El aborto: filosofía y legislación

“La comprensión, sin embargo, no significa negar la atrocidad, o explicar fenómenos por analogías y generalidades tales que ya no sientan ni el impacto de la realidad ni el choque de la experiencia”. Hannah Arendt

  I. Introducción  Al  abordar  un  tema  polémico,   controvertido,  cabe  esperar  reacciones  de  todo  tipo  en  los  posibles  lectores.  Pues bien,  el mérito  de  este tipo de estudio es profundizar en un tema del modo más metódico  posible,  tratando  de  no  tener  en   cuenta  posibles  prejuicios  que  puedan  condicionar  de  antemano  la  opinión  de  este  trabajo.  Lo  propio   es  empezar  por  el  principio.   Dentro  de  la  definición  de  aborto,  encontramos  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  (IVE),  llama  la atención la terminología  que se   utiliza  para  englobar  un  acto  que  tiene  como objetivo “la  causación activa  de la  muerte de  un  hijo”.1   Siguiendo esta línea  de pensamiento, un homicidio debería definirse como interrupción voluntaria de la  vida no deseada  (IVVND).  En todo caso, para este  estudio,  dentro de todos  los supuestos que engloba  el aborto, nos interesa con especial atención la IVE.  Como es natural, para  llegar  a una conclusión lo más objetiva e imparcial posible hay que recurrir a  las  reflexiones  tanto  a  favor  como  en  contra,  ¿de  qué  serviría  saber  la  mitad  de  la  historia  de  algo?  Es  evidente que  tampoco podemos esperar que un bando nos dé una  visión plena del opuesto ya que  tiende  a  estar  condicionada,  al   menos  seguro  que  no  nos  informará  igual  de  bien  que  el  que  opina  de  esa  manera.  Judith  Jarvis  Thomson,  es  cierto,  parte  de  los  argumentos pro vida, no obstante,  es más que  notable  que  la terminología  que utiliza  parece estar escogida  para desacreditarlos, empezando por esa  mezcla  de  lenguaje  conciliador, comprensivo y finalmente incisivo  y mordaz.  Sin  duda un argumento  construido con brillantez y que será analizado en el trabajo con minuciosidad.  Entender  nuestra  particular  mesa  redonda  como  una  lucha   de  fuerzas  antagonistas  e  irreconciliables  sería  un  error.  Hablamos  de  dos  posturas  que  persiguen  ideales  nobles,  dos  formas  de ver  el mundo  limpias,  responsables  y cariñosas. Sin embargo, durante ese camino de  entrega  a los demás y  defensa  de  los  derechos,  como  en  muchas  otras  cuestiones,  dos  puntos  de  vista  se  cruzaron  expresando  realidades  distintas.  Sería  absurdo  iniciar  un  diálogo  con  garras  y  dientes,  cerrando  de  par  en  par  nuestra  mente y corazón, ¿para qué? Como decía Edmund Burke, “para que el mal2  triunfe, basta que el  hombre  de  bien  no  haga  nada”,  ¿qué  sentido  tiene  entonces  que  los  hombres  y  mujeres  de  bien  se  escindan  debido  a  una  discrepancia?  Por  esta  razón  consideramos  que  es  importante  optar  por  un  estudio lo más ecléctico y respetuoso posible.  El  debate  al  que  nos  enfrentamos  suscita  dos  cuestiones  principales.  En  primer  lugar,  a   la  hora  de  regular  jurídicamente la interrupción voluntaria del  embarazo, ¿qué derechos se deben tener presentes?  Y,  seguidamente,  partiendo  del  marco  internacional   de  protección  de  los  derechos  humanos  y  la 

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Sánchez Silva, Jesús­María. “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae”,  Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm 09­01. Pp. 01:17.  2  Entiéndase “mal” en este caso como injusticia. 

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normativa  estatal  en  esta  materia,  ¿cuáles  son  las  obligaciones  de  los  poderes  públicos  respecto a  la  interrupción voluntaria, informada y segura del embarazo?   Inevitablemente surgen más preguntas como  ¿es el  feto un ser humano? En resumen, el trabajo gira en  torno  al  polémico  debate  de  si  se  debe  defender  la  vida   del  feto  o,  al  contrario,  por  una  serie  de  circunstancias,  acabar  con  ella.  Por  supuesto,  todo  sobre la base de la correspondiente  jurisprudencia  tanto  internacional  como  estatal.  Es importante destacar la necesidad de un enfoque  interdisciplinario  para  ciertas  cuestiones  a  las que  se tratarán de arrojar luz. Por lo  tanto, la antropología,  la  historia, la  filosofía,  la  biología  celular,  la  genética  y  la  embriología  serán   las  principales  ciencias  que  deberán  acompañar a  los que emprenden  este viaje.  De este modo se buscará un razonamiento lógico sobre una  base científica. El debate está abierto y la polémica servida.    II.  La humanidad del feto  Este punto es  imprescindible a  la hora de valorar los supuestos derechos  del feto. Cabe destacar que  en  este  primer  apartado  se  tratará  de  buscar  una  respuesta   al  margen  de  la  jurisprudencia,  es  decir,  someteremos a estudio la tesis principal que sustenta a la  IVE. Debido  a la falta de espacio tan sólo se  tratarán los  argumentos  y supuestos con más peso  a día  de hoy. Un clásico de la biblioteca pro­choice  es  el  de  la  filósofa  Judith  Jarvis  Thomson,  quien   empieza  su  apología  del  aborto  destacando  dónde  descansan  los  pilares  del  discurso  pro­life,  es en la premisa  de  que el feto  es un ser  humano desde el  momento  de  la concepción, donde  se alza el argumento de la continuidad.  Un argumento sencillo (no  confundir  con simple) que expresa  una realidad  biológica:  desde  el  momento de la concepción, el feto  está  dotado de  todos los  elementos biológicos que lo constituyen como ser humano, además, empieza a  desarrollarse  de forma ininterrumpida.  Entonces,  ¿dónde  se puede poner el límite a  la  vida? Thomson  considera  que  es  un  razonamiento  carente   de  toda   lógica,  de  la  misma  manera  una  bellota   también  posee todos esos  elementos  para ser roble y no por eso decimos que lo sea, por lo que, subraya, es falta  de sentido crítico. Por otro lado, indica:   “Sin  embargo,  me  inclino  a  estar  de  acuerdo  con  que  la  perspectiva  de  trazar  una  línea  en  el  desarrollo  del  feto  es  bastante turbia.  Me  inclino a creer también que probablemente estamos de acuerdo  en que  el feto se ha  convertido en un ser humano antes del nacimiento”.3 

