El aval a primer requerimiento como garantía inmediata y autónoma

1 Título: El aval a primer requerimiento como garantía inmediata y autónoma Fecha de resolución y marginal: SENTENCIA 4 marzo 2014 (RJ 2014, 1436) Autor y Cargo: Celia Martínez Escribano, Profesora Titular de Derecho Civil Resumen y objeto: En el aval a primer requerimiento, la garantía resulta exigible en los términos en que se haya configurado en el contrato, sin que puedan afectar a las partes las cláusulas que una de ellas haya insertado en otro contrato celebrado con un tercero. Palabras clave: fianza, accesoriedad, causas de oposición, eficacia relativa de los contratos, interpretación del contrato Abstract: In the first demand guarantee, the guarantee is payable in the way established in the contract, and the parties cannot be attached to the clauses introduced by one of them in a contract with a third party. Keywords: securities ,accessoriness, causes of opposition, contracts relative efficacy, interpretation of the contract Partes: NEW LLIMONET, S. L. contra BANKIA, S. A. (recurrente) Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo Fallo: No ha lugar a recurso Disposiciones legales aplicadas: arts. 1257, 1282 CC Doctrina: >

HECHOS Tramitación en primera instancia 1. El procurador Carlos Testor Olsina, en nombre y representación de la entidad New Llimonet S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona, contra la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), para que se dictase sentencia: ”con los siguientes pronunciamientos:

a) Que se condene a la demandada al pago de 750.000,00 € (Setecientos C Euros) a favor de New Llimonet SL en cumplimiento de la garantía reseñada en la escritura. b) Que se condene también a la demandada al pago de los intereses de demora, consistentes en la aplicación del tipo de interés legal desde la fecha 27 de marzo de 2009. Y se condene a la demandada: A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las costas procesales.”.

2 2. El procurador Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellos, en representación de la entidad Caja de Madrid, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia: ”desestimando la reclamación de cantidad que se formula en la demanda como Caja Madrid, por estar debidamente cancelado el aval emitido a primer requerimiento, en su momento por mi representada, y no tener mi representada obligación de pago frente a la actora, todo ello tener con expresa imposición de costas a la misma.”. 3. El Juez de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 2010 , con la siguiente parte dispositiva: ”FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador Don Carlos Testor Olsina en nombre y representación de New Llimonet S.L. condeno a Caja Madrid a pagar a la actora la cantidad de setecientos cincuenta mil euros (750.000 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde el día 27 de marzo de 2009 y las costas del juicio.”. Tramitación en segunda instancia 4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. La resolución de este recurso correspondió a la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Sentencia de 14 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: ”FALLAMOS: Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2.010 en los autos de juicio ordinario 1294/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º. Confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. 2º. Condenamos a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a: 2.1.- El pago de las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación. 2.2.- La pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.”. Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación 5. El procurador Santiago Puis de la Bellacasa, en representación de la entidad Bankia, S.A. (antes Caja Madrid), interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª. Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron: ”1º) Infracción del art. 218.1 de la LEC . 2º) Infracción del art. 218.2 y de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

3 3º) Infracción del art. 319 de la LEC , conculcándose el art. 24.1 de la Constitución Española .”. Los motivos del recurso de casación fueron: ”1º) Infracción del art. 1257 del Código Civil . 2º) Infracción del art. 1282 del Código Civil .”. 6. Por diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2012, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días. 7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Bankia S.A., representada por la procuradora Lucila Torres Rius, posteriormente sustituida por el procurador Francisco José Abajo Abril; y como parte recurrida la entidad New Llimonet S.L., representada por el procurador Luis de Villanueva Ferrer. 8. Esta Sala dictó Auto de fecha 2 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: ”ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de “BANKIA, S.A.” contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2011, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 11ª), en el rollo de apelación nº 838/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1294/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona.”. 9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad New Llimonet S.L., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario. 10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2014, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo. FUNDAMENTOS Resumen de antecedentes 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como quedaron reflejados en la sentencia recurrida. i) El día 24 de noviembre de 2.006, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en adelante, Caja Madrid) extendió un aval en garantía del pago de 750.000 € (última porción del precio aplazado de la compraventa inmobiliaria celebrada el 27 de noviembre de 2006), según el cual “avala a primer requerimiento” a la compradora,

