El acceso al matrimonio sin distinción por el sexo de los contrayentes como consecuencia de la igualdad y la libertad de las personas. A propósito del reciente referéndum en Irlanda

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El acceso al matrimonio sin distinción por el sexo de los contrayentes como consecuencia de la igualdad y la libertad de las personas A propósito del reciente referéndum en Irlanda

La autora apoya el acceso igualitario al matrimonio justificando tres premisas: que deriva de la libertad y la igualdad de las personas, que no reconocerlo impacta negativamente el goce y ejercicio de derechos fundamentales, y que regular esta manifestación de derechos no puede someterse a referéndum. Sobre la última, propone una interpretación distinta del artículo 4 de la Constitución.

INTRODUCCIÓN

El pasado 22 de mayo se realizó un referéndum en Irlanda y, entre los asuntos sometidos a consulta ciudadana, estaba una enmienda para insertar la subsección 4 al artículo 41 de la Constitución. El texto propuesto fue: “De acuerdo con la ley, dos personas pueden contraer matrimonio sin distinción por su sexo”.

La enmienda fue aprobada con más del 62 % de votos válidos a favor1, con reacciones tan diversas como posturas existen respecto al matrimonio entre personas del mismo sexo, en Irlanda y en el resto del mundo. El resultado del referéndum fue saludado con entusiasmo por quienes están de acuerdo con que el matrimonio también incluya

* Bachiller en Derecho y abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en género y diversidades sexuales por la Universidad Complutense de Madrid, la UNMSM, la Universidad Nacional Tres de Febrero y la Universidad Nacional La Plata. Miembro de la Red de Asesores Legales en Derechos Humanos LGTB y VIH/Sida y del Equipo Peruano del Grupo de Investigación sobre normativas de diversidad sexual en América Latina del Centro Latinoamericano de Estudios Queer (del Observatorio de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Río Cuarto y del Programa Universitario de Diversidad Sexual de la Universidad Nacional de Rosario). 1 Los resultados fueron publicados oficialmente el 26 de mayo pasado en el Iris Oifigiúil, diario oficial irlandés. Disponible, en inglés y gaélico irlandés, en: .

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RESUMEN

Gabriela J. OPORTO PATRONI*

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a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, luego de las emociones que generó la noticia, cabe hacerse preguntas acerca de los riesgos que conlleva someter a consulta un tema que, además de controvertido, involucra reconocer el acceso igualitario a una institución que, hasta ahora y en gran parte del mundo, está restringida a las parejas de sexo opuesto. En ese sentido, vale preguntarse si, en el Perú, sería constitucionalmente posible reconocer el acceso igualitario al matrimonio y, de ser afirmativa la respuesta, si sería necesario modificar la Constitución o el Código Civil y, además, si podría someterse la propuesta a referéndum. Las respuestas a estas preguntas, así como los argumentos jurídicos que sustentan el apoyo al matrimonio entre personas del mismo sexo, se explicarán justificando las siguientes tres premisas: (1) el acceso igualitario al matrimonio se deriva de la libertad y la igualdad de las personas, (2) la ausencia del reconocimiento del acceso igualitario al matrimonio tiene un impacto negativo para el efectivo goce y ejercicio de derechos fundamentales, y (3) la decisión de reconocer esta forma específica de manifestación de derechos no puede someterse a referéndum. El análisis de estos asuntos se centrará en nuestro ordenamiento, aunque el caso de Irlanda sirve como excusa para ingresar a ellos y también se hará referencia a la situación de las uniones entre personas del mismo sexo en otros países del mundo. Finalmente, no debe perderse de vista que el objetivo central de este trabajo es demostrar que el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucionalmente válido en Perú y que para ello no es necesario modificar la Norma Fundamental.

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I. PRECISIONES CONCEPTUALES GENERALES

Antes de explicar las premisas que justifican la postura que se sostiene, debe hacerse precisiones sobre tres conceptos que se emplearán en el presente trabajo. En primer lugar, se hablará de matrimonio igualitario o de matrimonio entre personas o parejas del mismo sexo, y no de matrimonio homosexual o matrimonio gay. Como se indicó, en este trabajo se parte, entre otras, de la premisa de que todas las personas podemos contraer matrimonio y, como se explicará más adelante, de ello se desprende que el sexo biológico y/o la orientación sexual de los contrayentes es irrelevante. Además, se reconoce que las dos últimas frases (u otras análogas) usualmente son empleadas con intención de denigrar a las personas con orientación sexual distinta a la hegemónica (es decir, la heterosexual). En segundo lugar, en este trabajo se hablará de parejas del mismo sexo. No se hará referencia a la orientación sexual que pudieran tener las personas involucradas pues, como ya se señaló, se considera que este dato es impertinente. Únicamente se hará referencia a la orientación sexual y/o la identidad de género de las personas involucradas cuando resulte estrictamente necesario para una situación particular. Finalmente, en este trabajo la palabra sexo debe ser entendida como sexo biológico y no sexo registral (que es el que aparece en el Documento Nacional de Identidad-DNI). De esta manera, también se puede abarcar el problema de las personas trans2 que desean

Se emplea trans para incluir a las personas transexuales (que son quienes se han sometido a la cirugía de adecuación de sexo) y transgénero (que son quienes aún no se someten a dicho procedimiento quirúrgico).

