El Capítulo de Inversiones en el Acuerdo de Asociación Transpacífico: Una Posibilidad de Cambio y Convergencia? (The Investment Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement: A Possibility for Change and Convergence?)

EL CAPÍTULO DE INVERSIONES EN EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO ¿Una posibilidad de cambio y convergencia?

Rodrigo Polanco Lazo * RESUMEN El presente trabajo analiza los posibles efectos que generaría en la regulación internacional de la inversión extranjera, el acuerdo de un capítulo de inversiones en el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), actualmente en negociaciones, sobre la base de la información disponible a la fecha. El artículo aborda cuatro aspectos que presentan especial importancia dada la divergencia de intereses entre algunos de los Estados negociadores: el ámbito de protección de la inversión extranjera; las normas sobre transparencia de los regímenes de inversión y sus disputas; la irrupción de entidades estatales como inversionistas extranjeros; y la solución de controversias a través del arbitraje inversionistaEstado. El autor concluye que en comparación a la actual fragmentación regulatoria de la que dan cuenta los acuerdos internacionales de inversión suscritos por los países negociadores del TPP, la incorporación de un capítulo de inversiones en ese Acuerdo es una oportunidad para avanzar en la convergencia de la regulación sobre inversión extranjera, tanto en materia de estándares sustantivos de protección de la inversión como en la mejora del arbitraje inversionista-Estado como mecanismo de solución de controversias. Palabras clave: Acuerdo Transpacífico, arbitraje Inversionista-Estado, inversión extranjera, convergencia regulatoria. ABSTRACT This paper analyzes the possible regulatory effects that might generate in the international regulation of foreign investment, the agreement of an investment chapter in the TransPacific Partnership Agreement (TPP) currently in negotiations, based on the information available. The article discusses four important issues given the divergence of interests * Abogado y Magíster en Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. LLM in International Legal Studies, New York University. Profesor Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actualmente se desempeña como Investigador y Ph.D Fellow del World Trade Institute (WTI) de la Universidad de Berna.

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between some of the negotiating States: the scope of protection of foreign investment; rules on the transparency of investment regimes and their disputes; the appearance of State entities as foreign investors; and the settlement of disputes through investor-State arbitration. The author concludes that vis-à-vis the current regulatory fragmentation of international investment agreements signed by the States negotiating the TPP, the creation of an investment chapter in that Agreement is an opportunity to advance in regulatory convergence on foreign investment, both in substantive standards of investment protection and in the improvement of investor-State arbitration as dispute settlement mechanism.

Keywords: TPP, investor-State arbitration, foreign investment, regulatory convergence. SUMARIO. I. Introducción. II. La Regulación de la Inversión Extranjera en el Acuerdo de Asociación Transpacífico. II.A. El Alcance de la Protección de la Inversión Extranjera en el TPP. II.B. Transparencia de los regímenes de inversión y sus disputas en el TPP. II.C. Entidades estatales como inversionistas extranjeros en el TPP. II.D. Arbitraje InversionistaEstado en el TPP. III. Conclusión.

I.

INTRODUCCIÓN

Actualmente se encuentra en negociaciones el denominado “Acuerdo de Asociación Transpacífico” más conocido por su denominación en inglés “Trans-Pacific Partnership” (TPP), entre 12 países de la cuenca del Pacífico: Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, Estados Unidos y Vietnam, que juntos representan casi el 40 por ciento del PIB global. 1 El proceso de negociación del TPP se inició por los países que actualmente forman parte del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica – Brunei Darussalam, Chile, Nueva Zelandia y Singapur – también conocido como P4, suscrito en el año 2005 y 1

EE.UU, Departamento de Estado, “La Alianza Transpacífica: Impulso a las asociaciones económicas y estratégicas de Estados Unidos en la región de Asia y el Pacífico”, 05 Septiembre 2013, disponible en: http://iipdigital.usembassy.gov/st/spanish/texttrans/2013/09/20130913282809.html#ixzz2ncxwBGh7. (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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en vigencia desde el 2006, el cual sienta las bases del Acuerdo de Asociación Transpacífico. Sin embargo, las negociaciones posteriores para establecer el TPP han sido ambiciosas y muy activas. Desde su primera ronda de negociación en Melbourne, Australia entre el 15-19 marzo 2010, hasta la última en Brunei Darussalam entre el 22 y 30 de agosto de 2013, a la fecha se han completado diecinueve rondas de negociación. El TPP pretende profundizar la liberalización del comercio de las economías de la región Asia-Pacífico, presentándose como un tratado de carácter innovador y de “alta calidad” para el siglo XXI, 2 que por su escala, podría proporcionar beneficios económicos “asombrosos”, así como una “genuina vía de integración del Asia-Pacífico”. 3 Sin embargo, las negociaciones de este acuerdo han enfrentado duras críticas de parte de legisladores y miembros de la sociedad civil de diversas partes del mundo, porque sus disposiciones aparentemente permitirán aumentar el monopolio de patentes farmacéuticas, promover la desregulación en materia financiera, debilitar la seguridad alimentaria, 4 y reducir la protección de los datos personales de los usuarios de Internet. 5 A la fecha, es difícil evaluar la efectividad de los beneficios y perjuicios de este tratado, dado que sus negociaciones se han llevado a cabo de manera reservada, y solo se han conocido ciertos aspectos derivados de algunos reportes oficiales o de textos filtrados por Internet. 6

2

C.L. Lim, Deborah K. Elms y Patrick Low, “What is “high-quality, twenty-first century” Anyway?”, en The TransPacific Partnership: A Quest for a Twenty-First Century Trade Agreement, Cambridge University Press, 2012, p. 3-18.

3 Mark Feldman, “Joint Interpretations, a TPP Investment Chapter, and Australia”, Kluwer Arbitration Blog, 15 Agosto 2013, disponible en: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2013/08/15/joint-interpretations-a-tpp-investment-chapter-andaustralia/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 4

Public Citizen, “TPP”, disponible en http://www.citizen.org/TPP (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

5

Maira Sutton, “International Criticism Escalates Against TPP as Negotiations Go Further Underground”, en Electronic Frontier Foundation website, 06 de septiembre de 2013, disponible en: https://www.eff.org/deeplinks/2013/09/international-criticism-escalates-against-tpp-negotiations-go-further-underground (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 6

Esto contrasta con las recientes negociaciones entre USA y la EU en el denominado Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) el cual es objeto de información periódica en un sitio oficial especialmente dedicado a ese objeto en la Unión Europea: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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En todo caso, es un hecho que las negociaciones del Acuerdo de Asociación Transpacífico incluyen un capítulo de inversiones. De la información disponible hoy se desprende que existen diferencias acerca de cómo abordar la protección de la inversión extranjera, lo que es de particular importancia para América Latina, considerando que es una de las zonas más afectadas por el arbitraje de inversiones y que varias de sus economías integran la región Asia-Pacífico. El presente artículo tratará de exponer la magnitud de dichas divergencias, bajo la premisa que el TPP no innova en los aspectos básicos de la regulación internacional de la inversión extranjera entre los países negociadores del acuerdo, y que puede ser una valiosa oportunidad para avanzar en la convergencia de aspectos sustantivos de la protección de la inversión extranjera de una manera balanceada, dejando mayor espacio a ciertas políticas públicas, y reconociendo el distinto rol que juegan los Estados como inversionistas y reguladores. La efectividad y profundidad de dicho cambio dependerá del resultado final de las negociaciones.