4 Vallehermoso división promoción, S.A.U. (en adelante, Vallehermoso), ante la vendedora, New Llimonet, S.L. (en adelante, New Llimonet), bajo las siguientes condiciones: 1º vigencia hasta el 1 de mayo de 2.009; y 2º necesidad de que el requerimiento de pago a la entidad avalista fuera acompañado de la manifestación de la beneficiaria de haber cumplido las obligaciones que le incumbían en el contrato de compraventa, haber incumplido la avalada las suyas y haber requerido de pago por veinte días a la avalada, acreditándolo convenientemente. ii) Sobre la base de la cláusula 6ª del contrato de compraventa, el aval entregado a la vendedora quedó depositado notarialmente. Las partes convinieron las siguientes condiciones para su retirada: 1º a instancia de ambas conjuntamente; 2º por la vendedora, siempre y cuando manifieste y acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula 4ª del contrato (certificación registral de inexistencia de cargas sobre las fincas y certificación municipal de conformidad con las obras de urbanización), su comunicación a la compradora y el incumplimiento de ésta tras el oportuno requerimiento de pago por veinte días; 3º por la compradora si el día 31 de diciembre de 2008 la contraria no hubiera retirado el aval; y 4º por mandato judicial. iii) El día 30 de diciembre de 2008, un día antes del plazo estipulado (31 de diciembre de 2008), New Llimonet comunicó y acreditó a la compradora el cumplimiento de las dos condiciones establecidas en la cláusula 4.1 del contrato y le requirió para que procediera al pago del resto del precio. iv) El día 26 de febrero de 2.009, New Llimonet requirió a Caja Madrid para que hiciera efectivo el aval, a lo que se opuso la entidad requerida, quien alegó que la garantía se encontraba cancelada “económicamente y el documento original entregado a Caja Madrid por Vallehermoso División Promoción S.A.U. desde el día 12 de enero de 2. 009”. 2. New Llimonet interpuso la demanda que dio inicio al presente proceso, en la que reclamaba que Caja Madrid fuera condenada al pago del importe cubierto por el aval, 750.000 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el día 27 de marzo de 2009. El juzgado que conoció en primera instancia de este asunto, después de haber desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada Vallehermoso, estimó íntegramente la demanda y condenó a Caja Madrid a satisfacer el importe del aval y los intereses reclamados. Apelada la sentencia, la Audiencia de Barcelona desestimó el recurso, después de dejar constancia con suma claridad de cuales eran los hechos probados, no discutidos, y la calificación jurídica del aval a primer requerimiento, tampoco discutida por las partes. Como había sido objeto del recurso de apelación, la Audiencia vuelve a argumentar que estaba correctamente constituida la litis sin necesidad de que se ampliara la demanda frente a Vallehermoso, razón por la cual se rechazó correctamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo del asunto, la sentencia de apelación razona que New Llimonet estaba legitimada para reclamar el importe del aval, pues cumplió con las condiciones pactadas y requirió su cumplimiento dentro del plazo de vigencia del aval (1 de mayo de 2009), en concreto, el día 26 de febrero de 2009. La sentencia recurrida expresamente argumenta que, a diferencia de otros contratos de garantía, en este caso nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho, por lo que la falta de posesión del aval

5 no podía privar a dicho beneficiario del derecho a reclamar el aval, cumplidas todas las exigencias para su exigibilidad. 3. La sentencia de apelación es recurrida por Caja Madrid, quien interpone un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de tres motivos, y otro de casación, sobre la base dos motivos. Recurso extraordinario por infracción procesal 4. Formulación de los tres motivos . Los tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se apoyan en la misma circunstancia: la razón de la oposición de Caja Madrid a la reclamación del pago del aval es que este se había extinguido y cancelado, al haber sido rescatado por Vallehermoso, que dirigió una orden a Caja Madrid para que lo cancelara. Vallehermoso era la legítima poseedora del aval y estaba vinculada contractualmente con Caja Madrid. El primer motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , denuncia incongruencia por omisión o ex silentio, con violación del art. 218.1 LEC , al no haberse dado respuesta en la sentencia recurrida, a pesar de haberse basado en esto la defensa de la demandada, al efecto de la cancelación del aval que produjo su rescate y devolución del documento en que se instrumentó el aval, cuando no se ha cuestionado por el beneficiario del aval ese rescate del título ni reivindicado la posesión del mismo. El segundo motivo se formula al amparo de los ordinales 2 º y 4º del art. 469.1 LEC , con violación del art. 218.2 LEC y de los arts. 24.1 y 120.3 CE , al no razonar debidamente el tribunal de apelación sobre los criterios aplicados para desestimar la excepción planteada de que debía entenderse cancelado el aval a primera demanda una vez rescatado y devuelto por una de las partes, cuando no se ha cuestionado en ningún momento por el beneficiario del aval esa posesión del documento y la regularidad de ese proceso de recuperación o rescate del aval. El motivo tercero se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , y denuncia “error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 319 LEC y del art. 24.1 CE “. En el desarrollo del motivo se argumenta que “la sentencia, con error notorio y además de forma arbitraria e ilógica, ignora, no dándole valor alguno, el acta notarial de retirada de depósito, de 31 de diciembre de 2008, que refleja la entrega del documento-aval por parte del notario depositario a Vallehermoso, sin que el beneficiario haya cuestionado en ningún momento la irregularidad de esa recuperación y rescate del aval por parte de Vallehermoso” Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación. 5. Desestimación de los tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal . Procede desestimar estos tres motivos porque lo que se cuestiona, que el tribunal de instancia no haya considerado cancelado el aval como consecuencia de la devolución del documento de aval a Caja Madrid, es ajeno a los defectos procesales denunciados. Con carácter general, venimos considerando que “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la

