El asesinato por codicia. Consideraciones críticas a la sanción de la personalidad en un “Derecho Penal del acto”

El asesinato por codicia. Consideraciones críticas a la sanción de la personalidad en un “Derecho Penal del acto”

Carlos Alberto SENISSE ANAMPA* / Melissa ARAMAYO ALONSO**

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 48, 106 y 108.

I. Introducción El Derecho Penal peruano –aunque no solo él– suele presentar rasgos definitorios de un extremado casuismo en la tipificación de no pocos delitos. Asimismo, es de consenso que esta forma de tipificación obedece a los casos que se van presentando y que ganan notoriedad en la prensa. Nuestro legislador muestra, en efecto, una atención bastante sensible a la

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Tema relevante

A juicio de los autores, la incorporación del asesinato por codicia en el artículo 108 del CP origina una redundancia legislativa, así como problemas de indeterminación normativa con relación al ya existente delito de asesinato por lucro. Peor aún, dicha incorporación es expresión de un Derecho Penal de autor, donde la pena se da en función no al hecho delictivo cometido, sino a las cualidades personales del sujeto y al peligro que este representa para la sociedad, lo cual atenta contra el principio de culpabilidad.

opinión pública. Ya profesores como Zaffaroni han escrito bastante sobre esta relación entre los políticos y una política criminal pensada en ganar votos del electorado, que se manifiestan en decisiones que parecen –como expresa Queralt Jiménez– “haber sido impuestas de mala manera en lo político, de prisa y corriendo en lo jurídico”1. Pues bien, esto parece haber sucedido una vez más con la reciente incorporación al Código Penal (mediante Ley Nº 30253, del 24 de octubre de 2014) de la codicia como una nueva cualificante para el delito de homicidio, y que ha sido ubicada en el numeral 1

Coordinador general del Taller de “Derecho Penal Económico y de la Empresa” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becaria de la Philipps Marburg Universität. Ayudante de cátedra del curso de Derecho Penal I. Parte general en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal español. Parte especial. 4ª edición, Atelier, Barcelona, 2004, p. 7.

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del artículo 108 del Código Penal, junto a la ferocidad, el lucro y el placer. La razón principal del legislador peruano al incorporar esta cualificante es la supuesta incapacidad de la agravante de lucro para abarcar distintas conductas delictivas, diferentes a las del sicariato, lo cual habría sido demostrado por los operadores judiciales, quienes sancionaban hechos por homicidio simple “al no existir dinero tangible y mensurable de por medio”2. En ese sentido, como punto de partida, el siguiente artículo buscará responder si las razones de nuestro legislador (insuficiencia del lucro para abarcar los hechos delictivos mencionados) son correctas o tienen sustento en la doctrina. Sin embargo, resuelto ello, nos proponemos analizar la legitimidad del Estado para agravar ciertas figuras típicas por razón de un supuesto incremento de la culpabilidad. II. Lucro y codicia En la doctrina –aparentemente mayoritaria– existe una identificación de la circunstancia cualificante “por lucro” con el sicariato

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o asesinato por mandato3; mientras que se considera casos atípicos los llamados homicidios “por codicia”. Así también lo señala el legislador nacional en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 1194-2011-CR, que propuso incorporar a la codicia como circunstancia cualificante del homicidio4. Para ello, señaló expresamente la situación de impunidad que generaba la no inclusión de la codicia –que frente al lucro tendría un objeto mucho más indeterminado–, puesto que, a su entender, con el lucro solo se estaba cualificado el asesinato en razón del sicariato y no de una serie de otros beneficios que se obtenían con la muerte, como matar para recibir una herencia e, inclusive, títulos honoríficos. El asesinato por codicia en tales consideraciones vendría a ser un homicidio distinto del que se hace por razón de precio, recompensa o promesa remuneratoria. Esta diferenciación la consideramos equívoca, pues no atiende a las observaciones que desde diversos puntos de vista (sistemáticos, semánticos e históricos) se ha hecho al lucro, y tampoco analiza qué consecuencias ocasionaría la inclusión de la codicia.

Proyecto de Ley N° 1194-2011-CR, de fecha 31 de mayo de 2012, pp. 5-6. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 1997, pp. 53-54. PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte especial. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 30. ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal peruano. Parte especial. Tomo I, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1974, pp. 80-81; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial I-A. San Marcos, Lima, 1997, pp. 76-77; HUGO VIZCARDO, Silfredo. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Pro Derecho. Lima, 2003, pp. 103-104. En este trabajo dejaremos por sentada nuestra posición a favor de la doctrina mayoritaria de considerar al asesinato como dependiente del homicidio. En este sentido, la doctrina nacional: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte especial I. 2ª edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, pp. 47-48; HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob. cit., p. 93; PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 29. ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., pp. 74-75. Y en contra: CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 149-155. En la doctrina extranjera podemos mencionar a favor de la dependencia del homicidio: QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Ob. cit., p. 232; MORALES PRATS, Fermín. “Del homicidio y sus formas”. En: Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Gonzalo Quintero Olivares (director), 2ª edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 42; SPROVIERO, Juan. Delitos de homicidio. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1996. Y en contra, en la doctrina extranjera, por todos MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 48 y ss.