II.

LA REGULACIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO

Las negociaciones del TPP han abordado la regulación internacional de la inversión extranjera, una cuestión clave para todos los países participantes. A pesar de que las leyes y políticas nacionales siguen constituyendo la parte más concreta y detallada de la estructura legal de la inversión extranjera, el sistema actual ha pasado a depender cada vez más sobre los acuerdos internacionales de inversión (AIIs), tratados que sirven como instrumentos para la promoción, protección y liberalización de la inversión extranjera, mediante el establecimiento de estándares de protección y tratamiento. 7 Hoy existen AIIs en tres grandes formas: los tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados por dos Estados; los tratados de inversión firmados por grupos de Estados en una misma región; y los capítulos de inversión integrados en los acuerdos de libre comercio que

7

Peter Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, Oxford University Press, (2nd ed., 2007) p. 97, 578.

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pueden ser firmados a nivel bilateral o regional.

8

UNCTAD ha reportado que a fines del

año 2012, el régimen de estos acuerdos comprendía un total de 2.857 TBIs y 339 “otros acuerdos”, totalizando 3.196 acuerdos internacionales de inversión, con una tendencia a la baja de los tratados bilaterales de inversión y al alza de los acuerdos regionales. 9 El marco legal de los acuerdos internacionales de inversión también ha evolucionado de manera significativa, ya que la creciente jurisprudencia derivada de la aplicación de TBIs y acuerdos comerciales regionales (ACR), plantea nuevas cuestiones de interpretación y aplicación, tanto para los gobiernos como para los inversionistas de los países desarrollados y en desarrollo. El número de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados receptores se ha incrementado dramáticamente en el último tiempo. El año 2012, 58 nuevos arbitrajes internacionales sobre disputas de inversión fueron iniciados, lo que constituye el mayor número de casos conocidos en un año y confirma la tendencia que los inversionistas extranjeros prefieren recurrir a esta forma de solución de controversias. 10 El primer acuerdo P4 de 2006 no contenía un capítulo de inversiones, aunque su artículo 20.1 establecía la necesidad de negociarlo a más tardar dos años luego de su entrada en vigencia. 11 Lo anterior significó que las negociaciones sobre esta materia con el grupo ampliado de países que negocian el TPP partieron desde fojas cero. Fue sólo en la Segunda Ronda de Negociaciones que el grupo de trabajo de inversiones se estableció en San Francisco, el 17 de junio de 2010. Desde entonces, en las negociaciones han aparecido numerosos intercambios con organizaciones no gubernamentales invitadas a participar

8 Julien Chaisse, “TPP Agreement: Towards Innovations In Investment Rule-Making”, en The Trans-Pacific Partnership: A Quest for a Twenty-First Century Trade Agreement (C.L. Lim, Deborah K. Elms y Patrick Low, eds.) Cambridge University Press, 2012, p. 147. 9

UNCTAD, World Investment Report 2013, Global Value Chains: Investment and Trade for Development, p. 101.

10 11

Id., p. 110.

Artículo 20.1: Negociaciones en Inversiones. Salvo disposición en contrario, no más allá de 2 años después de la entrada en vigencia de este Acuerdo, las Partes comenzarán negociaciones a fin de incluir un capítulo de inversiones a este Acuerdo sobre una base mutuamente ventajosa.

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durante las rondas. El primer intercambio inicial de propuestas tuvo lugar en la Sexta Ronda en Singapur en abril de 2011. 12 Al parecer el TPP estará basado esencialmente en el modelo de TBIs de EE.UU. en lugar de los actuales Tratados de Libre Comercio firmados por países de Asia, lo que es concordante con la importancia de EE.UU. como pionero en la regulación de esta materia en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA) en 1994, y como el mayor Estado receptor de Inversión Extranjera Directa (IED), aunque en los últimos años ha visto amenazada esa posición. 13 En todo caso, el TPP incluiría disposiciones sustantivas y procesales para la protección de inversiones extranjeras. Dentro de ellas, hay cuatro aspectos que presentan especial importancia dada la divergencia de intereses entre algunos de los Estados negociadores: el ámbito de protección de la inversión extranjera; las normas sobre transparencia de los regímenes de inversión y sus disputas; la irrupción de entidades estatales como inversionistas extranjeros; y principalmente la solución de controversias a través del arbitraje inversionista-Estado. A continuación analizaremos separadamente estos aspectos de acuerdo a la limitada información disponible hasta la fecha. A. El Ámbito de la Protección de la Inversión Extranjera en el TPP En cuanto a la definición misma de inversión extranjera, existen preocupaciones acerca de su amplitud, las que se ven reflejadas en una carta abierta que un importante número de abogados, académicos, jueces y miembros de poderes legislativos, del servicio público, de empresas y otras comunidades legales en Asia y la Cuenca del Pacífico suscribieron el año 2012. 14 En dicha misiva plantean que la definición amplia de “inversión” que contendría el TPP, no requiere que un inversionista extranjero haga una contribución a la economía del

12

Perú, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, “Progresos importantes en sexta ronda de negociaciones del Acuerdo de Asociación Transpacífico”, 04 Abril 2011, disponible en: http://www.sice.oas.org/TPD/TPP/Negotiations/6round_s.pdf (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

13 14

Chaisse, op. cit., p. 148.