6 sentencia” (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC “exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente” ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). En nuestro caso, no existe incongruencia omisiva porque la sentencia recurrida no ha dejado de resolver el motivo de oposición a la demanda reseñado. Lo hace, dentro del fundamento jurídico primero, en el apartado III. dedicado a la resolución de los motivos segundo y tercero del recurso de apelación, en concreto, en los sub-apartados que enumera 2.2.2 y 2.2.3. En ellos, el tribunal de apelación razona por qué entiende que los pactos entre la vendedora y la compradora sobre la posesión física del aval son ajenos a Caja Madrid, quien había asumido una obligación autónoma frente a New Llimonet, beneficiaria del aval. Insiste en que en este caso no se exigió a la beneficiaria del aval que para hacer efectiva la garantía estuviera en posesión del documento de aval original. Tampoco existe falta de motivación, pues con este razonamiento, el tribunal de apelación da respuesta a una causa de oposición contenida en la contestación a la demanda, y lo hace de forma razonada, con independencia de que se esté o no de acuerdo con la argumentación y la conclusión. En cualquier caso, se cumple con la exigencia constitucional de motivación de las sentencia, porque, como hemos advertido en otras ocasiones, “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla” ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ). También desestimamos el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal porque la valoración respecto de la que se denuncia el error notorio y la arbitrariedad no es propiamente una valoración de los medios de prueba conducente a la fijación de hechos, sino una valoración jurídica del efecto que tiene la restitución del documento de aval a la avalista y la falta de posesión por parte del beneficiario del documento de aval, respecto de la vigencia del aval. Esta cuestión, que constituye una valoración jurídica, puede ser objeto, en su caso, del recurso de casación, como de hecho así ha sido. Recurso de casación 6. Formulación del motivo primero . El motivo se basa en la infracción del art. 1257 CC , como consecuencia de que la sentencia ignora y niega eficacia a la devolución del aval por parte de Vallehermoso a Caja Madrid, cuando ambas entidades están vinculadas por el “contrato de cobertura de fianza” que se aportó a los autos, en cuyo marco se dio la orden a Caja Madrid de que librara el aval de referencia y posteriormente que lo cancelara. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 7. Desestimación del motivo primero . Sin perjuicio de que el aval a primer requerimiento fuera otorgado por Caja Madrid, a instancia de Vallehermoso, en virtud

7 de la relación contractual de cobertura de fianza que tenían entre ellas, y para asegurar una obligación de Vallehermoso frente a New Llimonet, beneficiaria del aval, esto no supone que la entidad avalista pueda quedar liberada de la garantía prestada por la mera renuncia al aval de Vallehermoso, ni siquiera cuando vaya unida a la devolución del documento en el que se instrumentó el aval. Al margen de la relación contractual que pudiera mediar entre Caja Madrid y Vallehermoso, que justifique la concesión del aval, una vez emitido por parte de Caja Madrid, Vallehermoso ya no puede disponer del aval, si no es con el consentimiento del beneficiario del aval, que es quien tiene un derecho a satisfacerse con la garantía si se cumplen las condiciones previstas para ello en el aval. El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, “la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial” ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), “de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma” ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). La prestación del aval por Caja Madrid y su aceptación por la beneficiaria (New Llimonet) generó una relación contractual entre ambas de la que no es parte la deudora (Vallehermoso). Como afirma la doctrina, la razón por la que el fiador asume la fianza (a instancia del deudor o previo acuerdo con él, o espontáneamente) y las relaciones que mantenga con el deudor fiado son irrelevantes para el acreedor, esto es, no influyen en la relación fideiusoria, que es totalmente independiente de la relación que media entre fiador y deudor. De este modo, el denominado por el recurso “contrato de cobertura de fianza” entre Caja Madrid y Vallehermoso no es oponible al beneficiario del aval, quien podrá reclamar su cumplimiento y hacer efectiva la garantía siempre y cuando cumpla con las condiciones pactadas en el aval, que no se duda que se hayan cumplido en este caso. Por otra parte, tampoco era necesario estar en posesión del documento aval original para poder hacerlo valer, pues no se convino así en el aval. Como ocurre en la fianza, salvo en los casos en que la ley exige una determinada exigencia de forma para su validez, rige el principio de libertad de forma para su constitución. En nuestro caso consta la emisión del aval, sin perjuicio de que el documento en que se instrumentó estaba depositado en una notaria, a disposición de Vallehermoso, que fue quien el último día en que debía cumplirse la obligación garantizada, lo retiró y lo devolvió al avalista. Ni esta devolución del documento de aval, por Vallehermoso, suponía la renuncia y extinción del aval, ni tampoco la posesión del documento de aval se había pactado como requisito para legitimar al beneficiario a hacer uso de la garantía frente al avalista. 8. Formulación del motivo segundo . El motivo se basa en la infracción del art. 1282 CC , porque la sentencia recurrida deja de considerar que la conducta de la demandante, al no impugnar el rescate por Vallehermoso del documento-aval del depósito notarial en

