Efecto positivo del convenio arbitral

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Efecto positivo del convenio arbitral El convenio arbitral, como contrato que es, “obliga a las partes a cumplir lo estipulado” (art. 11 de la Ley española de Arbitraje). No otra cosa significa la expresión “efecto positivo”, concreción en este ámbito del principio pacta sunt servanda. La jurisprudencia española ha expresado tradicionalmente esa eficacia obligatoria en términos como los siguientes: “los compromisos producen todas las consecuencias legales de las demás obligaciones” (sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1930, R. A. 1087/1930); “instaurado el arbitraje por la vía contractual, el negocio jurídico que lo contiene obliga a las partes a pasar por lo estipulado de acuerdo con las normas generales del derecho de obligaciones” (sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo 1979, R. A. 1894/1979). ¿Pero qué es, en concreto, “lo estipulado”? ¿Cuáles son las obligaciones que del convenio arbitral, en cuanto contrato, se derivan para las partes? Suele decirse que el efecto positivo consiste en la atribución al árbitro de la competencia para conocer de la controversia. La afirmación requiere importantes precisiones: esa atribución de competencia no se verifica hasta el receptum arbitri, el contrato entre las partes y los árbitros. Y esa atribución de competencia puede no tener lugar nunca: tal será de ordinario la intención de las partes: que la relación jurídica comprometida se desenvuelva sin litigio alguno. Para ser riguroso, pues, el análisis del contenido del efecto positivo del convenio arbitral debe orillar el eventual procedimiento arbitral y centrarse en la naturaleza y contenido de los derechos y obligaciones que cada uno de los compromitentes adquieren con el propio convenio, con independencia de si el procedimiento arbitral llega o no a incoarse nunca. Pues bien, la obligación compromisoria incluye, ante todo, un deber de carácter puramente negativo: abstenerse de acudir a la jurisdicción del Estado para resolver las controversias sometidas a arbitraje. La sentencia del Tribunal Supremo español de 17 julio 2006 (R. A. 5348/2006) es singularmente expresiva a este respecto: en ella se alude al “incumplimiento previo en que voluntariamente había incurrido al haber acudido a la vía judicial ordinaria”. También se obligan los compromitentes a ejercitar la acción precisamente mediante el recurso al arbitraje, y no a la jurisdicción. Pero ello no constituye una obligación de hacer, sino una carga de carácter positivo: la carga de acudir al arbitraje si se quiere demandar a la contraparte en el convenio arbitral. Por medio del convenio arbitral, por tanto, las partes sujetan el ejercicio del derecho de acción en sentido abstracto —del derecho subjetivo público a la tutela jurídica efectiva— al levantamiento de la carga de acudir al arbitraje pactado. Lo que para una de las partes es obligación de no acudir a la jurisdicción del Estado, para la otra significa, como la otra cara de una misma moneda, el derecho a no ser demandado ente la jurisdicción del Estado. Para proteger ese derecho, el compromitente demandado dispone