TPP Legal, “An Open Letter from Lawyers to the Negotiators of the Trans-Pacific Partnership Urging the Rejection of Investor–State Dispute Settlement (8 May 2012)”, disponible en: http://tpplegal.wordpress.com/open-letter/(fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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país receptor de la misma, extendiéndose mucho más allá de la inversión en bienes inmuebles, para incluir instrumentos financieros especulativos, permisos gubernamentales, contratos

públicos,

derechos

contractuales

intangibles,

propiedad

intelectual

y

participación en el mercado. Sin embargo, esta preocupación llega demasiado tarde. La gran mayoría de los países que están participando en las negociaciones ya incorporan definiciones amplias de inversión e inversionista en AIIs suscritos notoriamente con otros países de la Cuenca del Pacifico, por lo que el TPP no agregaría mayor incertidumbre en la amplitud de dicha protección que la ya existente. 15 Una vez delimitado su ámbito de aplicación material, los acuerdos internacionales de inversión consagran una serie de obligaciones a los Estados destinadas a garantizar un ambiente de negocios estable y favorable para los inversionistas extranjeros. Estas se refieren al tratamiento que se debe brindar a inversionistas extranjeros y sus inversiones en el país receptor por parte las autoridades nacionales, de manera de asegurar que los inversionistas extranjeros tienen la capacidad de realizar ciertas operaciones clave relacionadas con su inversión. 16 En ese contexto, el capítulo de inversiones del TPP reconocería el derecho de inversionistas extranjeros a ser protegidos de expropiaciones arbitrarias; a la compensación por las pérdidas debidas a conflictos armados, disturbios civiles o estado de emergencia; a la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión cubierta; y el compromiso con estándares de protección conforme al derecho internacional de las inversiones, como son el trato nacional (TN), la cláusula de la nación más favorecida (NMF), el trato justo y equitativo (TJE) y la protección y seguridad plenas (PSP). 17 Al respecto, se ha observado que las disposiciones NMF que existen en otros AIIs suscritos por los países negociadores del TPP, permitirán extender los beneficios del nuevo capítulo 15

Por ejemplo esto ocurre en los TLCs suscritos entre USA-Perú, Chile-Colombia, entre muchos otros.

16

UNCTAD, World Investment Report 2012: Toward a New Generation of Investment Policies, p. 136.

17

Chaisse, op. cit., p. 149.

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de inversiones del Acuerdo de Asociación Transpacífico a terceros países con los que ya cuentan con acuerdos internacionales de inversión, pero que no forman parte del TPP.18 Ello ocurriría, por ejemplo, con Tailandia y China (excepto en lo referido a la solución de controversias y a ciertas obligaciones específicas), ya que ambos países han celebrado varios AIIs con los países negociadores del TPP. Lo mismo ocurriría con NAFTA, 19 CAFTA-DR 20 y varios acuerdos internacionales de inversión de Estados Unidos que contienen cláusulas de NMF. Por esta razón, debe considerarse que el alcance del compromiso NMF en el TPP tiene una dimensión sistémica. Para algunos, las disposiciones NMF en el TPP, crearán el efecto que los derechos de los inversores y las obligaciones del Estado se extiendan mucho más allá de lo que está establecido en el capítulo de inversiones que hoy se negocia. El alcance, la escala y los efectos de esta expansión es imposible de predecir. Por ejemplo, muchos antiguos TBIs no contienen mecanismos de salvaguardia en materia de regulación financiera o una clara definición de que se entiende por expropiación indirecta. La cláusula MFN podría interpretarse para permitir que los inversionistas de Estados signatarios del TPP puedan demandar ese mismo tratamiento que deja menor margen de maniobra al Estado receptor de la inversión en ambas materias. 21 Si bien estas aprehensiones son valederas, la extensión de beneficios es parte la esencia del tratamiento MFN y también puede presentarse el caso que en virtud de dicha cláusula, antiguos AIIs permitan a inversionistas de países no signatarios del TPP a acceder a disposiciones más favorables en dicho acuerdo. Ello permite avanzar en la consolidación de estándares de tratamiento en un régimen donde existen miles de acuerdos de inversión. Si bien teóricamente podría negociarse un capítulo de inversiones sin NMF, ello aparece poco

18

Id. p. 151.

19

Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), Diciembre 17, 1992, 32 ILM 289, 605 (1993).

20

Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana – Centro América – Estados Unidos, Agosto 5, 2004, 119 Stat. 462, 43 I.L.M. 514. 21

Jane Kelsey, How the Trans-Pacific Partnership Agreement Could Heighten Financial Instability and Foreclose Governments’ Regulatory Space, (2010) 8 New Zealand Yearbook of International Law, p. 24 (2010).

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factible, ya que esta obligación se encuentra en la mayoría de los TLCs suscritos por países negociadores del TPP. Un acuerdo acerca de ciertos aspectos sustantivos de tratamiento y protección de las inversiones, también puede ser un reto. Ello por cuanto la definición del principio de trato justo y equitativo (TJE) contenida en los TBI de algunos países negociadores del TPP, tiene mayor alcance que en otros, que consideran al TJE como un mero nivel mínimo de trato, tal como ocurre con los AIIs suscritos por Estados Unidos. 22 Asimismo, encontramos discrepancias significativas entre los países negociadores del TPP en materia de expropiación indirecta y países como Nueva Zelanda o Singapur no siempre la consideran en sus acuerdos de inversiones. 23 Hoy, no existe entre todos los países negociadores del TPP una sola definición ni trato justo y equitativo ni de expropiación indirecta. Ello queda de manifiesto si analizamos los Principios de Inversión no Vinculantes del APEC (Asia-Pacific Economic Cooperation), foro del que todos los países negociadores del TPP son a su vez miembros. Si bien en estos principios, aprobados el año 1994, queda de manifiesto que los países de la APEC tienen un alto grado de convergencia en materia de expropiación, concordando en que ésta solo puede realizarse para fines públicos y sobre una base no discriminatoria, concediendo compensación adecuada y efectiva, 24 el determinar qué medidas pueden representar una expropiación indirecta, es todavía un punto de desencuentro importante en las relaciones entre las economías del APEC. 25 Lo mismo ocurre con las diferentes formulaciones de la norma de trato justo y equitativo, el que es considerado un tema de debate fundamental entre las economías que integran dicho foro. 26

22

Chaisse, op. cit., p. 151-152.

23

No hay protección contra la expropiación en el acuerdo entre Nueva Zelanda-Singapur (2000), y solo hay limitaciones en el más reciente TLC Nueva Zelanda-China (2008). 24 Carlos Kuriyama, APEC and the TPP: are they mutually reinforcing?, en The Trans-Pacific Partnership: A Quest for a Twenty-First Century Trade Agreement (C.L. Lim, Deborah K. Elms y Patrick Low, eds.) Cambridge University Press, 2012, p. 253-254. 25

UNCTAD, “Determinación de los Elementos Básicos de los Acuerdos de Inversión de la Región del APEC”, 2008 p. 42 26

Id., p. 30.

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A pesar de una serie de decisiones de tribunales arbitrales internacionales, la distinción entre la expropiación indirecta y medidas gubernamentales de regulación que no requieren compensación no ha sido claramente articulada y depende de los hechos y las circunstancias específicas de cada caso. 27 Algo similar ocurre con la interpretación del estándar de trato justo y equitativo. 28 Es por ello que en los últimos años, una nueva generación de acuerdos de inversión de EE.UU. y Canadá – incluidos los capítulos de inversión de sus TLC – ha introducido disposiciones específicas para ayudar a determinar si una expropiación indirecta, requiere o no de compensación. 29 También pueden señalarse las disposiciones contenidas en los TLCs de EE.UU. con Australia (2004), Chile (2004), Singapur (2004) y Perú (2007), para limitar el concepto de trato justo y equitativo.