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a contraer matrimonio, en la medida que en nuestro país no existe una ley de identidad de género3. II. PRIMERA PREMISA: EL ACCESO IGUALITARIO AL MATRIMONIO SE DERIVA DE LA IGUALDAD Y LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS 1. La igualdad como respeto a la diversidad

Actualmente, el concepto de igualdad viene asociado al de diferencia o al de diversidad, y se plantea que la relación entre estos deriva de la evolución del concepto de igualdad desde su formulación liberal, pues ahora existe conciencia acerca de las diferencias entre las personas y que estas tienen un impacto en las relaciones sociales4.

En este trabajo no se realizará un desarrollo extensivo sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad, pero sí es necesario precisar el concepto de igualdad que se maneja, así como las implicancias que este tiene en cuanto a la prohibición de discriminación y a la orientación sexual y la identidad de género como motivos prohibidos.

Desde esta perspectiva, la construcción de la igualdad (formal y material) no parte de la premisa de que todos los individuos estamos igualmente situados, sino que reconoce las diferencias existentes, admite que estas tienen un impacto mensurable en la vida de las personas y que es necesario extender la idea de que el concepto de igualdad lleva implícito el respeto a las diversidades de todo tipo (étnico-racial, religiosa, política, sexual, de género, etc.).

En primer lugar, es necesario recordar que el concepto de igualdad ha evolucionado a lo largo de la historia de la humanidad y ha experimentado manipulaciones atroces, justificadas en un supuesto valor superior: desde la premisa separate but equal (separados pero iguales), que sustentó la segregación racial de iure en Estados Unidos, hasta la peruanísima cláusula de “reserva del derecho de admisión”, empleada para segregar clientela por motivos ocultos pero fáciles de descubrir (origen étnico-racial, principalmente).

En cuanto a la prohibición de discriminación, es claro que esta permite hacer distinciones siempre que exista una justificación razonable para ello5. Además, debe recordarse que la orientación sexual y la identidad de género son motivos prohibidos de discriminación. Como explicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estas categorías están incluidas en la expresión cualquier otra condición social contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que los criterios específicos en

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Por ejemplo, un hombre trans es una persona que tiene sexo biológico y registral femenino, pero se identifica como hombre. Si esta persona pretendiera contraer matrimonio con otra de sexo biológico y registral masculino, no habría problema, pues para el ordenamiento peruano son personas de sexo opuesto. Sin embargo, si pretendiera contraer matrimonio con una persona de sexo biológico y registral femenino, esto resultaría imposible porque para el ordenamiento peruano ambas son personas del mismo sexo. 4 FERRAJOLI, Luigi. “Igualdad y diferencia”. En: CAICEDO TAPIA, Danilo y PORRAS VELASCO, Angélica (editores). Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad. Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, Ecuador, diciembre de 2010. Disponible en: . 5 SSTC Exps. N°s 02974-2010-PA/TC, f. j. 9, 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 19 y 20, 00261-2003-AA/TC, f. j. 3.2, y 00018-2003-PI/TC, f. j. 2.

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virtud de los cuales está prohibido discriminar no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo6.

[L]a decisión de contraer matrimonio es un acto de libertad [que] impone al Estado garantizar que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder por igual a dicha institución.

A partir de lo anterior, se puede afirmar que la igualdad, en tanto respeto a la diversidad (y, en especial, a la diversidad de orientaciones sexuales e identidades de género), nos exige, por un lado, cuestionar los motivos por los cuales las reglas existentes siguen excluyendo a un sector de la ciudadanía del goce de beneficios y derechos otorgados por el Estado y, por otro, plantear soluciones a esta situación de exclusión, si se llegara a la conclusión de que ella es injustificada. 2. El matrimonio y la familia como instituciones culturales

Tanto la familia como el matrimonio son instituciones culturales, pues varían con el tiempo y el espacio. Quienes sostienen que estas son, por el contrario, instituciones naturales, hacen referencia a las naturalezas del varón y la mujer7 y afirman que, por lo tanto, el matrimonio y la conformación de una familia a través de él están restringidos a parejas de sexo opuesto. Sin embargo, más allá de las concepciones personales sobre la naturaleza humana, está la realidad. Y ella nos dice que las formas en que los seres humanos se han unido para conformar familias varían dependiendo del lugar y momento en que se produzcan. En

consecuencia, es innegable que ambas son producto de cada sociedad y tiempo y, por lo tanto, son instituciones culturales. Una consecuencia que se deriva de lo anterior es que resulta posible que el Derecho las regule de formas distintas, pues este también varía con cada sociedad y tiempo.

