El abogado del niño: a propósito del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El abogado del niño: a propósito del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Introducción

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (sancionado mediante ley 26.994 y que entró en vigencia el próximo 1º de agosto del 2015 -según ley 27.077-) constituye un paso más en relación a la figura del abogado del niño. Al respecto, el nuevo ordenamiento, en su artículo 26, establece: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona mejor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en la decisiones sobre su persona…” Esta norma será el objeto de análisis del presente trabajo. Como punto de partida, y aunque pueda parecer innecesario, cabe mencionar que en relación a la materia, el nuevo Código Civil y Comercial significa un avance en relación al de Vélez Sarsfield, que nada regulaba al respecto. Mas el interrogante que se plantea, y que se intentará responder a lo largo del ensayo, es si el nuevo cuerpo constituye un retroceso con

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respecto a las normas sancionadas con anterioridad que regulan la figura del abogado del niño. Para ello, creemos que será necesario analizar esta herramienta, que puede ser vital en los procesos de familia, como así también la recepción normativa que ha tenido en nuestro país. A su vez, será importante conocer la mirada de los tribunales de justicia acerca de la necesidad -más acentuada en los procesos de familiade contar en ciertas situaciones con un profesional que patrocine al menor. Por otra parte, no podremos eludir un aspecto clave en relación al tópico: la dificultad de su aplicación. En consecuencia, deberemos brindar el rol que los tribunales de justicia deben cumplir para saltar ese escollo que presenta “el abogado del niño”. Recién allí, podremos marcar nuestra opinión en relación al objeto en estudio y su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Los Derechos del Niño: regulación y fundamentos. Sus garantías y derechos procesales

La reforma constitucional de 1994 en nuestro país significó un cambio de paradigma en muchos aspectos. Entre ellos, incorporó una serie de tratados internacionales de derechos humanos a los que otorgó jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). Además, se encargó de enumerar expresamente aquellos sectores de la sociedad especialmente vulnerables a quienes el Estado, a través de acciones positivas, debe asegurarles una igualdad real con el resto de sus pares (art. 75 inc. 23)1. 1

Dice este inciso que corresponde al Congreso Nacional Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados

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En este marco, a través de la Convención sobre los Derechos del Niño y del mencionado inciso 23 del artículo 75, el constituyente del 94 dejó en claro que el sector “niños” merece una especial atención y un plus de protección dado a su vulnerabilidad natural. El mencionado instrumento internacional, en su artículo 1º, y en consonancia con el artículo 25 del nuevo Código Civil y Comercial2, establece que ha de entenderse por niño a todo aquel ser humano menor de dieciocho años de edad. Además, reafirma el reconocimiento de este sector especial como “personas humanas”, es decir, como sujetos de derecho. En definitiva, se trata de un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de todas las personas. Rescata el principio de igualdad que consagra con voz fuerte el art. 16 de la Ley Suprema (además del repetido inc. 23 del 75), que tantas veces fue transgredido al considerar al niño como objeto y no como sujeto en un ordenamiento que era tributario del sistema “tutelar” de los “incapaces”. Es decir, al incorporar el Estado argentino al plexo constitucional la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoció –en cierto punto- su real preocupación por este conjunto de nuestra sociedad, con evidentes dificultades y desigualdades con relación a las mayorías, que por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento 3. Como consecuencia de ello, debe tenerse presente, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que cuando una Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. 2 Y con el artículo 126 del Código Civil vigente hasta el 1º de agosto del 2015, texto según ley 26579. 3 Conforme Declaración de los Derechos del Niño y Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

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supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional4. Pues bien, como sin acción no hay derecho, es decir, sin la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia en busca de un reconocimiento explícito al que figura en la letra de la ley, es imprescindible para que el niño pueda ejercer sus derechos, brindarle una auténtica tutela judicial. Ello, a grandes rasgos, se asienta en tres pilares fundamentales: el acceso a la justicia, la representación propia y el debido proceso. Como punto de partida, cabe recordar las sabias palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva Nº 17/2002, cuando al hablar de las garantías contenidas en los artículos 8 y 25 de la Convención en relación a los niños, expresaba: “Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”.5 En consecuencia, si bien todas las garantías y derechos procesales deben ser aseguradas a todas las personas, los niños, por su especial condición de desigualdad física y mental, merecen que los Estados adopten medidas procesales específicas que les permitan gozar efectivamente de tales derechos. En definitiva, ello es lo que mejor condice con el interés superior del niño (previsto en los arts. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3 de la ley nacional 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes), principio rector en la materia, el cual debe