8 que se encontraba, exterioriza un mutuo disenso que está admitido por la jurisprudencia y por la doctrina como causa de extinción de la obligación. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 9. Desestimación del segundo motivo . Ni el acto de retirar el documento de aval de la notaría, por parte de Vallehermoso, para devolverlo a Caja Madrid, ni la falta de una impugnación formal de este acto, puede interpretarse como una renuncia al aval por parte del beneficiario, máxime cuando queda acreditado que hizo uso de la garantía, una vez cumplidas las condiciones pactadas y dentro del plazo de vigencia convenido. COMENTARIO SUMARIO 1. EL SUPUESTO CONTROVERTIDO DE LA SENTENCIA 2. EL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO COMO GARANTÍA AUTÓNOMA 3. LA AUTONOMÍA DEL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO Y LA VOLUNTAD DE LAS PARTES 4. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA AUTONOMÍA DEL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: CONSECUENCIAS INDIRECTAS DE LA SENTENCIA

1. EL SUPUESTO CONTROVERTIDO DE LA SENTENCIA Vallehermoso división promoción S.A.U. (en adelante, Vallehermoso) y New Llimonet, S. L. celebraron el día 27 de noviembre de 2006 un contrato de compraventa inmobiliaria con una parte del precio aplazada, concretamente 750.000 euros. Como garantía del cumplimiento de esta obligación de pago, Caja Madrid (posteriormente Bankia) había extendido unos días antes (24 de noviembre) un aval a primer requerimiento a favor de la vendedora. Las condiciones de este aval eran dos: 1) el aval estaría vigente hasta el 1 de mayo de 2009, y 2) el requerimiento de pago a Caja Madrid debía de ir acompañado de la manifestación de la beneficiaria, New Llimonet, de haber cumplido con sus obligaciones y de que Vallehermoso había incumplido las suyas, y que hubiera requerido de pago por veinte días a la avalada, acreditando todos estos extremos. En el contrato de compraventa, las partes (Vallehermoso y New Llimonet, S. L.) estipularon que el aval quedara depositado notarialmente y que sólo podría retirarse mediante el cumplimiento de una de estas condiciones: 1) solicitud a instancia de ambas partes conjuntamente; 2) a petición de la vendedora, si acreditaba mediante certificación

9 registral la inexistencia de cargas sobre la finca y mediante certificación municipal la conformidad con las obras de urbanización, y acreditando además la comunicación de estas circunstancias a la compradora y el incumplimiento de ésta por un plazo de veinte días tras realizar el requerimiento de pago; 3) por la compradora si el 31 de diciembre de 2008 la vendedora no había retirado el aval; 4) por mandato judicial. Nótese que la vigencia del aval se extendía hasta el 1 de mayo de 2009, pero que si a 31 de diciembre de 2008 la vendedora no había retirado el aval (lo cual sólo era posible acreditando todas las condiciones señaladas), la compradora podía por sí sola retirar el aval sin necesidad de cumplir especiales condiciones. Esto hace pensar que aunque el aval se extendiera en un principio hasta el 1 de mayo, la vendedora debía cumplir con sus obligaciones en un plazo que concluía el 31 de diciembre y por eso, a partir de esta fecha el comprador podía retirar libremente el aval, ya que no habiendo cumplido la otra parte, su prestación tampoco sería exigible, y por tanto, se extinguiría el aval. Tal vez fuera eso lo que pretendían las partes al fijar las condiciones para retirar el aval depositado ante notario. Sin embargo, en el caso concreto se produjo una particular sucesión de fechas que exponemos a continuación y que ha llevado a plantear la controversia en sede judicial hasta llegar al Tribunal Supremo. El día 30 de diciembre de 2008 la vendedora comunicó y acreditó a la compradora mediante certificación registral la inexistencia de cargas sobre la finca y mediante certificación municipal la conformidad con las obras de urbanización y le requirió para que procediera al pago de la porción de precio aplazada. Lo hizo, por tanto, un día antes de que concluyera el plazo para cumplir con sus obligaciones. Parece que Vallehermoso, sin embargo, no atiende a su obligación de pago del precio aplazado, pero habiendo transcurrido ya el límite del 31 de diciembre de 2008, retira de la notaría el documento original del aval y se lo entrega a Caja Madrid con fecha 12 de enero de 2009. Posteriormente, y ante el incumplimiento de su obligación por parte de Vallehermoso, New Llimonet se dirige contra Caja Madrid para que haga efectivo el aval a primer requerimiento, cuya vigencia según el contrato se extendía hasta el 1 de mayo de 2009. No obstante, Caja Madrid se opone al pago entendiendo que con la entrega del documento original del aval se había cancelado “económicamente” la garantía. Es entonces cuando con fecha 27 de marzo de 2009, New Llimonet S. L. interpone demanda contra Caja Madrid reclamando el pago del importe cubierto por el aval (750.000 euros) más los intereses legales devengados desde esta fecha. La solución a esta controversia ha sido unánime en todas las instancias en cuanto que se condena a Caja Madrid, posteriormente Bankia, al pago de la cantidad reclamada. La cuestión entonces consiste en analizar los argumentos que llevan a este pronunciamiento.

