El amparo de terceros contra el arbitraje. Corrección de algunos malos usos del arbitraje

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL El amparo de terceros contra el arbitraje. Corrección de algunos malos usos del arbitraje

A pesar de que suele optarse por acudir al arbitraje para resolver un litigio en un menor tiempo, esto termina siendo incierto por el abuso de procesos de amparo. El Tribunal Constiucional, mediante su precedente vinculante recaído en el caso María Julia, intenta dar freno al uso desmedido del amparo para la materia en cuestión. De esta manera, los autores del presente artículo repasan las causales expresas para interponer un amparo arbitral, su diferencia con el proceso de nulidad del laudo, así como la particular posición del tercero afectado por la decisión recaída en un arbitraje.

I. UN BREVE RECUENTO El Tribunal Constitucional (TC) ha querido poner coto al uso y abuso de los procesos de amparo que podían llegar a interrumpir/suspender arbitrajes aún en trámite. Para ello busca desincentivar el acceso a los amparos estableciendo que luego de transitado el camino del recurso de anulación, recién podía iniciarse aquella senda constitucional. Suele optarse por acudir al arbitraje para ahorrar tiempo y resolver un litigio de modo definitivo. Sin embargo, según el anterior régimen de precedentes del TC1, quienes pactaron por el arbitraje, tenían que soportar el plazo de este, el trámite judicial del recurso de anulación de laudo y el plazo del eventual amparo, con el riesgo añadido que finalmente sean

jueces y no árbitros especialistas, quienes diriman sus causas. En la práctica, habían hasta cuatro instancias donde se revisaban los arbitrajes, lo que significaba no solo que la causa debía seguir un trámite más complejo que los casos en los que no se pactó ir a arbitraje, sino una insufrible prolongación en la obtención de un fallo definitivo. Ello podía degenerar a tal punto que el arbitraje interesaría a tan pocos, que correría el riesgo de desaparecer. ¿Qué hacer entonces? La primera propuesta aparecía de modo lógico: hacer irrevisable el arbitraje. Así, la solución será la que efectivamente se establezca en el arbitraje y la única demora a soportar es la que se necesita para laudar.

* Abogada. Titular de LFN Abogados. ** Abogado. Asociado de Miranda & Amado Abogados. 1 Nos referimos a los precedentes vinculantes de la STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC (caso Cantuarias Salaverry) y de la STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Hernández Hernández).

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RESUMEN

Lourdes FLORES NANO* Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ**

D OCTRINA Pero nuestro sistema constitucional no soportaría tal estructura, dado que ya es una lección aprendida que aquí no existen zonas exentas de todo control. La segunda propuesta entonces debía ponderar entre la necesidad de obtener una decisión definitiva buscada por quienes pactan un arbitraje y la necesidad de que esa decisión sea revisada por los jueces. De ahí que se postule una revisión limitada del arbitraje, esto es, solo por vicios de forma o por causas de nulidad, que no habiliten un examen judicial de fondo sobre la decisión de los árbitros2. ¿Pero cómo justificamos que la revisión judicial del arbitraje sea limitada, si la revisión judicial de los contratos –cuya vinculación emana también de la autonomía de la voluntad– no lo es? Ello hace que los arbitrajes superen el ámbito netamente negocial, de modo que sus decisiones tengan efectos similares a la cosa juzgada. Allí sí sería legítimo postular que la revisión del arbitraje es solo excepcional, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos de amparo contra resoluciones judiciales que tienen autoridad de cosa juzgada. Aunque debe tenerse en cuenta que el hecho de que al laudo se atribuyan efectos de cosa juzgada no significa que el arbitraje sea un ejercicio del poder jurisdiccional, pues esa cualidad la tiene solo para proteger la autonomía de la voluntad, para asegurar que el fallo acordado por convenio arbitral sea realmente eficaz y difícil de ser incumplido.

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Siguiendo ese esquema, nuestro legislador previó que en el recurso de anulación de laudo solo se revisen vicios de nulidad específicos3, disponiendo además que “está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” (artículo 62, inciso 2). A pesar de ello, la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje4 recoge una suerte de causal abierta para solicitar la tutela de derechos constitucionales en el recurso de anulación de laudo. Aunque en la práctica poca eficacia tuvo esa norma, pues por lo general solo se invocaban las causales taxativas que prevé el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Con la finalidad de reforzar la revisión limitada de los arbitrajes, el TC dictó la STC Exp. Nº 00142-2011-PA, caso Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada María Julia (caso María Julia), donde se estatuye un nuevo precedente vinculante que regula los escenarios en los que procede un amparo contra actos arbitrales.

II. NACIMIENTO Y SENTIDO DEL PRECEDENTE MARÍA JULIA Curiosamente, para establecer una revisión limitada del arbitraje, el nuevo precedente vinculante potenció los criterios de la referida Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje que antes había tenido poca eficacia.