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CSJN, 5/03/02 “Portal de Belén” P. 709. XXXVI, y sus citas Fallos: 319:2411, 3148: y 323:4130). 5 Párrafo 96

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orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a las del Alto Tribunal Nacional6. Dicho precepto apunta a dos finalidades básicas. La primera es que debe constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y, la segunda, es que sirve como criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos7. En efecto, para poder aplicar correctamente este principio básico en los procesos en los que se encuentran en juego derechos de los niños, es primordial, como se dijo, que éstos cuenten con una auténtica tutela judicial. En tal sentido, para concretar aquello, además de las garantías y derechos procesales que les corresponden a todas las personas, la Convención sobre los Derechos del Niño a través de su articulado prevé las garantías que deben asegurar los Estados en todos los procesos en los que se encuentre en juego los intereses de personas menores de edad. Dichas garantías, por supuesto, coinciden con la de los adultos, pero sus fines son distintos: los procesos en los que intervienen los niños siempre deben ser guiados por el interior superior de éstos, asegurándoles su desarrollo físico y mental, la dignidad propia de la etapa madurativa por la que atraviesan, el crecimiento en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión y la proporción de una especial protección en todos los niveles a los fines de que el niño esté plenamente preparado para una vida independiente en sociedad. El instrumento internacional específico en la materia, en su artículo 40, establece las garantías procesales que deben observarse en los procesos en los que intervengan menores de edad, pero se circunscriben solamente a los procesos penales.

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Fallos 318:1269, especialmente considerando 10, 324:122, 331:147, ente muchísimos otros. 7 Fallos 328:2870.

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Así, en base a dicha norma, la opinión consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño8, todo niño implicado en un proceso penal tiene derecho a un juez natural, a la doble instancia y a un recurso efectivo, a que se presuma su inocencia, al principio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, al principio de contradictorio, al principio de publicidad, a recibir información sin demora y directa de los cargos, a contar con decisiones sin demoras y con la participación de los padres, a contar con la asistencia gratuita de un intérprete y a una justicia alternativa que procure excluir o reducir la “judicialización”. A su vez resulta trascendente a los fines de este trabajo el artículo 40 2 b) ii) de la Convención en cuanto obliga a los Estados a garantizar al niño en conflicto con la ley penal asistencia jurídica u otra asistencia en la preparación y presentación de su defensa9. También es relevante, aunque en este caso aplicado a todo tipo de procedimiento, el art. 12 de la Convención sobre los Derecho del Niño10 relativo a la participación del niño en todos los asuntos que pudieran afectarle, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado. La Corte Interamericana en la ya repetida Opinión Consultiva Nº 17/2002, al interpretar este artículo consideró que era necesario, para evaluar razonablemente la participación del niño en los procedimientos, 8

Ver en particular la Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores. 9 En la mencionada Observación General Nº 10, el Comité de los Derecho del Niño estableció “…En la Convención se dispone que se proporcionará al niño asistencia, que no tendrá por qué ser siempre jurídica, pero sí apropiada. Queda a la discreción de los Estados Partes determinar cómo se facilitará esa asistencia, la cual deberá ser gratuita. El Comité recomienda que los Estados Partes presten en la mayor medida posible asistencia jurídica profesional adecuada, por ejemplo, de abogados especializados o de profesionales parajurídicos. 10 Dice dicho artículo: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, 4 teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.