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de la facultad de vetar el conocimiento del asunto por los tribunales estatales, facultad a que suele aludirse con el nombre de “efecto negativo” del pacto compromisorio, y que presupone el correlativo levantamiento de la carga de impugnar la jurisdicción lo antes posible, so pena de preclusión; en España, proponiendo declinatoria (art. 11.1 de la Ley de Arbitraje). Si el compromitente no observa lo ordenado en la carga —el ejercicio de la acción mediante arbitraje—, la actuación del poder es ilegítima, y hace nacer para su contraparte en el convenio arbitral el derecho al resarcimiento de todos los daños que haya sufrido como consecuencia de aquel ilegítimo proceder, en virtud del principio del resarcimiento íntegro (réparation intégrale, full compensation) del daño causado. Estos daños quedarán, en ocasiones, cubiertos —siquiera limitadamente— por la condena en costas, que revelará aquí una justificación resarcitoria. Pero los daños que, acreditados, queden fuera de esa condena en costas —por ser ésta parcial, como en España, o no existir habitualmente, como en muchos estados de los EE.UU.—, también pueden ser objeto de pretensión indemnizatoria. Buen ejemplo de ello lo ofrece la sentencia del Tribunal Supremo español de 12 enero 2009 (R. A. 544/2009), si bien en relación con una cláusula de foro prorogando. Las partes habían pactado someter sus controversias contractuales a los tribunales de Barcelona. Una de ellas, sin embargo, demandó a su contraparte (USA Sogo, Inc.), ante los tribunales de la Florida, EE.UU., en reclamación de una indemnización de elevado importe. La demandada se opuso con éxito a la jurisdicción estadounidense, pero sin imposición de costas. A continuación USA Sogo se dirigió a los tribunales de Barcelona para reclamar la indemnización de los daños que le había ocasionado verse obligada a litigar en un foro distinto del pactado. Rechazada la demanda en primera y segunda instancia, el Tribunal Supremo la estimó al final íntegramente. Un caso muy similar es el resuelto por la Court of Appeal inglesa en 2002 en Union Discount Co. Ltd. v. Zoller and others (Union Cal Ltd, Pt 20 defendant). Los hechos relevantes son los siguientes: Union Discount y Zoller sometieron las controversias a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses. En contravención del pacto jurisdiccional, Zoller demandó a Union Discount en Nueva York. Union Discount se opuso con éxito a la jurisdicción neoyorquina, pero sin imposición de costas. A continuación, Union Discount demandó a Zoller en Inglaterra reclamación de una indemnización por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento del pacto. La demanda fue rechazada en primera instancia, pero la Court of Appeal la estimó afirmando la posibilidad de reclamar esos costes, como “independent and free-standing cause of action”, fundándose en el incumplimiento del pacto jurisdiccional. [Un sector minoritario de la doctrina española rechaza esta posibilidad y la propia conceptuación del convenio arbitral como productor de obligación alguna. Esta concepción es tributaria de la distinción alemana —controvertida en la misma Alemania y no extrapolable sin más al Derecho español— entre eficacia dispositiva (Verfügungswirkung) y obligatoria (Verpflichtungswirkung) en los llamados contratos procesales (Prozessverträge). Según esta distinción, los contratos procesales —el compromiso entre ellos— no producen eficacia obligatoria, sino solamente dispositiva —esto es, efecto derogatorio de la jurisdicción estatal

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y prorrogatorio de la arbitral—. Al no generar un auténtico vínculo obligatorio, no pueden fundar una pretensión indemnizatoria.] El siguiente esquema puede ayudar a comprender mejor el contenido del efecto positivo del convenio arbitral.

Esquema.—Contenido del efecto positivo del convenio arbitral.

(Autor: Marco de Benito Llopis-Llombart, Profesor de IE University, Madrid). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ARIAS LOZANO, D., “Comentario al art. 11”, en ARIAS LOZANO, D. (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 101 ss.; CREMADES SANZ-PASTOR, B. M.ª, “Del convenio arbitral y sus efectos (Arts. 9 y 11 de la Ley 60/2003, de Arbitraje)”, en DE MARTÍN MUÑOZ, A., HIERRO ANIBARRO, S. (coords.), Comentario a la Ley de Arbitraje, Marcial Pons, Barcelona, 2006, pp. 273 ss.; DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., El convenio arbitral: su eficacia obligatoria, Civitas, Cizur Menor, 2010; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M. Á., “Comentario al art. 11”, en GONZÁLEZ, J. (coord.), Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pp. 115 ss.; SILVA ROMERO, E. (dir.), MANTILLA SERRANO, F. (coord.), El contrato de arbitraje, Legis, Bogotá, 2005. VOCABLOS CONEXOS: Convenio arbitral. Efecto positivo del convenio arbitral. Pacta sunt servanda (principio de).