Son ilustrativas las palabras de Pantaleón Prieto, quien se pregunta: “¿Qué conviene más a aquellos que se benefician del apogeo del arbitraje, un arbitraje contractual - civil o un arbitraje jurisdiccional-procesal? La respuesta me parece obvia; un arbitraje lo más contractual - civil posible (esto es, lo más informal y dispositivo posible), por lo que respecta al convenio arbitral, la designación de los árbitros y el procedimiento arbitral; y lo más jurisdiccional - procesal posible en materia de ejecutoriedad y eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral, pero sin un sistema de recursos contra este propio de una sentencia judicial”. PANTALEÓN PRIETO, Fernando. “Notas sobre la nueva Ley de Arbitraje”. En: La Ley. Tomo I, Legislación, 1989, p. 131. De acuerdo al artículo 63 de la Ley de Arbitraje, se pueden anular laudos solo por vicios de nulidad procedimental (falta de emplazamiento de una de las partes del arbitraje, indebida composición del tribunal arbitral) o por vicios de nulidad sustantiva (inexistencia o invalidez del pacto arbitral o materia no arbitrable). Siendo así, la revisión solo tendrá carácter rescindente, pues los jueces que conozcan del recurso de anulación de laudo no le será posible sustituir la decisión de los árbitros, en cuanto al fondo, por la suya propia. “Duodécima Disposición Complementaria. Acciones de garantía. Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

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EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... Esto significó que el recurso de anulación de laudo deje de ser una vía en la que solo se pueden discutir causales formales o taxativas, para convertirse en una suerte de “amparo arbitral” en donde, en instancia única, se pueden discutir todas las afectaciones de derechos constitucionales derivadas del arbitraje5. Esto no significa que los jueces reemplazarán las interpretaciones de los árbitros, sino que, a lo sumo, podrán advertir significados de derechos constitucionales que no han sido tomados en cuenta en el laudo o significados que deben ser descartados, pero no más allá de eso. No será admisible que los jueces reemplacen la decisión de los árbitros, pues ello desnaturalizaría el propósito original del arbitraje: que sean árbitros y no jueces quienes diriman la causa. El mismo TC ha señalado que “el amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje” (STC Exp. Nº 04195-2006-PA/TC, f. j. 4.c). Y es que “si bien el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad del control constitucional de un laudo arbitral mediante el proceso de amparo (STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC), también es verdad que dicho control no puede constituir en ningún caso un mecanismo de sustitución del juicio arbitral sobre las cuestiones de fondo decididas por los árbitros” (STC Exp. Nº 05771-2007-PA/TC, f. j. 4). Teniendo en cuenta que en el recurso de anulación se cumple con la revisión judicial del arbitraje por lesiones a los derechos constitucionales, el nuevo precedente vinculante prevé

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que solo cabe formular amparos cuando las agresiones denunciadas sean cometidas en el proceso judicial y no en el arbitraje. En consecuencia, la controversia por supuestos vicios o afectaciones provenientes del arbitraje ya no serán trasladables a las tres instancias del amparo, sino que solo se tratarán en la instancia única del recurso de anulación de laudo. Con esto se logra afinar aún más la finalidad de hacer limitada la revisión judicial del arbitraje. Sin perjuicio de ello, el TC permite formular amparos directamente contra arbitrajes en tres supuestos realmente excepcionales: (i) que el laudo vulnere sus precedentes vinculantes; (ii) que en el laudo se haya realizado control difuso de constitucionalidad; y, (iii) que el laudo afecte a terceros ajenos al convenio arbitral. En los dos primeros casos es claro que el TC reserva para el amparo asuntos que supongan el ejercicio de competencias de contenido puramente constitucional. Mientras que en el otro caso, el TC abre las puertas al amparo a quienes sin ser parte del convenio, podrían ver afectados sus derechos constitucionales como consecuencia de los efectos del laudo. Razones constitucionales sustentan también esto último, tal como veremos más adelante. En cualquiera de los casos descritos, el TC es claro en precisar que los órganos jurisdiccionales podrán declarar la nulidad de la totalidad o parte del laudo y en ningún caso podrán resolver el fondo de lo resuelto en él. Eso implica que los órganos judiciales solo deben advertir el vicio; su corrección corresponderá a los órganos arbitrales. Con ello, se ratifica la exclusiva competencia de estos últimos para resolver las controversias y llevar adelante los procesos arbitrales, corrigiendo un error que había cometido anteriormente el TC en el caso Compañía Distribuidora S.A. - Codisa (STC Exp. Nº 05311-2007-PA/TC) y en el caso Pablo Hugo Torres Arana - Hoteles Meliá (STC

Solo si el laudo hubiera sido anulado en forma total o parcial cabe la posibilidad de formular recurso de casación (artículo 64, inciso 5).

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D OCTRINA Exp. N° 05923-2009-PA/TC) donde se postula la revisión de las interpretaciones legales de los árbitros, e incluso la revisión de los medios probatorios valorados por ellos.

III. LOS TERCEROS EN EL PRECEDENTE MARÍA JULIA Sobre este tema el caso María Julia dispone lo siguiente: “21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: (…) c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo 1071 [Ley de Arbitraje]”. Sobre esto cabe preguntarse ¿por qué al tercero se le abren las puertas del amparo y no del recurso de anulación? Porque el recurso de anulación de laudo es de instancia única, de manera que imponerle esa vía imposibilitaría que sus asuntos se resuelvan en doble instancia, asuntos que, por cierto, no se han acordado sustraer del ámbito judicial, tal como sí ocurre con las partes que consintieron el convenio arbitral. Inevitablemente ello generará que la revisión judicial del arbitraje se extienda, lo que el sistema constitucional y legal precisamente pretende evitar, de manera que debe ser restrictiva la lectura sobre los tipos de terceros que podrán acudir de modo directo al proceso de amparo para cuestionar arbitrajes. Ahora bien, el citado precedente constitucional señala que el amparo no será procedente cuando se trate del “tercero” a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje que dispone:

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“Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.- El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”. La lógica del caso María Julia es sencilla: como el “tercero” antes citado sí está vinculado por el convenio arbitral, deberá seguir el medio de solución de controversias pactado, esto es, deberá usar los mecanismos de defensa que se materializan en el arbitraje mismo y en el eventual recurso de anulación de laudo. Es imperativo entonces saber quiénes pueden encontrarse dentro del supuesto previsto por el citado artículo 14 de la Ley de Arbitraje para así identificar quiénes son los terceros a que se refiere el precedente María Julia. Por lo pronto, en términos generales, en la norma citada se pueden identificar a dos clases de sujetos. Los que prestaron su consentimiento tácito al contrato o convenio arbitral relacionado y los que pretenden obtener beneficios del contrato que contiene el convenio arbitral.