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tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para que pueda determinar sus derechos11. Pues bien, como es sabido, los instrumentos internacionales de derechos humanos marcan un piso mínimo de protección, el cual los Estados partes pueden ampliarlo y superarlo12. En este sentido, la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (sancionada el 28 de septiembre del 2005), vino a aumentar y a operativizar los derechos plasmados en la Convención sobre los Derechos del Niño. De este modo, el artículo 27 de dicha ley establece las garantías mínimas de procedimiento, tanto judicial como administrativo, que los Organismos estatales deben garantizar a los niños en cualquier proceso que los afecte, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes dictadas en su consecuencia. A nuestros fines, el inciso c) de dicho artículo garantiza expresamente que el niño sometido a cualquier tipo de procedimiento tiene derecho “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. Por lo tanto, queda en claro que la legislación nacional ha venido a 11

Párrafos 101 y 102. En base a ello, y a la interpretación amplia que debe guiar cuando se habla de derechos humanos, resultaba claro que el art. 40 de la Convención, en la mayoría de los supuestos, era aplicable a todos los tipos de procesos además del penal. Ello, a su vez, porque los niños también son destinatarios del conjunto de garantías y derechos procesales que establecen la propia Constitución Nacional y otros Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Ello quedo claro con el dictado de la ley 26061, la cual en su art. 27 establece las garantías de los niños afectados a cualquier tipo de procedimiento (administrativo o judicial): a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite; a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. 12

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superar las disposiciones contenidas en los art. 12 y 40 del tratado internacional relativo a los derechos del niño, por cuanto establece la necesaria intervención de un abogado patrocinante del menor en todos los asuntos que a éste le concierne. En base a esta premisa, corresponde ahora introducirse en la figura en análisis.

El abogado del niño: sus fundamentos y necesidad

El abogado del niño no se trata de una nueva forma de representación, que reemplace o concurra con la representación necesaria de padres o tutores, con la representación complementaria del Ministerio Público o con la representación propia del tutor ad litem que pueda designar el juez en circunstancias especiales. Supone la actuación del menor en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado, sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen

del ejercicio profesional de

abogados13. Ello, tiene fundamento en la garantía convencional y legal que todo niño tiene derecho a ser oído en todos los procesos en los que se hallen en juego sus derechos (art. 12 CDN, arts. 3, 24 y 27 ley 26061 y art. 707 del nuevo CCC). Y esto sólo se puede ejercer de modo útil y eficaz con asistencia letrada especializada. En este sentido, la defensa técnica directamente posibilita, como regio vehículo, introducir válidamente las manifestaciones o postulaciones del niño, sus peticiones, formulaciones e impugnaciones en los respectivos procesos con un acorde o suficiente correlato técnico y procesal. Con aptitud, en definitiva, para hacer valer sus derechos, que de lo contrario 13

Conf. Doctrina de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I. “B.L.A.E. c. G.,Y.A. s/ régimen de visitas. Sentencia del 15-10-2013.

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serían sacrificados o invalidados por carecer de los mentados requisitos técnicos. Surge así patente la conexión de la garantía de defensa técnica con el derecho del niño a ser oído, que liga a ambos en forma inseparable con el derecho constitucional de defensa en juicio que los comprende y con las reglas del debido proceso legal. Hay ciertos casos -asociados en su mayoría a los procesos de familiaen los cuales es ineludible escuchar al niño. Por ejemplo, los asuntos de tenencia y régimen de visitas, autorización judicial supletoria vinculados a los hijos menores, causas en la que se reclama la exclusión o reintegro al hogar de alguno de los padres, denuncias de violencia familiar, adopción y filiación, restitución internacional de los niños, etc. Este tipo de acciones, que no excluyen ni por asomo otra gran cantidad de supuestos, significan una mochila demasiado pesada en la vida de cualquier niño. En muchos casos, el trascurso del proceso y la decisión que en él se tome repercuten en el desarrollo y evolución del niño, encontrándose en juego sus derechos más fundamentales. Es por ello, que la participación en el proceso del niño, y la intervención de un abogado que lo represente, configuran la manifestación más compleja del derecho a ser oído, que de nada valdría si no se lo puede ejercer de modo útil y eficaz14. Es vital escuchar la opinión del niño en un caso que compromete y afecta su vida y futuro. No hacerlo, sin dudas, viola los preceptos más básicos de la garantía mínima de brindar una tutela judicial verdadera. Y el modo más adecuado de concretar dicha opinión es por medio de un letrado especializado, que encaje técnicamente las intenciones y deseos del menor dentro de un marco jurídico. Pero cabe aclarar que el letrado asistente del niño debe tener aptitudes comunes y especiales para el ejercicio de su función, siendo estas últimas un factor limitante para tal ejercicio.

