El Arbitraje En Europa y su Dificil Encaje en la UE

EL ARBITRAJE EN EUROPA: EL DIFICIL ENCAJE DE UNA INSTITUCIÓN

FLORECIENTE

EN

EL

PROCESO

DE

ARMONIZACIÓN DEL DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA.1 Prof. Dr. Carlos Esplugues Mota, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh), Catedrático de Derecho internacional privado Departamento de Derecho Internacional “Adolfo Miaja de la Muela” Universitat de València (España). Árbitro.

SUMARIO:

I. Introducción. II. La opción legislativa monista o dualista. 1. Arbitraje nacional y arbitraje extranjero v. arbitraje nacional e internacional. 2. La opción mayoritaria a favor de la posición monista. III. El régimen jurídico del convenio arbitral. 1. Introducción. 2. La forma del convenio arbitral. 2.1. Posición tradicional. 2.2. Nuevas perspectivas. 2.2.1. Planteamientos generales. 2.2.2. ¿Necesaria existencia de una respuesta específica para el supuesto del arbitraje comercial internacional?. 3. Separabilidad del convenio arbitral y control de la competencia por el árbitro. 3.1. Control de su competencia por el árbitro. 3.2. Separabilidad del convenio arbitral. 4. Eficacia del convenio frente a terceros no signatarios de éste. IV. La arbitrabilidad de la disputa sometida a arbitraje. V. El procedimiento arbitral y los árbitros. 1. Sobre los árbitros. 2. Sobre el procedimiento arbitral. 2.1. Planteamientos generales. 2.2. El procedimiento arbitral y los jueces estatales. VI. La ley aplicable al fondo del litigio. 1. Extensión del reconocimiento de la autonomía de la voluntad. 2. Posición de los árbitros en supuestos de silencio de las partes. VII. La acción de anulación del laudo arbitral. VIII. A modo de breve conclusión.

Hablar de Tatiana de Maekelt es hablar de la historia del Derecho internacional privado venezolano- más aún, latinoamericano- del último medio siglo. Su huella en el desarrollo de la disciplina en el continente es continua, patente e indeleble. Mas siendo esto mucho, mencionar a Tatiana de Maekelt es, sobre todo, hablar de una persona especial. De uno de esos escasos seres singulares que alumbra cada generación y que marcan el destino de la misma. Fuerte, inteligente, vital, aguerrida, encantadora... Tatiana reflejó como nadie la constancia, el ansia de superación, la voluntad de la perfección, el deseo de ir siempre hacia delante sin mirar jamás al pasado. Se nos ha ido sin duda la mejor... sin embargo, perdura su extensa e intensa obra, perviven sus discípulos y, sobre todo, se mantiene su recuerdo y su ejemplo en todos aquellos que la respetamos y admiramos profesionalmente, y que tuvimos el privilegio de compartir su amistad. “E lucevan le stelle... ed olezzava la terra... stridea l'uscio dell'orto... e un passo sfiorava la rena... Entrava ella, fragrante, ...” 1

Artículo elaborado en el marco de proyecto de investigación MEC/SEJ2007-64594, “Hacia una cultura de las ADRs: De la mediación al arbitraje” y del proyecto de la Generalitat Valenciana PROMETEO/2010/095 para grupos de investigación de excelencia sobre “Mediación y arbitraje: piezas esenciales en el modelo de justicia del Siglo XXI”.

1 Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2097270

I. INTRODUCCIÓN. Tatiana de Maekelt fue sobre todo y ante todo una mujer libre que amó la libertad. Es precisamente esa libertad la que lleva en las sociedades modernas, libres y desarrolladas a un incremento de la litigiosidad, y la que fundamenta y favorece el derecho y la capacidad de los ciudadanos de resolver los litigios surgidos entre ellos por vías alternativas o complementarias a la justicia estatal. Esta tendencia a recurrir a ciertos mecanismos de resolución alternativa/complementaria de conflictos (ADR) como medio de lograr una respuesta ágil y eficaz a las expectativas de justicia de los individuos, en particular, y de la sociedad en su conjunto se hace cada vez más patente en la realidad jurídica y social europea. El recurso a los mecanismos ADR se está generalizando de manera imparable en el viejo continente. El fomento de estos medios de resolución de naturaleza –antesalternativa –ahora- complementaria a la justicia estatal queda plasmado en el artículo 81.2.g) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,2 en el que se incorpora una mención expresa al fomento de los medios alternos de resolución de conflictos como objetivo de la Unión en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil. Más aún, su utilización se está admitiendo en ámbitos del Derecho nunca antes sospechados: el fomento del arbitraje en el campo del Derecho Administrativo y del Derecho financiero, y la implantanción de la mediación penal en Europa3 resultan, en este sentido, paradigmático. Este proceso de fomento del uso de los instrumentos de ADR presenta contornos polimorfos, conllevando una pluralidad de consecuencias diversas. Dos, muy distintas entre sí, resultan, a nuestro parecer, especialmente destacables en tal sentido. En primer lugar, el fomento de los instrumentos de ADR pone de manifiesto un palmario reconocimento por parte del Estado de la libertad de los ciudadanos, no meros súbditos del poder constituido, de resolver sus disputas, en el ejercicio de su libertad y como manifestación preclara de ésta, de la forma que más adecuada les parezca. Esto es, bien acudiendo a los tribunales estatales, bien optando por los mecanismos ADR, tan 2

Disponible en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:ES:PDF (pag. 32) (visitado el 8.9.2010) 3 Vid. http://ec.europa.eu/justice/policies/criminal/victims/policies_criminal_victims_en.htm#part_2 (visitada el 10.9.2010).

2 Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2097270

respetables y eficientes como los primeros. No estamos ante una justicia de segunda clase, sino ante una forma rápida, flexible, segura de resolver las posibles disputas que puedan surgir de la forma más adecuada a las necesidades de las partes En segundo lugar, y consecuencia directa de lo anterior, el fomento del recurso a mecanismos de resolución de conflictos de naturaleza no jurisdiccional va a conllevar en un futuro inmediato un cambio en el entendimiento de la propia noción de “administración de justicia” que, lejos de quedar articulada -como hasta ahora- exclusivamente sobre los tribunales de justicia estatales, pasará en el futuro a incardinar estos mecanismos de resolución de litigios en su seno. Ello, lógicamente, abre un amplísimo abanico de posibilidades en la búsqueda de una justicia más ágil y adecuada a las expectativas del individuo y de la sociedad, a la vez que exige la articulación de mecanismos que aseguren una suave articulación entre ambos. Estos desarrollos parecen imparables no sólo en Europa sino en otros muchos ámbitos geográficos del planeta. Sin embargo, resultan en claro contraste con las posiciones mantenidas en estos momentos en algunos países latinoamericanos, en los que la apuesta por una retórica estatalista, adornada con mayores o menores ribetes revolucionarios, y la contaminación y confusión generadas por el arbitraje en materia de protección de inversiones, entre otros motivos, conduce a un creciente rechazo a cualquier vía de resolución de conflictos que no sea la de los tribunales estatales. A partir de estos apuntes, en las próximas páginas nos vamos a centrar en el ámbito del arbitraje. Una institución clásica –se remonta a Romaque en línea con esta tendencia de fomento de los mecanismos ADR está siendo objeto de un relanzamiento en el continente europeo en los últimos lustros. Reflejo de ello es el amplio proceso de reformas de las normativas estatales en materia arbitral que se ha producido en los últimos años en Europa, tanto en Estados miembro de la Unión Europea como fuera de ellos. Centrándonos en el periodo 1999-2010 baste con citar, en tal sentido, las reformas operadas en Suecia, en 1999, en Malta, en 2000, en Rusia, en 2002, en Eslovaquia, en 2002, en España, en 2003, en Noruega, en 2004, en Dinamarca, en 2005, en Polonia, en 2005, en Italia, en 2006, en Austria, en 2006, en Serbia, en 2006, en Bulgaria, en 2007, en Eslovenia, en 2008, en Irlanda, en 2008, en Escocia en 2010 o la prevista reforma lituana, entre otras. A estas reformas se suma, no hay que olvidarlo, la vigencia para los 27 Estados miembros de la Unión, y para otros muchos países europeos que no son miembros de la Unión, del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. 3