10 2. EL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO COMO GARANTÍA AUTÓNOMA El aval a primer requerimiento es una garantía atípica que se viene utilizando en nuestro ordenamiento jurídico, como en muchos otros, para dar una respuesta adecuada a las necesidades del tráfico y ante la insuficiencia de la fianza por su falta de agilidad como garantía de cobro. Su origen se encuentra en el tráfico internacional, donde se configura como una garantía independiente de la obligación garantizada. Es este elemento el que permite distinguir el aval a primer requerimiento de la fianza y el que dota al primero de una agilidad en el tráfico que no puede obtenerse con la segunda. La doctrina se ha preocupado en épocas recientes por el estudio detallado de esta figura tanto en el plano internacional como en el marco del ordenamiento español (BUSTO LAGO, J. M., Las garantías personales atípicas en el ordenamiento jurídico español: configuración jurídica de las garantías “a primer requerimiento” y autónomas, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006; SAN JUAN CRUCELAEGUI, J., Garantías a primera demanda: contratación internacional e interna, Thomson-Civitas, Madrid, 2004; NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., La problemática actual de las denominadas garantías independientes o autónomas, Marcial Pons, Madrid, 2001). De acuerdo con esta doctrina, la característica fundamental del aval a primer requerimiento es que el garante se obliga a cumplir frente al acreedor desde el momento en que éste le notifique el incumplimiento de la obligación garantizada. Se fija un plazo de tiempo durante el cual, si el beneficiario realiza el requerimiento de pago, el garante debe responder sin poder hacer valer las excepciones derivadas de la relación contractual subyacente. No tiene en estos casos el garante los beneficios de orden, excusión y división, a diferencia de como sucede en la fianza, y no puede oponer al beneficiario de la garantía excepciones derivadas de la relación garantizada. Es esto precisamente lo que hace que la garantía a primer requerimiento se ajuste mejor a las necesidades del tráfico. Por este motivo es una garantía ágil que permite al acreedor obtener el cobro de forma prácticamente inmediata. Pero la independencia y falta de accesoriedad del aval a primer requerimiento respecto de la relación garantizada no ha dejado de plantear cierta controversia doctrinal y jurisprudencial. Consecuencia de la no accesoriedad es que el garante no puede oponer al beneficiario otras excepciones distintas a las que se deriven de la propia garantía. Es decir, no puede oponer excepciones relativas a la obligación garantizada. Pero como esto puede conducir a resultados injustos en supuestos extremos, la independencia de la garantía se relativiza, y así, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que con base en el principio de buena fe contractual del art. 1258 CC, el garante puede oponerse al pago si se aprecia mala fe o abuso de derecho por parte del beneficiario de la garantía, lo cual ocurriría básicamente en el caso en que el deudor principal haya cumplido ya su obligación (COCA PAYERAS y FLAQUERT RIUTORT, “Notas sobre el aval a primer requerimiento”, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil. Homenaje a Evelio

11 Verdera y Tuells, Tomo I. Ed. La Ley, 1994, pp. 473 y ss.; NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., “Autonomía y accesoriedad de las garantías a primera demanda”, Diario La Ley, núm. 7281, 2009). Hay que añadir además que en nuestro ordenamiento civil el elemento causal es esencial en materia de contratos y no puede prescindirse totalmente de él, aunque puede reducirse su ámbito. Por tanto, no puede admitirse un aval a primer requerimiento carente por completo de causa y absolutamente abstracto. Siempre habrá un cierto grado de accesoriedad, aunque sea muy relativa. Como consecuencia de todo esto, y a diferencia de como ocurre en la fianza, en la garantía a primer requerimiento se puede producir un pago indebido por parte del garante al beneficiario porque ante la notificación de pago realizada por este último, el primero tiene muy limitada la posibilidad de oponer excepciones, básicamente reducidas a la propia relación de garantía. En este caso, habiendo pagado el garante, éste se dirigirá contra el ordenante o deudor en vía de regreso, y una vez que el deudor haya pagado al garante, podrá y deberá dirigirse contra el beneficiario que ha recibido un desplazamiento patrimonial no justificado. Pero como este planteamiento de las cosas podría conducir en algún supuesto a vulneraciones flagrantes y situaciones abusivas, se admite que con base en la buena fe contractual el garante pueda oponerse al pago si el requerimiento del beneficiario es abusivo o fraudulento. Hay que combinar, por tanto, la autonomía de las garantías que se configura para posibilitar un pago expedito, rápido, con conductas claramente deshonestas en las que el garante no debería quedar obligado al pago. Pero si bien lo primero debería ser la regla general, la segunda alternativa debería configurarse como una excepción. Existe, por tanto, accesoriedad también en el aval a primera demanda, pero entendido de un modo distinto a como sucede en la fianza; el contrato de garantía que en principio se presenta como autónomo, es relativamente autónomo (NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., “Autonomía…”, cit., pp. 3 y ss.). No obstante, y aunque doctrinal y teóricamente sea así, la jurisprudencia ha suavizado o relativizado esta interpretación de las cosas al establecer que con base en la buena fe contractual del art. 1258 CC, el garante puede oponerse al pago si se aprecia mala fe o abuso de derecho por parte del beneficiario de la garantía. El alcance que se da en los supuestos concretos a esta mala fe o abuso de derecho es determinante para que la accesoriedad o la independencia de la garantía a primer requerimiento tengan un papel mayor o menor. La jurisprudencia española ha tendido en un principio a admitir una interpretación flexible que permitía al garante oponerse al pago con base en la exceptio doli. La consecuencia práctica ha sido que la garantía a primer requerimiento no jugaba en nuestro país un verdadero papel de garantía autónoma (NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., “Autonomía…”, cit., pp. 3 y ss; ESPIGARES HUETE, J. C., “La efectividad de la garantía ‘a primer requerimiento’: ¿fianza o garantía equivalente a un depósito caucional?”, Diario La Ley, núm. 6636, 2007). No obstante, en sentencias recientes