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Tampoco se toma en cuenta la inexistente relación que tiene la cualificante de “codicia” en la legislación española5 con el lucro, puesto que en su lugar recoge las figuras del precio, recompensa o promesa (caso diferente al argentino6, donde concurre el precio o promesa con la codicia), lo cual permite a sus comentaristas extraer diferentes conclusiones. La “codicia”, según lo define la Real Academia Española, está referida al “afán excesivo de riquezas”7. A su vez, lucro, según el mismo diccionario, es la “ganancia o provecho que se saca de algo”. De ello se puede desprender que el lucro presente en el asesinato no se refiere necesaria y solamente a la categoría del sicariato, sino que además contiene toda aquella circunstancia en la cual el agente advierte la oportunidad de obtener un provecho, como es la motivación unilateral8. Además, debe advertirse que mientras que la expresión “codicia” viene acompañada de una valoración

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Comentario relevante te de los autores Se puede lucrar sin codicia o con ella, pero la codicia no tiene relación al hecho sin su concreción en un lucro. Así, la codicia o móvil de lucro en el asesinato no causa efecto adicional en este, sino que aprovecha la comisión del hecho para la sanción de la misma personalidad del agente.

negativa, no lo es el caso del “lucro” que, en su caso, es neutra. Según lo advertido, la diferencia entre codicia y lucro estaría en que ambos se encuentran en diferente plano, pero en estrecha relación funcional. Mientras uno se refiere a la personalidad del agente, el otro a un objeto. También es diferente “lucro” y “motivo de

Código Penal español. Artículo 139.“Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Con alevosía. 2ª. Por precio, recompensa o promesa. 3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. Código Penal argentino. Artículo 80.“Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial o religioso. (...) Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Grijley, Lima, 2013, pp. 36-37. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 289; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Jurista Editores, Lima. 2012, pp. 408-409.

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lucro”9 o “ánimo de lucro”10. Esto traerá importantes consecuencias de carácter dogmático, que desarrollaremos más adelante. De igual manera, nos ayudará entender la codicia analizar las fuentes históricas del asesinato por lucro en nuestra legislación11. Así, según el profesor Hurtado Pozo12, la incorporación del homicidio por lucro en nuestra legislación, a través del artículo 152 del Código Penal de Maúrtua de 1924, tiene como fuente el artículo 103 del Anteproyecto suizo de 1916, el cual recogía el término francés cupidité. Nuestro Código, al traducir este término al castellano, empleó la expresión “lucro”. Ello evidentemente para darle otro sentido al de la regulación española13 y argentina de la época, que consideraban al precio o recompensa como circunstancias cualificantes del homicidio en vez del lucro. Es posteriormente que la doctrina nacional –siguiendo a la doctrina argentina (por ejemplo, Raúl Peña Cabrera y Silfredo Hugo Vizcardo)– identificó al lucro con los casos de sicariato, e interpretó que el lucro debía entenderse siempre como beneficio económico14. Sin embargo, mientras lo segundo

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es sostenible por la amplitud del término en caso se acepte un sentido lato del término, la primera restricción que se hace no es conforme al significado común de la expresión “por lucro”15, afectando los principios de interpretación penal, que exigen que esta se haga dentro de lo que el texto de la ley lo permita16. De esta manera, como señala Castillo Alva, la doctrina penal nacional prefirió la dogmática y legislación foránea frente al propio texto de la ley que comenta17. Consideramos, siguiendo a Hurtado Pozo y a Castillo Alva, que sería adecuado interpretar hermenéuticamente el asesinato por lucro no como la sola punición del sicariato (interpretación injustificadamente estricta), sino también como la punición de conductas agravadas por la motivación del agente (el clásico ejemplo del que mata para ser heredero único), pero restringiendo su alcance al provecho de carácter “económico”, ya que aceptar cualquier estímulo (en vista de que ningún delito se realiza sin móvil18) sería extender exorbitantemente el tipo19, incluso más lejos de lo que el legislador histórico quiso al tomar la fuente suiza, que consideró esta última interpretación del beneficio

Así, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 289, trata como sinónimos la codicia con el deseo de lucro, por ejemplo. CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, 6ª edición, Astrea, 1998, p. 29. Se considera que el origen histórico del asesinato se encuentra en el Derecho germano; véase HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 47. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 54. En el mismo sentido, CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 167-168, hace alusión a la distanciación que hizo el legislador patrio de la época respecto a la legislación española. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Ob. cit., p. 408-409. HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob. cit., pp. 104-105. HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 54-55. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 169. Ídem. Del mismo parecer, CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 165, siguiendo a Soler. De este parecer en la doctrina nacional: CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 168-169; y en España: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Ánimo de lucro y ánimo de hacerse de pago”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXVIII, Fascículo III, setiembre-diciembre, Madrid, 1975, p. 359.

