases de una lectura del artículo 19 que protege la autonomía de la persona y levanta una muralla constitucional contra toda interferencia estatal de tipo perfeccionista. Así como en esa decisión aquella interpretación de la cláusula constitucional operó como límite a la centenaria prohibición de contraer segundas nupcias luego de disuelto el vínculo matrimonial, similares argumentos se sostuvieron – aunque no protagónicamente – para detener otro embate perfeccionista, esta vez vinculado con la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, fue esa misma lectura del artículo 19 la que nutrió muchos de los cambios propuestos en el proyecto de reforma integral del Código Civil. Finalmente, es preciso ubicar la decisión de la Corte Suprema en Sejean, dentro del contexto más amplio de la secularización del Estado, lo cual tiene un impacto singular sobre el derecho civil en Argentina, pues asumiendo que el Código Civil en su versión original estuvo fuertemente influenciado por el Derecho Canónico, entonces, una lectura liberal del artículo 19 contribuye a desmantelar todo vestigio de esa influencia de un derecho civil y de un derecho de familia acorde con una concepción liberal de la sociedad.
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