Una forma simple, pero precisa, de entender las diferencias entre las instituciones naturales y culturales y la relación de estas con el Derecho sería la siguiente: una ley no puede cambiar cómo funciona la gravedad, pero sí un matrimonio y, hasta cierto punto, las relaciones en una familia. Un ejemplo menos abstracto de lo anterior puede encontrarse en el Código Civil (CC) de 1852, que en sus artículos 175 y 176, imponía a la mujer los deberes de obedecer al marido y habitar con él y seguirlo a donde él tenga por conveniente residir. Actualmente, no es un deber de la mujer dentro del matrimonio obedecer ni seguir al marido, sino que la legislación peruana reconoce la igualdad entre los cónyuges (artículo 290 del CC vigente). También hay quienes se oponen al matrimonio igualitario aludiendo a la finalidad reproductiva del matrimonio. Sin embargo, esta no es un argumento fuerte a favor de esa postura en atención a lo siguiente: 1) contraer matrimonio no significa necesariamente procrear; 2) la legislación permite contraer matrimonio

6 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Atala Riffo y niñas v. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, N° 239. Disponible en: . 7 BENETTI, Julio. “El matrimonio: dimensión jurídico-legal”. En: Revista Dikaion. N° 7. Universidad de La Sabana, Chía-Colombia, julio de 1998, pp. 180-190. Disponible en: . BRUGOS VELASCO, Juan Manuel. “¿Es la familia una institución natural?”. En: Cuadernos de Bioética. Vol. XVI, N° 3, Asociación Española de Bioética y Ética Médica, Murcia-España, 2005, pp. 359-374.

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a parejas de sexo opuesto que no desean o que no pueden tener hijos; y 3) hay dos grupos diferenciados de reglas jurídicas, uno para el matrimonio, y otro para el vínculo de filiación. En definitiva, al ser el matrimonio y la familia instituciones culturales, que cambian de acuerdo con la evolución que experimenta cada sociedad, es posible que el Derecho modifique su configuración y determine sus características legales. Ello implica, necesariamente, que deben existir justificaciones razonables para toda exclusión avalada por el ordenamiento. La postura que se plantea en este trabajo es que no existe motivo alguno para mantener fuera del matrimonio a las parejas del mismo sexo. 3. La decisión de conformar una familia a través del matrimonio como un acto de libertad

En primer lugar, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional ha explicado en su jurisprudencia que el derecho a la libertad personal comprende la posibilidad y el ejercicio de realizar todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no riñan con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios8. En segundo lugar, partiendo de una concepción plural de familia y entendiendo tanto a esta como al matrimonio como instituciones culturales, resulta importante reconocer que hay diversas formas de conformar una familia. Algunas no son reguladas por el Estado (como las relaciones entre amigos, por ejemplo) y otras sí son controladas (hasta cierto punto) por este, otorgando beneficios, reconociendo derechos e imponiendo obligaciones a las partes.

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En el caso específico del matrimonio, como institución legal, las personas que deciden casarse lo hacen sabiendo que tienen esa y otras alternativas para establecer una familia. Sin embargo, existe un sector de la ciudadanía que todavía no puede contemplar siquiera la posibilidad de contraer matrimonio, pues el Estado les cierra la posibilidad de ingresar a esta institución sobre la base de una característica peculiar: el sexo biológico de quienes conforman la pareja es el mismo. Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, en la medida en que la decisión de contraer matrimonio es un acto de libertad, se impone al Estado garantizar que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder por igual a dicha institución, por lo que las características individuales de los potenciales contrayentes referidas a su orientación sexual y/o su identidad de género resultan irrelevantes. Esta idea se refuerza cuando observamos que los argumentos que defienden la idea natural de matrimonio ya no tienen sustento en la actualidad. 4. Una interpretación distinta del artículo 4 de la Constitución

Admitir que dos personas del mismo sexo son capaces de contraer matrimonio despierta, en nuestro ordenamiento, la pregunta de si es necesario modificar la Constitución de 1993 para que ello sea efectivamente posible o si basta con modificar la legislación civil que regula la institución. La postura que se sostiene en este trabajo es que no resulta necesaria una modificación constitucional para habilitar el matrimonio igualitario. Como se afirmó líneas arriba, tanto la familia como el matrimonio son instituciones culturales y ello trae como consecuencia que su

STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, f. j. 4.

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configuración legal y sus maneras de conformarse sean diversas y puedan modificarse según los cambios sociales que se produzcan. Afirmar que lo anterior es contrario a lo establecido por la Constitución de 1993, o que para garantizar el acceso igualitario al matrimonio es necesario modificar la Norma Fundamental, es un error, pues el artículo 4 de la Constitución señala que la familia y el matrimonio son institutos naturales y fundamentales de la sociedad9. Es decir, que la conformación de familias a través de la institución del matrimonio es, a la vez, intrínseca y elemental para la sociedad peruana. Una interpretación así, que parte de una lectura integral del artículo 4 de la Constitución, hace evidente que no es necesario modificar la Norma Fundamental para establecer, a través de una modificación legislativa, el acceso igualitario al matrimonio. 5. Estado del reconocimiento del matrimonio igualitario en el mundo

Finalmente, en lo que respecta a esta primera premisa, se considera importante conocer qué ha ocurrido (o está ocurriendo) en los demás países del mundo respecto a las uniones entre personas del mismo sexo en general.