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siempre en relación cercana con la expresión “codicia”20. Tras lo señalado podemos apreciar que la incorporación de la codicia, que según la exposición de motivos surgía por un vacío de punibilidad respecto de las circunstancias en las cuales el agente “se motivaba a sí mismo”, era innecesaria, constituyendo un problema de lege lata, mas no de lege ferenda, ya que no hay razón alguna para que no se entiendan contenidos los casos de automotivación en la expresión “por lucro”. Por otro lado, debe quedar claro que las expresiones referidas al precio, recompensa o promesa de otras legislaciones no se pueden equiparar al lucro tipificado en nuestro Código –como equivocadamente lo consideró esta vez el legislador–. Así, apunta Castillo Alva que los primeros serían solo objetos específicos del lucro21. Y en cuanto a la expresión “codicia” que se encuentra presente en la legislación argentina, hemos de apreciar –si bien advirtiendo las diferencias de orden legislativo22– que se la ha considerado equivalente a la expresión “móvil de lucro”23, como indica Donna: “mata, y su acción entra en la agravante [codicia], quien lo hace con el fin de tener una ganancia apreciable de dinero (...)”24. Como mencionamos, una cosa es decir “lucro” y otra “motivo o móvil de lucro”. Hurtado Pozo25 señalaba que no es lo mismo fin

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(representación del resultado último que el agente desea alcanzar) que móvil (fenómeno psíquico de naturaleza afectiva que incita a realizar una acción concreta). Al respecto Castillo Alva –siguiendo a Guiseppe Maggiore y a Guiseppe Bettiol– indica: “El motivo siempre es personal e individual y se encuentra en la voluntad del agente preordenándola; mientras que el fin es la meta o el objetivo, a donde la voluntad se dirige y trata de alcanzar. Toda acción tiene una finalidad y un motivo, siendo este el antecedente psíquico de aquel o el precedente causal de naturaleza psicológica”26. Como ya advertíamos, tras un análisis semántico, los términos codicia y lucro obedecen a distintos planos, que a nuestra consideración están íntimamente relacionados. Uno es una motivación, mientras el otro es un objeto. Pero distinto es el caso del “móvil de lucro”. Este móvil –conforme a autores como Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Castillo Alva, Carlos Creus y Edgardo Donna– relacionado al homicidio se entiende como codicia. Nosotros compartimos dicho parecer, aunque agregando que por sí solo el móvil de lucro no significa codicia y es más bien en relación con el homicidio que expresaría la connotación de afán “excesivo” –según la Real Academia Española– o desordenado, exagerado27 o desmesurado –según la doctrina28–.

Al respecto, HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 56. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 171. El hecho de que en el Código Penal español se encuentre tipificado el asesinato por precio, trae como consecuencia que las conclusiones, a nuestro parecer, sean más específicas. CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 29. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 43. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 56. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 147. CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 28. Aunque habría que admitir la existencia de casos en los que, no obstante existir, por ejemplo, precio o ganancia que motive, falte codicia, ya que habría una motivación diferente determinante, como sería posibilitar una operación médica.

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Claro está que caben homicidios excepcionales que no responden a la codicia como móvil determinante y en los cuales el lucro solo sería una finalidad a obtener, supuestos donde no se daría la cualificante de móvil de lucro o codicia. Por lo dicho hasta aquí, la coexistencia del móvil de lucro y codicia hacen superflua, pero además contraproducente, la tipificación de esta última. Ahora bien, corresponde profundizar en cuál es el contenido de la codicia. ¿Este tipo sanciona la personalidad del agente expresada por el asesinato o un efecto adicional que causaría la codicia en el homicidio? La codicia o afán de riquezas, como indicara Juan H. Sproviero29, responde a una faceta del agente caracterizada por su proclividad al lucro. “Esa proclividad indicadora de una faceta o peculiaridad del homicida, debe acreditarse en el hecho mismo, donde queda patentizada esa característica que hace al propio espíritu (...)”. Edgardo Donna, citando a Núñez, indica que la “codicia” se refiere a una característica espiritual del autor30.

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Marco Antonio Terragni31 indica: “Esa ambición, sórdidamente alimentada y satisfecha de forma tan cruel, pone de manifiesto un espíritu sórdido que no merece ninguna benevolencia (...)”. Para Gálvez Villegas32, la codicia implica un comportamiento generalizado y habitual de parte del individuo, frente al lucro que se refiere únicamente a una determinada acción. O como indica Hurtado Pozo: “mediante el homicidio motivado por codicia el homicida revelaría su peculiar personalidad33. Con esto queda claro que la codicia se refiere exclusivamente a la personalidad del agente, a como aquella influye en su proceso de motivación; lo cual refleja un Derecho Penal de autor34 de vertientes incluso positivistas, que veían al agente como sujeto especialmente peligroso35 36, o también un Derecho Penal moralizador, tal como anota Morales Prats37. Para Carlos Creus: “Los autores han tratado de distinguirla [la codicia] del simple ánimo de lucro, indicando que este se agota en la finalidad de obtener un beneficio económico,