Lo  que  nos  lleva  a  pensar,  en  el  caso  de  la  bellota  ¿dónde  ponemos  el  límite?  Buscar  una  analogía  biológica en el mundo vegetal conlleva cierto riesgo, nos encontramos con que una bellota puede seguir  siendo bellota años  y años  hasta  que sea plantada o  se pudra. El argumento  de  la  continuidad no sería  válido  en  su  caso.  Por  el  contrario,  en  el  feto  ocurre  algo  bien  distinto,  desde  el  momento  de  la  concepción  el desarrollo es constante.4  Al margen del argumento de la continuidad podemos acudir a  la  distinción aristotélica entre sustancia y  accidente. La sustancia constituye  el sustrato básico de algo, la  esencia de un ente. Los  accidentes, en cambio, son aquellas determinaciones de la sustancia que pueden  cambiar.  Podemos  considerar   entonces  que  la  sustancia  de  un  roble  es  su  código  genético,  el  resto  (ramas,  corteza,  hojas,  etc.)  no  son  más  que  accidentes.  Por  lo  tanto,  ¿se   puede  considerar  que  una  3

 Johnson, Judith J. “Una defensa del aborto” en John Finnis (1983): Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofía  moral, Cátedra, Madrid. Pp. 10.  4  Es cierto que el cigoto puede detener su desarrollo si es congelado, mediante un proceso artificial. 

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bellota tiene los  mismos accidentes que  un  roble? Por supuesto que no,  pero los accidentes no definen  al  roble,  en  cambio,  ¿se  puede  afirmar  que  tienen  el  mismo   código  genético?  En  efecto,  porque   en  esencia  son  la  misma  cosa.  Nos  dirigimos  a   ellas  con  nombres  distintos,  de  la  misma  forma  que  utilizamos  los términos  anciano y niño para referirnos a personas en diferentes estados de la vida, y eso  no  significa  que  uno  de  los  dos  no  sea  un  ser  humano.  Por  lo   tanto   es  verdad  que  una  bellota  técnicamente no es un roble  ni al revés,  no  obstante, en  esencia  son la misma cosa. Es decir, un adulto  no es un feto, ni un feto un adulto, sin embargo, los dos son esencialmente la misma cosa.  De  todas  formas,  no  es  el  único  argumento  que  trataremos  a  favor  de  la  IVE  y  de  la  carencia  de  derechos  fundamentales  del  nasciturus  en  determinados  supuestos.  David  Boonin,  en  su  libro,  A  defense of abortion  (Cambridge University  press, 2002), expone de forma muy lúcida las razones para  negar  la existencia de  un  ser humano en  el vientre materno, al menos durante las primeras semanas. El  texto está  construido partiendo  del razonamiento reflective equilibrium.5  Boonin establece la dicotomía  feto/ser humano mediante esta reflexión:  “a.  Organized  cortical  brain  activity   must  be  present  in  order  for  a  being  to  be  capable  of  conscious  experience,  b. Prior to having a conscious experience, a being has no desires,  c.  Desires  (as  understood  in  Boonin’s  taxonomy;  see  below) are necessary in  order for a being to have a right  to life,  d. The fetus acquires organized cortical brain activity between 25 and 32 weeks gestation,  e. Therefore, the fetus has no right life prior to organized cortical brain activity”.6 

No  se  aleja  de  la afirmación de  otros  filósofos contemporáneos “that rights  depend on desires”.7  Esta  premisa  nos  lleva  a pensar  en  aquellos  pacientes  que se  encuentran en estado de inconsciencia, muerte  clínica  o  en  los  discapacitados  cerebrales  que  en  caso  de  ser   capaces  de  desear  no  suelen  formular  deseos  muy  elaborados.  Es  decir,  si  se  afirma que  uno es  más poseedor de derechos en  la medida  en  que  tiene  más  capacidad  de  predicarlos,  inevitablemente,  caemos  en  una  jerarquía  de  grados  de  dignidad.  En  la  cúspide  de  la   pirámide  aquel  que  tenga  una  gran  capacidad  de  deseo,  que  sepa usar  razonamientos  complejos  para  formularlos,  deseos  inteligentes,  seguidamente  la  mayor  parte  de  la  población,  que  es  consciente  de   su  humanidad   y  goza  de  la  voluntad de querer  y desear, por último,  aquellos que no deben ser partícipes de los derechos: discapacitados, nasciturus, inconscientes, etc.    Se  hace  evidente  que  graduar  el porcentaje de “humanidad” de  un  sujeto conllevaría a  la  creación de  una  sociedad  distópica.  Lo  cierto  es  que  entre las 25 y 32 semanas se  acaba de desarrollar la corteza  cerebral  del  feto  y  tiene  la  capacidad  de   desear  aunque  no  sea  consciente.  Por  lo  tanto  no  es  la 

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 Es un razonamiento formulado por John Rawls, en palabras de Juan José Botero: consiste en confrontar las  implicaciones prácticas de los principios generales que se proponen de nuestros juicios morales. Si en el curso de estas  confrontaciones se da un conflicto entre alguna implicación, en alguna circunstancia, real o hipotética, de alguno de  esos principios generales, y uno de aquellos juicios morales firmes a los cuales uno no estaría dispuesto a renunciar, lo  que se impone es revisar a fondo o rechazar el principio.   6  Beckwith, Francis. “Defending Abortion Philosophically: A Review of David Boonin’s A Defense of Abortion”,  Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 31, No. 02, February 2006. Pp. 185.  7  Idem. 