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5.1. África Solo Sudáfrica reconoce el matrimonio igualitario. En el año 2006, luego de la decisión de su Corte Constitucional en el caso Minister of Home Affairs v. Fourie10, el Parlamento aprobó legislación para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. 5.2. Asia Ningún país reconoce el matrimonio igualitario ni las uniones civiles. Sin embargo, en Israel, la Corte Suprema ordenó, en el año 2006, que se reconozca el matrimonio realizado en Canadá de cinco parejas conformadas por ciudadanos de ese país11. Además, las parejas del mismo sexo pueden acceder a los beneficios de la cohabitación no registrada, que hasta 1994 estaban solo disponibles para las parejas de sexo opuesto12 y, luego de una decisión de la Corte Suprema en el año 200513, pueden adoptar a los hijos de sus parejas. 5.3. América El análisis de la situación americana será dividida por subcontinentes, empezando de norte a sur, de forma tal que sea posible consignar toda la información relevante al respecto en forma ordenada y comprensible.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Disponible, en inglés, en: . Disponible, en inglés, en: . Estos incluyen, por ejemplo, los derechos previsionales del compañero superviviente y la posibilidad de que un padre no biológico registre su calidad de guardián del hijo de su pareja. Además, se permite adoptar la nacionalidad a los extranjeros en unión con israelíes de su mismo sexo, la Comisión del Servicio Civil extiende beneficios conyugales y pensiones a parejas de sus empleados gay. La Fiscalía de la Nación (Israeli State Attorney’s Office) trata a las parejas del mismo sexo como esposas(os) bajo las reglas del common law, y las reconoce como unidad para efectos tributarios, patrimoniales y financieros (ello, evidentemente, es distinto a que exista un reconocimiento legal de su situación). Finalmente, debe mencionarse que la ciudad de Tel Aviv reconoce las parejas no casadas, incluyendo a las del mismo sexo, como unidades familiares y les otorga descuentos en servicios municipales. Disponible, en inglés, en: .

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5.3.1. América del Norte

matrimonios realizados legalmente en otros estados. En Canadá, desde julio [N]o es necesario modificar la La Corte concluyó que la de 2005, dos personas del Norma Fundamental para es- Enmienda Catorce (que mismo sexo pueden conreconoce los derechos a traer matrimonio gracias tablecer, a través de una mo- la igual protección de la a la expedición de la Civil dificación legislativa, el acceso ley y al debido proceso) Marriage Act14. En Méxi- igualitario al matrimonio. exige a los estados otorco, una reciente decisión gar licencias de matrimode la Corte Suprema de nio para parejas del misJusticia de la Nación demo sexo y a reconocer los claró inconstitucional los códigos civiles de que se realicen fuera de su territorio. los estados que solo reconocen el matrimonio 5.3.2. Centroamérica entre personas del sexo opuesto15. En América Central, ningún país reconoce En Estados Unidos, a nivel federal, en el el matrimonio igualitario ni tiene legislación caso Windsor v. United States16, la Corsobre las uniones entre personas del mismo te Suprema declaró inconstitucional la Desexo. La posibilidad de legislar sobre estas fense of Marriage Act (más conocida como solo está siendo debatida en Costa Rica, con DOMA), que definía el matrimonio como idas y venidas, a partir de una decisión de la la unión entre un hombre y una mujer para Corte Suprema en la que afirmó que no es una efectos de la legislación federal, pero tamexigencia constitucional reconocer el matribién reafirmó la potestad de los estados de monio igualitario18. regular asuntos domésticos, como definir el 5.3.3. América del Sur matrimonio. Sin embargo, esta situación cambió luego de la decisión de la Corte Suprema en el caso Obergefell v. Hodges17. Aquí, parejas de personas del mismo sexo demandaron a cuatro estados (Ohio, Michigan, Kentucky y Tennessee) por dos asuntos: la negativa a expedir licencias de matrimonio y a reconocer

Solo tres países en Sudamérica reconocen el matrimonio igualitario: Argentina, tras la aprobación de la Ley N° 2661819; Brasil, luego de la decisión del Conselho Nacional de Justiçia que prohíbe a los registradores negarse a inscribir matrimonios entre personas del mismo sexo en todo el territorio de la

14 Disponible, en inglés y francés, en: . 15 Tesis jurisprudencial 43/2015 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Disponible en: . 16 Disponible, en inglés, en: . 17 La grabación de la audiencia, con transcripción, está en: . La decisión está disponible en: . 18 La decisión fue adoptada por cinco votos contra dos y está disponible en: . 19 Publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 22 de julio de 2010. Texto disponible en: .

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nación20; y Uruguay, luego de que se aprobó la Ley N° 19075 en el año 201321. Los países de América del Sur que reconocen legalmente las uniones entre personas del mismo sexo son Chile22 y Ecuador23. Además, en este último solo sería posible el matrimonio igualitario y la adopción por parejas del mismo sexo si se modifican los artículos 67 y 68 de su Constitución. El caso de Colombia es peculiar, pues aunque no hay una ley que expresamente reconozca la posibilidad de que dos personas del mismo sexo, gracias a las decisiones de la Corte Constitucional24, estas han podido acceder a los beneficios de las uniones de hecho, que la Constitución colombiana equipara al matrimonio. Los países de Sudamérica que no tienen ningún tipo de regulación para las uniones entre personas del mismo sexo son: Bolivia, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam y Venezuela. 5.4. Europa El matrimonio igualitario es reconocido en todo el territorio de los siguientes países, en orden cronológico: Holanda, Bélgica, España, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Dinamarca, Francia, Reino Unido (excepto Irlanda del Norte), Luxemburgo, Finlandia, Eslovenia e Irlanda. En dos casos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha pronunciado