12 encontramos un cambio en esta tendencia y un más claro reconocimiento jurisprudencial de la autonomía del aval a primer requerimiento. Tal es el caso de la STS, Sala de lo civil, núm. 783/2009, de 4 de diciembre, RJ 2010, 271, que para el supuesto concreto entendió que no cabía exigir al beneficiario de la garantía la prueba del incumplimiento del obligado principal, negando por tanto la posibilidad de oponer excepciones relativas a esta cuestión, es decir, el garante debía pagar a primer requerimiento sin necesidad de que se le acreditara el incumplimiento, por ser éste el modo en que se había configurado la garantía. Otro ejemplo reciente es la STS, Sala de lo civil, núm. 259/2010, de 6 de mayo, RJ 2010, 4842, que reconoció que el garante había actuado correctamente al hacer efectiva la garantía tras el requerimiento del beneficiario, porque no podía invocar para oponerse al pago las diferencias que el beneficiario tuviera con su deudor; también aquí se hace patente la autonomía de la garantía respecto de la obligación garantizada. Y en la STS, Sala de lo civil, núm. 470/2013, de 17 de julio, RJ 2013, 5920, se negó la posibilidad de oponer la exceptio doli. En cualquier caso, es importante tener en cuenta que el grado de accesoriedad de las garantías es una cuestión que puede ser libremente fijada por las partes sobre la base de la autonomía de la voluntad. De esta forma, entre los dos supuestos extremos que serían la garantía autónoma en los términos de independencia antes señalados (aval a primer requerimiento) y la fianza regulada en el Código civil, puede diseñarse un amplio abanico de posibilidades en cuanto formas de garantizar la obligación (COCA PAYERAS y FLAQUERT RIUTORT, cit., pp. 476 y ss, hacen una exposición de diversas alternativas en relación con esta cuestión. También alude a esta posibilidad NÚÑEZ ZORRILLA, M. C., “Autonomía…”, cit., pp. 7 y 8). Moviéndonos en un terreno de atipicidad, y a la vista de la variedad de posibilidades, es importante, en consecuencia, atender a las cláusulas del contrato para determinar el grado de accesoriedad o autonomía de la garantía en cada caso concreto, y así, las normas sobre interpretación de los contratos tienen un papel relevante en este ámbito. Pero en cualquier caso, el incumplimiento del deudor siempre jugará un papel en el presupuesto material de la garantía, y así, si el garante paga al beneficiario a primer requerimiento sin que hubiera precedido el incumplimiento, este último deberá devolverlo al ordenante con base en el enriquecimiento injusto una vez que el deudor haya pagado al garante en vía de regreso. 3. LA AUTONOMÍA DEL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO Y LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Como acabamos de indicar, este tipo de garantía es atípica y, en consecuencia, la autonomía de la voluntad cumple una función muy relevante en su configuración, especialmente para determinar el grado de autonomía o accesoriedad de la garantía. En el caso que ahora nos ocupa, expresamente se indica que Caja Madrid “avala a primer