SPROVIERO, Juan. Ob. cit., p. 216. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 45. TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las personas. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, p. 266. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Ob. cit., p. 400. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 56. Zaffaroni al respecto identifica como características del Derecho Penal de autor propio de un Estado de Policía la búsqueda de sujetos con una moral inferior a quienes se les reprocha y pena su personalidad. ZAFFARONI, Eugenio. Estructura básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 38. VON LISZT citado por BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 805. Así, en el medio nacional anteriormente podemos encontrar a autores como ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 81, quien sigue a Gonzales Teodosio; y PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 31, quien alude a la peligrosidad social y la entiende mayormente perteneciente al mandante en la modalidad de sicariato, que es ciertamente la única modalidad que entiende contenida en el asesinato por lucro. Posteriormente, tenemos a HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob. cit., p. 104 y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 170, quien se refiere a la “temibilidad social del asesino”. MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 44.

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mientras que aquella revela una característica espiritual del sujeto que importa un ‘apetito desordenado de riqueza’, una ‘inclinación exagerada al lucro’ (Núñez), lo cual puede resultar confuso, porque la ley no pune al sujeto por esa inclinación, sino porque la ha traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio atroz del homicidio”38. Que la codicia pertenezca a la personalidad exige concluir su lejanía con los hechos concretos. Y aquí empieza a tallar su relevancia funcional con el lucro. Uno puede tener afán genérico de riqueza, pero ello es irrelevante en tanto no lo concretemos en determinada actividad (homicidio), como también lo advirtiera Creus, y será en dicho momento en que esta motivación general se dirija hacia una ganancia (lucro) determinado o determinable (no existe razón para concluir que el lucro tenga que ser determinado como en la subespecie de precio, ello también se desprende de interpretar otros hechos constitutivos de esta agravante, por ejemplo, el homicidio de un rival comercial –ejemplo de Castillo Alva39– que no permite apreciar el beneficio determinado, pero sí determinable). Tras estas características del hecho empezaremos a hablar de asesinato por móvil de lucro. Se puede lucrar sin codicia o con ella, pero la codicia no tiene relación al hecho sin su concreción en un lucro (determinado o no). Nótese aquí que el precio o recompensa del sicariato sería una especialidad del lucro, en donde el monto del beneficio está especificado. Así, tenemos que el hijo codicioso no realiza tipo alguno por el hecho de serlo,

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Comentario relevante te de los autores Queda claro que la codicia se refiere exclusivamente a la personalidad del agente, a cómo aquella influye en su proceso de motivación; lo cual refleja un Derecho Penal de autor de vertientes incluso positivistas, que veían al agente como sujeto especialmente peligroso. pero si mata a su padre al considerar el beneficio económico que recibiría del hecho (dirige su codicia a un lucro)40 comete, entonces, homicidio calificado por móvil de lucro o codicia. En conclusión, no se puede cometer asesinato por codicia (o motivado por lucro) sin lucro. La codicia o móvil de lucro en el asesinato no causa efecto adicional en este –sea el aumento del injusto de acción o de resultado41–, sino que aprovecha la comisión del hecho para la sanción de la misma personalidad del agente. Estas observaciones no significan que nos aunemos a favor de la legitimidad del lucro como circunstancia cualificante en razón de una supuesta mayor culpabilidad en el hecho, puesto que ello, a nuestro parecer, tanto con la modificación o sin ella (redundante o innecesaria, como aquí sostenemos), se está agravando o cualificando un hecho de acuerdo a su personalidad, peligrosidad, bajeza moral,

CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 25-30. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 170. Es necesario mencionar que este beneficio debiera tener una base objetiva de su real obtención. Un desarrollo de este aspecto podemos encontrarlo en MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 44.

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habitualidad, predisposición al crimen, todos estas características de un auténtico Derecho Penal de autor de cuño moralizante. Ello no solo es erróneo sistemáticamente, sino que inconstitucional dado que incluso fungen de presunciones de culpabilidad en contra del reo. Y desfiguran el Estado de Derecho por uno de Policía. En cuanto al orden sistemático que también guarda una función garantista, estas llamadas causas objetivas de culpabilidad42 no son en estricto de un juicio de culpabilidad, sino presunción de esta a partir de específicas características del agente. Esto lo desarrollaremos más adelante. Por otro lado, y regresando hasta lo ahora expuesto, encontramos las siguientes consecuencias que, a nuestro parecer, son las más importantes. Una crítica primordial tiene que ver con la función del tipo proyectado por el legislador (desde el plano del ser). Este habilita de manera abstracta el ejercicio del poder punitivo43 por parte de las demás agencias ejecutivas; en tal sentido, mientas más se vulnere el principio de taxatividad, más crece el arbitrio44 en la selectividad de las agencias policiales ejecutivas, y más difícil se torna su limitación por el aparato judicial, ocasionando una exacerbada inclusión de personas criminalizadas; indeterminación que crece aún más al tipificar características subjetivas que incluso pertenecen a la personalidad del agente, como hemos expuesto. Es también, clara la vulneración que estos tipos cualificados producen al principio de