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sobre las uniones entre personas del mismo sexo. Uno de los casos concierne a Grecia, cuya ley de matrimonio civil no especifica que los cónyuges deben ser de sexo opuesto (aunque es aceptado que debe ser así), pero el TEDH se pronunció sobre la ley que regula las uniones civiles, que están restringidas a parejas del sexo opuesto. Esta medida fue cuestionada por varios ciudadanos griegos ante dicho tribunal, que en su decisión en el caso Vallianatos and others v. Greece25 decidió que se había vulnerado el derecho a la igualdad en relación con el derecho a formar una familia y que las razones expuestas por Grecia para excluir a las parejas del mismo sexo no fueron convincentes. En el recordado caso Schalk and Kopf v. Austria26, el TEDH explicó que el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que establece que el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia debe ser garantizado de acuerdo con las leyes nacionales que gobiernan el ejercicio de estos derechos) no impone a los estados de la Unión Europea la obligación de reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. Además, en el resto de países de Europa se reconoce las uniones entre personas del mismo sexo con ciertas variaciones. Así, en República Checa, desde marzo de 2006, se reconoce legalmente las uniones entre personas del

En: . Disponible en: . En: . Tras la aprobación de la Constitución por referéndum en 2008, las uniones entre personas del mismo sexo son constitucionales. Un reciente acuerdo entre el Poder Ejecutivo y el Registro Civil de ese país hace posible inscribir la unión de hecho como un estado civil más. 24 Para un análisis detallado de estas decisiones, se recomienda revisar CEBALLOS RUÍZ, Paula Andrea et ál. “El reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo: el camino hacia un concepto de familia pluralista”. En: Estudios Socio-Jurídicos. Volumen 14, N° 2, Universidad del Rosario, Bogotá-Colombia, julio-diciembre, 2012, pp. 207-239. Disponible en: . 25 Decisión disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/webservices/content/pdf/001-128294?TID=eqkmvnfxfg>. 26 Disponible en: .

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mismo sexo, otorgando a las parejas inscritas derechos hereditarios y de acceso a la seguridad social, como las parejas casadas, pero no permite la adopción. En Alemania es posible el registro de parejas del mismo sexo (eingetragene lebenspartnerschaft) desde el 2001, y otorga casi todos los derechos y obligaciones del matrimonio e incluye la adopción. El Tribunal Constitucional Federal ha emitido varias decisiones a favor de la igualdad para las parejas del mismo sexo, y ha requerido que se modifiquen las leyes. En Hungría, la cohabitación no registrada se reconoce desde 1996 y se aplica a cualquier pareja viviendo junta en una relación económica y sexual (un matrimonio, según el common law), e incluye a las parejas del mismo sexo. En abril de 2009, el Parlamento aprobó una ley que permite el registro de estas uniones entre personas del mismo sexo, pero no a las parejas de sexo opuesto, y excluye la posibilidad de adopción conjunta o de la descendencia de la pareja. En Suiza, las uniones entre personas del mismo sexo se reconocen desde enero de 2007, cuando la Registered Partnership Act27 cobró vigencia. En este país, además, es permitida la adopción. En diciembre de 2005, el Parlamento de Letonia aprobó una enmienda constitucional definiendo el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer. Por su parte, el Parlamento de Malta votó a favor de equiparar las uniones civiles con el matrimonio en todo excepto el nombre, en abril de 2014. En Italia no hay un reconocimiento a nivel nacional, pero varias regiones tienen un registro de las uniones entre personas del mismo sexo.

5.5. Oceanía En Australia, desde agosto de 2004 y a nivel federal, está definido el matrimonio como la unión voluntaria entre un hombre y una mujer con exclusión de los demás, con la aprobación de la Marriage Act of 200428, que además excluye la posibilidad de reconocer uniones entre personas del mismo sexo como matrimonio. Sin embargo, los estados de New South Wales, Queensland, Tasmania y Victoria, así como el territorio del Australian Capital Territory, reconocen la unión civil o registran las uniones de todas las parejas. Gobiernos locales como Sydney, Melbourne y Yarra tienen un registro simbólico de las uniones (que no concede ningún derecho legal). No obstante, todos los Estados y el Gobierno federal australiano reconocen a las parejas del mismo sexo como parejas de hecho y les conceden muchos de los derechos de las parejas casadas. En Nueva Zelanda, desde la Marriage Amendment Bill del año 201329, se reconoce el matrimonio igualitario. Ningún otro país de Oceanía reconoce uniones civiles ni el matrimonio entre personas del mismo sexo. III. SEGUNDA PREMISA: NO RECONOCER EL ACCESO IGUALITARIO AL MATRIMONIO ES NEGATIVO PARA EL GOCE DE LA IGUALDAD Y EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD

En la medida en que los derechos fundamentales de la persona (como la igualdad y la libertad) se consideran intrínsecos, su reconocimiento adquiere inmediatamente un carácter declarativo y no puede ser, en ningún

27 En: . 28 Disponible en: . 29 Texto disponible en: .

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caso, constitutivo30. Entonces, por ejemplo, incluso si la Constitución de 1993 no reconociera el derecho a la igualdad entre las personas, ello no significaría estas dejan de ser iguales y que establecer un trato diferenciado debe, necesariamente, contar con una justificación objetiva y razonable.

[No] reconoc[er] el acceso igualitario al matrimonio, a pesar de su sustento directo en derechos fundamentales … como la libertad y la igualdad, tiene un impacto negativo en la situación concreta de las personas.