30

Sin

embargo, ello no garantiza que los árbitros sigan dichos criterios restrictivos. En efecto, los derechos sustantivos otorgados por capítulos de inversión de TLCs y por TBIs se han ampliado de manera significativa a través del sistema de arbitraje entre inversionistas y Estados receptores, tal como testimonia la jurisprudencia arbitral que en algunos laudos emitidos han incorporado interpretaciones amplias de estos conceptos. En palabras de los juristas opositores al TPP referidos anteriormente, “Algunas de estas interpretaciones han dado prioridad a la protección de la propiedad y los intereses económicos de las empresas transnacionales sobre el derecho de los Estados a regular y el derecho soberano de las naciones para gobernar sus propios asuntos”. 31

27

Véase, entre otros: Santiago Montt, State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Hart Publishing, p. 231-292 (2009), y Anne Van Aaken, “International Investment Law Between Commitment and Flexibility: A Contract Theory Analysis,” Journal of International Economic Law 12, 2009, p. 510–12. 28

Véase, entre otros: Martins Paparinskis, The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment (Oxford: Oxford University Press, 2013), p. 256-59; Kenneth J. Vandevelde, “A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment,” New York University Journal of International Law & Policy 43 (2010), p. 43; y Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment (Oxford: Oxford University Press, 2008), p. 163-68. 29

Rachel D. Edsall, “Indirect Expropriation under NAFTA and DR–CAFTA: potential inconsistencies in the treatment of state public,” Boston University Law Review 86, p. 953–61 (2006).

30 Véase Roland Kläger, Fair and Equitable Treatment' in International Investment Law, Cambridge University Press, 2011, p. 9-47. 31

TPP Legal, op. cit.

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Sin embargo, no parece correcto adjudicar dichos efectos exclusivamente al TPP, ya que muchos de estos derechos se encuentran ya reconocidos en la legislación nacional de los Estados partes y en los AIIs que han suscrito con otros países, especialmente de la Cuenca del Pacifico, los que a su vez también contienen disposiciones sobre arbitraje entre inversionistas y Estados, por lo que el TPP por si solo tampoco aumenta los niveles de incertidumbre en esta materia. B. Transparencia de los regímenes de inversión y sus disputas en el TPP Los ya referidos Principios de Inversión no Vinculantes de APEC fomentan la transparencia con el fin de hacer accesibles las leyes, reglamentos, procedimientos y políticas relacionadas con la inversión. Asimismo, promueven la aplicación de los principios de no discriminación y trato nacional. Conforme a ellos, los miembros de APEC no deben disminuir la protección de la salud, seguridad y medio ambiente como un incentivo para fomentar la inversión extranjera. Asimismo, estos principios animan a los miembros de APEC para reducir al mínimo el uso de requisitos de desempeño que distorsionan o limitan la expansión del comercio y la inversión. 32 En ese contexto, el capítulo de inversiones del TPP al parecer también contendrá disposiciones para mejorar la transparencia de los regímenes de inversión. Esto debería incluir la publicación de todos los acuerdos internacionales de inversión de los países y de las normas internas que afecten la inversión extranjera, tal como ocurre por ejemplo, en el Tratado de Libre Comercio entre ASEAN (Association of Southeast Asian Nations), Australia y Nueva Zelanda firmado el año 2009. 33 Dentro de las normas internas que pueden afectar la inversión extranjera, aquellas referidas a los controles de capital han pasado a ser aún más relevantes luego de la reciente crisis financiera. La gran mayoría de los AIIs firmados por los Estados Unidos requieren el libre flujo de capitales hacia y desde los EE.UU. y su socio comercial, sin excepción o restricción alguna, incluso si se hace de forma temporal y con fines de estabilidad 32 33

Kuriyama, op. cit, p. 253.

Capítulo 11, Artículo 13, Tratado de Libre Comercio entre ASEAN, Australia y Nueva Zelanda, disponible en: http://www.asean.fta.govt.nz/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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financiera. Conforme a esos tratados, si el gobierno de un país receptor de inversión proveniente de EE.UU. restringe cualquier tipo de flujo de capital, puede ser objeto de un arbitraje inversionista-Estado, en virtud del cual dicho Estado receptor, debería pagar por los “daños” ocasionados al inversionista extranjero. 34 Ello fue patente en los casos derivados de la crisis financiera que afectó a Argentina, país que trató de imponer un impuesto a la salida de capitales que se consideró equivalente a una “expropiación” interpretando el TBI entre Estados Unidos-Argentina. 35 Sin embargo, los acuerdos de otros países exportadores de capital negociadores del TPP, permiten más flexibilidad en esta materia. La mayoría de los TBIs y los TLC negociados por Japón y Canadá, o bien consideran una medida de salvaguardia para que una nación sea capaz de utilizar su normativa interna relacionada con la regulación de la cuenta de capital, o para prevenir y mitigar las crisis financieras. Por ejemplo, el Acuerdo entre Canadá y Chile tiene anexos que permiten al Banco Central de Chile utilizar una medida de encaje (requerimientos de reserva no remunerados). 36 Con todo, Chile (y más tarde Perú) aseguraron en sus acuerdos comerciales preferenciales con los Estados Unidos una cierta flexibilidad limitada para aplicar controles de capital, en virtud de la llamada “cláusula de enfriamiento”. Según esta disposición, no se puede reclamar contra Chile o Perú (ya sea de Estado a Estado o de inversionista-Estado) en relación con las medidas restrictivas que se aplican con respecto a pagos y transferencias, durante un año después de su puesta en práctica. Una vez que la demanda se presenta, la pérdida o daños se limitan solo a la reducción del valor de las transferencias, lo que excluye la pérdida de beneficios o comerciales y cualquier daño semejante consecuencial o incidental. 37

34

Kevin P. Gallagher, Capital Account Regulations and the Trading System, en Regulating Global Capital Flows for Long-Run Development, Pardee Center Task Force Report, Boston University, Marzo 2012, p. 124-125. 35

Veáse: William W. Burke-White, The Argentine Financial Crisis: State Liability Under BITs and the Legitimacy of the ICSID System (January 24, 2008). U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No. 08-01, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1088837 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1088837 (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

36

Gallagher, op. cit., p. 120.

37

Véase TLCs EE.UU-Chile y EE.UU.-Perú, Arts. 12.10.