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MORELLO DE RAMÍREZ, María Silvia y MORILLO, Augusto, "El abogado del niño", ED 164-1180

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En principio, es necesario contar con profesionales abogados especialistas en la materia, cuya meta y fin siempre sea el interés superior del niño. Los abogados que desempeñen esta misión deben mostrar fácil comunicación con sus jóvenes clientes, compromiso serio y profundo con el niño o adolescente al cual patrocinan, lo cual implica comunicación de todo lo que haga al derecho del niño, asesorándolo siempre en resguardo de su dignidad y desarrollo. Pero en relación a la figura, y en respuesta al interrogante originario del trabajo, debemos enfocarnos en una controversia que se plantea. La mayor discusión doctrinaria y jurisprudencial se genera en torno a si es necesario que el niño cuente con una edad, madurez y discernimiento suficiente para poder ser oído en un proceso y, como consecuencia, para que pueda ser patrocinado por una letrado especializado. Así, hay una corriente que entiende que la facultad del menor de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocinio letrado debe ser entendida en forma armónica con el Código de fondo –en referencia al Código vigente hasta el 1º de agosto del año 2015-. En consecuencia, no puede ser ejercitada por los menores impúberes, que no hubiesen cumplido catorce años de edad15. Ello, además porque dicen que la designación y la remoción del letrado patrocinante supone la realización de actos jurídicos ya que los actos procesales no son sino una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos. Concluyen que los menores impúberes carecen de capacidad para concretarlos por sí mismos. Tienen incapacidad absoluta, y sus actos se reputan efectuados sin discernimiento si son actos lícitos. No generan obligación alguna y sobre ellos pesa la sanción de nulidad. Por último, señalan que el principio de capacidad progresiva no 15

BELLUSCIO, Augusto C., “Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061”, LA LEY, 2006-B, 701

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resulta incompatible con la supeditación del derecho acordado en aquel precepto a edades cronológicas determinadas. Este criterio legislativo no ignora la evolución en la madurez de los niños; la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas16. Esta línea de pensamiento fue seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "M., G. c/ P., C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.", del 26/6/2012. Dijo allí el Alto Tribunal "que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2º, del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte”. Pero, por otro lado, están los que se posicionan en una postura opuesta alegando que los jueces y autores no deben decir algo que la ley no dice. En tal sentido, si la ley 26.061 nada regula en relación a la edad que deben tener los niños para poder ser patrocinados por un abogado, no pueden interpretar los tribunales dicho precepto en forma restrictiva ya que ello contraría los principios más elementales del sistema de protección de los derechos humanos. Ello, además, porque debe servir como rector el criterio de la capacidad progresiva de los niños. En consecuencia, no se puede ser tan rígido marcando límites infranqueables de edad por debajo de los cuales el niño no puede contar con asistencia letrada. 16

Jáuregui, Rodolfo G, Abogado del niño y "menores impúberes": ¿Es una utopía la garantía mínima del art. 27 inc. c) de la ley 26-061?, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2014 (julio), 01/07/2014, 11

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Así, por ejemplo, lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en otro caso “G., M. S. c. J. V., L.” del 26 de octubre del 2010 al hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que patrocine a dos hermanas, una de catorce y otra de diez años de edad17. Los que se enmarcan en este pensamiento, resaltan que no debe confundirse el derecho del niño al patrocinio letrado con otra cuestión, consistente en quién deberá efectuar la elección del abogado cuando estamos en presencia de una persona menor de catorce años. En tal sentido, remarcan que esta discusión no permite inferir que, por ello, no tenga su derecho constitucional hasta los catorce años de edad al patrocinio letrado. Concluyen, que de ello surge claramente que el derecho al patrocinio letrado lo tiene todo niño, independientemente de su edad y de su condición económica18.