Sin embargo, cuando se trata de manifestaciones de derechos fundamentales, o del acceso a instituciones legales, el reconocimiento en instrumentos normativos es necesario para identificar las situaciones prácticas en las que determinadas reglas jurídicas se aplican. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento no están prohibidas las relaciones emocionales y/o sexuales entre personas del mismo sexo; sin embargo, si una pareja conformada por dos personas del mismo sexo desea constituir una familia a través del matrimonio, no obtendrá el reconocimiento del Estado que es necesario para acceder a los beneficios y derechos de configuración legal que se derivan de este, en la medida en que no se les permite casarse, pese a que, como se ha explicado en este trabajo, la decisión de contraer matrimonio es un acto de libertad y que todas las personas deberían tener la posibilidad de tomarla, sin distinciones por la orientación sexual y/o la identidad de género de los contrayentes.

Entonces, es evidente que la falta de reconocimiento del acceso igualitario al matrimonio, a pesar de su sustento directo en derechos fundamentales para la persona y el Estado como la libertad y la igualdad, tiene un impacto negativo en la situación concreta de las personas a quienes se les niega la posibilidad de contraer matrimonio.

IV. TERCERA PREMISA: LA DECISIÓN DE RECONOCER EL MATRIMONIO IGUALITARIO NO PUEDE SOMETERSE A REFERÉNDUM 1. Precisión conceptual específica

En este apartado cabe hacer precisiones conceptuales específicas respecto a los conceptos de mayoría y minoría. Evidentemente, estos términos aluden a cantidades y, en el contexto específico de este trabajo, a la cantidad de personas que sienten atracción física y/o emocional hacia personas del sexo opuesto o del mismo sexo, respectivamente. Sin embargo, debe recordarse que no siempre aquel sector de la ciudadanía que ve recortados sus derechos y que se ve obligada a luchar por el reconocimiento de estos es minoritario en términos estrictamente cuantitativos. Así, por ejemplo, el censo de Sudáfrica en 1960 determinó, sobre la base de los

30 Para mayores referencias sobre la diferencia entre el carácter constitutivo o declarativo del reconocimiento de derechos fundamentales, revisar CARPIZO, Jorge. “Los derechos humanos. Naturaleza, denominación y características”. En: Cuestiones constitucionales. Revista mexicana de Derecho Constitucional. N° 25, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre de 2011, pp. 3-29. Disponible en: .

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criterios establecidos en la legislación del apartheid, que el 19.3 % de la población era blanca, mientras que el restante 80.7 % era negra (68.3 %), de color (9.4 %) y asiática (3.0 %)31. Y, sin embargo, quienes poseían la riqueza y ejercían el control político de la nación personas blancas. En consecuencia, los términos mayoría y minoría no deben ser entendidos únicamente en su sentido cuantitativo, sino que, para efectos de este trabajo y de un debate conectado con la realidad, también debe comprenderse estos términos en un sentido cualitativo. Entonces, son criterios para identificar quiénes son mayoría y quiénes no, además de la cantidad de personas que reúne cada grupo, la capacidad de estos para establecer reglas (jurídicas o morales) en función de si detentan poder (político, social, económico, religioso o de otra índole) o no en su sociedad. Definitivamente, aquí no se afirma que en el Perú (o el mundo) sean más quienes sienten atracción física y/o sexual hacia personas del mismo sexo. Lo que se postula es que, además de ser una población minoritaria en términos cuantitativos, este sector de la ciudadanía no detenta poder político, social ni económico, ni de ningún otro tipo, en una medida tal que le permita modificar las reglas existentes, en el Derecho y la sociedad, para que se reconozca sus derechos o se acepte socialmente su unión en matrimonio. 2. ¿Qué límites existen a lo que se puede someter a referéndum?

La Constitución de 1993 reconoce, como un derecho de todas las personas, la participación individual o asociada en la vida política, social, económica y cultural de la Nación, y señala que la ciudadanía tiene el derecho de

referéndum, entre otros, conforme a ley (artículo 2, inciso 17, y artículo 31). Sin embargo, la propia Norma Fundamental establece como uno de los límites a la consulta ciudadana “la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona” (artículo 32). 3. El reconocimiento del matrimonio igualitario no puede someterse a referéndum

En función de lo señalado líneas arriba, podría esgrimirse que, en tanto no existe un derecho fundamental a contraer matrimonio, una propuesta para modificar el Código Civil vigente y que se reconozca el matrimonio igualitario sí podría ser sometido a referéndum. Sin embargo, se considera que este razonamiento es errado. Por una parte, y como se ha explicado en este trabajo, es cierto que no existe un derecho fundamental a contraer matrimonio, pero es innegable que el acceso igualitario a esta institución se deriva de reconocer la libertad y la igualdad de las personas. Por otra, es importante leer el artículo 32 de la Constitución y comprender su sentido integral: este no señala que solo los derechos fundamentales de la persona están excluidos del referéndum, sino que está constitucionalmente prohibido someter a consulta ciudadana todo aquello que involucre su disminución o supresión. Se considera que una cláusula así también incluye el reconocimiento del matrimonio igualitario, en la medida en que el acceso a este es una consecuencia directa de reconocer la igualdad y la libertad de las personas, que garantiza a toda la ciudadanía ingresar a una institución legal sin distinción alguna y le permite ejercer su libertad (específicamente, tomar o no la decisión de constituir una familia a través del matrimonio).