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conciencia  lo  que  debe  condicionar  la  humanidad  del  sujeto,  con  esta  premisa,  Boonin  formula  la  dicotomía de deseo dispositional/ocurrent:  “A  desire  of  yours  is  occurrent  if  it  is  one  you  are conspicuously entertaining, such as your desire to read the  rest  of  this  sentence.  On  other  hand,  a  desire  of  yours  is  dispositional  if  it  is  a  desire  that  you  do  have  right  now even if you are not thinking about at just this moment”.8 

De  este  modo  eliminamos  de  la  jerarquía  antes  nombrada  a  las  personas  inconscientes  que  en  plena  lucidez  sean  capaces  de  desear.9   Sin  embargo,  no  soluciona   el  problema  de  los  discapacitados,  de  aquellos  que  no  son  capaces  de  pronunciar  su  deseo  (ni  de  desear)  a   formar  parte  del sistema legal.   Pues, parece  evidente que sean  otros quienes formulen este deseo por ellos, de la misma manera ocurre  con el nasciturus desde la concepción hasta que nace.  Por  otro  lado,  la  STC  53/1985,  en  su  interpretación  de  la  Constitución,  realiza una calificación muy  particular del nasciturus, lo considera como un bien jurídico protegido:  “Un  mero  bien  es,  sin  embargo,  objeto  de  administración  y  la  ponderación  que  es  inherente  a  la  referida  administración  resulta  incompatible  con  la  atribución al  no­nacido de un auténtico derecho a la vida, como es   propio de las personas”.10 

El  penalista  Jesús  M.  Silva,  entiende  que  la  única  forma  en  la  que  se  puede   llevar  acabo  la  despenalización  del  aborto  es  con  la  despersonalización   de  la   persona.  Resulta  natural   que  si  se  ponderan los  derechos entre un bien  jurídico y una persona sea esta última quien predomine. Este tema  será desarrollado con más énfasis en el segundo apartado.  Volviendo otra vez a si el nasciturus es o no un ser humano:    “El  umbral  de  la  viabilidad  fetal  se  sitúa,  en consenso general avanzado por la comunidad científica  y basado  en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación”.11 

En contraposición a esta afirmación podemos encontrar el  “Manifiesto de Madrid”, que surgió en 2009,  justo  antes  de  que  se  promulgara  la  actual  ley,  dicho  manifiesto  dice  “que  existe  sobrada  evidencia  científica  de  que  la  vida  empieza  en  el  momento  de  la fecundación”.12 Se hace alusión  a la Biología   celular, a  la Embriología y  a la Genética. Acaban determinando que científicamente hay un ser humano  desde la concepción. Está firmado por voces autorizadas del más alto nivel.  

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 Idem. Pp. 186.    Cabe destacar que, en el caso de Boonin, no se hace referencia a que exista ninguna clasificación de validez de  deseos, es decir, en la pirámide antes nombrada, no estarían en la cúspide los que tengan mayor capacidad de desear  sino toda la población capaz de hacerlo. Eso sí, los discapacitados seguirían una cultura del descarte.  10  Sánchez Silva, Jesús­María. “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae”,  Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm 09­01. Pp. 01:07­01:08.  11  (BOE) Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, “de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del  embarazo”. Sec I. Pp. 21004.  12  Veáse el Manifiesto entero: http://derechoavivir.org/declaracion­de­madrid/  9

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No  obstante,  algunos  fueron  reacios  a  aceptarlo  y  crearon  el  contra­manifiesto:  “En   contra  de  la   utilización  ideológica de los  hechos científicos”13, el  título habla por sí sólo, acusa a los integrantes del  “Manifiesto  de  Madrid”  de  instrumentalizar  la  ciencia   por   influencias  ideológicas  o  creencias  religiosas.  Atribuyéndose  los  firmantes  de  este  segundo  manifiesto  la  etiqueta de imparciales. Desde  luego  es difícil (por no decir imposible) que un hombre se deshaga de cierto trasfondo ideológico más o  menos consciente  a la hora de tomar decisiones  o expresar  opiniones. En cualquier caso no se pone en   duda  la  veracidad  de  los  resultados  científicos  sino  que,  en  cambio,  se  expresa  que  no  es  posible  determinar  cuándo  el  nasciturus  empieza  a  ser  una  persona  por  la  ciencia.  Que  es  una   tarea  que  le  corresponde  a  la  filosofía,   a  la  razón.  Sin  embargo,  podemos  observar  como  la  ley que  promulgó el  gobierno  de  Zapatero,   de  salud  sexual  y  reproductiva  y  de  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo,  habla  de un “consenso  general  de la  comunidad científica”,  no  se sabe  bien  a qué  comunidad se debía  referir, pues, consenso no era precisamente lo que se respiraba.  Por  último,  es  necesario  analizar  ciertas  variantes  del  “argumento  del  deseo”.  Es  decir,  en   vez  de  considerar  el  deseo  como  la  esencia  para   poseer  derechos  optar  por  otro  principio.  Para   aceptar  cualquier  premisa  es  necesario  diseccionarla   y  examinarla.  Podríamos  afirmar  que  la  esencia  del ser  humano  está en su actividad cerebral, en su corazón, en la capacidad de desear, en la conciencia de uno  mismo  o  en  cualquier  otra  característica  que  pueda  degenerar  con  el  paso  del  tiempo.  Consecuentemente,  estaríamos  afirmando  que  cualquier  fallo  en  el  desarrollo  de  esa  característica  comporta una deshumanización.   Los   firmantes  del  “Manifiesto  de  Madrid”, en cambio, afirman  que desde  la concepción  el  nasciturus  goza  de  un  código  genético  que  ya  establece  cómo  será  exactamente  cuando crezca, es decir, que  ya  posee  todos  los  elementos  básicos  para  crecer en su condición  de  ser humano. Ya  es un ser  humano.  Por lo  que podemos  establecer  la esencia  del ser humano  en  el  código genético. Entendido  así la vida  humana debe ser respetada desde la concepción.  Hay que resaltar la necesidad de examinar todos los supuestos, de todas formas no es la función de este  trabajo.  Donde  mediante  un  razonamiento  lógico,  se  han  repasado  los  argumentos  con  más peso  del  archivo  pro­choice,  llegando  a  la  conclusión  de  que  el  nasciturus,  desde  la  concepción,  es  tan  ser  humano  como  cualquier  persona  nacida.  Desde  un  punto de vista científico también hemos  visto  que  está demostrado, al margen de la polémica de quien dice que no corresponde a la ciencia este campo.     III. Marco jurídico estatal e internacional  Mirando  brevemente  al  pasado,  en  concreto  a  la  antigua  legislación  del  aborto,  fue  considerada  moderna  y progresiva  en  su contexto. Pasados  los años,  se quedó  obsoleta  para  determinados sectores  de  la  población.  Actualmente,  hay  quien  entiende  que  establecer  una  regulación  penal del  aborto,  es  decir,  considerarlo  como  un  delito  que en determinados supuestos  no  debe ser castigado no está bien 