El rol de los tribunales de justicia en torno al abogado del niño

Constituye una verdad por todos conocida que los procesos de familia (en los cuales se ven mayormente afectados los derechos de los niños) no pueden ser conducidos en los términos del proceso civil clásico. El juez debe despojarse del clásico principio dispositivo y posicionarse en un rol comprometido con la problemática familiar llevada a la justicia y

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Por lo tanto, si bien posteriormente en el caso citado “M., G. c/ P., C.A.” falló de modo contrario, no queda claro si el Alto Tribunal tiene una opinión uniforme sobre la materia. No obstante ello, se podría arribar a una posición que concilia las posturas de la Corte en los dos casos citados; ello a raíz de otro fallo del Tribunal (CSJN 27/11/2012 "P., G. M. y P., C. I") del cual se desprende que la limitación de la edad opera únicamente para la designación (probablemente bajo sospecha de estar influida por uno de los progenitores), pero no habría problemas en su intervención, cuando sea designado por el juez. 18 Solari, Néstor E, Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño, LA LEY2010-F, 422

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que haga uso de las facultades que le otorgan los códigos de procedimientos de cada jurisdicción para pacificar el enfrentamiento, clarificar las posiciones de las partes, ordenar conductas y obtener una pronta solución del conflicto. Ese papel activo, debe observarse mucho más en aquellos casos en los que se encuentra en juego el interés superior de los niños. A tales fines, nos parece una herramienta valiosísima el nuevo art 706 del Código Civil y Comercial de la Nación el cual establece los principios generales de los procesos de familia.19 Es que se cuando el juez debe resolver un conflicto que involucre a menores de edad, es primordial que se guíe por los principios de oralidad, inmediación, oficiosidad, todos los cuales forman parte de la tutela judicial efectiva. En torno al letrado del niño, el papel que juegan los jueces resulta fundamental. Es que en base a los principios de oralidad e inmediación (aparte, claro está, de la garantía de todo niño a ser oído), el juez debe tener un contacto personalizado, directo e informal con el menor de edad cuyos derechos se encuentran comprometidos en el proceso judicial. Esa relación entre el juez especializado en temas de familia y el niño es la que permitirá a éste tomar dimensión de sus derechos y garantías. Cuando ese magistrado, que por experiencia y conocimiento comprende los asuntos en que los niños pueden tener intereses propios, contrarios a los de ambos o alguno de sus progenitores, escuche al niño y dimensione cuál es su interés en el proceso, le informará que tiene derecho a contar con un letrado que lo patrocine. 19

Dice el artículo de mención: “Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas”.

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Asimismo, le comunicará los organismos públicos a los que puede acudir en busca de ese letrado especializado en niñez (por ejemplo, los colegios públicos, los Defensores Oficiales en caso de pobreza, etc). Por otra parte, estará en condiciones de determinar si el niño cuenta con la edad y madurez suficiente para escoger su abogado defensor o, en su caso, si es necesario designarle un letrado que defienda sus intereses. En definitiva, para garantizar el derecho de todo niño a contar con asistencia letrada se necesita tribunales de justicia (en particular, jueces) activos, protagonistas, especializados, cercanos e inmediatos a los conflictos, cuyo norte y fin siempre sea el interés superior de los niños.

Conclusión: el retroceso de Código Civil y Comercia en relación al abogado del niño

Creímos que era necesario, en primer lugar, contextualizar la figura del abogado del niño. Así, era necesario describir el marco convencional, constitucional y legal en el que se sustentan los derechos de los niños. Estos derechos (tendientes a materializar el principio rector en la materia, “el interés superior del niño”, y a lograr una igualdad real entre este grupo naturalmente vulnerable con el resto de la sociedad) deben contar con garantías y herramientas procesales que lo hagan valer y no los transforme en letra muerta de una norma. Por lo tanto, para un debido resguardo de los derechos de los menores, estos deben tener una auténtica tutela judicial efectiva. Ello, entre otras diversas cuestiones que hemos abordado sucintamente, pude ser llevado a cabo si se escucha a los niños en todo procedimiento que pueda comprometer sus intereses. Y esto, el derecho del niño a ser oído, verdaderamente es efectivo si el menor cuenta con una patrocinante especializado en la materia que lo asesore jurídicamente, siempre 14