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lesividad, al sancionar abiertamente no sobre la base de la mayor lesión a un bien jurídico, sino por criterios morales; situación que se extiende no solo al lucro, sino también a la codicia, a la premeditación y al parricidio. Por otro lado, la doble cualificación del móvil de lucro y codicia no agrega dogmáticamente contenido alguno (ya se dejó en claro que el sicariato nunca fue el único caso45). Los supuestos mencionados en la exposición de motivos de la modificación, tales como el homicidio para acceder a un puesto laboral, a una herencia, incluso para obtener un cuadro famoso, y los propuestos en la doctrina, como matar para suprimir a un rival comercial o para liberarse de un acreedor46, ya se encontraban contenidos en el móvil de lucro. Además, consecuentemente, al advertir el sentido económico tanto en la expresión codicia como en el sentido restrictivo intermedio de lucro, no podía ni puede incluirse en cualquiera de estas cualificantes los otros supuestos mencionados por el legislador nacional, tales como matar para obtener los favores carnales de una mujer o casarse con la viuda de la víctima47. Otra consecuencia está en que el hecho de que el móvil de lucro equivalga a la codicia, al ser una apreciación dogmática y no ser unánimemente compartida, ni semánticamente tan clara, puede generar problemas al momento de su aplicación. Sobre todo por la aparente diferencia entre lucro como finalidad y codicia como móvil permanente (que nosotros descartamos, pues en el primer caso se trata del móvil de lucro que equivale

MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 41. ZAFFARONI, Eugenio. Estructura básica del Derecho Penal, p. 22. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 117. Al respecto, HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 56. Ejemplos mencionados por CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 170-171. Proyecto de Ley N° 1194-2011-CR, p. 5.

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a codicia). Esto implicaría el peligro de la aplicación del concurso ideal de cualificantes, dado que se estaría haciendo concurrir tanto a la motivación como a la supuesta y, por nosotros descartada, finalidad, cuando en este caso se trata de un mismo hecho, y ello puede generar un bis in ídem. Consideramos que la situación sería más grave ahora puesto que se trataría de un concurso entre dos circunstancias que son realmente una sola. Asumiendo las teorías que ven el asesinato como un tipo derivado del homicidio, en el caso referido estaríamos ante un concurso ideal48 –como sostiene Gracia Martín49– entre las cualificantes del lucro y la codicia. Pues bien, aunque el hecho se constituye en asesinato al concurrir cualquiera de las circunstancias (en el caso advertido por nosotros, la codicia y el lucro, puesto que no habría incompatibilidad en su aparición conjunta), de acuerdo a una interpretación de lege lata habría que agravar la pena en caso que el asesinato por lucro haya sido cometido, además, por un agente codicioso (en este caso, el artículo 48 del Código Penal autoriza la agravación de hasta una cuarta parte de la agravante). Sin embargo, conforme hemos apreciado, se estaría sancionando dos circunstancias constitutivas del mismo hecho, tras una interpretación tradicional, o la misma personalidad dos veces, según aquí se sostiene, por tanto, estaríamos ante un bis in ídem, de modo que el juez solo tendría el camino de la inaplicación de la cualificante de codicia.

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III. Derecho Penal de autor y principio de culpabilidad como limitador de la intervención estatal Luego de aclarada la relación entre lucro y codicia, y concluido que todo asesinato de esta clase denota una personalidad codiciosa en el sujeto, en el presente punto lo que se ha de analizar es la legitimidad que tendría un Estado de Derecho como el nuestro para sancionar una figura que solo se enfoca en el móvil que ha tenido el sujeto y que no es más que una manifestación de sus caracteres personales. Esta cualificante tiene como dirección “acentuar la protección del bien jurídico sobre aquellos aspectos que han sido llamados móviles sobre la conducta disvaliosa, los cuales habilitarían un plus en la reacción punitiva por parte del ordenamiento jurídico”50. Sin embargo, ello se hace sobre la valoración de la personalidad del agente, lo cual pone en duda su legitimidad. La situación que denota dicha incorporación es la siguiente: el móvil de codicia alude a la inhumanidad, brutalidad o maldad intrínseca del sujeto51, lo cual refleja un perfil tan peligroso frente a la sociedad que justifica una mayor reacción punitiva por parte del Estado. Sin embargo, las preguntas que surgen y dan lugar al segundo punto central de este artículo son las siguientes: ¿es legítimo en un Estado de Derecho sancionar al sujeto

Código Penal peruano. Artículo 48.- Concurso ideal de delitos “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”. GRACIA MARTÍN, Luis et ál. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Tomo 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 126. MEIROVICH, Gustavo. “Homicidio calificado por el fin”. En: Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Eugenio Raúl Zaffaroni y David Baigún (directores), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 223. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 26.