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 Veáse el “contramanifiesto” en: http://www.escepticos.es/?q=node/100 

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fundamentado  y,  a  la   vez,  es  poco  respetuoso  con  los  derechos  de   la  mujer.14  El  aborto,  pues,debe  constituirse un derecho.  En la  antigua ley, los casos en los que la IVE no era punible se identificaban con los nombres de aborto  terapéutico,  ético   y  eugenésico.15  Cada  uno  tenía  que   cumplir  unas  condiciones  concretas  para  realizarse:  en  el  primer  caso  debía  constar  un  dictamen  emitido  con  anterioridad  de  un  médico  especializado,   en  caso  de  grave urgencia  (riesgo de  muerte para la  madre) se  podía prescindir de este  dictamen,  incluso  del  consentimiento  expreso.  En  el  caso  del  aborto  ético,  se  debía  realizar  en  las  primeras  doce  semanas  habiendo  denunciado  antes  el  delito   de  la   violación.  Por  último,  para  la  realización  del  aborto  eugenésico  se  debía  presumir  que  el  feto  nacería  con  graves  taras  físicas  o  psíquicas, el  plazo se  alargaba a las  veintidós semanas, también se necesitaba un dictamen anterior a la  intervención, este debía  ser emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público  o  privado. En este último supuesto no era punible la conducta de la embarazada si se realizaba el aborto  fuera de plazos o sin los dictámenes correspondientes.  El  nacimiento del  aborto en España, ya desde el principio, creó polémica. Antes de que fuera aprobada  la ley de  1985, José María Ruiz Gallardón, interpuso un recurso de inconstitucionalidad  por  infracción  de los arts. 1.1, 9.3, 10.2, 15, 39.2, y  4, 49 y 53.1 y 3 de la Constitución. De todos estos artículos el de  mayor peso era el 15:  “Todos  tienen  derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos  a  tortura  ni  a  penas  o  tratos  inhumanos  o  degradantes.  Queda  abolida  la pena de  muerte, salvo lo que puedan  disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. 

Lo propio del Tribunal Constitucional  es ceñirse  a las leyes e interpretarlas del  mejor modo posible, es  por  eso  que la  resolución del  recurso  giró en torno  a si la palabra “todos” hacía  referencia  también al  nasciturus  o  no.  La  postura  del  reclamante  era  afirmativa,  no  obstante,  el  Abogado  del  Estado  no  pensaba lo mismo:  “Pasa  después  el  Abogado  del Estado a considerar la interpretación  de la palabra «todos» dentro del art. 15 de  la  Constitución,  para  concluir  que  desde  el  sentido  de las  palabras, al  reconocerse  a  «todos» la titularidad de  un  derecho,  sólo  podrán  incluirse  en  el  término  aquellos  a  quienes  el  Derecho  reconoce  como  sujetos  aptos   para  ostentar   titularidades  jurídicas.  El  problema,  pues,  se   remite  al  sector  del  ordenamiento,  que   precisa  quiénes  pueden  ser  titulares  de   derechos.  Por  otra  parte  ­añade­,  el  resto  del  art.  15  sólo es  aplicable  a  las   «personas»”. 

En el  ordenamiento jurídico se entiende por “persona” a  todo  ser humano que ha nacido. Por lo tanto,  para  adquirir  el  status  personae  es  necesario  cumplir  dos  condiciones:  nacer  y   ser  de  la  especie  humana.  Jesús M. Silva, asegura  que hoy  en día son pocos los que niegan que el concebido sea un “ser  humano”, o lo que es lo mismo, “miembro de la especie humana”. Por otra parte: 

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 Cfr. Heim, Daniela. “Autonomía de las mujeres y derecho a la salud sexual y reproductiva. Notas sobre la nueva  regulación del aborto en España”, Revista de Derecho Penal y Procesal, Mayo 2011. Pp. 801.  15  Aborto terapéutico: cuando existe riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. Aborto ético:  cuando el embarazo es fruto de una violación. Aborto eugenésico: cuando existe peligro de malformaciones en el feto. 

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“Lo  que  se  pretende   es  negar  relevancia  jurídica  (y  moral)  al  mero  hecho  de  la  pertenencia   a  la  especie  humana.  Se  afirma  que,  por  el  mero  hecho  de  que  alguien  pertenezca  a  la  especie  humana,  no  tiene  por  qué  gozar  de  derechos  que  no  tengan  los  integrantes  de  otras  especies  (en particular, los animales). Y la tesis que  estableciera  una  cesura  radical  en  la  frontera  entre  el  “ser  humano”  y  el  “no  ser  humano”  constituiría  un  “especiesismo”, tan criticable como el sexismo o el racismo”. 16 