13 requerimiento” a Vallehermoso ante New Llimonet, S. L.; por tanto, parece que nos encontramos ante una garantía de este tipo, atendida la terminología empleada en el contrato. Se condiciona el requerimiento de pago a que New Llimonet, S. L. acredite a Caja Madrid haber cumplido sus obligaciones frente a Vallehermoso y haber requerido de pago a ésta por un plazo de veinte días. Es decir, la obligación de pago de Caja Madrid se supedita únicamente al incumplimiento de Vallehermoso y el cumplimiento de New Llimonet, S. L. sin ninguna otra circunstancia. Como hemos dicho, el grado de autonomía o accesoriedad de la garantía es una cuestión que se fija caso por caso en atención a los términos del contrato y sobre la base de la autonomía de la voluntad. Veremos las consecuencias que comporta en el caso concreto esta forma de configurar el aval. El aval se deposita notarialmente y se fijan las condiciones para su retirada en términos que hacen pensar que si la vendedora se encuentra en posesión del documento original es porque ella ha cumplido y Vallehermoso no, por tanto, se darían las circunstancias para que Caja Madrid tuviera que pagar a primer requerimiento a New Llimonet, S. L. Y si Vallehermoso tuviera en su poder el aval, todo hace pensar que sería porque New Llimonet, S. L. no ha cumplido en plazo sus obligaciones, lo que le ha impedido retirar el aval antes del 31 de diciembre, aunque no necesariamente será así, porque podría ocurrir –como ha sido el caso- que New Llimonet, S. L. cumpla sus obligaciones antes del 31 de diciembre pero no retire el aval de la notaría en esta fecha. Todo esto, sin embargo, son condiciones de retirada del aval que se establecen en el contrato de compraventa celebrado entre Vallehermoso y New Llimonet, S. L., sin que nada parecido se establezca en el contrato de aval a primer requerimiento celebrado con Caja Madrid. Por tanto, son cláusulas contractuales que le resultan ajenas a esta última y que no surten efecto frente a ella. Lo único que se establece en el contrato de aval en garantía del pago de la obligación de Vallehermoso es que su vigencia se extiende hasta el 1 de mayo de 2009 y que al realizar el requerimiento de pago, New Llimonet, S. L. acredite haber cumplido sus obligaciones y que ha requerido de pago a Vallehermoso sin que ésta cumpla en un plazo de veinte días. Dándose estos presupuestos, Caja Madrid quedaría obligada al pago de 750.000 euros a New Llimonet, S. L. Como afirma la sentencia de apelación y se refleja en la sentencia dictada en casación, “a diferencia de otros contratos de garantía, en este caso nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho, por lo que la falta de posesión del aval no podía privar a dicho beneficiario del derecho a reclamar el aval, cumplidas todas las exigencias para su exigibilidad”. Lo que sucede en el caso concreto es que Caja Madrid y Vallehermoso habían celebrado un contrato que denominan “contrato de cobertura de fianza” en base al cual la primera libró el aval y posteriormente lo canceló. Con base en este contrato, cuando Vallehermoso rescató el aval, dirigió una orden a Caja Madrid para que lo cancelara, y

14 por este motivo la entidad financiera se opuso al pago a primer requerimiento realizado por New Llimonet, S. L. Sin embargo, un contrato entre Caja Madrid y Vallehermoso no puede surtir efectos frente a New Llimonet, S. L. en tanto que ésta ha permanecido ajena al mismo. Como indica la sentencia, a pesar de que exista este contrato de cobertura de fianza entre Caja Madrid y Vallehermoso, “una vez emitido por Caja Madrid, Vallehermoso ya no puede disponer del aval, si no es con el consentimiento del beneficiario del aval, que es quien tiene un derecho a satisfacerse con la garantía si se cumplen las condiciones previstas para ello en el aval”. Y más adelante añade el Tribunal Supremo que “la prestación del aval por Caja Madrid y su aceptación por la beneficiaria (New Llimonet) generó una relación contractual entre ambas de la que no es parte la deudora (Vallehermoso). Como afirma la doctrina, la razón por la que el fiador asume la fianza (a instancia del deudor o previo acuerdo con él, o espontáneamente) y las relaciones que mantenga con el deudor fiado son irrelevantes para el acreedor, esto es, no influyen en la relación fideusoria, que es totalmente independiente de la relación que media entre fiador y deudor”. Para hacer efectiva la garantía, New Llimonet tiene que cumplir únicamente las condiciones pactadas en el aval, tal y como ha sucedido, y siendo así, Caja Madrid no puede oponerse al pago a primer requerimiento. Y dado que en este supuesto concreto no se exigía en el contrato de aval a primer requerimiento que el beneficiario, New Llimonet, estuviera en posesión del documento de aval original, Caja Madrid no puede oponerse al pago con base en esta circunstancia. Sólo puede formular causas de oposición basadas en su relación contractual con New Llimonet y no circunstancias que deriven de otro contrato, como es en este caso el contrato de cobertura de fianza celebrado con Vallehermoso. Como hemos dicho anteriormente, el grado de autonomía o accesoriedad de la garantía es una cuestión que viene determinada por la voluntad de las partes al redactar el contrato. Las cláusulas que en él se contengan son determinantes para delimitar en qué supuestos o bajo qué presupuestos debe el avalista proceder al pago frente al beneficiario de la garantía. Y ha de atenderse exclusivamente al contrato celebrado entre el garante y el beneficiario, es decir, el contrato de aval a primer requerimiento suscrito el 24 de noviembre de 2006. Por eso entiende el Tribunal Supremo que aunque Vallehermoso retirara el documento de aval de la notaría, esto no suponía ni una renuncia ni una extinción de la garantía. Nada de esto podía derivarse a partir de los términos del contrato de garantía. Y además, no se había pactado que la posesión del documento fuera un requisito para legitimar al beneficiario a hacer uso de la garantía frente al avalista, por lo que no se puede pretender que la posesión del documento por parte de Vallehermoso tuviera alguna repercusión directa sobre la obligación de pago del garante.