IV. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FRAUDE A LA LEY. LOS LLAMADOS “TERCEROS” 1. El fraude a la ley El arbitraje es una manifestación de la autonomía de la voluntad, por lo que solo puede ser ejercido dentro de ciertos límites. Así, por ejemplo, si el contrato solo vincula a las partes que expresan su voluntad, quien no haya mostrado su conformidad con aquel no puede quedar obligado por lo allí estipulado. Lo mismo sucede en el arbitraje, en el que también gobierna la autonomía de la voluntad.

EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... Volviendo al tema que nos Allí no es posible admitir la inLa a controversia por ocupa, se configura fraude a corporación de un tercero al supuestos vicios ... prola ley de arbitraje cuando se arbitraje. Primero, porque ese generan distintas situaciones tercero no ha consentido sovenientes del arbitraje cuyo propósito es restar efimeterse al arbitraje renuncian... solo se tratarán en ... cacia o eludir un contrato o do a la competencia de los óranulación de laudo. un convenio arbitral, alegando ganos judiciales y, segundo, para ello la falta de suscripción porque los creadores del conde un acuerdo expreso. venio arbitral no han acordado abrirle la puerta de su proceso privado. Por ejemplo, la matriz de una empresa que pactó un convenio arbitral, alega que el arbiLamentablemente, al igual de lo que ocurre en traje no le alcanza porque no firmó el acuerdo. otros sectores del ordenamiento, suele usarse Esto a pesar de que la matriz es la que diriesta lógica que subyace en los arbitrajes para ge la empresa local o subsidiaria y que la mislograr un efecto contrario al querido, para burma matriz dio la orden de suscribir el acuerdo. lar la eficacia del arbitraje. En otras palabras, Otro caso típico se da cuando una empresa no para cometer fraude a la ley. suscribió el contrato que contiene un convenio El fraude a la ley se configura cuando existe arbitral, pero recibe directamente las utilidauna contraposición entre normas-reglas y nordes o beneficios derivados del contrato. Aquemas-principio. Desde hace mucho el TC recolla empresa no podrá alegar estar desvinculanoce que el sistema jurídico está compuesto do del convenio arbitral y eludir así un eventual por reglas y principios (STC Exp. N° 0008arbitraje. 2003-AI/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 0006-2003En resumen, el artículo 14 de la Ley de ArAI/TC, f. j. 8; STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, bitraje encuentra sentido en un escenario de f. j. 11; y RTC 00013-2006-PI/TC, f. j. 6). En fraude a la ley, su propósito es combatir matérminos generales, las primeras describen las prácticas de sujetos que pretenden restar una conducta específica y cerrada a ser reaeficacia o eludir un arbitraje. O, en todo caso, lizada, de modo que exigen un cumplimiento asegurar que las partes jurídicamente vincuexacto y pleno: “Prohibido el ingreso de peladas sean integradas dentro del arbitraje, de rros al restaurante”. Los segundos, en cambio, modo que el eventual laudo alcance a quienes describen estados valiosos a ser alcanzados, corresponde. por lo que no estatuyen una conducta específica y cerrada, aunque mediatamente ordenan 2. Consentimiento tácito del convenio acciones para alcanzar un fin en la mayor mearbitral dida posible: “El restaurante asegura un ambiente agradable a sus clientes”. Uno de los supuestos que recoge el artículo 14 de la Ley de Arbitraje es el caso de los sujetos Ocurre un fraude de ley cuando se realique, de uno u otro modo, han manifestado su za una actuación al amparo de una norma conformidad con el contrato y, por ende, que con estructura de regla, pero trasgrediendo se hayan vinculados al convenio arbitral que lo principios. Este principio sería la norma deintegra. No se tratarán de terceros propiamenfraudada, mientras que la regla es la norma te dicho, sino de partes del contrato aunque no que sirve de cobertura, es decir, la que sirve hayan sido signatarias del mismo. para simular una actuación lícita (STC Exp. N° 05859-2009-PA/TC, f. j. 6). En el ejemplo: Recuérdese que el artículo 13 de la Ley de alguien lleva una cabra al restaurante aleganArbitraje prevé la desformalización del condo que la prohibición de llevar perros no le venio arbitral y de su “consentimiento”, admialcanza, lo que claramente contravendría el tiendo que este “se haya concertado medianprincipio de asegurar un ambiente agradable te la ejecución de ciertos actos” (inciso 3). En a los comensales. los casos descritos, puede que no haya una

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D OCTRINA suscripción del convenio arbitral, pero se entiende que la realización de ciertos actos como intervenir en la negociación o exigir ciertos derechos derivados del contrato supone una manifestación de voluntad de conformidad. Determinar qué comportamiento y bajo qué circunstancias dan lugar a los consentimientos a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, requiere un cuidadoso análisis que deberán realizar los árbitros o jueces caso por caso. Sin embargo, una vez obtenido un examen positivo del consentimiento tácito, no debe quedar dudas que se tratará de una parte del contrato, es decir, de alguien que será parte y no de un tercero en el arbitraje, pudiendo incluso ser él quien inicie todo el proceso arbitral como demandante6.