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Los intentos de limitar la flexibilidad otorgada en el TPP a través de la “cláusula de enfriamiento” podría resultar problemático, no sólo con Chile o Perú, sino también con otros participantes, como Malasia, que a menudo han recurrido a controles de capital. Estos países pueden ser especialmente reacios a aceptar restricciones adicionales en esta área, dada la continua incertidumbre en las consecuencias de la reciente crisis financiera mundial y la preocupación concomitante de los países en desarrollo sobre la volatilidad de los flujos de capital a corto plazo. 38 Encontrar un punto común en esta materia será difícil ya que se ha informado que los negociadores estadounidenses han adoptado una postura firme contra las medidas de control de capital en las actuales negociaciones actuales del TPP, tomando una posición incluso más rígida que la Fondo Monetario Internacional (FMI). 39 De hecho el FMI ha expresado su preocupación de que las restricciones a los controles de capital en Acuerdos Internacionales de Inversiones de EE.UU., pueden entrar en conflicto con la autoridad del FMI para recomendar los controles de capital en determinados programas en ciertos países, como ha ocurrido con Islandia entre otros. 40 En cuanto a la transparencia del sistema de solución de controversias Inversionista-Estado,, hay al menos tres aspectos procesales básicos que pueden verse afectados cuando la controversia se resuelve mediante arbitraje internacional, si el inversionista extranjero ejerce tal opción. Estos se refieren al conocimiento de la disputa, el acceso al procedimiento y la información relativa a su resultado final. 41 Nuevamente, un gran desafío en esta materia, será uniformar las prácticas de los países negociadores del TPP, dado que algunos como Estados Unidos y Canadá han promovido el 38

Sebastián Herreros, Coping with multiple uncertainties: Latin America in the TPP negotiations, en The Trans-Pacific Partnership: A Quest for a Twenty-First Century Trade Agreement (C.L. Lim, Deborah K. Elms y Patrick Low, eds.) Cambridge University Press, 2012, p. 272. 39

Chaisse, op. cit, p. 149.

40

Gallagher, op. cit., p. 127.

41

Esto es lo que algunos autores han denominado “transparencia externa” del arbitraje. Así, Federico Ortino, External Transparency of Investment Awards, Inaugural Conference of the Society for International Economic Law (SIEL): New Horizons of International Economic Law, Geneva, 16 de Julio 2008, disponible en: http://www.ssrn.com/link/SIELInaugural-Conference.html (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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conocimiento bastante detallado de los procedimientos arbitrales que se han iniciado en su contra y otros han mantenido el carácter “confidencial” tradicional en materia de arbitraje, pese al evidente interés público comprometido en muchas de esas disputas e incluso a normativa interna en materia de transparencia. 42 Es el caso de Chile, donde pese a existir normas constitucionales sobre la publicidad de las actuaciones gubernamentales, no existe un acceso directo a los documentos que forman parte de la defensa del Estado en estos arbitrajes. En el caso de México, la publicidad se da solo respecto de los casos NAFTA, fuera de los cuales existe escasa información pública. 43 Si el TPP contiene normas de transparencia de los regímenes de inversión y especialmente de sus disputas, será sin duda un avance importante para consolidar un estándar de transparencia en materia de regulación de la inversión extranjera y de su régimen de solución de controversias. C. Entidades estatales como inversionistas extranjeros en el TPP Los negociadores del TPP deberán abordar el creciente papel de las entidades controladas por el Estado tales como las empresas de propiedad estatal (EPE) y los fondos soberanos (FS). A pesar de una tendencia cada vez mayor hacia la liberalización del mercado y la privatización observada en la última década, el papel de los Estados ha sin duda crecido en importancia en algunos aspectos particulares de la inversión extranjera. De hecho, la reciente crisis económica, subrayó el papel que pueden desempeñar los gobiernos nacionales como inversionistas extranjeros. En particular, las economías emergentes han aumentado sus inversiones en el extranjero, sobre todo a través de empresas estatales y fondos soberanos. Esta tendencia se vio reforzada en los años 2010 y 2011, cuando los fondos soberanos mantuvieron su influencia a pesar de los temores y las 42 A modo de ejemplo, información oficial sobre los arbitrajes inversionista-Estado en NAFTA, se encuentra disponible en el caso de Estados Unidos en: http://www.state.gov/s/l/c3439.htm (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013) y en el caso de Canadá, en: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/dispdiff/nafta.aspx (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 43

Véase la información disponible para casos NAFTA en los sitios antes indicados, en contraste con la disponible sobre el caso no-NAFTA “Abengoa, S.A. y COFIDES, S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos”, en http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/solucion_controversias/inversionistaestado/casos_activos/Abengoa_COFIDES/ABENGOA.pdf. (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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turbulencias que se propagan por todo el mundo a raíz de la crisis económica y financiera global. 44 El año 2012, las entidades controladas por el Estado, mantuvieron un rol relevante como inversionistas extranjeros y por primera vez, los países no desarrollados concentraron la recepción de la mayoría de la IED, pero al mismo tiempo con un fuerte incremento de las inversiones desde esos países hacia países desarrollados. 45 Los fondos soberanos de inversión y las empresas de propiedad estatal han crecido en importancia como inversionistas extranjeros en los últimos años. Los FS provienen mayoritariamente de países de la Cuenca del Pacífico como Canadá, Nueva Zelanda, Malasia, Singapur, Vietnam y Chile. Sin embargo, estas economías no siempre tienen los mismos criterios de transparencia o del destino de la inversión de dichos fondos. A modo de ejemplo, Canadá y Nueva Zelanda son muy transparentes en sus criterios de inversión y contabilidad financiera de sus FS. Dichos países participan convencionalmente en una amplia gama de inversiones, incluyendo bonos, acciones, y commodities. La inversión de Malasia y Singapur, a través de fondos soberanos, además de transparente, persigue objetivos estratégicos, focalizándose en industrias de explotación que son de su interés nacional. 46 Respecto de las EPE, Estados Unidos y Australia han propuesto exigir que las empresas de propiedad estatal operen comercialmente de manera efectiva y no obtengan beneficios derivados de su condición, como el acceso preferente a subsidios, créditos estatales o licencias de operación. 47 Vietnam se ha opuesto expresamente a esto, y Malasia también puede estar en contra de algunas de estas disposiciones. 48 La disputa estaría centrada principalmente en si la regulación debe estar centrada en la entidad estatal como tal, o en su eventual comportamiento “anticompetitivo”.

44

Chaisse, op. cit, p. 150.

45

UNCTAD (2013), op. cit., p. 2, 4.

46

Chaisse, op. cit., p. 150.

47

Mireya Solís, “Endgame: Challenges for the United States in finalizing the TPP Negotiations,” Kokusai Mondai (International Affairs), No.622, June 2013, p. 4.

48

Chaisse, op. cit., p. 152.