15 4. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA AUTONOMÍA DEL AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO: CONSECUENCIAS INDIRECTAS DE LA SENTENCIA En el supuesto controvertido no se plantea directamente un problema de accesoriedad o autonomía respecto de la obligación garantizada, es decir, respecto del cumplimiento de la obligación de pago por parte de Vallehermoso. Más bien, los pronunciamientos de la sentencia se centran en los términos en que se ha configurado el contrato de aval a primer requerimiento y la ineficacia frente al beneficiario de la garantía de lo que el garante haya podido convenir con el deudor en otro contrato. Es decir, si Caja Madrid y Vallehermoso suscribieron un contrato de cobertura de fianza por el cual se dio la orden a Caja Madrid de que librara el aval y posteriormente lo cancelara, las condiciones de cancelación de la garantía que se establezcan en este contrato sólo pueden ser oponibles al beneficiario, Vallehermoso, si se insertan en el contrato de aval a primer requerimiento. En otro caso, no surtirán efecto frente a New Llimonet, pues su derecho frente al avalista queda configurado por los términos de su propio contrato. Lo que sucede en el supuesto concreto es que el contrato de cobertura de fianza suscrito por Caja Madrid y Vallehermoso se realiza en términos en que la accesoriedad de la garantía está más acentuada que en el contrato de aval, dada la importancia que se da a la posesión del documento. Frente a ello, el contrato de aval a primer requerimiento se redacta en términos de mayor autonomía de la garantía, pues no se requiere la posesión del documento. Ante esta diversidad de planteamientos, entiende el Tribunal Supremo que frente a New Llimonet debe vincular la garantía en los términos en que se configura en el contrato que suscribe ésta con Caja Madrid, y por tanto, con mayor grado de autonomía que lo que se derivaría del contrato de cobertura de fianza que suscribieron Caja Madrid y Vallehermoso. No obstante, aunque la sentencia sólo se refiere muy someramente a la falta de accesoriedad del aval a primer requerimiento respecto de la obligación garantizada, lo cierto es que de las afirmaciones vertidas por el Tribunal Supremo en esta sentencia se pueden extraer interesantes conclusiones que se encuentran en la línea de la jurisprudencia más reciente sobre la autonomía del aval a primer requerimiento, a la que ya nos hemos referido en páginas anteriores. Apunta el Tribunal Supremo que la posesión del documento de aval generalmente se asocia al cumplimiento o no de la obligación garantizada. Es decir, que si lo posee el beneficiario de la garantía puede entenderse que ha habido un incumplimiento de la obligación garantizada, pues en otro caso no tendría en su poder este documento, y si lo posee el deudor es porque la obligación se ha cumplido y por tanto hay que entender extinguido el aval. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, en el contrato de aval a primer requerimiento ninguna referencia se hace a la posesión del documento, por lo que no puede tener incidencia este hecho en la obligación de pago del avalista. Esto supone dotar a la

16 garantía a primer requerimiento de un cierto grado de autonomía frente a la accesoriedad de la fianza. A efectos de la obligación de pago del avalista, es indiferente quien tenga la posesión del aval y los motivos en que se funde esta posesión, lo que da muestra de la independencia de la garantía. Pero la sentencia aún va más allá. Caja Madrid sostiene en su recurso que al no impugnar New Llimonet el rescate del documento de aval realizado por Vallehermoso, con su comportamiento exterioriza un mutuo disenso, y se apoya para ello en el art. 1282 CC. Es decir, pretende vincular el comportamiento de New Llimonet en relación con la posesión del documento a la propia subsistencia del aval. Nuevamente, el Tribunal Supremo desestima el motivo de recurso afirmando que “ni el acto de retirar el documento de aval de la notaría, por parte de Vallehermoso, para devolverlo a Caja Madrid, ni la falta de una impugnación formal de este acto, puede interpretarse como una renuncia al aval por parte del beneficiario, máxime cuando queda acreditado que hizo uso de la garantía, una vez cumplidas las condiciones pactadas y dentro del plazo de vigencia convenido”. Con esta afirmación, el Tribunal Supremo insiste en la misma idea de que el aval queda configurado en los términos que se fijen en el contrato, sin que pueda incidir ninguna otra circunstancia, lo que viene a reforzar de nuevo esa idea de autonomía de la garantía. Aunque nada dice la sentencia al respecto, por razones de congruencia con el recurso planteado, creo que no puede concluirse este comentario sin una breve mención a la conducta de Vallehermoso. Tras cumplir New Llimonet su obligación frente a ésta y exigirle el cumplimiento, Vallehermoso no procede al pago de la cantidad debida. Sin embargo, pese a haber incumplido su obligación frente a New Llimonet, retira el aval y ordena a Caja Madrid su cancelación, comportamiento que a mi juicio hay que situar en el marco de la mala fe. No obstante, la garantía a primer requerimiento queda ajena a este actuar porque, como hemos dicho, no se vinculó la obligación de pago con la posesión del documento de aval. La consecuencia es, como decíamos al principio de este comentario, una mayor agilidad en el tráfico como consecuencia de la abstracción de la garantía, lo cual, en el caso concreto, sirve para obviar posibles conductas fraudulentas.