Ciertamente, todas estas reformas incorporan diferencias entre sí. Así, en algunas ocasiones refieren a todo el modelo arbitral –España o Italia son ejemplos de ello- mientras que en otros casos tan sólo se modifica la normativa relativa al arbitraje comercial internacional –Bulgaria sería ejemplo de ello-. En algunos supuestos la nueva normativa toma como referencia directa a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional –por ejemplo, Eslovaquia o España, donde sus soluciones se extrapolan por ejemplo- mientras que en otros casos esta incidencia, aunque presente, es más matizada –Suecia o Irlanda-. Estas reformas dan lugar a leyes totalmente nuevas – Irlanda o España- o a reformas de las ya existentes –Austria o Italia-, y aunque afectan primordialmente a los países miembros de la Unión Europea –recuérdese en tal sentido que todavía no existe normativa comunitaria al respecto, haremos referencia a ello al final de este artículo- son también varios los países no miembros de la Unión que han revisado su normativa arbitral en estos últimos tiempos –la Federación Rusa, Noruega o Serbia aparecen, en tal sentido, como paradigmáticos-. A pesar de todas estas diferencias, el conjunto de reformas nacionales de arbitraje desarrolladas en los distintos países del viejo continente coinciden en su voluntad de facilitar el recurso a esta institución como vía abierta a los ciudadanos de lograr de forma ágil, eficaz y discreta la satisfacción de sus expectativas. Y ello, tanto en relación con los litigios de naturaleza interna como de origen internacional. En las próximas páginas nos vamos a centrar en el análisis de algunos puntos esenciales de esta nueva normativa que reflejan esta tendencia flexibilizadora a favor del arbitraje como vía complementaria a la justicia estatal. II. AMBITO DE APLICACIÓN: REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNO Y/O DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL. 1. La disyuntiva Arbitraje nacional y arbitraje extranjero v. arbitraje nacional e internacional. Dejando de lado la siempre controvertida -y baldía- cuestión de la naturaleza del arbitraje -compartimos la posición de la Profa. Silvia Barona en el sentido de que “arbitraje es arbitraje” y como tal debe ser tratado-, el primero de los aspectos objeto de evaluación es el referente a la opción monista o dualista realizada por las diferentes normativas arbitrales europeas modernas. 4

Durante mucho tiempo, y aunque con las siempre lógicas excepciones –así, por ejemplo, el artículo I del Convenio de Nueva York de 1958 o el artículo 1492 CPC francés-, la aproximación al arbitraje comercial internacional se articuló, en Europa y fuera de ella, desde la doble perspectiva de un “arbitraje nacional” -el desarrollado en un concreto Estado con independencia de su objeto- como realidad contrapuesta a la del “arbitraje extranjero” –entendiendo por tal al que tenía lugar fuera de las fronteras del Estado, de acuerdo con otras normas arbitrales nacionales-.4 Esta aproximación ha quedado ahora claramente sustituida por la asunción de la existencia de dos tipos diferenciados de arbitraje: el “arbitraje interno”, aquel que gráficamente podríamos calificar como vinculado con el tráfico interno, y el “arbitraje internacional”, directamente referido al tráfico comercial internacional. Con independencia de las específicas soluciones incardinadas en las distintas leyes nacionales de arbitraje europeas, esta nueva distinción se encuentra ahora de forma generalizada en su base. 2. La opción mayoritaria a favor de la posición monista. La voluntad de incorporar soluciones flexibles con relación a la institución arbitral, que favorezcan y faciliten el recurso a la misma como medio de resolución de las posibles controversias surgidas tanto en el plano interno como en el internacional, se plasma en las distintas normativas arbitrales europeas en una posición mayoritariamente favorable a la denominada opción monista. Esto es, la regulación incorporada tiende a reputarse, de forma claramente mayoritaria, tanto del arbitraje interno, como del internacional, limitándose a introducir respecto de éste último ciertas matizaciones y reglas específicas cuyo contenido y grado de especialidad varían de país a país. Esta afirmación se observa con claridad en la sección 2(1) de la Ley inglesa de Arbitraje de 1996, en la que se señala la aplicación de las disposiciones de la Ley respecto de los arbitrajes –internos o internacionales- que tengan su sede en dicho país, concretándose incluso en la sección 2(2), la aplicación de las secciones 9 a 11 y 66 a los arbitrajes que tengan su sede fuera de Inglaterra, o que la posean indeterminada. 4

La Ley española de Arbitraje de 1988 reflejaba claramente esta posición. La Ley concluía con un Título –el XI- denominado de las “normas de Derecho internacional privado” en el que se incluían un conjunto de normas que debían ser aplicadas por el árbitro en aquellas ocasiones en que tuviera que confrontar un arbitraje español con “elementos de extranjería”; en otras palabras, un arbitraje celebrado en España que presentara una dimensión internacional. El paralelismo con las soluciones mantenidas por los jueces estatales al confrontar un litigio con elementos de internacionalidad era, pues, patente.