Aunque  resultaría  normal  que  la  definición  de  “persona”  se  identificara  con  la  de “ser humano” que  hemos contemplado,  la  actual legislación crea una dicotomía entre ser humano/persona.17 Pues bien, el  Tribunal Constitucional consideró que el nasciturus entraba dentro del  artículo 15 de  la CE, pero, no era  lícito  considerarlo  como  titular  del  derecho  fundamental.  A  todo  esto,  cabe   preguntarse  si  el  sujeto  “todos” no sólo protege al nasciturus  sino  también al resto de seres vivos, clasificándolos como bienes  jurídicos  a todos ellos. En  cualquier  caso, como defiende Silva, la despersonalización del nasciturus es  la  única  forma  de  admitir  el  aborto  como  acto  lícito.18  No  lo  entiende  así  Judith  J.  Thomson,  como  pasaremos a examinar más adelante.  En  el  ordenamiento  jurídico  español, el nasciturus, como argumentó el Tribunal  Constitucional, entra  en “colisión  con derechos  relativos a valores constitucionales  de muy  relevante  significación, como la  vida  y  la  dignidad  de la mujer”. Por consiguiente,  realizando la ponderación de derechos, el supremo   intérprete  de la  Constitución dictaminó la desestimación del recurso. Esta sentencia pasó a formar parte  de  la  jurisprudencia  y  tuvo  especial  relevancia  en  la  confección  de la LO 2/2010, conocida como  de  “salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”.   Para la  legislación  de la actual ley del aborto también  se tuvo muy en  cuenta el marco internacional. La  ley  está orientada  a la concienciación y respeto de los derechos de la mujer, por lo tanto, parece natural  que  al  no  ser  el  nasciturus titular  de ningún  derecho fundamental no sea tenido  en  consideración a  la  hora de legislar.  En  el  ámbito  de  la  Naciones  Unidas,  la  Convención  sobre  la  eliminación  de  todas  las  formas  de  discriminación  de  la  Mujer,   adoptada  por  la  Asamblea  General mediante la resolución  34/180 (18 de  diciembre de 1979), establece en su artículo 12 que:  “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas  para eliminar la  discriminación contra la mujer en  la  esfera  de  la  atención  médica  a  fin  de  asegurar,  en  condiciones  de  igualdad  entre  hombres  y  mujeres,  el  acceso a servicios de atención médica, incluidos los que se refieren a la planificación familiar”. 

Por otro parte, la Plataforma  de  Acción de Beijing acordada  en  la  IV Conferencia de  Naciones Unidas  sobre la mujer (1995), reconoce que: 

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 Sánchez Silva, Jesús­María. “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status personae”,  Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm 09­01. Pp. 01:17.  17  Superada la dicotomía feto/ser humano: el ordenamiento jurídico crea la división ser humano/persona.   18  Cfr. Sánchez Silva, Jesús­María. “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del status  personae”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm 09­01. Pp. 01:07. 

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“Los  derechos  humanos  de  las  mujeres  incluyen  el  derecho   a  tener  el  control   y  a  decidir  libre  y  responsablemente  sobre  su  sexualidad,  incluida   la  salud  sexual   y  reproductiva,  libre  de  presiones,  discriminación y violencia”. 

Puede sorprender que  el  legislador también tomara como base la Convención sobre los Derechos de las  Personas  con discapacidad  (13  de diciembre de 2006),  donde se establece la obligación de los Estados  Partes de respetar:  “El  derecho de las personas con discapacidad  a decidir libremente y  de manera responsable el número de hijos  que  quieren  tener  [...]  a  tener  acceso  a  la  información,  educación  sobre reproducción y planificación familiar  apropiada para su edad y a que provean los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos”. 

Las asociaciones  de discapacitados ya  estaban  descontentos con  la anterior ley del  aborto,  tanto  es así  que el  Comité Español de Representantes de personas con discapacidad (CERMI)  mandó un mensaje a  la  sociedad,  y  en  concreto  al  Gobierno  de España, diciendo que  el aborto  por  causas eugenésicas  era  contrario a la Convención, ya citada, sobre los Derechos de las personas con discapacidad:  “Defender  el   llamado  aborto   eugenésico,   practicado  para  evitar  el  nacimiento  de  una  persona  con  discapacidad,  equivale  a  defender  que  la vida de una persona con discapacidad  es inferior en valor a la  de una   persona sin discapacidad, y por tanto se consiente un trato menos favorable”.19 

Se  entiende  que  la  inclusión  de  esta  convención  como  fuente  para   la  realización  de  la  ley  fue  un  acercamiento  del  gobierno  a  las  personas  discapacitadas,  no obstante,  no  constituyó más que un acto  simbólico,  ya  que,  dentro  de  los  supuestos  excepcionales  para  la  realización  de  la  IVE  se  volvía  a  regular  que  hasta  las  22  semanas  “siempre  que  exista  riesgo de graves anomalías en el feto”. Lo  que  significa  una  total  desconsideración  por  la  vida  del  discapacitado  y  un  desprecio  a  su  dignidad  clasificándolo  como  ciudadano  de  segunda,  o  peor,  descartándolo  de   la  sociedad  por  la  “carga”  que  supone (¡!).  El  legislador  también  destaca que el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos (20 de  marzo de 2007)  sentencia  “la  necesidad  de reforzar la seguridad jurídica en la regulación  de  la  interrupción voluntaria  del  embarazo”.  Por  su  parte,  la  Asamblea  Parlamentaria  del  Consejo   de  Europa,  en  su  Resolución  1607/2008, reafirmó:  “El  derecho  de  todo  ser  humano,  y en  particular  de  las  mujeres,  al  respeto  de  su  integridad física y a la libre  disposición  de  su  cuerpo y en ese contexto, a  que la decisión última de  recurrir  o no a un aborto corresponda  a  la  mujer  interesada  y,  en  consecuencia,  ha invitado a  los Estados miembros a despenalizar el aborto  dentro de  unos plazos de gestación razonables”.20 

De  esta manera, el  Consejo de Europa reconoce  expresamente el derecho a la  IVE  de las  mujeres y, a  consecuencia, se convierte en el primer organismo internacional en hacerlo.21  

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 Veáse la nota en: http://www.sindromedown.net/adjuntos/cEnlacesDescargas/385_1_abortoy.pdf   (BOE) Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, “de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del  embarazo”. Sec I. Pp. 21003.  21  Cfr. Heim, Daniela. “Autonomía de las mujeres y derecho a la salud sexual y reproductiva. Notas sobre la nueva  regulación del aborto en España”, Revista de Derecho Penal y Procesal, Mayo 2011. Pp. 802.  20