31 MACMILLAN & S. H. STEINBERG. The Statesman’s Year-Book, 1967-1968. Décimo cuarta edición anual, Saint Martin’s Press, New York, 1967, pp. 1405-1424. EUROPA PUBLICATIONS. The Europa Year Book 1969, Volume II: Africa, The Americas, Asia, Australasia. Londres, 1969, p. 1286.

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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Además, es necesario tener en cuenta lo siguiente respecto al matrimonio: en cuanto institución legal, no puede admitir tratos diferenciados injustificados a determinado sector de la ciudadanía (y aquí se considera que el sexo de los contrayentes, su orientación sexual y/o su identidad de género, no son criterios válidos para establecer el trato diferente actualmente presente en nuestro ordenamiento); y, en cuanto institución cultural, ha sufrido innumerables cambios a lo largo de la historia de las sociedades, por lo que es posible modificar su configuración legal para adaptarlo a las nuevas realidades. CONCLUSIÓN

En nuestro país, la negativa a reconocer como familias a las uniones formadas por personas del mismo sexo (con el archivamiento definitivo del proyecto de ley sobre unión civil) no es la decisión más grave tomada por el Estado peruano contra las minorías sexuales. Entre lo peor, puede considerarse la exclusión de este sector de la ciudadanía del Plan Nacional

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de Derechos Humanos, el rechazo a aprobar una ley de crímenes de odio (o de incorporar una cláusula similar en el Proyecto del Código Penal), o el hecho de que no existe una oficina ni dirección que se encargue de recoger datos estadísticos precisos sobre la situación de las minorías sexuales en nuestro país. Sin embargo, y pese a que no está vinculado con necesidades tan básicas como acceso a servicios sanitarios y educativos, por ejemplo, la lucha por el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo ha servido para hacer visible una realidad: no todas las personas son heterosexuales y cisgénero (es decir, que se identifican con el género asignado en función de su sexo biológico), y las personas con orientación sexual y/o identidad de género diversa tienen derechos que deben ser reconocidos. Aunque esto, idealmente, debería suceder más temprano que tarde, lo cierto es que la historia de la humanidad nos ha enseñado que alcanzar la libertad y la igualdad plenas es una lucha constante.

Parentalidad trans, ¿un varón embarazado es mamá o papá?

Paula E. SIVERINO BAVIO*

Recientemente la noticia de un varón trans que dio a luz en Arequipa causó impacto en los medios. Si bien singular y poco frecuente no es un caso original, en Estados Unidos, Thomas Beatie1, un varón trans, ha dado a luz ya a tres niños, la primera de ellos en el año 2008; en el 2013 se hizo público un caso similar en Alemania y fue noticia en el 2014 el haberle otorgado una asignación por hijo a otro varón trans en Argentina. El embarazo de un varón trans2 es posiblemente una de las prácticas más disruptivas y rebeldes que se puedan imaginar, ya que la maternidad –y particularmente la gestación– ha sido siempre un espacio femenino sacramental, la línea de hierro que ha separado a varones de mujeres, aun cuando muchas mujeres no puedan o no quieran gestar. Más aún, las mujeres han sido definidas –y así también delimitadas y limitadas– desde esta capacidad asombrosa de no solo poder generar sino además albergar y coproducir el proceso de desarrollo

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de un nuevo ser vivo en el interior de sus cuerpos. Pese a décadas de reflexión feminista, mujer-madre ha sido un binomio difícil de separar, con todos los perjuicios y prejuicios que ello también acarrea (los argumentos vertidos en la discusión sobre el aborto por violación son un buen ejemplo de ello). Esta calidad definitoria de las hembras (al menos en los mamíferos) parece saltar por los aires ante la pretensión de un varón de “quedarse con lo mejor de dos mundos”: ser reconocido legalmente como varón y, conservando sus órganos reproductivos, embarazarse y dar a luz. Tal conducta rompe además con la “aceptable” hegemonía de un discurso trans de ser “una mujer encerrada en el cuerpo de un varón” o viceversa, interpretando el derecho a la identidad autopercibida y la modificación de la identidad legal como un “pedido” de ajustarse al orden binario heteronormativo imperante. El embarazo trans quiebra esta suerte de silencioso pacto de no transgresión del orden

Abogada y candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires; docente en grado y postgrado de Bioética Jurídica, investigadora y consultora en Derechos Humanos, ética y nuevas tecnologías. “Thomas Beatie revela en televisión que su mujer lo inseminó artificialmente en casa”. El País, 4 de abril de 2008, disponible en: . Un varón trans es aquel individuo cuya identificación legal y conformación anatómica es originalmente femenina y su identidad autopercibida es masculina.

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binario3 heteronormativo y se antoja inaceptable. La pregunta si un varón que da a luz es madre o padre grafica lo irresoluble del asunto.

El embarazo trans quiebra esta suerte de silencioso pacto de no transgresión del orden binario heteronormativo y se antoja inaceptable. La pregunta si un varón que a da luz es madre o padre grafica lo irresoluble del asunto.