3. Relaciones jurídicas vinculadas: los beneficiarios El otro supuesto que recoge el artículo 14 de la Ley de Arbitraje es el caso de los sujetos que de una u otra manera obtienen o esperan obtener directamente los beneficios derivados del contrato que contiene el convenio. Suele recurrirse a la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos para construir distintas teorías que permitan extender el convenio arbitral a sujetos no signatarios, pero que son beneficiados de la relación contractual y que guardan una relación tan íntima con ella que un eventual laudo alteraría su esfera jurídica. Estas teorías que extienden el convenio arbitral se aplican en un contexto en donde los llamados terceros, a pesar de ser los beneficiados de la relación contractual, alegan la falta de suscripción del acuerdo para evitar ser incluidos en el arbitraje. La intervención de estas partes no signatarias resulta sumamente trascendente, pues su

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ausencia puede generar la ineficacia o incluso la invalidez del arbitraje o del laudo. Por ejemplo, la empresa “A” suscribe un contrato con “B” generándose ingresos que son destinados a la empresa “A1”. Ante una eventual reclamación arbitral de B contra A, podrá solicitarse la inclusión de A1 pues, de no ser así, es probable que A carezca de los fondos necesarios para responder por la obligación patrimonial adeudada. O, desde otra perspectiva, el eventual laudo podrá disponer que cesen los ingresos destinados a A1. Esta última empresa podría cuestionar la eficacia o validez del laudo, dado que se resuelve un asunto que incide sobre su esfera jurídica sin haber sido incluido en el arbitraje. O, de haber sido emplazada, la misma empresa A1 podría alegar que no puede ser forzada a ser parte del arbitraje, dado que no suscribió el convenio arbitral. En suma, se generaría una situación en la que se evitaría la eficacia del arbitraje o generaría su invalidez. Para evitar que se cometan este u otros tipos de fraude a la ley, el artículo 14 de la Ley de Arbitraje ha previsto de inclusión de algunos sujetos no signatarios dentro del arbitraje. No obstante, también existe el peligro que esta norma desnaturalice sus propósitos, por lo que se debe tener en cuenta que solo podrán ser considerados como partes no signatarias quienes obtuvieran algún beneficio de la relación contractual sujeta a convenio arbitral. Suele recurrirse a la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos para construir argumentos que permitan la incorporación de sujetos no signatarios del convenio en un arbitraje. En términos generales, el argumento central que se maneja es que quien recibe beneficios de una relación jurídica, también debe recibir las cargas que aquella genera.

Igual parecer expresa Bullard: “Muchos, equivocadamente, han señalado que el artículo 14 permite la incorporación de terceros al arbitraje. Ese es un error conceptual y escapa a su contenido (…) El artículo 14 permite la incorporación de partes no signatarias, es decir, de alguien que es parte del convenio, pero que por alguna razón no lo firmó o no parece mencionado en el mismo. Sin embargo, basándose en distintas conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o posteriores a la celebración del convenio, es posible presumir su consentimiento al mismo, todo ello bajo una lectura de los hechos bajo la luz del principio de buena fe”. BULLARD GONZALES, Alfredo: “Extensión del convenio arbitral”. En: Id y Carlos Soto Coaguila (coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, pp. 202-203.

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EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... Una de tales teorías es llamada alter ego y se configura cuando existen empresas que tienen una suerte de unidad de titularidad sobre un bien, negocio o intereses, pero que han sido separadas jurídicamente para evitar el riesgo patrimonial de un eventual arbitraje. O la teoría de los grupos de sociedades que objetivamente guardan una fuerte vinculación económica entre sí, pero que se distinguen, para eludir responsabilidades derivadas, por ejemplo, de un eventual arbitraje. Otro caso es del estoppel en donde un sujeto ha invocado a su favor un derecho derivado de una relación contractual, pero luego se niega a ser parte del arbitraje en el que se discute tal relación. O los casos de cesión, novación o subrogación que regula nuestro Derecho nacional. En resumen, la instauración de estos “terceros” tiene la finalidad de evitar el fraude al arbitraje, busca incluir a terceros en arbitrajes que, a pesar de ser beneficiados de una relación contractual, quieren escapar de las eventuales cargas que un laudo genere en esa relación, mermando así la eficacia del arbitraje.

V. ¿A QUÉ TERCEROS SE REFIERE EL PRECEDENTE MARÍA JULIA? 1. Marco general Retomando el hilo conductor de estas líneas, se debe recordar que el precedente del caso María Julia dispone que los sujetos no signatarios a quienes se extiende el convenio arbitral, no podrán formular una demanda de amparo contra el eventual arbitraje o laudo en el que se discuta la relación contractual que contiene la cláusula arbitral. Como la lógica manda que no se puede distinguir allí donde la norma (en este caso, el precedente) no ha hecho distinciones, no podemos establecer una diferencia entre los “no signatarios” que fueron emplazados y los “no signatarios” que sí fueron notificados con el arbitraje. En cualquiera de ambos casos, los sujetos no signatarios deberán de activar el recurso de anulación de laudo para la tutela de sus

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derechos constitucionales, pues el amparo, de acuerdo al precedente María Julia, está excluido para los sujetos a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje. Aunque queda aún latente la pregunta de qué terceros sí pueden iniciar un proceso de amparo para cuestionar un laudo o proceso arbitral. La respuesta más obvia indicaría que basta con haber firmado el convenio arbitral o con no estar dentro del supuesto previsto por el 14 de la Ley de Arbitraje para ser considerado tercero respecto del arbitraje. Aunque esto no quiere decir que cualquier tercero ajeno al arbitraje podrá cuestionarlo a través de un amparo. Si fuera así, ninguna seguridad brindaría un arbitraje, pues cualquier día podría despertarse un día con ánimo litigioso y formular tantos amparos como arbitrajes existan. Alguna legitimidad deberá tener tal sujeto.