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Similares soluciones se recogen igualmente en los parágrafos 577.1 y 577.2 y 3 de la ZPO austriaca, reformada en 2006, o en el artículo 1154 del CPC polaco, reformado en 2005. La Ley danesa de arbitraje, de 2005, por su parte, al igual que hace la sección 46 de la normativa arbitral sueca de 1999, precisa taxativamente en su sección 1.1 la aplicación de la Ley a los arbitrajes “incluido el arbitraje internacional” que tengan su sede en Dinamarca. La sección 1.2, 3 y 4 de este precepto, en línea con lo que ocurre en los casos anteriores, amplía el ámbito de aplicación de determinados aspectos de la ley, a los arbitrajes cuya sede esté fuera de Dinamarca o no se encuentre determinada. Por su parte, el CPC italiano –art. 806-, cuya reforma es de 2006, no hace mención alguna al arbitraje nacional o al arbitraje internacional sino que, llegado el caso, se limita a incorporar un conjunto de disposiciones relativas a la eficacia en Italia de los laudos arbitrales extranjeros –arts. 839 y ss.-, lo que resalta la aplicación de las disposiciones en materia arbital indistintamente a uno y otro tipo de arbitraje. Estas claras posiciones aparecen matizadas en la reforma búlgara de 2007, en cuyo artículo 1, dado que se trata de una ley reguladora del arbitraje comercial internacional, se señala que la ley será de aplicación a los arbitrajes internacionales desarrollados en el territorio búlgaro.5 III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONVENIO ARBITRAL COMO BASE DEL ARBITRAJE. 1. Introducción. Por su propia naturaleza, la institución del arbitraje encuentra su base en la voluntad de las partes. Son las partes las que llegado el caso deciden optar por la vía arbitral, frente a la vía judicial, como medio de resolver sus disputas y son ellas, igualmente, las que se comprometen a cumplir con el laudo que eventualmente pueda dictarse por el árbitro o árbitros. El convenio arbitral se presenta, así, como el instrumento a través del cual se manifiesta y canaliza la voluntad de las partes de 5

La Ley española de Arbitraje de 2003 comparte esta línea argumental mayoritaria en el resto de modernas legislaciones nacionales europeas, optando también por una regulación unitaria de ambos arbitrajes. De esta suerte, el art. 1.1 de la Ley destaca su aplicación “a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional...”, señalando su art. 1.2 la aplicación de diversos preceptos de la ley española, incluso, a los arbitrajes cuya sede radique fuera del territorio nacional.

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someter sus litigios a arbitraje –efecto positivo del convenio arbitral-, detrayéndolos del conocimiento de los tribunales estatales –efecto negativo del convenio-. A través del convenio, además, se fijan los límites del arbitraje, tanto en relación con el objeto del litigio como, entre otros, con el procedimiento arbitral y su desarrollo. Esta especial naturaleza que presenta el convenio, unido a la relevancia de los efectos que le acompañan, hace que la cuestión de las condiciones formales que deben acompañarle haya sido tradicionalmente una de las cuestiones esenciales planteadas en relación con el mismo, especialmente en lo que a la verificación de su validez y efectividad se refiere. Y que, a la vez, sea uno de los aspectos respecto de los que más debate ha existido y que, significativamente, más evolución ha padecido en estos últimos años. 2. La validez formal del convenio arbitral. 2.1. Posición tradicional. La cuestión de la forma del convenio arbitral ha venido tradicionalmente vinculada a los mandatos del artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que, como hemos ya señalado, vincula a la mayoría de países europeos, independiente de su condición de Estados miembro de la Unión Europea o no. El artículo II del texto de Nueva York se presenta como un precepto de carácter material que, si bien en su momento supuso el logro esencial del reconocimiento universal del convenio arbitral como base del arbitraje, con las lógicas y únicas limitaciones derivadas de su nulidad, ineficacia o inoperatividad, hoy en día es aproximado con cierta prevención, atendida su rigidez en cuanto a los requisitos formales que deben de acompañar al convenio arbitral. El artículo II exige que el convenio venga formulado por escrito y que, además, se encuentre firmado por las partes -o contenido “en un canje de cartas o telegramas- que lo concluyen. 2.2. Nuevas perspectivas. 2.2.1. Planteamientos generales.

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Precisamente estos dos requisitos se encuentran a debate, hasta el punto de que la exigencia de firma se entiende ya superada por la realidad práctica, y el requisito de escritura se encuentra en vías de serlo. Nos centraremos seguidamente en este último requisito. La expansión de la revolución tecnológica, y de las nuevas pautas de conducta existentes en el tráfico comercial internacional, ha tenido una directa consecuencia en la modulación de la exigencia de escritura del convenio arbitral: 1) En primer lugar, ello se ha plasmado en la equiparación de la escritura con el uso de los soportes informáticos. Ello se recoge en la Ley Modelo de UNCITRAL, de 1985 y en la inmensa mayoría de las modernas normativas europeas de arbitraje: en el artículo 1162.2 del CPC polaca, en el artículo 807 del CPC italiano, en el artículo 7.2 de la ley búlgara de arbitraje comercial internacional o en el artículo 9 de la ley española de arbitraje de 2003, por poner algunos ejemplos. 2) Junto con ello, esta flexibilización del requisito de la forma escrita se refleja en una generalización de la aceptación de la validez de la incorporación por referencia del acuerdo de arbitraje, algo de lo que ya se hizo eco en su día la Ley Modelo de 1985 en su artículo 7. 3) Este proceso de flexibilización, sin embargo, no ha hecho sino agudizarse en los últimos tiempos, reflejándose el mismo en las modernas normativas arbitrales europeas. La exigencia de forma escrita del convenio arbitral se ha visto radicalmente matizada en la reforma del articulado de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje comercial internacional, operada en junio de 2006, y que refiere entre otros, al artículo 7 de la Ley, rubricado “Definición y forma del acuerdo arbitral”. La Comisión, a partir de la propuesta presentada por la delegación mexicana, aprobó una revisión del precepto que consagra una doble opción en cuanto a la forma de convenio; una doble opción que pone de manifiesto la enorme tensión que esta cuestión todavía hoy genera.6

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Así, se incluye una primera –la denominada Opción I-, articulada sobre el texto de 1985, y que asumiendo la exigencia de la forma escrita adapta el tenor del precepto originario a la nueva realidad tecnológica, y otra segunda –la Opción II- que obvia cualquier referencia al requisito de la escritura, limitándose a señalar que “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”. Se hace, pues, hincapié en la salvaguarda de la voluntad de las partes de someter su disputa, futura o presente, a arbitraje, con independencia de la forma exacta en que dicha voluntad se manifieste. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf (visitado el 15.9.2010).