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Australia y EE.UU. podría tratar de establecer un vínculo entre el TPP y los Principios y Prácticas Generalmente Aceptados (GAPP) o los “Principios de Santiago” que fueron presentados por el FMI el 11 de octubre de 2008. 49 El FMI acordó un conjunto de veinticuatro principios voluntarios para los fondos para seguir y para garantizar su competitividad en los mercados financieros mundiales. Estos tienen por objeto establecer un marco para los fondos soberanos que promueve la independencia en las decisiones de inversión, la transparencia y la rendición de cuentas. Fueron diseñados principalmente para apaciguar a los reguladores de los países receptores y centrarse en las preocupaciones a nivel estatal de rendición de cuentas, y la transparencia económica de la inversión. 50 Quizás un punto intermedio se encuentra en los ya referidos Principios de Inversión no Vinculantes de APEC. En estos principios se menciona que los miembros de dicho foro deben minimizar las barreras regulatorias e institucionales para la salida de inversiones. Asimismo, en términos de impuestos, se anima a los miembros de APEC para evitar la doble imposición en relación con la inversión extranjera. Con respecto a las controversias que surjan, se establece que estas pueden ser resueltas a través de consultas o negociaciones entre las partes involucradas. Si el conflicto sigue sin resolverse, esta iniciativa reconoce el derecho de las partes a proceder con el arbitraje de conformidad con las obligaciones internacionales o cualquier otro enfoque aceptable. 51 Otro aspecto que puede surgir en las negociaciones del TPP sobre estas entidades es la pertinencia de utilizar el arbitraje inversionista-Estado como mecanismo de solución de controversias en estos casos, en vez de algún mecanismo Estado-Estado, el que se encuentra disponible en la gran mayoría de los AIIs. 52

49

Estos principios fueron elaborados por el Comité Monetario y Financiero Internacional del FMI, disponibles en: http://www.iwg-swf.org/pubs/esl/gapplists.pdf (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

50

Paul Rose, “Sovereign Wealth Fund Investment in the Shadow of Regulation and Politics,” Georgetown Journal of International Law 40, p. 1214 (2009). 51 52

Kurizama, op. cit., p. 254.

Véase: Andrew D. Mitchell y James Munro, Special Legal Issues in State-State Dispute Settlement Under the TransPacific Partnership Agreement, en Trade Liberalisation and International Co-operation: A Legal Analysis of the TransPacific Partnership Agreement (Tania Voon, ed.) Edward Elgar, Diciembre 2013; y Nikos Lavranos, The New EU Investment Treaties: Convergence towards the NAFTA Model as the New Plurilateral Model BIT Text? (Marzo 29,

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D. Arbitraje Inversionista-Estado en el TPP Pero quizás el aspecto más controversial de las negociaciones del TPP en materia de inversiones, dice relación con el sistema de solución de controversias inversionista-Estado a través de arbitraje internacional, el que ha enfrentado diversas críticas en los últimos años y resistencia a su inclusión en el TPP por Nueva Zelanda y particularmente de Australia. La gran mayoría de los AII permite a los inversionistas extranjeros recurrir directamente al arbitraje internacional contra el Estado receptor de la inversión, y esta forma de solución de controversias inversionista-Estado es expresamente apozada por grupos empresariales, como la Coalición de Empresas de EE.UU. para el TPP, entre otras. 53 A medida que el uso del arbitraje inversionista-Estado se ha incrementado espectacularmente – especialmente en América Latina – la capacidad de los inversionistas extranjeros de elegir este sistema se ha encontrado progresivamente bajo un mayor escrutinio. Los críticos de este régimen a menudo señalan que permite a árbitros privados decidir acerca de la legalidad de los actos soberanos o las políticas públicas y existen dudas acerca de sus altos costos, la posibilidad de “forum shopping”, sus déficits en materia de transparencia, derechos de terceros, así como críticas sobre su falta de previsibilidad y consistencia. 54 Algunos académicos han hecho una fuerte crítica a este régimen, subrayando el hecho de que “el arbitraje de tratados de inversión, como se encuentra actualmente constituido, no es un método justo, independiente y equilibrado para el solución de controversias de inversión, por lo que no se debe confiar en él para este propósito”. 55 Ello debe ser un motivo de preocupación para los países negociadores del TPP.

2013), disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2241455 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2241455 (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 53

Chaisse, op. cit, p. 153.

54

Véase, entre otros: Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press (2007); Michael Waibel, Asha Kaushal, Kyo-Hwa Chung y Claire Balchin (eds.), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Kluwer Law International (2010), y UNCTAD, Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of a Roadmap, IIA Issues Note N° 2, Junio 2013, disponible en http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf. (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

55

Osgoode Hall’s Public Statement on the International Investment Regime, 31 Agosto 2010, disponible en: www.osgoode.yorku.ca/public_statement (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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Organizaciones no gubernamentales estadounidenses como Public Citizen, el Sierra Club y Amigos de la Tierra han pedido un modelo de acuerdo que proteja el medio ambiente, los derechos de los trabajadores y el interés público general. 56 Lo mismo ha sido planteado por grupos ambientalistas en Nueva Zelanda. 57 En este nuevo modelo sería necesario eliminar o disminuir dramáticamente por las disposiciones de los acuerdos que contemplan el arbitraje “inversionista-Estado” y que las empresas utilizan para demandar a los gobiernos invocando que han sido afectados en alguno de los derechos sustantivos que los AIIs les reconocen. El año 2011 y a raíz de controversias relacionadas con la comercialización de cigarrillos, Australia anunció que no aceptaría la inclusión de procedimientos de solución de controversias entre inversores y Estados a través de arbitraje en sus acuerdos comerciales, lo que se extendería al TPP. La Comisión de Productividad del Gobierno de Australia fue muy crítica sobre este mecanismo, señalando que los inversores extranjeros ya tienen varias maneras de asegurarse contra los riesgos de invertir en el extranjero, e identificando diversos riesgos potenciales para los Estados receptores de inversión extranjera, como serían un “congelamiento regulatorio” (por temor de provocar reclamos que deriven en arbitraje), así como otras preocupaciones relacionadas con el proceso de arbitraje (su sesgo institucional, los conflictos de interés, la falta de transparencia y las indemnizaciones excesivas otorgadas a los inversionistas extranjeros, entre otros). 58 Sin embargo, el reciente cambio de gobierno en Australia podría marcar un cambio en esa política, como sugiere el hecho que en TLC entre Australia y Corea del Sur, cuya negociación concluyó a comienzos de Diciembre de 2013, se vuelva a contemplar el de arbitraje Inversionista-Estado. 59

56

Public Citizen, the Sierra Club, Friends of the Earth. 2010. Investment Rules in Trade Agreements – Top 10 Changes to Build a Pro-Labour, Pro-Community and Pro-Environment Trans-Pacific Partnership. Available at: www.citizen.org/documents/InvestmentPacketFINAL.pdf (fecha de consulta: 30 de septiembre de 2013).