2. Los terceros coadyuvantes El caso de los terceros coadyuvantes sirve para trazar la línea que permita diferenciar entre quiénes pueden formular amparo contra arbitraje y quiénes no pueden hacerlo. Estos sujetos tienen una relación de prejudicialidaddependencia con respecto a la relación discutida en el proceso. La decisión que recae sobre la relación jurídica material de las partes involucradas en el proceso actúa como hecho constitutivo, modificativo o extintivo de la relación de un tercero, que tiene un nexo de dependencia frente a aquella. Así, por ejemplo, el subarrendatario no es titular de la relación jurídica discutida en un proceso de desalojo entre propietario y arrendatario, pero es indudable que la relación jurídica de la que sí es titular, depende de la controversia, de modo que la futura sentencia le afectará a manera de reflejo. Por ello, en sede judicial se habilita su intervención para coadyuvar a la parte que le interesa sea beneficiada con el fallo. Una sentencia o un laudo puede legítimamente tener efectos reflejos sobre esas relaciones jurídicas de terceros no intervinientes en el litigio. Con ello no se sostiene que se haya juzgado la relación jurídica de terceros sin su intervención, sino que se ha juzgado efectivamente

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D OCTRINA las relaciones existentes entre las partes del litigio, pero tal relación actúa como un presupuesto o como un condicionante de la relación jurídica que corresponde a un tercero y, en tal sentido, tendrá un efecto reflejo sobre su situación. Nótese que desde un inicio el tercero estuvo de acuerdo en pactar una relación jurídica que depende de otra. A partir de la eficacia refleja de las sentencias, se justifica la intervención de terceros para coadyuvar en los procesos judiciales en donde se discute sobre la relación prejudicial de la cual depende la suya. Pero, como en tales procesos no se discuten sus derechos (pues no se discute su relación jurídica), solo se les permite intervenir para actuar en defensa de aquella parte del proceso cuya posición –de imponerse– le resulta beneficiosa o no le genera una situación que considera desfavorable. Pensemos un momento, ¿cuáles serían las consecuencias prácticas que generaría la supuesta lesión de derechos del tercero por no permitirle intervenir en el arbitraje? Esa hipotética lesión sería reparada llevando a cabo un nuevo arbitraje (o proceso judicial) para discutir lo mismo, pero esta vez con la “ayuda” del tercero a la defensa de una de las partes. Es decir, todo un trámite nuevo para permitirle que redunde en la defensa que ya ejerció una de las partes. Es evidente que la ausencia del tercero coadyuvante no genera un perjuicio que traiga consigo diferencias prácticas7, de modo que aparece como desproporcionado que tal situación pueda dar lugar a cuestionamientos contra el arbitraje.

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Permitir que terceros soliciten la revisión judicial de arbitrajes y eventualmente lo anulen supondría una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes contratantes, no solo porque se dilataría la resolución definitiva de la causa, sino, principalmente, porque se instauraría un régimen que haría sencillo evitar la eficacia de los laudos dictados. En efecto, el entramado de las relaciones jurídicas está tan nutrido que sería relativamente sencillo encontrar relaciones jurídicas que dependan de la relación que fue objeto del laudo y, por ende, encontrar a potenciales terceros coadyuvantes que –en coordinación con la parte vencida– estén dispuestos a solicitar la revisión de lo decidido alegando para ello su exclusión del arbitraje. Esta facilidad de encontrar ese tipo de terceros, haría también fácilmente revisable el arbitraje y, por tanto, relativamente sencillo eludir la eficacia del laudo al que las partes acordaron someterse. Por consiguiente, para asegurar la eficacia del laudo (manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva de las partes del arbitraje), es legítimo restringir el contradictorio de los terceros, contradictorio que ciertamente solo busca redundar en la defensa de una de las partes. O, con las palabras coloquiales de Rubio Garrido, podemos decir que tan o más necesitado de protección de la tutela jurisdiccional efectiva del tercero, está el mismo derecho que corresponde a las partes del arbitraje. Y es que la defensa de derechos no puede ser absoluta, sino se correría el riesgo de anular los derechos de otros8.

Parafraseando a Chamorro Bernal, podríamos sostener que no estamos ante un supuesto de indefensión constitucional del tercero porque la ausencia de su ayuda a una de las partes, no generara consecuencias prácticas porque esa parte ya tuvo oportunidad de defenderse. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías del artículo 24.1 de la Constitución. Barcelona, Bosch, 1994, p. 115. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español señala que “la carencia de secuelas prácticas del amparo que eventualmente pudiera concederse evidencia la falta de contenido constitucional de la demanda en este punto” (ATC 128/1987). RUBIO GARRIDO, Tomás. “Cosa juzgada y tutela judicial efectiva”. En: Derecho Privado y Constitución. Nº 16. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 354. A manera de ejemplo, el mismo autor señala: “Aunque algún paladín [del derecho de defensa] llegó a considerar inconstitucional la sentencia dictada en rebeldía (pues violaría, según él, el sacrosanto derecho de audiencia/contradicción/defensa), la mayoría de sus representantes, partiendo de que, si así fuera, nada sería más fácil que burlar la acción judicial contraria, por lo que se debe aceptar la constitucionalidad de esa eventualidad”. Ibídem, p. 369.

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EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... En suma, el precedente María Julia no busca tutelar la situación de los terceros coadyuvantes.