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Este dualismo en las posiciones mantenidas en la reforma de la Ley Modelo de 1985 se patentiza plenamente en las modernas normativas arbitrales europeas. El análisis de las soluciones arbitrales nacionales europeas respecto de este punto muestra la combinación de una posición que podría clasificarse como “clásica” en relación con la exigencia de escritura del convenio arbitral, con otra mucho más “avanzada”, en línea con las mantenidas por la nueva redacción del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI. A) De esta suerte, las normativas arbitrales de Inglaterra –sec. 5 de la Arbitration Act 1996-, Italia –art. 807 CPC-, Polonia –art. 1162.1 CPC-, Austria – par. 583 ZPO-, Bulgaria –art. 7.2 de la ley de arbitraje-, Eslovaquia –art. 1.1 de la Ley de arbitraje-, Irlanda –art. 2.1 de la ley de 2008- o España –art. 9 de Ley de Arbitraje- se alinean con la opción más tradicional, exigiendo la forma escrita al convenio arbitral. B) Junto a ello, las soluciones presentes en la Ley de arbitraje danesa de 2005 –sec. 7.1-, en la ley serbia –art. 9.2-, en la ley noruega –art. 10- o en la Ley de arbitraje sueca de 1999 –sec. 1-, optan por un enunciado genérico que obvia cualquier referencia a la firma o a la forma escrita del convenio arbitral. Se incorpora así, usualmente, una referencia genérica a la capacidad de las partes a someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas en relación con una concreta relación jurídica. El resultado final de este genérico enunciado es la no exigencia de forma escrita del convenio arbitral, lo que implica directamente la incidencia en la voluntad de las partes de someter su disputa a arbitraje y en la consiguiente admisión como válido tanto del convenio escrito como del convenio oral. 2.2.2. ¿Es precisa la existencia de una respuesta diferenciada para el supuesto del arbitraje comercial internacional? El estudio de las soluciones normativas estatales existentes en Europa en relación con el arbitraje suscita igualmente la cuestión de la existencia y/o necesidad de que exista una respuesta normativa específicamente referida a la validez del convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, eventualmente distinta a la que pueda aportarse en relación con el arbitraje interno. Dejando de lado el caso específico de la ley búlgara de 2007, dedicada específicamente al arbitraje comercial internacional, y que trata esta cuestión, tan sólo dos de las modernas normativas arbitrales estatales europeas incorporan una regulación específicamente referida al convenio arbitral en el 9

arbitraje comercial internacional: la ley española de 2003, y la ley sueca de 1999. La generalizada opción monista mantenida por los distintos legisladores nacionales europeos –de la que significativamente ambos países son partícipes-, unida a la incorporación de soluciones materiales en relación con el significado y validez del convenio arbitral, determinan que el resto de soluciones europeas modernas opte por incorporar una respuesta unitaria, común para el arbitraje interno y el internacional. Curiosamente, las dos legislaciones que se apartan de la opción mayoritaria de diseñar una única regla, común a ambos tipos de arbitraje -las ya mencionadas Ley sueca de 1999, y la ley española de 2003- presentan, al abordar esta cuestión, soluciones distintas en sus planteamientos y soluciones.7 3. Separabilidad del convenio arbitral y control de la competencia por el árbitro. Las controversias existentes en relación con la determinación de los requisitos formales que ha de reunir un convenio arbitral para ser válido -en concreto, en lo relativo a su carácter escrito o no-, no ocultan, sin embargo, la presencia de otras cuestiones trascendentes, y de actualidad, vinculadas al convenio arbitral. El control de su propia competencia por los árbitros y la separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato que la incardina son algunas de ellas. 3.1. Control de su competencia por el árbitro. La vinculación del arbitraje a la voluntad de las partes se ha proyectado en relación con el convenio arbitral en las modernas normativas arbitrales europeas, tanto en la aceptación plena de la eficacia negativa y positiva del mismo, como en la admisión de la separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato que lo incorpora, o en la consolidación del reconocimiento de la capacidad de los árbitros de valorar su propia

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En el supuesto del art. 48 de la Ley de Arbitraje sueca, se diseña una norma de conflicto de corte clásico que precisa que en aquellas ocasiones en que el “acuerdo arbitral tenga una conexión internacional”, vendrá regulado por la ley elegida por las partes y en defecto de la misma, “por la ley del país en donde, por virtud del acuerdo, el procedimiento haya tenido o deba tener lugar”. La solución del legislador español difiere radicalmente de la opción anterior, en la medida en que el art. 9.6 de la Ley de Arbitraje de 2003 recoge una norma de conflicto materialmente orientada que tiene por objeto favorecer la validez del convenio arbitral. De esta suerte, se precisa que el convenio será válido si cumple “los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español”.

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competencia. Estos principios, auténticos pilares sobre los que se asienta el arbitraje comercial internacional en la actualidad, encuentran un reflejo en las nuevas normativas arbitrales europeas. 1) Así, la admisión de la doble eficacia del convenio se recoge de forma expresa en las normativas arbitrales de Inglaterra –secciones 6 (1) y (9) de la Arbitration Act-, de Noruega –arts. 7 y 9 de la Ley de arbitraje-, de Suecia –arts. 1 y 4 de la Ley de Arbitraje-, de Bulgaria –arts. 7.1 y 8.1 de la ley de arbitraje comercial internacional, de Austria –paras. 581 y 584 ZPO-, de Serbia –arts. 9 y 14-, de Dinamarca –secs. 7 y 8 de la Ley de 2005- o de Italia –arts. 806 y 819.3 CPC-, entre otros.8 2) Junto a ello, la admisión del principio Kompetenz-Kompetenz goza igualmente de una generalizada aceptación en las recientes normativas arbitrales europeas. Con algunos silencios –Italia, por ejemplo- y ciertas excepciones –Alemania- el principio se recoge de forma expresa en la mayoría de las modernas normativas arbitrales del viejo continente. Ello ocurre en Bulgaria –art. 19.1 de la ley de Arbitraje comercial internacional-, en Inglaterra –sec. 30 de la Arbitration Act-, en Dinamarca –sec. 16 de la Ley de Arbitraje-, en Serbia –art. 28 de la Ley de Arbitraje-, en Austria –par. 592 ZPO-, en Noruega –art. 18 de la ley-, en Polonia –art. 1180 CPC- o en Suecia –sec. 2 de la Ley de Arbitraje-.9 3.2. Separabilidad del convenio arbitral. Por último, también el principio de la separabilidad del convenio arbitral, una realidad admitida plenamente por la doctrina europea y por la jurisprudencia de los distintos países, goza de un reconocimiento mayoritario en las normativas arbitrales europeas. Con algunas excepciones -la ley austriaca de 2006 que reforma la ZPO en materia arbitral, la ley polaca de 2005 o la ley noruega de arbitraje de 2004, por ejemplo-, el principio se recoge de manera expresa en gran parte de las modernas legislaciones arbitrales europeas. Así ocurre en la legislación arbitral búlgara –art. 19.2 de la ley de arbitraje comercial internacional-, en la serbia –art. 28.2 de la ley de 8

En España, la Ley de Arbitraje afirma en su art. 11.1, tanto la obligación que acompaña a las partes de cumplir lo estipulado por ellas en el convenio arbitral, como la imposibilidad que asiste a los tribunales de “conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”. 9 La Ley española de Arbitraje, por su parte, aborda la cuestión en su art. 22, reconociendo su apartado 1 la facultad que asiste a los árbitros de “decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral...”.