57

It’s Our Future, “Investor-State Dispute Settlement”, disponible en: http://www.itsourfuture.org.nz/th_gallery/investorstate-dispute-settlement-isds/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 58 59

Herreros, op. cit., p. 272.

Gobierno de Australia, “Korea-Australia Free Trade Agreement (KAFTA) - Key outcomes”, disponible en: http://www.dfat.gov.au/fta/akfta/fact-sheet-key-outcomes.html.(fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

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En todo caso, puede sostenerse que Australia no tiene una postura coherente en esta materia. Si bien, el TLC entre Australia-EE.UU no contiene una cláusula de solución de controversias inversionista-Estado, 60 otros TLCs firmados por Australia – como por ejemplo, con Singapur – si contienen dicha cláusula. Por otra parte, queda por ver hasta qué punto la perspectiva de Australia de rechazo del arbitraje de inversiones en el TPP influirá en las otras partes negociadoras. Uno de los argumentos que Australia ha utilizado para tratar de persuadir a todos los miembros del TPP para no incluir este sistema en el capítulo de inversiones, es no es necesario para garantizar la inversión extranjera directa hacia los países del TPP, lo que han confirmado a través de un estudio independiente. 61 Aunque algunos autores han señalado que este debiera ser un tema de interés a considerar seriamente para los países en desarrollo que participan en las negociaciones del TPP, sugiriendo que pueden tener que llevar a cabo un estudio para confirmar o refutar los hallazgos de Australia, 62 la verdad es que este es también un debate que llega un poco tarde, dado que casi todos los países en desarrollo que participan en las negociaciones del TPP han contemplado este régimen de solución de diferencias en previos AIIs. Algunos como Chile ya tienen una amplia red de tratados incluyendo este mecanismo. 63 Port otra parte, la negativa de Australia al arbitraje inversionista-Estado al parecer no ha afectado a otros países. Nueva Zelanda ha manifestado sus aprehensiones pero no ha tomado una postura oficial en contra de este mecanismo de solución de controversias. Algunas de las críticas manifestadas al respecto por parte Corea del Sur durante sus negociaciones de un TLC con Estados Unidos (KORUS FTA), se debieron en gran parte 60

Este es el único TLC de EEUU que no considera el arbitraje de inversiones como mecanismo de solución de controversias entre inversionista y el Estado receptor de la inversión. Su Artículo 11.16 deja abierta la posibilidad de consultas entre ambos Estados para eventualmente permitir a un inversionista de una Parte someter una reclamación a arbitraje con la otra Parte, en caso que ocurra cambio en las circunstancias que afectan a la solución de las controversias entre Estados, como se encuentran actualmente establecidas.

61 Gobierno de Australia, Departamento de Asuntos Extranjeros y Comercio, Gillard Government Trade Policy Statement: “Trading our Way to More Jobs and Prosperity” (Abril 2011), disponible en: http://pdf.aigroup.asn.au/trade/Gillard%20Trade%20Policy%20Statement.pdf (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 62 63

Chaisse, op. cit., p. 153.

Todos los TLCs con capítulo de inversiones y todos los TBIs suscritos por Chile consideran este mecanismo de solución de controversias.

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del debate a las elecciones parlamentarias y presidenciales de Corea en 2012, en lugar de argumentos jurídicos o económicos. Corea tampoco ha traspasado esta posición a las negociaciones del TPP. 64 La proliferación de controversias sobre inversiones, junto con algunos laudos cuestionables, ha llevado progresivamente a algunos gobiernos a cuestionar los beneficios del arbitraje. Sin embargo, no se ha articulado una clara alternativa al arbitraje inversionista-Estado, cuyo objetivo es presentar disputas fuera de la esfera política de la protección diplomática (eventualmente arbitraria), por una parte, y los tribunales nacionales (eventualmente no neutrales), por la otra. Hay acuerdo en que el proceso de arbitraje internacional tiene deficiencias y que las normas sustantivas que aplica necesitan refinamiento. Pero algunos sostienen que es preferible mejorarlo en lugar de abandonarlo. 65 De hecho, ciertos “TBIs modelos” incluyen amplias excepciones para medidas adoptadas por los gobiernos destinadas a proteger la salud nacional, la moral pública, el bienestar social y el desarrollo sostenible. 66 Acuerdos recientes también contemplan estas excepciones, como el TLC entre Estados Unidos-Perú y el Acuerdo de Cooperación Económico entre Singapur. 67 Como existen diferentes niveles de aceptación del arbitraje inversionista-Estado en los acuerdos de inversión existentes entre los países negociadores del TPP, este aspecto de la negociación será difícil. Los negociadores tendrán que considerar cuestiones técnicas relacionadas con este mecanismo, tales como si los países del TPP pueden innovar con respecto al acceso y los procedimientos de arbitraje de inversión de una manera que preserve las políticas gubernamentales, manteniendo la protección de los intereses

64

Chaisse, op. cit., p. 154.

65

Id., p. 154.

66

Ver Andrew Newcombe, ‘General Exceptions in International Investment Agreements’ (Draft Discussion Paper, BIICL Eighth Annual WTO Conference, 13–14 May 2008) 4, disponible en: http://www.biicl.org/files/3866_andrew_newcombe.pdf. (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

67 Ver Comprehensive Economic Cooperation Agreement between the Republic of India and the Republic of Singapore, firmado 29 Junio 2005 (en vigor desde 1 Agosto 2005).

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legítimos de los inversores, así como qué mecanismos de filtro puede ser concebidos para protegerse contra demandas frívolas o circunscribir el alcance de lo que es recurrible. 68 Sin embargo, la alternativa planteada por Australia para resolver las disputas con inversionistas extranjeros – el uso de los tribunales domésticos, en un virtual regreso a la doctrina Calvo – también tiene importante desventajas. De hecho, la preferencia por tribunales nacionales para resolver las disputas sobre inversiones puede prolongar más que remediar deficiencias del arbitraje de inversiones. La percepción entre algunos países en desarrollo es que los tribunales de los países desarrollados se basan en las tradiciones del common law o del derecho civil que, históricamente, estuvieron aisladas de la difícil situación de los países en desarrollo. Puede ocurrir entonces, que los tribunales de los países desarrollados al aplicar “sus” leyes, discriminen a los inversionistas de países en desarrollo al no abordar las desventajas históricas que han enfrentado y la ausencia de una igualdad de condiciones en la actualidad. 69 No es claro que la confianza de Australia en sus tribunales nacionales proporcione la protección de las políticas públicas de su gobierno. Los inversionistas extranjeros también pueden sufrir costosas demandas en su contra ante tribunales nacionales, y no existe la certeza de que prevalecerá sobre los inversionistas extranjeros ante ellos. Asimismo, el rechazo del arbitraje inversionista-Estado de Australia puede muy bien exponer a sus inversores en el extranjero a tribunales nacionales de Estados receptores de la inversión a procedimientos que no están a la “altura” de las normas de transparencia no sólo de los tribunales australianos, sino también de los tribunales de arbitraje inversionista-Estado. Tal como hace presente Trakman, en aproximadamente el 76% de los casos en los que se emitieron laudos arbitrales (hasta junio de 2006), los Estados involucrados se encontraban clasificados en o por debajo del lugar 50 en el Índice sobre Percepción de la Corrupción

68

Chaisse, op. cit., p. 154.