3 A qué terceros sí se refiere el precedente María Julia Consideramos que todo sujeto que no es beneficiado de la relación contractual que contiene el convenio arbitral sino que, al contrario, puede ver eliminado uno de sus derechos de modo directo, y no reflejo, por un laudo, será el único tipo de tercero al que se refiere el precedente María Julia. Aquellas situaciones se caracterizan porque suele usarse una relación jurídica totalmente ajena o desconocida por un sujeto, para así eliminar uno de sus derechos a través de un arbitraje. Regularmente este accionar malicioso se materializa a través de un arbitraje de cuyo trámite no se emplaza al tercero para que ejerza su defensa y, en caso esto ocurra, el tercero no estaría obligado a ingresar a aquel arbitraje por no haberlo pactado. A diferencia del artículo 14 de la Ley de Arbitraje que combate el fraude a la ley, evitando que sujetos vinculados puedan exceptuarse de un arbitraje, en este caso, el fraude a la ley consiste en usar el arbitraje para desaparecer derechos de terceros. Veamos cómo similares usos maliciosos de un arbitraje pueden generar distintas consecuencias negativas sobre terceros. Ejerciendo su derecho de propiedad debidamente publicitado en los Registros Públicos, A arrienda un inmueble a C. Sin embargo, después surge un arbitraje entre A y B donde cada uno de ellos alega ser propietario del bien. De manera maliciosa A y B han seguido tal arbitraje para eliminar el derecho de C. De este modo, el laudo declarará a B como propietario, ordenándose la entrega del bien a este último, previo desalojo de C. O, suele usarse la figura anterior para que X, que pocos visos de propietario tiene, arriende a Y. Esto con el único propósito de bloquear o perturbar la propiedad que ostenta A, debidamente publicitada en los Registros Públicos. X e Y se enfrascan en una aparente discusión

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arbitral que concluye con un laudo que otorga arredramiento indefinido a Y. Los sujetos en los casos propuesto (“C” y “A”, respectivamente) nunca tuvieron noticias de la supuesta relación contractual que se discutió en un arbitraje o, de tener noticias, nunca obtuvieron ninguna clase de beneficios de esa relación. Por lo tanto, no podrán ser perjudicados con los eventuales laudos, ni mucho menos ser incluidos en un arbitraje que no pactaron. A diferencia de los casos en los que se generan efectos reflejos sobre relaciones jurídicas dependientes, estos terceros nunca estuvieron de acuerdo en pactar una relación dependiente, de modo que ninguna clase de efectos podrá tener esos arbitrajes sobre su esfera jurídica. Es a esta clase de terceros a quienes se refiere el precedente María Julia, por lo que estarán habilitados para formular sus demandas de amparo para cuestionar los actos arbitrales que les perjudican.

VI. RESEÑA DE UN CONTROL CONSTITUCIONAL EFECTIVO SOBRE UN ARBITRAJE MALICIOSO 1. Un caso de la realidad Hemos notado que existe una práctica sistemática que buscaría usar de manera maliciosa los arbitrajes con la finalidad de eliminar los derechos de terceros que desconocían o que ningún provecho podrían esperar de la relación contractual sometida a arbitraje. Por ejemplo, hemos tomado conocimiento que existen sendos amparos contra una misma asociación, empresa y árbitro único (no podemos saber si de modo consciente o inconsciente) a quienes se acusa de haber tramitado arbitrajes que, coincidentemente, eliminarían derecho de terceros. Uno de esos casos sería el amparo que se sigue bajo el Expediente N° 06959-2013, ante el Quinto Juzgado Constitucional de Lima. Cabe resaltar que no tenemos ninguna relación con las partes que intervienen en ese litigio.

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D OCTRINA Una persona a quien llamaremos Ticio demandó a: (i) la asociación, (ii) la empresa y, (iii) el árbitro único.

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¿Qué ocurrió? La asociación era propietaria registral de una tienda que transfirió a don Cayo quien, a su vez, lo transfirió –mediante documento privado con firmas legalizadas– a Ticio. Por ello, este ejercía la posesión del bien desde el año 2008. Ocurre que la asociación es demandada por la empresa debido a un aparente conflicto de naturaleza patrimonial. El árbitro único designado emite un laudo en el que se resuelve entregar como dación en pago a la empresa, distintos bienes que figuraban registrados a nombre de la Asociación, entre ellos, el bien de Ticio. Curiosamente, parece que la asociación no informó al árbitro único que el bien había sido transferido en 1990 a Cayo. El laudo se inscribe en los Registros Públicos, figurando ahora la Empresa como propietario registral. Ante ello, Ticio formula demanda de amparo alegando ser un tercero perjudicado con el arbitraje.

Lo primero que debe advertirse es que no se trata de un tercero que ostente una relación jurídica dependiente a la cual se pueda extender de modo reflejo los efectos de un laudo. Lo segundo a notar es que se trata de un tercero que a pesar de no tener ningún vínculo con respecto a la relación que tenían la asociación y la empresa, sufrió las consecuencias negativas de un arbitraje que se pronunció sobre esa relación. Por lo tanto, es evidente que estamos ante un tercero que reclama la tutela de un derecho propio, el cual se vería eliminado como consecuencia de un arbitraje en el que no intervino, ni tendría que intervenir por no haberlo pactado. Sobre esto último volveremos más adelante.

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Acertadamente, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima declaró la nulidad del laudo dictado. Para ello consideró que la demanda había sido interpuesta por un sujeto que tiene la condición de tercero según los criterios del precedente María Julia. Y, en esa línea, que no era legítimo que un arbitraje seguido entre dos sujetos, elimine los derechos de alguien que no es parte del mismo. Nosotros añadiríamos, de alguien que ni siquiera tiene una relación jurídica dependiente.