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En definitiva, estas son las principales fuentes en las que se basó el legislador a la hora de confeccionar  la  actual  ley  del  aborto.  Aunque, como hemos visto, algunos sectores se  pronunciaron  a favor de una  nueva ley que considerara el aborto como  un  derecho, se volvió  a legislar  como delito (regulado en el  art.  145,  Código  Penal).22  Sin  embargo,  no  se puede obviar que supuso  un  gran paso  para  todo aquel  que  aboga  por  la  opción  pro­choice.23  Pues  bien,  la  “Ley  de  la   Salud Sexual  y Reproductiva y  de  la  Interrupción Voluntaria del Embarazo” contenía un cambio fundamental respecto a la anterior, regulaba  que siempre que se  practique dentro  de las  catorce  semanas  de  gestación, a petición de la embarazada,  se  podía abortar;  pero se había de realizar siguiendo  un  procedimiento: i)  que se hubiera informado a la  mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; ii) que  haya  transcurrido un plazo  de  al  menos  tres días  desde la información  mencionada en el punto anterior  a la realización de la intervención.  Excepcionalmente,   debido  a  causas  médicas  (art.  15):  i)  que  no  se  superen  las veintidós semanas  de  gestación  y siempre que  exista  grave riesgo  para la vida o  salud de la embarazada,  y así  conste en un  dictamen  emitido  con  anterioridad  a  la  intervención  por  un  médico   especialista  distinto  del  que  la  practique o  dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse  del dictamen;  ii)  que  no  se  superen  las  veintidós  semanas  de  gestación  y  siempre  que  exista  el  riesgo   de  graves  anomalías entre el feto, y así conste en  un  dictamen  emitido con anterioridad a la intervención por dos   médicos  especialistas  distintos  del  que  la  practique  o  dirija  (¡!);  iii)  cuando   se  detecten  anomalías  fetales incompatibles  con la vida y así conste en  un  dictamen  emitido con anterioridad por un médico  especialista,  distinto  del  que practique la  intervención,  o cuando se  detecte en el feto  una enfermedad  extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.  IV. Feminismo pro­choice  Si  el  argumento  pro­life  suele  centrarse en la humanidad del feto, en contraposición, quienes defienden  el aborto tienden  a basarse en  una óptica feminista.24 Daniela Heim, en su  artículo “Autonomía  de  las  mujeres  y derecho  a la salud sexual y  reproductiva”, se muestra muy concienciada  con los derechos de  la  mujer  y  destaca  los  avances  de  la  actual  ley  del aborto. En primer lugar  la  sustitución  del antiguo   sistema de indicaciones por el sistema de plazos  y, consecuentemente,  la libertad para abortar  durante  las primeras 14 semanas sin necesidad de alegar nada. Seguidamente, el avance en el ámbito sanitario a  la hora  de formar  a profesionales de  la salud,  de esta forma ya no se podrá alegar la falta de formación  médica. También la gratuidad de la prestación del servicio y,  por  último, la admisión de que las mujeres  de  entre  16  y  17  años  puedan  expresar  su  consentimiento  para  la  práctica  del  aborto,  aunque  con  limitaciones.  Heim,  aunque  considera  que   representa  un  cierto  avance  respecto a la  anterior, entiende,  siguiendo a  Tamar Pitch, que esta ley se encuadra:  22

 Cfr. Heim, Daniela. “Autonomía de las mujeres y derecho a la salud sexual y reproductiva. Notas sobre la nueva  regulación del aborto en España”, Revista de Derecho Penal y Procesal, Mayo 2011. Pp. 802.  23  No todos los que están a favor del aborto piden que se considere un derecho, algunos ya encuentran realizadas sus  aspiraciones con la ley actual.  24  Esto no significa que todas las feministas sean pro abortistas, tan sólo que la postura más fuerte está adoptada desde  un sector que lo es. 

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“Dentro  de  aquellas  lecturas  misóginas  que  acusan  a  las  mujeres  de  egoísmo  o  insensibilidad  moral,  reapareciendo  así  la  imagen  de  las  mujeres  bajo  la  asunción  personal  del  rol  de  víctima, antes  del  aborto   clandestino,  ahora  de  las  circunstancias  que  empujan  a  abortar,  como  forma  de  rechazar  la  idea  de  que  se   aborta con ligereza, sin sufrir sentimientos de culpa, sin sentirse por eso “asesinas””. 

Tal vez referirse a la ley con el adjetivo “misógina” se aleje de la realidad legislativa, no obstante, nadie  puede negar el derecho  a la realización de un aborto al margen de los sentimientos de culpa y, también,  de  la  etiqueta  de  “asesina”.  En  cualquier  caso,  Esperanza  Puente,  una  madre  que abortó no relata  su  experiencia con tanta ligereza:  “Lo  que  se  sufre  en  un  centro  de  éstos  [en una clínica abortista]. En estos sitios nadie te  cuenta  nada. Pagas y  no  te  dan  factura.  En  la  sala  de  espera, las mujeres caemos en un pozo sin  fondo porque eso no es una sala de  espera  cualquiera.  Allí  nadie  habla  con  nadie.  Las  mujeres  lloramos  sin  lágrimas y gritamos sin voz. Cuando  te pasan a hacer la ecografía no te enseñan el ecógrafo para que no puedas ver el tamaño de tu hijo...”. 25 