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por sus cualidades personales?, y ¿qué tanta influencia puede tener la personalidad en la culpabilidad de acto? Estas preguntas serán absueltas a continuación. Una justificación muy vaga que da el legislador a esta cualficante es la existencia de una mayor alarma social que genera este tipo de sujetos. Así, el mayor peligro para la vida se encuentra inmerso en los móviles de la voluntad que tuvo el agente. Así, quitar la vida a un individuo mediante dicho móvil supone una actitud de mayor peligrosidad frente a la sociedad, además de un mayor desprecio hacia la vida humana, por lo cual la pena debe ser más elevada. Aunque la afectación hacia el bien jurídico sea la misma (quitar la vida) cuando se mata por piedad (para calmar el sufrimiento de un enfermo) o se mata para obtener un beneficio económico, la conmoción social producida es distinta por la diferente determinación que tuvo el autor al momento de realizar el hecho. Pues el caso del sujeto codicioso ha de denotar un mayor peligro social respecto del sujeto piadoso; lo cual da lugar a una mayor culpabilidad “que atiende a la inmoralidad y falta de escrúpulos por parte de quien actúa por este móvil”52. En esa línea, Morales Prats sostiene que la subsistencia de estas circunstancias solo podrían alcanzar un fundamento material que la legitime político-criminalmente, como circunstancia agravatoria específica del homicidio, si su “ratio” fuese reconducida al incremento de contenido de injusto y más

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particularmente, al incremento de desvalor de acción. En ese sentido, la circunstancia sería “salvable” si quedase reconducida a la idea de que (por ejemplo, en el homicidio cuyo móvil es el lucro) el precio o recompensa implican la idea de profesionalidad en el sujeto que lleva a cabo la conducta letal (empleo de sicarios o de ejecutores profesionalizados), lo que evidentemente ex ante comporta un mayor peligro objetivo de la acción para el bien jurídico53. Sin embargo, ello no se da en la agravante por codicia donde no existen conocimientos o capacidades especiales que puedan justificar un mayor peligro objetivo, sin tener que recurrir a las cualidades personales. Una mayor culpabilidad en razón del móvil es fundamento material insuficiente para conformar una específica agravación en el homicidio o bien una nota de esencialidad constitutiva del asesinato como delito autónomo. Por ello, sin ninguna otra justificación más que el peligro social54 que acarrea el perfil del sujeto, pareciera que el legislador “reduce la acción a un elemento meramente sintomático de la personalidad bajo tales circunstancias”55. Cabe precisar que esta concepción sintomática del delito proviene desde Italia con Lombroso y luego se desarrolla con las Escuelas Criminológicas Positivas, las cuales consideraban esta peligrosidad “como algo ‘natural’, intrínseco, inamovible e inmodificable del sujeto”. Por lo que no se debería enjuiciar el hecho por su repercusión en el mundo exterior, sino por lo que nos revela sobre el interior del autor, pues el hecho

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y PEÑARANDA RAMOS, Enrique. Compendio de Derecho Penal. Parte especial. Volumen I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 212. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 44. Ídem. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996, p. 83.

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es solo un ‘síntoma’ de su personalidad”56. Así este planteamiento iba vinculado a un Derecho Penal de autor; en el cual “el acto, en el mejor de los casos, solo tiene una función sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurídico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificación judicial del autor”57. En el Derecho Penal de autor no se sanciona por el hecho en sí mismo, sino que la sanción va dirigida a sus atributos personales. En tal sentido, dada la peligrosidad, la pena impuesta para castigar al agente codicioso tendría un criterio de prevención especial, donde lo principal es su supuesta rehabilitación, tal como sucede, por ejemplo, en el caso de las leyes contra la apología al terrorismo. Sin embargo, estos fines preventivos que busca el Estado encuentran su límite en el principio de culpabilidad, el cual limita todo poder sancionador del Estado, necesario para el mantenimiento de nuestro Estado de Derecho. Según este principio, la pena no puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad, aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una detención más prolongada58. Además, normalmente no se sabe cuánta pena más necesita alguien para ser intimidado o mejorado con éxito. De ahí que carezca de legitimación una elevación de la pena que

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Comentario relevante te de los autores El móvil de la codicia alude a la inhumanidad, brutalidad o maldad intrínseca del sujeto, lo cual refleja un perfil tan peligroso frente a la sociedad que justifica una mayor reacción punitiva por parte del Estado. Sin embargo, ¿es legítimo en un Estado de Derecho sancionar al sujeto por sus cualidades personales? se fundamente en los referidos factores. Asimismo, queda en la oscuridad cómo conciliar un quántum de la pena por razones exclusivamente preventivo-especiales con el principio de culpabilidad59. Roxin sostiene que “el principio de culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico-social más propicio para la restricción de la coerción penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, por tanto, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad (...). Nadie puede ser castigado más duramente que lo que se merece; y ‘merecida’ es solo una pena acorde con la culpabilidad”60.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 179. SCHULMAN, Daniel. Peligrosidad y Derecho Penal de autor. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires. 2012, p. 268. Disponible en: . ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 99. FREUND, Georg. Hechos postdelictivos y sistema de individualización de la pena. Universidad del País Vasco, País Vasco, 2009, p. 37. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 100.