Debe ebe ser restrictiva la lectura sobre los tipos de terceros que podrán acudir ... al ... amparo para cuestionar arbitrajes. arbitrajes

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Sobre el particular, la sentencia hace bien en advertir que la agresión se ha dirigido contra el derecho de defensa del demandante, señalando que: “DÉCIMO CUARTO.- (…) al haberse tramitado el referido proceso arbitral (Expediente N° 01-2012) sin haberse emplazado al hoy demandante, es incuestionable que tal omisión dejó al amparista en un evidente estado de indefensión, al privársele de participar directa y activamente en el mismo, impidiéndosele el conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales, a fin de que pueda hacer uso de los mecanismos previstos por el ordenamiento legal a fin de cautelar sus derechos e intereses, e interponer los recursos impugnatorios pertinentes, circunstancia que se manifiesta plenamente en el hecho de haberse expedido el cuestionado laudo arbitral (Resolución N° 05) con fecha 19 de setiembre del 2012”.

2. Una crítica al precedente María Julia No obstante, consideramos que la sentencia se ha visto forzada a realizar un control constitucional leve de los actos lesivos. Señala la sentencia que: “DÉCIMO TERCERO.- (…) en tanto el laudo como una sentencia judicial no puede ser oponible a terceros si no han sido parte del proceso o han tenido conocimiento del

EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... mismo de conformidad con el artículo 123 del Código Procesal Civil, que establece: ‘La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas derive sus derechos’. Al no haber sido parte del laudo el actor, no puede surtirle sus efectos. La parte demandada debieron cuidar que todos los interesados y poseedores de una galería ubicada en una zona altamente comercial tengan conocimiento del proceso arbitral y puedan ejercer su derecho defensa a fin de que no se vulneren sus derechos”. En otras palabras, el juez constitucional estima que la manera de reparar la lesión generada es que se renueve el arbitraje. De esta suerte, dispone que se emplace al demandante para que así tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa dentro de un nuevo arbitraje. Claramente, en ese momento don Teodoro Ismael Alva Pérez deberá advertir al árbitro único que no se puede discutir la dación en pago de un bien de tercero, pues ese asunto no es materia arbitrable (porque el tercero no pactó el arbitraje). En tal hipotético, la posibilidad de dar en pago o no aquel bien deberá discutirse en la vía judicial, donde se deberá emplazar al tercero y resolver sobre sus derechos. Si bien es jurídicamente correcta la solución adoptada por el juez constitucional, consideramos que realiza un control constitucional leve del arbitraje que, como vimos al inicio, es el que ordena el actual precedente María Julia. El Quinto Juzgado Constitucional se ve forzado a realizar el siguiente fallo: “DÉCIMO NOVENO.- (…) el objeto del proceso de amparo es restitutivo de los derechos fundamentales vulnerados, debiendo dejarse expresa constancia que lo aquí decidido no restringe ni menoscaba en modo alguno la autonomía y el ámbito de las competencias de la jurisdicción arbitral (a través del Árbitro Único doctor Alberto Vásquez Ríos en el Proceso Arbitral N° 01-2012), desde que en la presente resolución no se está emitiendo pronunciamiento alguno sobre el fondo del procedimiento arbitral, es decir, no se ingresa al

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análisis de las cuestiones de fondo de la materia controvertida en la sede respectiva, pues tal circunstancia escapa al objeto y la finalidad del proceso de amparo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”. De acuerdo con el precedente María Julia (que ordena no incidir en ningún asunto sobre el fondo), el juez constitucional estima que debe ser el árbitro y no el juez quien defina la situación del tercero ajeno al arbitraje. Por tal motivo, el juez ordena la realización de un nuevo arbitraje donde el tercero pueda ejercer su defensa y el árbitro resolver sobre su situación. Podría aquí formularse una crítica al precedente María Julia, pues una vez que se ha advertido que existe un tercero a quien se le ha eliminado uno de sus derechos mediante un arbitraje, los jueces ni siquiera deberían ordenar la realización de un nuevo arbitraje con la posibilidad de que el tercero ejerza su defensa. Al contrario, directamente deberían estar facultados para poder ordenar la nulidad del arbitraje actual y futuros, que pudieran afectar los derechos del tercero. Ello porque consideramos riesgoso que se tramite un nuevo arbitraje que incluya a un sujeto que no suscribió, tácita o expresamente, el convenio arbitral. O que, de acuerdo al artículo 14 de la Ley de Arbitraje, no pretende derivar derechos o beneficios de la relación contractual discutida. Los fines del precedente María Julia podrían ser desnaturalizados, pues si A quiere forzar a C a someterse a un arbitraje, le bastaría con iniciar un arbitraje donde intervengan A y B, pero se pronuncien sobre derecho de C. A pesar de que este último inicie su amparo y gane, se vería forzado a participar en un arbitraje que no pactó, generándose así un nuevo fraude a la ley. O en el caso que venimos comentando ¿qué sucederá si, efectivamente, se realiza un nuevo arbitraje con la intervención del tercero, pero se vuelve a laudar ordenando la dación en pago del bien del tercero? Tal situación supondría un incumplimiento soterrado de la

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D OCTRINA sentencia constitucional, pues su propósito real es evitar que se laude sobre derechos de terceros que no pactaron el arbitraje. En todo caso, no negamos que el juez constitucional podía ordenar la realización de un nuevo arbitraje; sino que el precedente debe permitir a los jueces ordenar que en aquel arbitraje no se dicte algo que incida sobre la esfera jurídica de un tercero ajeno a la relación contractual discutida. O, en todo caso, que el juez pueda ordenar que no se discuta en aquel arbitraje la propiedad, o no, del amparista sobre el bien en cuestión, dado que este no ha consentido en someterse al arbitraje. O, por último, que el laudo no pueda ser eficaz frente al amparista, de tal modo que no pueda alterar sus derechos o situación jurídica; es decir, que el laudo solo surta efectos sobre los derechos y situaciones de las partes de la controversia. En suma, felicitamos el control constitucional que se viene realizando sobre el abuso de procesos arbitrales, pues solo de esa manera se logrará que los arbitrajes refuercen su condición de complemento del sistema de justicia.