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arbitraje-, en la inglesa –sec. 7 de la Arbitration Act-, en la italiana –art. 808.II CPC-, sueca, -sec. 3 de la Ley de Arbitraje de 1999-, danesa –sec. 16.1 de la Ley de 2005- o española –art. 22 LO 60/2003-, entre otras. 4. Eficacia del convenio frente a terceros no signatarios de éste. Una última cuestión directamente vinculada al convenio arbitral y que no aparece cubierta en todas sus facetas por la normativa arbitral nacional de los diversos Estados europeos, es la relativa a la eficacia del convenio frente a terceros. Ciertamente, los distintos legisladores nacionales, siguiendo la filosofía del artículo 7.2 in fine de la Ley Modelo de la CNUDMI, son proclives a incorporar soluciones tendentes a validar la incorporación por referencia en un contrato de un convenio arbitral recogido en otro. Ello se admite, así, de forma expresa en la sección 6(2) de la Arbitration Act inglesa, en el parágrafo 583.2 ZPO austriaca o en el artículo 9.4 LA española.10 Las normativas arbitrales sueca, danesa y belga, por su parte, mantienen silencio al respecto. Junto a este supuesto, empero, la práctica arbitral europea pone de manifiesto un alto y creciente grado de flexibilidad en relación con la aceptación de la posible eficacia del convenio arbitral respecto de terceros que en su día no concluyeron el mismo. Una extensión de la eficacia del acuerdo de arbitraje que se alcanzará a través del recurso a todo un conjunto de institutos jurídicos diversos que abarcan desde la subrogación hasta la teoría del grupo de sociedades, pasando por la cesión... Se trata, empero, de una cuestión controvertida, que a fecha de hoy sigue obteniendo respuestas diferentes en el continente europeo: así, la aceptación expresa de la transmisión de la cláusula en caso de cesión del contrato que incopora el artículo 10.1 de la ley noruega de arbitraje de 2004, o la admisión generalizada de la transmisión de un convenio arbitral vía subrogación, cesión o institutos similares que recoge el artículo 13 de la ley serbia de arbitraje, contrasta con el rechazo de la cesión del convenio arbitral que manifiesta tradicionalmente la jurisprudencia italiana. IV. LA ARBITRABILIDAD DE LA DISPUTA SOMETIDA A ARBITRAJE.

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Que precisa cómo se “considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior”.

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Las controversias que se han puesto de manifiesto al abordar la problemática de la validez del convenio arbitral contrastan con la práctica unanimidad existente al confrontar la problemática de la arbitrabilidad. En relación con este punto se ha producido en los últimos años un proceso de imparable ampliación del elenco de materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje, hasta el punto de explorarse de forma cada vez más habitual ámbitos –de Derecho público- que, como se apuntó en su momento, hasta ahora quedaban vedados al arbitraje: el Derecho Financiero o el Derecho Administrativo, por ejemplo Esta flexibilización de la posición mantenida en relación con la arbitrabilidad, que se pone de manifiesto con claridad en la realidad práctica del arbitraje, encuentra una directa proyección en la normativa arbitral europea. Varias son las fórmulas utilizadas al respecto: 1) Así, existe una tendencia mayoritaria a incorporar una referencia genérica a la capacidad de las partes de someter a arbitraje “la resolución de todas o ciertas disputas que puedan surgir o hayan surgido entre ellas en relación con una específica relación jurídica de carácter contractual o no contractual”.11 Similar posición de referir sin más a las eventuales disputas jurídicas surgidas entre las partes se mantiene en el artículo 9.I de la ley serbia, en el artículo 10 de la ley noruega de arbitraje de 2004 o en el artículo 1161.1 de la ley polaca de arbitraje. 2) Junto a esta posición, otras normativas tienden a destacar la capacidad de las partes de someter a arbitraje aquellas disputas surgidas o que puedan surgir entre las mismas en relación con materias disponibles para ellas. Esta referencia a la disponibilidad por las partes de la materia objeto del litigio se articula de forma diversa en las distintas normativas estatales. A) Así, por ejemplo, se recoge directamente tanto en el artículo 806.I CPC italiano como en el artículo 1 y ss. de la ley eslovena de arbitraje. B) Por su parte, la ley sueca de 1999 menciona en su sección 1 la posibilidad de someter a arbitraje aquellas “controversias relativas a materias en relación con las cuales las partes puedan alcanzar un arreglo”, mención que se hace también presente en la Sección 1 de la ley eslovaca de arbitraje. C) Esta referencia a la disponibilidad se traduce en la Sección 6 de la ley danesa de 2005 en una mención a la posibilidad de someter a arbitraje aquellas

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Art. 7.1 de la ley búlgara.

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controversias “referentes a relaciones jurídicas en relación con las cuales las partes poseen un ilimitado derecho de disposición”. D) La ley austriaca –par. 582 ZPO- o la ley eslovena –art. 1 y ss.-, por su parte, incorporan unas soluciones mucho más casuísticas vinculando la arbitrabilidad al carácter pecuniario o patrimonial de la disputa. E) La solución recogida en la ley española en relación con la arbitrabilidad presenta unas peculiaridades propias que la diferencian de las respuestas formuladas en el resto de países europeos. Y ello, fundamentalmente por el hecho de que la Ley 60/2003 combina un precepto específicamente referido a las “Materias objeto de arbitraje” –el art. 2-12 con una mención a la arbitrabilidad en el ámbito concreto del arbitraje comercial internacional, recogida en el artículo 9.6 de la Ley.13 V. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y LOS ÁRBITROS. Como hemos venido señalando hasta el momento, el arbitraje cuenta con una marcada base convencional. Son las partes, de mutuo acuerdo, quienes deciden someter sus disputas a arbitraje. Y son ellas, en línea con lo anterior, quienes de forma directa o indirecta conforman el procedimiento arbitral de la manera que estimen oportuna y quienes, a su vez, se encargan de seleccionar los árbitros encargados de conocer de sus disputas. Este directo anclaje del arbitraje en la libertad de las partes, reflejado ya en la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985, base directa o directa de las modernas normativas arbitrales europeas, se hace patente en los modernos textos arbitrales europeos. 1. Sobre los árbitros.

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En cuyo apartado 1 se señala que, “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. 13 En el que se señala expresamente que: “Cuando el arbitraje fuere internacional ... la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español”. La combinación de la indudable filosofía pro-arbitraje que acompaña al precepto, con la amplitud de las concretas normativas de cotejo de la arbitrabilidad recogidas en el mismo, generan como resultado una ampliación al máximo del elenco de cuestiones susceptibles de ser sometidas a arbitraje internacional, tanto en España como fuera de nuestras fronteras… dado que el artículo 9.6, al amparo del artículo 1.2 LA “se aplicará(n) aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España”. Una flexibilidad que aparece vinculada a la manifiesta voluntad del legislador español – reflejada en la propia Exposición de Motivos de la Ley- de convertir a España en una plaza atractiva para el arbitraje comercial internacional.