respetando su intención y deseo. Ahora bien, dicho todo ello, estamos en condiciones de concluir este trabajo respondiendo la pregunta original del mismo. En base a todas las consideraciones expresadas, somos de la opinión que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye un retroceso en comparación con la legislación que regulaba la figura en análisis antes del ordenamiento que entró en vigencia el 1º de agosto del 2015. Ello así, dado a que el art. 26 de dicho cuerpo condiciona la asistencia letrada en defensa de los intereses del menor en base a la edad y grado de madurez de éste, requisito que no prevé el art. 27 inciso c) de la ley 26.061. En consecuencia, si se tiene en cuenta el principio de progresividad de los derechos humanos, se podría afirmar que el nuevo Código Civil y Comercial no va a suplantar sobre este tópico a la ley 26.061. Es cuando hablamos de garantías y derechos humanos no podemos tolerar la regresividad. No podemos dar pasos hacia atrás en relación a lo adquirido y legalmente reconocido. Por ende, pareciera una contradicción del nuevo Código que por un lado toma como fuente a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (además de ser un referente del llamado Derecho Privado Constitucionalizado) y, por el otro, retrocede en las garantías que estaban reconocidas a los niños, en cuanto todo este sector vulnerable, independientemente de la edad, podían ser patrocinados por un abogado especialista en la materia. Ya en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se había concluido que "el derecho de los niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener la garantía del patrocinio letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en todo tipo de procesos en el que sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o sus bienes". En efecto, creemos que si todo niño tiene derecho a intervenir en el proceso, es obvio que podrá acceder a un abogado; sin que exista 15

restricción alguna en razón de la edad. Si el niño no tuviere la madurez suficiente, no gozare de capacidad de comprensión, se hallare perturbado emocionalmente, o no ha adquirido todavía el leguaje en un grado aceptable, claro está que el vínculo entre el abogado y el niño estará mediatizado por el desempeño del representante de éste, llámese el padre, el tutor general o el tutor especial que se le haya designado; o en caso de conflicto entre los progenitores por un equipo interdisciplinario que atienda al menor y, a veces, incluso por el mismo juez. De cualquier forma, aun en estos supuestos, el abogado no deberá dejar de tener un contacto directo con el niño -en definitiva es el letrado encargado de defender sus intereses- y tratar así de percibir sus inquietudes, deseos y aspiraciones. El juez, por supuesto, y el mismo Defensor de Menores, tendrán que ejercer un control estricto de las labores que desempeña el letrado, y a tal fin tomarán y propondrán -según se trate de uno u otro- todos los recaudos y medidas que resulten indispensables para que la función de este profesional no resulte en la práctica desnaturalizada. En definitiva, coincidimos con Solari cuando sostiene que “En realidad, hay que distinguir tres aspectos diferentes: el derecho a ser oído; el derecho a la participación y el derecho a tener un patrocinio letrado. Todos ellos deben ser respetados, cualquiera fuese su edad, sin perjuicio del alcance y trascendencia del derecho a ser oído y de la participación del niño, según la edad que tuviere. Lo que varía, en todo caso, es la consideración subjetiva que debe adoptar el juzgador, de conformidad a la edad del niño; mas nunca la viabilidad de tales derechos”20. En conclusión, creemos que el desafortunado agregado del art. 26 del nuevo Código Civil y Comercial obligará a los operadores del sistema de justicia (en especial a los del fuero de familia) a interpretar la figura del abogado del niño en base al principio pro homine y al de interés superior del niño. 20

Solari, Néstor E, Elección del abogado del niño, LA LEY 2009-C, 408

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Por lo tanto, deberá obviarse dicha norma y recurrirse al art. 27 de la ley 26.061, disposición que regula a la figura de modo más amplio ya que habilita el patrocinio del niño en el proceso sin importar su edad.

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