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A través de la vinculación de la pena al principio de culpabilidad también se eliminan las objeciones que parten del hecho de que mediante la persecución de fines preventivos se trata al particular como “medio para el fin” y se le perjudica así en su dignidad como persona61. El sujeto no puede ser visto como objeto para satisfacer los fines preventivos del Estado, sino que solo deberá responder por lo que le corresponda respecto a la responsabilidad de su hecho cometido. En esa línea, Baratta agrega que no es posible hacer derivar responsabilidad penal alguna de las características personales del imputado subsumibles en un tipo de autor, sino únicamente de las características del comportamiento que puedan ser subsumibles en un tipo de delito previsto por la ley e imputable a un acto voluntario, del cual el autor haya sido capaz de entender su sentido social. En particular, ninguna consecuencia penal, en sentido estricto, así como ninguna medida que implique internación coactiva, puede derivarse, en sustitución o en concurrencia con la realización de una figura delictiva, de la “peligrosidad social” de un sujeto62.

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Para Zaffaroni, la peor expresión del Derecho Penal máximo es el Derecho Penal de autor63, pues reprimir la personalidad es, además de contraproducente y contrario a un Derecho Penal liberal y que se precie de “moderno”, claramente violatorio de la legalidad que surge de nuestras constituciones nacionales, y los pactos internacionales, ya que vulnera todos sus principios fundamentales empezando por su principio vertebral de la dignidad humana y prosiguiendo con los derechos fundamentales de la intimidad personal, libertad de conciencia y libre desarrollo de la personalidad. El Derecho Penal de autor viola frontalmente la dignidad humana64. Los puntos de vista del Derecho Penal de hecho –aquellos que ven en el delito la infracción de deberes ético-sociales representado por la lesión de un bien jurídico– no garantizan, pero permiten desarrollar los principios del Derecho Penal liberal. Por el contrario, el Derecho Penal de autor, sobre todo en la forma en que fue concebido por Erik Wolf65 y otros autores, pone seriamente en peligro los principios del Derecho Penal liberal, cuando no los anula66.

Ibídem, p. 102. BARATTA, Alessandro. “Principios de Derecho Penal mínimo”. En: Criminología y sistema penal (Compilación in memóriam). B de F, Buenos Aires, 2004, p. 318. Sin embargo, no se trata tampoco de caer en la radicalización del Derecho Penal de acto, pues se daría el caso en que “una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de escaso valor pero que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnización por muerte en accidente de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunque más aberrante es la motivación de la segunda, solo se criminaliza a la primera. Se impone concluir que, en un Derecho Penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos criminalizados de los que no lo son, salvo por la criminalización misma. Esto plantea un serio problema político, porque otorga a las agencias políticas la potestad de criminalizar prácticamente cualquier conflicto, lo que implica que estas pueden ampliar ilimitadamente el ámbito de la materia criminalizada y, con ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y selección de las agencias policiales, provocando de esta manera la liquidación del Estado de Derecho; ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 68. SCHULMAN, Daniel. Ob. cit., p. 268. Vease: WOLF, Erik. “Sobre la esencia del autor”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en: . BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 11.

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Por ello, el uso que hace el legislador en la exposición de motivos del proyecto de ley, de características personales, tal como la peligrosidad del agente, para justificar la agravante de codicia, “resulta inconstitucional, pues se está aplicando una sanción en razón de las características personales y no en virtud de un hecho realizado, con lo cual se está ante un Derecho Penal de autor y no frente a un Derecho Penal del hecho67”, lo cual viola los principios del Estado de Derecho y con ello los principios garantistas del Derecho Penal, tales como el de legalidad y culpabilidad. IV. La personalidad del sujeto en la culpabilidad de acto Hemos mencionado la culpabilidad como límite al Derecho Penal de autor, pero surge la segunda pregunta que nos hicimos: ¿qué tanta influencia podría tener la personalidad del agente en la culpabilidad? En este punto nos detenemos un poco para adentrarnos más en la culpabilidad y ver qué relación tendría esta con la personalidad del sujeto. Así, los elementos fundamentales que deben tenerse en cuenta para la culpabilidad son los siguientes: la reprochabilidad, la disposición interna contraria a la norma, la posibilidad de realizar otra conducta, la posibilidad de motivarse en la norma, la exigibilidad y el ámbito de autodeterminación68. Autodeterminación entiéndase como fundamento de la culpabilidad y el ámbito de libertad que posibilita que el sujeto pueda motivarse por la norma.