Irresoluble o irrelevante, dependiendo del marco conceptual y eventualmente normativo en el que nos situemos. En Alemania, el joven –en pareja y con un embarazo logrado mediante fecundación in vitro– dio a luz en su casa con ayuda de una matrona para evitar que de nacer en un hospital quedara registrado como “madre” de la criatura4. En Argentina, Alexis Taboada, varón trans y legalmente casado con Karen, una mujer trans, dio a luz a una niña en diciembre de 2013. Ambos conservaron sus órganos reproductores y fueron legalmente reconocidos en su género autopercibido. Debido a las leyes de matrimonio igualitario y de identidad de género en Argentina se habla de “contrayentes” y “progenitores”, sin necesidad de distinguir entre “padre” y “madre”, debate dado en su momento al aprobar el matrimonio igualitario. En febrero del 2015 el Organismo a cargo de la Seguridad Social (ANSES) otorgó a un varón trans embarazado una Asignación por Embarazo Para la Protección Social5; ello requirió que la ANSES adaptara su sistema informático a los

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derechos otorgados por la ley de identidad de género para poder registrar a varones trans que cursen embarazos.

Las tecnologías médicas han sido las primeras en romper las definiciones de “madre” y “padre”, si bien el adagio mater semper certa est (y el padre se deduce o intuye) es tan antiguo como el andar a pie. Y hablando de las épocas del andar a pie, cierto es que en tiempos preagrícolas las hembras cuidaban a los retoños en comunidad sin que tuviera relevancia quién había coengendrado ese niño, como aún sucede en algunas comunidades no occidentales. Llegaría el siglo XX y la sexualidad se desligó (y legitimó) fuera del matrimonio, la píldora anticonceptiva divorció la sexualidad de la reproducción y la reproducción asistida rompe con la ligazón genética “inevitable” al distinguir progenitores y gestantes de “padres/madres” e introduciendo el concepto de voluntad procreacional por sobre el legado genético o el proceso biológico de la gestación. La parentalidad trans lleva las cosas un paso más allá al separar ya no solo “gestación” de maternidad o “carga genética” de maternidad /paternidad sino, flexibilizados los géneros, separa “gestación” de

“Primer hombre embarazado dio a luz en Argentina”. Peru21, 19 de diciembre del 2013, disponible en: . “Un transexual da a luz a su primera hijo en Alemania”. Noticias 24, 18 de septiembre de 2013, disponible en: . “La Anses otorgó asignación por embarazo a varón trans embarazado”. La Nación, 15 de febrero de 2015, disponible en: .

maternidad y “paternidad” del inseminar una hembra. El reconocimiento de las sexualidades e identidades diversas viene de la mano del reconocer los derechos humanos de los que todos, por el solo hecho de ser seres humanos, somos titulares. El derecho a la integridad corporal y a formar una familia son partes de esos derechos. Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en YY vs. Turquía6 que es incompatible con la Convención Europea de Derechos Humanos la obligación, establecida por algunas leyes europeas, de esterilizar a las personas trans que soliciten el cambio de su identidad legal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en Atala Riffo y Niñas vs Chile7 declaró a fines de 2012 que orientación sexual e identidad de género son condiciones protegidas por la Convención Americana de Derechos Humanos. ¿Qué significa ser padre y madre hoy, mujer y varón? ¿Qué hay de las millones de madres que son padres y madres a la vez; y de los padres que crían a sus hijos en soledad? ¿Qué valor debe seguir dándosele a lo biológico? Si fuéramos conciencia (alma) encarnada, algo más que esta carne que nos limita y delimita en un plano denso que es solo uno de los tantos planos que nos rodean, como ha probado la física cuántica, esta conciencia que transita mi cuerpo, el cual funciona como orquesta exquisita dirigida por la inteligencia

universal –no como una máquina perfecta, visión muy anterior al siglo XX–, ¿qué tan relevante es este cuerpo? ¿Lo suficiente para anular el alma? Empezar a ver el mundo desde la compasión y el respeto implica también actualizar nuestros conocimientos sobre la ciencia actual, porque en el imaginario colectivo la gran mayoría de los sujetos tiene una visión del mundo del siglo XIX, que paradójicamente fue maravilloso y pleno de descubrimientos, pero que avanzó a pasos agigantados. La percepción actual del mundo que nos rodea y atraviesa es muy, pero muy diferente a la que aprendieron nuestros abuelos y padres. Los derechos humanos necesitan también ser leídos en un contexto del conocimiento del mundo que se va expandiendo día a día, a sabiendas que falta mucho, muchísimo, por comprender. Preguntarse si un varón trans es mamá o papá es anticuado y estrecho. Es un progenitor, mamá, papá, ambos o ninguno. Es un ser capaz de dar y recibir amor. Muchas mujeres y varones definidos tras las ciertas y cómodas fronteras de la heterosexualidad más militante son incapaces de ello, pruebas al canto, basta leer cuántos niños y niñas mueren abusados y asesinados a manos de sus padres y madres, padrastros y cuidadoras. Engendrar es uno de sus milagros de la naturaleza, un misterio. Y a los milagros y misterios se los vive. ¿Quién querría hacerles una autopsia? 

6 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Affaire YY vs. Turquie, sentencia del 10 de marzo de 2015. Disponible en: . 7 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 21 de noviembre del 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en: .

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