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Por su propia naturaleza, la institución arbitral viene indisolublemente vinculada a los árbitros. La selección de éstos por las partes resulta “crítica” a efectos de asegurar la calidad y eventual éxito del arbitraje. La imparcialidad e independencia de los árbitros debe necesariamente venir acompañada de un profundo conocimiento de la realidad arbitral, de una imprescindible habilidad para dirigir el procedimiento arbitral, y de una contrastada capacidad para alcanzar una respuesta justa y adecuada a la realidad del litigio planteado y a las expectativas de las partes. Esta vinculación de la institución arbitral con los árbitros ha sido tomada en consideración en las distintas reformas legislativas nacionales desarrolladas en Europa en materia arbitral en esta última década. Ciertamente, un análisis de las mismas permite verificar cómo un elemento compartido por todas ellas ha sido, sin lugar a dudas, la ampliación del reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes como base del arbitraje, y por tanto, el reconocimiento de su capacidad para regular algunos aspectos claves de éste. Ahora bien, este dato común, significativamente, coexiste a su vez, en prácticamente todas las nuevas normativas arbitrales nacionales europeas, con el correlativo reconocimiento de un mayor volumen de poderes atribuidos a los árbitros. Ello se observa de forma múltiple: se constata así en su ya mencionada capacidad para valorar su propia competencia, en su ampliada facultad para adoptar medidas cautelares o para imponer sanciones a las partes, en su poder para, ante el silencio de las partes, elegir la ley aplicable al procedimiento arbitral y al fondo del litigio, así como para –llegado el caso- seleccionar el idioma o el lugar del arbitraje... Esta ampliación de funciones de los árbitros, además, viene acompañada de un cambio en el papel desempeñado por los tribunales estatales en relación con el arbitraje. Un papel que tiende a abandonar la función de control de la actividad de los árbitros y del desarrollo del arbitraje, para pasar a ser de cooperación con ellos, en la búsqueda de un más eficiente desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Especialmente significativo de todo lo dicho hasta el momento resulta la nueva regulación de las medidas cautelares que recoge la Ley Modelo de la CNUDMI tras su reforma de 2006. Un texto que, a la vista de su trascendencia durante los últimos veinte años, se trasladará previsiblemente al plano legislativo nacional en un futuro no excesivamente lejano; de hecho, la reciente Ley peruana de Arbitraje ya se ha hecho eco del mismo... La nueva redacción de la Ley Modelo desarrolla ampliamente el régimen de la tutela cautelar en el arbitraje –añadiendo, por otro lado, la figura de las “órdenes preliminares”- y lo hace, además, incidiendo en la mencionada ampliación de las 15

competencias de los árbitros en el arbitraje comercial internacional. De esta suerte, frente a la posición mantenida en la versión originaria del artículo 17 de la Ley Modelo, en la que las medidas cautelares eran adoptadas por los árbitros a instancia de parte, dependiendo su efectividad práctica de la actitud de los tribunales estatales, dada la ausencia de imperium de los árbitros. En la nueva versión de 2006 se pretende dejar en manos de éstos últimos la adopción de las medidas, viéndose compelidos los jueces estatales a proceder a la ejecución de las mismas.14 El cambio generado es trascendente, tanto en lo relativo a las soluciones incorporadas, mucho más elaboradas que la anterior, como a la filosofía que acompaña a las mismas -y ahí precisamente radica uno de los elementos más novedosos de la reforma-, ya que la efectividad de las medidas cautelares no resta a la voluntad de los tribunales nacionales, sino que éstos se ven compelidos a reconocerlas y ejecutarlas, salvo que se verifique la presencia de algunas de las causas de denegación previstas con carácter cerrado en la propia Ley. 2. Sobre el procedimiento arbitral. 2.1. Planteamientos generales. La íntima vinculación existente entre el arbitraje y la voluntad de las partes como afirma gráficamente la Profa. Silvia Barona, es en la libertad donde radica la esencia misma de la institución- tiene una directa proyección en el ámbito del procedimiento arbitral. El anclaje de la institución en la autonomía de la voluntad se manifiesta en el hecho de que sean las partes quienes, en ejercicio de su discrecionalidad, especifiquen las pautas de desarrollo del procedimiento arbitral, ya sea de forma directa –concretándose por ellas los términos exactos del mismo- o indirecta – a través de la remisión a una institución arbitral y a su reglamento-, adaptándolo a sus 14

Así, el nuevo artículo 17 –rubricado “Facultad del tribunal arbitral para otorgar –frente al originario “ordenar”- medidas cautelares” declara en su numeral 1 que “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”, describiendo en su apartado 2 qué se entiende por tales, y concretando en el artículo 17A las condiciones para su otorgamiento. Añadiendo en su artículo 17H.1, frente a lo que venía ocurriendo hasta el momento, que toda medida cautelar dictada por el tribunal arbitral “se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado donde haya sido ordenada”. A reserva de lo dispuesto en el artículo 17I, en el que se especifican de forma taxativa los motivos que puedan justificar la denegación del reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar.

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necesidades y exigencias, y favoreciendo, de esta suerte, una mayor eficacia y rapidez en su desarrollo. Las partes son, en suma, las que fijan la sede del arbitraje y el idioma de su desarrollo, las que atribuyen a los árbitros los derechos y obligaciones que estimen convenientes en relación con un concreto litigio, y las que eligen las pautas –formales o informales- de conducir el procedimiento arbitral: procedimiento acusatorio o –mal llamado- inquisitorio, procedimiento oral o escrito, etc. Esta clara premisa, empero, no está exenta de ciertas limitaciones en su proyección en la práctica. Por un lado, el desarrollo del procedimiento arbitral –directa o indirectamente concretado por las partes- se verá limitado por la exigencia del respeto a ciertos principios procedimentales fundamentales que acompañan a las partes en el arbitraje. Por otro lado, y soslayando las controversias doctrinales existentes en relación con la eventual existencia de un arbitraje totalmente deslocalizado, la capacidad de las partes de conformar el procedimiento arbitral se verá condicionada por la presencia de determinadas normas imperativas: esencialmente del Estado en que se solicite bien la anulación del laudo –esto es, del lugar de desarrollo del arbitraje- o el reconocimiento y ejecución de la eventual sentencia arbitral dictada o, sin más, de aquel en que se desarrolle el procedimiento arbitral... La elección de la sede del arbitraje deviene en la práctica un elemento esencial, tanto en la regulación, como en el desarrollo del procedimiento arbitral; entre otros extremos, a efectos de la concreción de la extensión de la posible intervención judicial en el procedimiento arbitral. Significativamente, en aquellas ocasiones en que las partes mantengan silencio en relación con el procedimiento arbitral, o nada hayan dicho sobre la institución arbitral que debe conocer del eventual litigio, serán los árbitros los encargados de fijar libremente las pautas de desarrollo del proceso arbitral. En esta tarea, lógicamente, ellos también se verán afectados por las limitaciones antes apuntadas... He aquí una nueva manifestación de la ampliación de las funciones de los árbitros patentizada en los últimos años. Se rompe, de esta suerte, con determinadas posiciones doctrinales y soluciones legislativas que históricamente negaron o constriñeron severamente el papel jugado por los árbitros en los supuestos de silencio de las partes en relación con el procedimiento arbitral. Todos estos planteamientos vienen recogidos en las modernas normativas arbitrales europeas, en las que, con terminología diversa y una mayor o menor claridad, se admite la vinculación del procedimiento arbitral a la voluntad –directa o indirecta- de 17