Desde  la  asociación  Women  exploited  by  abortion  (WEBA)  se  resalta  la  necesidad  de  conocer  los  efectos  secundarios  del  aborto26.  También,  destacan  que muchas veces se relata la intervención como  un  proceso  clínicamente  seguro,  pero,  no  se  menciona  el  deterioro  físico   que  puede  ocasionar  o  la  potencialidad de problemas psicológicos crónicos.27  Sería un error calificar a todo  aquel que se opone al  aborto de adoptar una postura misógina,  es decir,  de odio y  aversión hacia las  mujeres. Ya se ha mencionado que lo que se busca es el máximo respeto a  la vida humana, por lo  tanto  se prioriza el  derecho a la vida en vez de la autonomía  de la  mujer. Frente  a esta visión del mundo se opone uno de los argumentos más fuertes a favor de la IVE, conocido como  the  violinist analogy. Trata  de  una defensa del  aborto partiendo  de  la  premisa de que el  feto es  un  ser  humano.  Por  supuesto,  se  entiende  que legislativamente  (al  menos  con la legislación española  actual)  aceptar  esto,  es decir,  personificar al nasciturus conllevaría  a una penalización  del aborto más estricta.  Ahora bien, la tesis que plantea Thomson, la autora, aborda el ámbito de la moral, no el jurídico.  Thomson,  en  su artículo “Una  defensa del  aborto”,  considera que  los que  luchan  por  la  causa pro­life  tienden  a  centrarse  sólo  en  la  humanidad  del  feto  y  olvidan  una  base  fundamental:  la moralidad del  aborto. Por ello recurre a  una analogía que compara el embarazo con despertarse  una mañana conectado  a un violinista  inconsciente,  si  se desconecta  de él  le  causará  la muerte; por supuesto usted no ha dado  su  consentimiento  ni  se  ha  comprometido  a  ayudar  a  ese  violinista.  Además,  tiene  que  permanecer  junto a él nueve meses, entonces, ¿sería moralmente permisible desconectarse?  No  le  falta  razón  a  la  filósofa  cuando  discute  la  licitud  de   la  IVE  en   caso  de  peligro para la  madre,  donde vuelve a  aludir  a la misma analogía pero con el agravante de que el violinista a medida que pasa  el  tiempo  merma la salud de la otra persona,  hasta el punto, incluso, de llegar  a provocarle la muerte.  No  obstante, este  no  es el punto más controvertido, pues, mediante la comparación del violinista acaba  concluyendo:  25

 Veáse la entrevista completa en: http://www.fluvium.org/textos/aborto/abo281.htm   He aquí todos los efectos secundarios del embarazo según WEBA:  http://www.embarazoinesperado.com/consecuencias.htm  27  Información extraída de: http://www.provida.es/valencia/enciclopedia/56.htm  26

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“Sólo  afirmo  que  tener  derecho  a  la  vida  no  garantiza  que  se  tenga  derecho  a  usar  o  disponer  de  forma  continua  del  cuerpo  de  otra persona, aunque se  necesite para la vida  misma. De modo que el derecho  a la vida  no sirve a los que se oponen al aborto de la manera sencilla y clara que ellos creían”.28 

Bernard  H. Nathanson, un conocido abortista  que acabó pasando  al bando prolifer,  nos transmite otro  punto vista:  “In  morality,  life  can  only  be  equated with life, not with convenience or sociology or politics or economics or  poverty;  not  even  (in  the  truly  hard  cases)  with  the  burden  of  responsibility  for  a  seriously  retarded  or  handicapped  child,  or  of  bearing  a  child  resulting  from  rape  or  infidelity.  In  arguing  an  issue of life, one can  only invoke issues of life to counterbalance it”.29 

En  cualquier  caso,  no  se  puede  obviar  que  la  analogía  del  violinista  es  algo  extraña  y  no  reúne  las  mismas  características  de  un  embarazo.  Incluso  que  puede  alejar  del  impacto  de  la   experiencia  por  diversas  razones: i)  una cosa es desconectar a  un  enfermo  que ya  ha  vivido y  otra a  una persona sana  con  toda  la  vida  por  delante;  ii)  los  métodos  que  se  utilizan  para  acabar  con la vida del nasciturus e  interrumpir  el  embarazo  no  son  comparables  a  que  te  “desconecten”;  iii)  con  esta  analogía  no  se  contemplan los efectos secundarios del embarazo.   De  todas  formas,  se  puede  considerar  que  la  tesis  de  la  autora  no  se  modifica  aunque  el  violinista  representara una analogía perfecta. Por lo tanto, continuando con el hilo de pensamiento de Thomson:  “La  enmienda  que puede hacerse a  este aspecto es  la siguiente:  el derecho a la vida  supone, no el derecho a no  ser  privado  de  la  vida,  sino  el  derecho  a  no  ser  privado  de  la vida injustamente. Aquí existe el riesgo de caer  en un círculo vicioso, pero no importa”.30 

Es  decir,  no  es  que  priorice   el  derecho  a  que  nadie  disponga  de  forma  continua  del  cuerpo   de  otra  persona,  lo  que  defiende  es  la  concepción  del  derecho  a  la  vida  que  entiende   que  tendría  que   regir:  “derecho a que  no  ser privado de la vida injustamente”. Por lo tanto nos da a entender que no se atenta  contra  ningún  derecho.  Ahora  bien,  ella  misma  se  da  cuenta  del  peligro  de  su  argumentación,  es   consciente  del “riesgo de caer en  un  círculo vicioso”. Una sociedad que adquiere  esta definición  de la  vida  relativizando  su  concepto  se  abre  a  la  creación de  una nueva legislación.  Para entender bien los  enunciados  que  se  predican  de  nuestra  autora  no  sólo  hay  que   fijarse  en  las  primeras  consecuencias  (legalización del aborto), sino también en las últimas.  Cabe imaginarse una  sociedad donde  el  homicidio ha  sido  diseccionado  en dos,  el delito  y el derecho.  El  delito,  tipificado  con  el  nombre  de  homicidio,  el  derecho,  acudiendo  a  la  introducción,  como  “Interrupción  Voluntaria  de  la  Vida  No  Deseada”  (IVVND).  Pues  bien,  un  violinista ha matado a la  mujer de un saxofonista,  este  último, decide interrumpir voluntariamente la vida del primero, pues, ¿no  tenía el saxofonista derecho a acabar  con su  vida de  forma justa? Aunque el homicidio no sería el único  28

 Johnson, Judith J. “Una defensa del aborto” en John Finnis (1983): Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de  filosofía moral, Cátedra, Madrid. Pp. 20.  29  Nathanson, Bernard N., with N. Ostling, Richard. Aborting America, Doubleday, NY, 1979,  p. 240.  30  Johnson, Judith J. “Una defensa del aborto” en John Finnis (1983): Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de  filosofía moral, Cátedra, Madrid. Pp. 22.   