69 Véase: Leon Trakman, Investor–state dispute settlement under the Trans-Pacific Partnership Agreement, en “Trade Liberalisation and International Co-operation: A Legal Analysis of the Trans-Pacific Partnership Agreement (Tania Voon, ed.) Edward Elgar, Diciembre 2013.

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Internacional (PCI) del año 2008 de Transparencia Internacional. 70 Ese número aumentó a 84% cuando se excluyeron los laudos sobre Estados Unidos y Canadá. En más del 69% de los casos participan Estados clasificados en o bajo el número 70 en el PCI. La inferencia es que los inversionistas extranjeros tienen una buena razón para no confiar en todos los tribunales domésticos si van a aplicar su “estado de derecho”. 71 La oposición al arbitraje de inversiones, o en su caso, a los tribunales nacionales para decidir las controversias inversionista-Estado no es excepcional. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) encontró que tanto el arbitraje inversionista-Estado, como el uso de los tribunales nacionales, son opciones indebidamente onerosas y dilatorias. UNCTAD ha expresado su preferencia en las medidas de manejo de conflictos y prevención de disputas a la luz de las diferencias, a veces irreducibles entre el Estado y los intereses de los inversores extranjeros. 72 Una opción que vale la pena estudiar ante las dificultades técnicas para la formalización de un marco innovador de mediación internacional, es favorecer la solución de diferencias de Estado a Estado, o al menos establecer mecanismos de filtro de las demandas o de interpretaciones oficiales de algunas de las disposiciones de los AIIs. Eso es precisamente lo que se estaría considerando en el tratado entre Canadá y la Unión Europea (CETA). 73 Con todo, de acuerdo con las líneas generales anunciadas en Hawaii, el TPP incluirá arbitraje inversionista-Estado, aunque continúan las discusiones sobre su alcance y cobertura. Eso no debería representar una dificultad importante para muchos países negociadores, en particular de América Latina, ya que como hemos señalado, todos ellos ya han aceptado este mecanismo en sus acuerdos comerciales preferenciales con los Estados

70

Transparencia Internacional (TI), Índice sobre Percepción de la Corrupción Internacional (PCI), disponible en: http://cpi.transparency.org/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).

71

Trakman, op. cit.

72

UNCTAD, Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration (United Nations Publications, 2010). p. xvi.

73

Véase Lavranos, op. cit., respecto de las negociaciones del Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) entre la UE y Canadá.

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Unidos. Sin embargo, como en muchas otras áreas, no está claro en qué el TPP se diferenciará de los acuerdos existentes. 74 Si prospera la postura australiana de excluir a la solución de controversias inversionistaEstado en el TPP, ello será solo de manera excepcional, en la medida en que no se aplique a Australia, pero sin rechazar su aplicación entre otras partes en el tratado. Hay un precedente para esta estructura plurilateral en el intercambio de cartas entre Australia y Nueva Zelanda que acompaña al Tratado de Libre Comercio ASEAN- Australia - Nueva Zelanda (AANZFTA ). Considerando que Nueva Zelanda y cuatro miembros de la ASEAN son también partes en las negociaciones (Brunei Darussalam, Malasia, Singapur y Vietnam) la hipótesis de aplicar el arbitraje inversionista-Estado a un número seleccionado de partes puede que sea considerada. 75 Finalmente, cabe destacar que Australia está buscando una exención sólo del arbitraje inversionista-Estado, no de las disposiciones sustantivas del TPP, como el estándar de trato justo y equitativo. 76

III.

CONCLUSIÓN

Este artículo analiza las cuatro cuestiones más debatidas y polémicas en materia de regulación de la inversión extranjera en las negociaciones del TPP, que son: (i) el alcance de protección de la inversión, (ii) la transparencia del régimen de inversiones y de las diferencias relativas a inversiones (iii) el tratamiento de las entidades controladas por el Estado; y (iv) el arbitraje inversionista-Estado. Las diferentes posturas adoptadas por los países en relación con estos temas reflejan la turbulencia que el régimen de inversión global emergente está pasando y no son inherentes al TPP, pero se amplifican dada la magnitud del acuerdo. Lejos de la relativa madurez alcanzada en el ámbito del comercio, la regulación de la inversión todavía tiene que cubrir estas nuevas áreas, al mismo tiempo que aclarar conceptos ya existentes con el fin de proporcionar una mayor previsibilidad. En ese sentido, la negociación de un capítulo de 74

Herreros, op. cit., p. 272.

75

Chaisse, op. cit., p. 155.

76

Trakman, 2013.

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inversiones en el TPP, más que crear conflictos en un área que ya los presenta, puede ser una oportunidad de convergencia en aspectos substantivos y procesales de la inversión extranjera, al menos en la Cuenca del Pacífico. Por estos motivos, el tratamiento de la inversión pública entre los países del TPP y en mayor medida las negociaciones sobre el arbitraje inversionista-Estado, prometen seguir siendo temas muy debatidos hasta el final de las negociaciones. 77

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77

Chaisse, op. cit., p. 155.

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against-tpp-negotiations-go-further-underground (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 13. TPP Legal, “An Open Letter from Lawyers to the Negotiators of the Trans-Pacific Partnership Urging the Rejection of Investor–State Dispute Settlement (8 May 2012)”, disponible en: http://tpplegal.wordpress.com/open-letter/(fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 14. Transparencia Internacional (TI), Índice sobre Percepción de la Corrupción Internacional (PCI), disponible en: http://cpi.transparency.org/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). 15. UNCTAD, Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of a Roadmap, IIA Issues

Note

N°

2,

Junio

2013,

disponible

en

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d4_en.pdf. (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013). Textos Legales 1. Comprehensive Economic Cooperation Agreement between the Republic of India and the Republic of Singapore, firmado 29 Junio 2005 (en vigor desde 1 Agosto 2005). 2. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), Diciembre 17, 1992, 32 ILM 289, 605 (1993). 3. Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana – Centro América – Estados Unidos, Agosto 5, 2004, 119 Stat. 462, 43 I.L.M. 514.

Rodrigo Polanco Lazo World Trade Institute (WTI) – University of Bern Facultad de Derecho – Universidad de Chile

4. Tratado de Libre Comercio entre ASEAN, Australia y Nueva Zelanda, disponible en: http://www.asean.fta.govt.nz/ (fecha de consulta: 16 de diciembre de 2013).