las partes, o en su defecto, de los árbitros, y la correlativa aplicación de ciertos límites a esta potestad, tanto respecto de los arbitrajes internos como de los internacionales desarrollados en el país; límites vinculados en muchas ocasiones a los mandatos imperativos que pueda contener la ley del lugar donde se realice el arbitraje... y ello, se insiste, por mucho que se piense en un arbitraje comercial internacional deslocalizado. Las legislaciones búlgara –art. 22 y ss.-, sueca –art. 19 y ss.-, danesa –secs. 18 y ss.-, austriaca –paras. 594 y ss.-, serbia –art. 32 y ss.-, italiana –art. 816 y ss. CPC-, noruega –art. 20 y ss.-, polaca –art. 1183 y ss.-, eslovena –art. 21 y ss.-, o española –arts. 24 a 33 LA-, entre otras, constituyen buenos ejemplos de esto, reconociéndose en ellas, tanto la dependencia del procedimiento arbitral de la voluntad de las partes, como la presencia de ciertas limitaciones a su juego. La solución existente en Inglaterra, significativamente, difiere un tanto de la presente en los otros países de nuestro entorno. La Sección 1(b) de la Ley de Arbitraje de 1996 acepta el papel de las partes a la hora de fijar el procedimiento arbitral “subject only to such safeguards as are necessary in the public interest”. No es esa, sin embargo, la única limitación reconocida, junto a ese “public interest” -que incluiría “principles of natural justice and fairness”-, vendría condicionada por un conjunto de normas imperativas recogidas en la propia Arbitration Act –Sec. 4.1-, que no sólo tienden a salvaguardar el mantenimiento de unos niveles mínimos de justicia en el procedimiento arbitral, como hacen otros ordenamientos jurídicos, sino, también, a asegurar el desarrollo fluido de éste, fortaleciendo en tal sentido la posición del tribunal arbitral – sec. 34.1-. Al igual que ocurre en los otros sistemas nacionales referidos, en el caso de que las partes nada determinen, directa o indirectamente, en relación con el procedimiento arbitral, será el tribunal arbitral el encargado de determinar el procedimiento a seguir, con las limitaciones establecidas con carácter general en la S. 33(1) de la Arbitration Act. 2.2. El procedimiento arbitral y los jueces estatales. Históricamente se ha hecho hincapié en la falta de imperio que acompaña a los árbitros y en la correlativa exigencia de contar con el apoyo de los tribunales estatales con vistas a asegurar un exitoso desarrollo al arbitraje. Esta afirmación ha quedado profundamente modulada en los últimos tiempos al compás, tanto de la generalización 18

del reconocimiento de la vinculación del arbitraje con la autonomía de la voluntad, como del correlativo aumento de las competencias de los árbitros y del cambio de las relaciones existentes entre el arbitraje, los árbitros y los jueces nacionales, que difumina su faceta de control adquiriendo un marcado carácter colaborador. Reflejo de estos cambios fue la incorporación en su día en el artículo 5 de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, de 1985, del principio de la limitación en la intervención judicial en el desarrollo del procedimiento arbitral. Un principio que viene igualmente recogido en gran parte de las legislaciones arbitrales europeas. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 7 de la ley serbia, en el par. 578 de la ZPO austriaca o en el artículo 7 de la ley española de Arbitraje. Esta intervención judicial mínima y tasada se centra esencialmente, como precisan las secs. 21 a 25 de la ley sueca de 1999, en la realización de pruebas y adopción de medidas cautelares. Así acontece en la normativa austriaca –paras. 578, 585, 593, 594 ó 602-, en la danesa –secs. 4, 9, 11, 13, 14, 16 ó 27, en la española -arts. 7, 8, 15 ó 33-, en la serbia –art. 31 ó 46-, en la búlgara –arts. 36 ó 37-, en la italiana –art. 816ter, 818 u 819ter del CPC italiano- o en la polaca –arts. 1191 ó 1192 CPC-. Las soluciones incorporadas en la normativa inglesa de 1996, por contra, resulta una vez más restrictiva. A pesar de los relevantes cambios que recoge la normativa de 1999 frente a la normativa anterior, la Arbitration Act sigue incorporando una posición más conservadora que la existente en los otros ordenamientos mencionados: no sólo se mantiene por parte de los tribunales estatales una relevante capacidad de intervención – secs. 44, 45 ó 69-, existen un importante volumen de normas imperativas a tomar en cuenta, amén de diseñarse un amplio número de causales para la impugnación de laudo –sec. 68-... Conectado a toda la problemática de la conexión existente entre los tribunales estatales y los tribunales arbitrales en relación con el arbitraje, con la eficacia del convenio arbitral y, por ende, con el propio desarrollo del procedimiento arbitral, se presenta una cuestión que ha tenido un cierto protagonismo en el terreno arbitral europeo en estos últimos años y que cabe apuntar llegados a este punto: la relativa al juego de la institución de la anti-suit injunction en el ámbito arbitral. Una figura típica de un país con un enorme peso en el campo arbitral –Inglaterra- sobre la que ha tenido oportunidad de manifestarse ya el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentido negativo en sus Sentencias de 27 de abril de 2004, en el asunto C-

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159/02, Turner15 y de 10 de febrero de 2009, en el asunto C-185/07, Allianz (formerly Riunione Adriatica di Sicurtà) –más conocido como West Tankers-,16 y que, sin embargo, ha sido objeto de ciertos intentos de utilización ante otros foros europeos, especialmente, en Francia. VI. LA LEY APLICABLE AL FONDO DEL LITIGIO. Como no podía ser de otra forma, la determinación del derecho aplicable al fondo del litigio viene, una vez más, directamente vinculado al principio de autonomía de la voluntad. Este reconocimiento se hace patente en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales de Europa, variando, sin embargo, la extensión de la aceptación de este principio, así como el papel atribuido a los árbitros en ausencia de manifestación al respecto por las partes. 1. Extensión del reconocimiento de la autonomía de la voluntad. Salvando algunos supuestos específicos –por ejemplo, la ley sueca guarda silencio en relación con este punto, mientras que otras, artículo 1194.1 CPC polaco o artículo 822 CPC italiano, se limitan a referir a la ley aplicable al fondo del litigio, sin incorporar una norma de conflicto específica en la materia- las distintas normativas nacionales reconocen a las partes capacidad para elegir el derecho aplicable al fondo del litigio. La mayoría de los ordenamientos jurídicos habla de la aplicación por los árbitros de aquellas “rules of law chosen by the parties” -art. 28.1 Ley danesa, par. 603.1 ZPO austriaca, art. 38 ley búlgara, art. 31 ley noruega o art. 32 de la ley eslovena-. El exacto significado atribuible a esta expresión y, por ende, su amplitud, queda a expensas de la interpretación que de ella se lleve a cabo: según ésta se realice de acuerdo con el entendimiento originario que la expresión tuvo cuando se procedió a su incardinación en el artículo 28.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985, o se adapte a los nuevos desarrollados que parecen haber acompañado al mismo. En todo caso, el reconocimiento de la capacidad de las partes de remitir la regulación del fondo del litigio, tanto a un derecho nacional, como a una normativa no nacional sí se realiza claramente, por contra, en las normativas arbitrales de Inglaterra y 15 16