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delito  que  se  escindiera en  su correspondiente  derecho. Inevitablemente  todo el código penal se  vería   obligado  a  dividirse  atribuyendo  el  correspondiente  eufemismo  a  cada  nuevo  derecho,  sentando  la  diferencia entre uno  y otro en  si  se ha hecho de forma “justa”. Por lo que  se subjetivizaría la decisión  del  juez,  creando   desigualdades  y  el  caldo  de  cultivo  óptimo  para  la  corrupción,  además  de  la  inseguridad  ciudadana  y  el  consecuente  desorden.  En  resumen,   una  sociedad  distópica  con  gran  potencialidad de acabar como dictadura.   Con ese razonamiento Thomson  sienta  las bases para  abrir la  “caja de  pandora”. No obstante, acaba su  argumentación  negando  la  humanidad  del  nasciturus.  No  se  puede  sostener  la  “tesis  del  violinista”  buscando que  sólo  fuera aplicable  al caso de la IVE y, por lo tanto,  obviando todo lo  que se deriva de  ella. Resultaría, cuanto menos, irresponsable.  V. Conclusión  En  respuesta  a  las  preguntas  principales  planteadas  en  la  introducción,  para  regular  jurídicamente  la  interrupción  voluntaria  del  embarazo  se  ha  de  partir  de  la  personalización  del  nasciturus.  Hemos   determinado  que  es  un  ser  humano  y  que  se  le  debería  conceder  el  status  personae  como tal. Por  lo  tanto, en la ponderación de derechos, se tendría  en  cuenta  el  art. 15 de la Constitución española como  un derecho  fundamental  del nasciturus.  En el caso de la mujer, habría que guardar el máximo respeto a  su  autonomía y hacer alusión a los derechos que se invocan en la STC 53/1985. No obstante,  la vida del   nasciturus  (=  persona) predominaría y  debería  ser respetada.  El aborto sería  despenalizado, dentro  del  aborto  terapéutico, cuando la finalidad es proteger la vida de la madre. Y aunque Thomson considera la  IVE moralmente aceptable, argumenta  desde  una moral de  mínimos que  nos  llevaría  a replantear toda  la legislación, a  relativizarla. Una opción  que no parece adecuada y deberá ser desarrollada en trabajos  posteriores.  Si   partimos  del  marco  internacional  de  protección de los  derechos  humanos y la normativa estatal en  esta  materia, las obligaciones  de los poderes públicos respecto a la interrupción, informada y segura del  embarazo  es  hacer  cumplir  la  actual   “Ley   de  la   Salud  Sexual  y  Reproductiva  y  de  la  Interrupción  Voluntaria  del  Embarazo”.  Como  hemos   visto,  está  concebida  teniendo  en  cuenta   la  legislación  internacional  sobre  esta  materia.  El  Estado  tiene  la  obligación  de  hacer cumplir la  IVE  dentro de los  plazos, otorgando la debida información y, por supuesto, la máxima seguridad e higiene.   No  se puede acabar este trabajo sin resaltar la necesidad de que la sociedad realice un estudio profundo  sobre  esta cuestión.  Pues, como se  ha mencionado en la introducción,  se ha de  dejar de lado cualquier  prejuicio  y  formar  una  opinión  lo  más  objetiva  posible,  por  supuesto,  a  base  de  estudiar   las  dos  posturas. Este ha sido el objetivo principal que ha perseguido este texto, es  decir, no se  ha buscado el  carácter  apologético  ni  menos  aún  el  doctrinario,  sencillamente  se  ha  estudiado  un  tema  con  minuciosidad y se ha llegado, mediante un razonamiento lógico y científico, a una conclusión.     

 

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VI. Bibliografía  ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­

Beckwith, Francis. “Defending Abortion Philosophically: A Review of David Boonin’s A  Defense of Abortion”, Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 31, No. 02, February 2006.  Boonin, David. “A defense of abortion”, Cambridge University Press, 2003.  Convención sobre “la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer”,  (ONU, 1989).  Convención sobre “los Derechos de las Personas con Discapacidad”, (2006).  Heim, Daniela. “Autonomía de las mujeres y derecho a la salud sexual y reproductiva. Notas  sobre la nueva regulación del aborto en España”, Revista de Derecho Penal y Procesal, Mayo  2011.   Johnson, Judith J. “Una defensa del aborto” en John Finnis (1983): Debate sobre el aborto.  Cinco ensayos de filosofía moral, Cátedra, Madrid.  Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal.  Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción  voluntaria del embarazo.  Nathanson, Bernard N., with N. Ostling, Richard. Aborting America, Doubleday, NY, 1979.  Plataforma de Acción aprobada en “la Cuarta Conferencia Mundial de la ONU sobre las  Mujeres”. (Beijing, 1995).  Resolución 1607 del Consejo de Europa (2008): “Acceso al aborto legal y seguro en Europa”.  Sánchez Silva, Jesús­María. “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos  del status personae”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm 09­01.  Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 53/1985 del 11 de abril.  Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos del 20 de marzo de 2007. 

  Enlaces    ­ En contra de la utilización ideológica de los hechos científicos (“Contramanifiesto”):  http://www.escepticos.es/?q=node/100  ­ He aquí todos los efectos secundarios del embarazo según WEBA:  http://www.embarazoinesperado.com/consecuencias.htm  ­ Manifiesto de Madrid: http://derechoavivir.org/declaracion­de­madrid/  ­ Mensaje de los discapacitados al Gobierno:  http://www.sindromedown.net/adjuntos/cEnlacesDescargas/385_1_abortoy.pdf  ­ Testimonio de Esperanza Puente: http://www.fluvium.org/textos/aborto/abo281.htm  ­ Women Exploited By Abortion: http://www.provida.es/valencia/enciclopedia/56.htm    Portada    Dibujo que hace alusión a la analogía del violinista. Aparentemente es un violín normal pero tiene una  cuerda rota y eso hace que el instrumento entero no suene bien, lo mismo se puede aplicar en el artículo  de Thomson. Imagen consultada el 17/11/2014 en:  http://www.ushmm.org/lcmedia/photo/lc/image/44/44151. 

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