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Hoy en día algunos autores, como Zaffaroni, sostienen que si bien un Derecho Penal de autor, y con ello una culpabilidad de autor, es inconstitucional, ello no impide69 que la personalidad del sujeto deba ser tomada en consideración al momento de medir la reprochabilidad del injusto, considerando el grado de autodeterminación que ha tenido el sujeto al momento de cometer el hecho ilícito. Así, el sujeto codicioso, que revela una personalidad inhumana dispuesta a matar por conseguir un beneficio económico, demuestra una autodeterminación menor para dejarse motivar por la norma a comparación de quien no es codicioso; por ello el reproche que debe recibir también debe ser menor. Así, “el ámbito de autodeterminación se valora teniendo en cuenta las circunstancias, pero las mismas características de personalidad del agente forman parte de esas circunstancias. Es obvio que un sujeto miedoso tiene menos posibilidades de conducirse con serenidad frente al peligro, que aquel cuyos rasgos de personalidad son la frialdad, la serenidad y la seguridad. Por ende, para este autor, para ponderar el ámbito de autodeterminación, será menester tener en cuenta la personalidad del autor”70. Cuanta mayor expresión de la personalidad del autor sea el acto, menor será el reproche; y viceversa: cuanto más extraña a su personalidad sea su conducta, mayor será el reproche. Esto será debido a que el ámbito de libertad es menor en el primer caso y mayor en el segundo: el mitómano estafador debe realizar un gran esfuerzo para evitar mentir, siendo su ámbito de libertad más reducido que el de quien no es mitómano. De este

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I, Trotta, Madrid, 1997, p. 214. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 11. Ibídem, p. 62. Ídem.

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modo, llegamos a la conclusión de que en la culpabilidad de acto, la personalidad del autor jamás puede ser tomada como objeto del reproche, pero debe ser considerada como una de las circunstancias que influyen en la magnitud del ámbito de autodeterminación del autor en la situación concreta en que cometió el injusto”71. Esto no se sale de las barreras del Derecho Penal de acto, ni de culpabilidad por el hecho, dado que se toma en cuenta para la culpabilidad solo la actitud del autor respecto de la acción típica y antijurídica cometida: lo cual significa que no deberá considerarse otra cosa que el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusive, posterior72. Sin embargo, esto es todo lo contrario a lo que sucede con la incorporación de la cualificante por codicia, pues para el legislador peruano la acción del sujeto codicioso es más reprochable y merece una pena mayor, al haber demostrado que no posee suficiente autonomía para actuar conforme a Derecho. En ese sentido, el codicioso “mientras más autonomía de voluntad tenga, tanto menos culpable será. Esta consecuencia contradictoria de su planteamiento es, sin embargo, la que no pueden evitar los partidarios de la culpabilidad de autor, siempre que pretendan hacer una explicación coherente hasta sus últimas consecuencias de los principios de que parten”73. Con esta cualificante por codicia, el hecho típico y antijurídico abre la posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del

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autor en general, antes y después del hecho. Así, la realización de la acción típica permitirá juzgar la conducta del autor en forma total para explicar el hecho delictivo como un producto de la personalidad del autor74. La personalidad es tomada en cuenta no para analizar el grado de autodeterminación que hubo en el sujeto, sino para ser enjuiciada por ser este la fuente de peligro en el sujeto donde el delito es solo un síntoma derivado de aquella. De esta manera, ya no estamos hablando de una culpabilidad por el hecho, sino de una culpabilidad por el autor, que es lo que aplica el Estado en esta figura y que resulta inconstitucional. Cuando se afirma la existencia de un injusto y, acto seguido, se le formula a su autor el reproche de esa conducta y también el de otras conductas con las que ha decidido su vida, como pueden ser las que le determinaron su tendencia al crimen, se le está reprochando algo que es propio de su persona, pero que es del todo ajeno al injusto75. En nuestro Derecho, lo único que puede reprochársele a un autor es un injusto, y ello solo en función del ámbito de autodeterminación del que ha dispuesto al actuar76. Por ello, una tipificación del móvil de lucro o codicia resulta inconstitucional en un Estado de Derecho, pues la culpabilidad de autor no se encuentra en los parámetros legales que justifican nuestro sistema penal. V. Conclusiones La presente incorporación se hizo siguiendo ciegamente a la doctrina argentina,

Ibídem, p. 63. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 148. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 64. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 148. ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 55. Ibídem, p. 56.

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que no examina una legislación similar a la nuestra. Ello ha ocasionado una redundancia legislativa que pudo haberse evitado (de cara a la justificación del legislador) con una correcta interpretación del tipo nacional. Lo que se ha generado es crear problemas de indeterminación normativa demasiado extensos, así como se ha acentuado la posibilidad de vulneración del ne bis in ídem, con consecuencias bastante graves para los imputados. También se debe decir que esta incorporación forma parte de un Derecho Penal de autor, donde la pena se da en función no al hecho delictivo cometido, sino a las cualidades personales del sujeto y el peligro que este ocasiona en la sociedad. Esto es a todas luces inconstitucional en

un Estado de Derecho como el nuestro (pertenece a un Estado de policía), pues atenta directamente contra el principio de culpabilidad, el cual establece que el sujeto solo debe responder penalmente por el delito cometido y no por sus atributos personales, pues así la pena tendría un fin netamente preventivo-especial. La personalidad en un Derecho Penal de acto sí podría tener cabida si es que se le considera como un elemento objetivo que influye en la capacidad de autodeterminación del sujeto. Así, el acto delictivo en un sujeto con mayor autodeterminación será más reprochable (mayor culpabilidad) que el mismo acto realizado por un sujeto con menos autodeterminación.

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