Rec., 2004, p. I-3565. Rec., 2009, p. I-663

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de España. En el primer caso, la sección 46(1) determina la aplicación al fondo del litigio de la ley –“law”- elegida por las partes, o de “such other considerations as are agreed by them or determined by the tribunal” –expresión que parece encubrir una referencia a normas anacionales. Por su parte, la Ley 60/2003, de Arbitraje, resulta especialmente flexible en este punto. Superando el mandato del artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI, el artículo 34 de la Ley –intitulado “Normas aplicables al fondo de la controversia”- señala en su apartado 2 que en aquellos ocasiones en que el arbitraje sea internacional, “los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes” con exclusión del reenvío. Nótese que se utiliza la expresión “normas jurídicas” en detrimento del concepto “normas de derecho” utilizado en la traducción española de la Ley Modelo.17 2. Posición de los árbitros en supuestos de silencio de las partes. Las normativas arbitrales europeas incorporan soluciones diversas en lo concerniente al papel jugado por los árbitros en relación con la ley aplicable al fondo del litigio en ausencia de manifestación alguna por las partes. Podría así hablarse de varias posiciones diferenciadas: A) En primer lugar, aquellos modelos que refieren sin más a la ley reguladora del fondo del litigio sin incorporar norma de conflicto alguno mantienen silencio sobre este punto. Tal es el caso de la normativa polaca o italiana. B) Junto a ello, existen países que mantienen una solución “clásica” en relación con este punto, en línea con la mantenida por la CNUDMI en el artículo 28.2 de la ley Modelo que opta porque en ausencia de elección por las partes, los árbitros procederán a aplicar la ley “que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.”. En esta línea se manifiesta el artículo 28.2 de la Ley danesa de Arbitraje, de 2005, el artículo 32 de la ley eslovena, el artículo 38.2 de la ley búlgara, el artículo 50.III de la ley serbia o la sección 46(3) de la Arbitration Act inglesa, por ejemplo. C) Esta solución se acompaña de otra, calificable de “intermedia”, que encuentra su exponente en el artículo 31.II de la ley noruega donde se precisa que, en caso de que 17

Tal como dice la Exposición de Motivos de la Ley de 2003 en su punto VII, “La ley prefiere la expresión “normas jurídicas aplicables” a la de “derecho aplicable”, en la medida en que esta última parece englobar la exigencia de remisión a un concreto ordenamiento jurídico de un Estado, cuando en algunos casos lo que ha de aplicarse son normas de varios ordenamientos o reglas comunes del comercio internacional”.

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las partes no hayan dicho nada, se estará a lo dipuesto al respecto por las normas de Derecho internacional privado noruegas. D) Por último, un tercer grupo de países opta una solución mucho más flexible que viene a reflejar el aumento competencial de los árbitros antes apuntado: la vía directa. Los árbitros, en ausencia de manifestación por las partes, proceden a aplicar al fonodo del litigio la ley que estimen oportuna. Tal es la posición mantenida en el par. 603.2 ZPO austriaca o en el artículo 34.2.II de la LA española.18 VII. LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. Las distintas leyes nacionales abordadas mantienen diversas soluciones respecto de la cuestión de la eventual anulación del laudo arbitral. Con un carácter marcadamente general cabría hablar de dos grandes grupos en relación con las mismas: A) En primer lugar, un grupo mayoritario conformado por las soluciones serbia –art. 58-, búlgara –art. 47 y ss.-, italiana –art. 839-, polaca –par. 1206-, noruega –par. 43-, eslovena –art. 40-, austriaca –sec. 611-, danesa –sec. 37- o española –arts. 40 y 41-, que aparecen redactadas, con mayores o menores diferencias, en línea con el artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1984 con respecto a este punto. B) Junto a ellas, un segundo grupo, más minoritario, que vendría formado por las normativas sueca –secs. 33 a 36- o inglesa –sec. 67 y ss.- que incorporan un número más amplio y variado de causas de anulación del laudo arbitral Sea una u otra la opción, las distintas normativas arbitrales nacionales toman en consideración la especial naturaleza que acompaña a la acción –que no recurso- de anulación, y el hecho de sustentarse el arbitraje sobre el principio de la ausencia de doble instancia. Precisamente, el posible reconocimiento de los laudos declarados nulos en su país de origen constituye hoy en día uno de los temas de mayor controversia en materia arbitral, no sólo en Europa sino fuera del viejo continente

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En la que se precisa con claridad que “Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas”.

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VIII. ARBITRAJE Y PROCESO DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO EN EUROPA. Pocas instituciones permiten percibir en los últimos tiemps una aproximación tan rectilínea a ella como el arbitraje. El análisis de algunos puntos significativos de las normativas arbitrales europeas de la última década pone de manifiesto la existencia de una unánime voluntad de los legisladores europeos de facilitar el recurso al arbitraje a aquellos ciudadanos que así lo deseen. El volumen de reformas de las normativas nacionales que se han producido, y el hecho de que todas vayan en la misma línea no hace sino reflejar la superación de la idea del arbitraje como una justicia de segunda o su mero encasillamiento como medio de desmasificar los juzgados. La idea que subyace en estas reformas es mucho más clara y poderosa, y está dotada, además, de mucho mayor alcance. Es el reconocimiento por parte del Estado de su incapacidad para afrontar el reto de ofertar a los ciudadanos una justicia ágil, rápida y eficaz, y de la consiguiente necesidad de aproximar en forma crítica, incluso de refundar, la noción misma de administración de justicia. Una administración que, además de manifestación plecara del imperium del Estado es, sobre todo y antes que nada, un servicio prestado al ciudadano. El fomento del uso de mecanismos de ADR por parte del Estado es, en este sentido, tanto una buena noticia para los ciudadanos europeos, como una aceptación por parte de los Estados y de sus gobernantes de su carácter terrenal. Esta floreciente realidad arbitral europea, reflejo de lo que ocurre en gran parte del planeta, se encuentra en estos momentos en proceso de encaje con la realidad armonizada del derecho procesal civil internacional europeo. La famosa sentencia en el antes mencionado asunto Allianz, unido a algunos casos aislados suscitados ante los tribunales estatales19 y al posicionamiento realizado por el llamado Heidelberg Report20 ha llevado a la Comisión Europea a plantearse el encuadre –complejo- del arbitraje dentro del modelo armonizado del Reglamento

(CE) n° 44/2001 del Consejo,

22.12.2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil21

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Nótese, la Sentencia CA de 17.12.2009, en el asunto National Navigation Co v Endesa Generacion SA [2009] EWHC 1397 (Comm); revocando National Navigation Co v Endesa Generacion SA [2009] EWHC 196 (Comm). 20 Disponible en: http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_1_en.pdf (visitado el 1.9.2010). 21 Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R0044:ES:NOT (visitado el 4.9.2010).

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