A MODO DE CONCLUSIÓN La mejor manera de hacer eficaz al arbitraje es estableciendo un control judicial limitado de este. Esto sería posible haciendo que el arbitraje supere su aspecto meramente negocial, de modo que pueda vincular más allá que un simple contrato. Es por esta finalidad práctica que a las decisiones arbitrales se les atribuye efectos jurisdiccionales. Precisamente, este es el sentido del actual precedente María Julia, que prevé un control limitado de las decisiones arbitrales. Para ello se ha convertido al recurso de anulación en una suerte de “amparo arbitral” en donde, en instancia única, las partes pueden discutir y todas las afectaciones de derechos constitucionales que pudieran derivarse del arbitraje. Aunque los jueces no podrán pronunciarse sobre la controversia, sino simplemente anular la decisión viciada y ordenar que sean los árbitros quienes renueven el acto en cuestión.

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En tal escenario, no podrán iniciarse amparos para cuestionar arbitrajes, sino que, a lo sumo, podrán iniciarse contra las agresiones que pudieran haber sido cometidas por el Poder Judicial en el recurso de anulación de laudo, lo que, nuevamente, no permitiría que los jueces se pronuncien sobre el fondo de lo decidido en el arbitraje. Pero el TC permite formular amparos directamente contra arbitrajes en tres supuestos realmente excepcionales: (i) que el laudo vulnere sus precedentes vinculantes; (ii) que en el laudo se haya realizado control difuso de constitucionalidad; y, (iii) que el laudo afecte a terceros ajenos al convenio arbitral. Sin embargo, en cualquiera de los casos descritos, el TC reitera que los órganos jurisdiccionales podrán declarar la nulidad de la totalidad o parte del laudo, pero en ningún caso podrán resolver el fondo de lo resuelto en el laudo. El precedente María Julia excluye de la causal de excepción de terceros, a los sujetos a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Arbitraje; es decir, a quienes si bien no suscribieron el convenio arbitral, sí lo hicieron de manera tácita o pretenden derivar derecho o beneficios del contrato que contiene el citado convenio. Esta norma tiene el propósito de evitar que se cometa un fraude a ley, es decir, de evitar que sujetos directamente relacionados con el mismo evadan su eficacia alegando la falta de suscripción expresa. Ahora bien, el simple hecho de no estar dentro del supuesto previsto por el citado artículo 14 de la Ley de Arbitraje no convierte en cualquiera en tercero legitimado para formular una demanda de amparo. Por ejemplo, los terceros coadyuvantes no podrán formular demandas de amparo, pues, desde un inicio tenían conocimiento que se sometían a una relación jurídica dependiente de otra. De este modo, un eventual laudo que decida sobre la relación principal surtirá efectos sobre la relación dependiente de los terceros. Esto no hará nulo o viciado al laudo, pues no tendría sentido tramitar otro arbitraje incluyendo al tercero con el único propósito de que

EL AMPARO DE TERCEROS CONTRA EL ARBITRAJE. CORRECCIÓN DE ALGUNOS ... “ayude” a una de las partes, ya que, por ser un tercero coadyuvante, no puede invocar derechos propios. El entramado de las relaciones jurídicas es tan nutrido que sería relativamente sencillo encontrar relaciones jurídicas que dependan de la relación que fue objeto del laudo y, por ende, encontrar a potenciales terceros coadyuvantes que –en coordinación con la parte vencida– estén dispuestos a solicitar la revisión de lo decidido alegando para ello su exclusión del arbitraje. Esto haría bastante sencillo eludir la eficacia del laudo al que las partes acordaron someterse. En todo caso, el tercero afectado de modo reflejo tendrá la posibilidad de formular un reclamo, judicial o arbitral, contra su contraparte contratante. El precedente María Julia sí habilita la posibilidad de formular amparos contra arbitraje a los terceros que no son beneficiados de la relación contractual que contiene el convenio arbitral y que, al contrario, pueden ver afectados o eliminados sus derechos de modo directo, y no reflejo, por un laudo.

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Lamentablemente, en su afán de establecer un control judicial limitado de los arbitrajes, el precedente María Julia solo permite que los jueces adviertan la nulidad y envíen la causa al árbitro para que renueve el acto viciado y decida la situación del tercero. En otras palabras, el juez tendría trabas ciertas para resolver la exclusión directa del tercero, pues eso podría ser interpretado como una intromisión sobre el fondo de un asunto que deben definir los árbitros; esto es, como intromisión en la competencia de los árbitros. En tales casos, consideramos que el juez constitucional, una vez que ha advertido que existe un tercero a quien se le ha eliminado uno de sus derechos mediante un arbitraje, ni siquiera debería ordenar la realización de un nuevo arbitraje con la posibilidad de que el afectado ejerza su defensa, sino que debería estar habilitado para que directamente ordene la nulidad del arbitraje actual y futuros, que pudieran dañar los derechos del tercero. En todo caso, la realidad irá adecuando la manera en que se aplica el precedente María Julia y se articula un control constitucional razonable de los arbitrajes.

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