Efecto negativo del convenio arbitral

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Efecto negativo del convenio arbitral 1. Concepto Se conoce como “efecto negativo” del convenio arbitral la facultad de las partes de un convenio arbitral de vetar el conocimiento por los tribunales estatales de un litigio sometido a arbitraje. El efecto esencial que produce el convenio arbitral es la obligación de abstenerse de acudir a los tribunales del Estado para ventilar las controversias que surjan en el curso de la relación jurídica comprometida. Esta obligación —el llamado “efecto positivo” del convenio arbitral— explica que el juez estatal deba abstenerse de conocer de las disputas sometidas a arbitraje si la parte demandada así se lo pide mediante la oportuna impugnación de la jurisdicción —el efecto negativo del pacto compromisorio—. En otras palabras, el efecto negativo no es sino una consecuencia natural del efecto positivo, al tiempo que su más eficaz garantía. La Ley española de Arbitraje refleja esta íntima relación que existe entre los dos tipos de efectos en su art. 11: “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”. Los textos internacionales se expresan de modo ligeramente distinto. El Convenio de Nueva York afirma el efecto negativo del convenio arbitral en su art. II.3: “El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz e inaplicable”. En similares términos se expresa la Ley Modelo de UNCITRAL en su art. 8: “El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”. 2. Tratamiento procesal El Derecho español lastraba hasta hace poco el efecto negativo con un tratamiento procesal harto ineficaz. Salvo en el llamado juicio de mayor cuantía —previsto para pleitos de cuantía superior a un millón de euros, aproximadamente—, el demandado solamente podía excluir la jurisdicción de los tribunales mediante la formulación de una excepción dilatoria que no suspendía el curso del litigio. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 vino a solucionar esa situación encauzando el efecto negativo del pacto compromisorio a través de la declinatoria, un incidente procesal siempre de previo pronunciamiento y completamente separado del fondo del asunto.

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La declinatoria tiene en el Derecho español, como en la mayor parte de legislaciones, carácter rígidamente preclusivo. El Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de 1961 lo expresa con rotundidad: “so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo” (art. VI.1). Con respecto al plazo para proponer la declinatoria, la Ley Modelo de UNCITRAL dispone que se haga “a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio” (art. 8.1), y el Convenio europeo de Ginebra, “antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones en cuanto al fondo según que la Ley del país del tribunal considere tal excepción o declinatoria como una cuestión de derecho procesal o sustantivo” (art. VI.1). En España la declinatoria debe proponerse “dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal” (art. 11.1 de la Ley de Arbitraje). Pese a que el Convenio de Nueva York y la Ley Modelo disponen que el juez “remitirá a las partes al arbitraje”, el objeto de la declinatoria no es la determinación de la jurisdicción de otro órgano jurisdiccional o arbitral, sino sólo la falta de la propia; es el convenio arbitral, y no la pendencia de un proceso arbitral, lo que funda la declinatoria. En todo caso, como establece la Ley española de Arbitraje, “la declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales” (art. 11.2). 3. Alcance de la cognición judicial sobre el convenio arbitral Para resolver la declinatoria, los jueces se ven obligados a examinar la validez o aplicabilidad del convenio arbitral invocado por el demandado. Sin embargo, la regla de la autocompetencia de los árbitros establece que son ellos los llamados a pronunciarse sobre su propia competencia y, por tanto, también sobre la validez del compromiso. ¿Cómo distribuir el trabajo del juez y del árbitro en el enjuiciamiento del convenio arbitral? Hay esencialmente dos modelos posibles: el de cognición plena y el de cognición limitada. En el modelo de cognición plena, no se restringe en modo alguno el alcance de la indagación: el juez conoce de la cuestión de forma plena e inmediata. Son varias las jurisdicciones — Reino Unido, Alemania, Bélgica— que siguen este sistema, que puede considerarse mayoritario. En el modelo de cognición limitada, por el contrario, se atribuye a los árbitros la prioridad para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. El enjuiciamiento del convenio por el juez en la declinatoria se limita a una somerísima comprobación de que no sea “manifiestamente” inexistente o nulo —una revisión prima facie—; si no lo es “manifiestamente”, debe o bien declinar su propia jurisdicción o bien aplazar la decisión sobre la validez del convenio hasta que se hayan pronunciado los árbitros. El enjuiciamiento de los árbitros queda sujeto al control ex post, ya definitivo, del juez estatal, con ocasión de la acción de anulación y,

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eventualmente, también en la ejecución del laudo. La formulación más perfecta de este sistema se encuentra en Francia, de donde procede. También lo refleja el Convenio europeo de Ginebra. Nada dispone al respecto la Ley de Arbitraje española. No resulta concluyente tampoco el Convenio de Nueva York, que ordena al juez nacional remitir el asunto al arbitraje convenido “a menos que compruebe [“unless it finds”, “à moins qu’il ne constate”] que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable” (art. II.3); qué alcance tenga esta atribución parcial de competencia se deja, sin embargo, a la determinación de cada Derecho nacional. Tampoco de la Ley modelo, que reproduce en su art. 8.1 casi literalmente la regla neoyorquina, puede deducirse un criterio seguro al respecto. La doctrina española se presenta dividida al respecto, pese a que los tribunales españoles siguen principalmente el primer modelo y conocen, por tanto, sin restricciones del convenio arbitral en la declinatoria; son interesantes a este respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 23 mayo 2002 (R. A. 6421/2002), de 5 y 27 septiembre 2006 (R. A. 6374/2006 y 8627/2006) y de 9 julio 2007 (R. A. 4960/2007). (Autor: Marco de Benito Llopis-Llombart, Profesor de IE University, Madrid).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: CREMADES SANZ-PASTOR, B. M.ª, “Del convenio arbitral y sus efectos (Arts. 9 y 11 de la Ley 60/2003, de Arbitraje)”, en DE MARTÍN MUÑOZ, A., HIERRO ANIBARRO, S. (coords.), Comentario a la Ley de Arbitraje, Marcial Pons, Barcelona, 2006, pp. 273 ss.; DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., El convenio arbitral: su eficacia obligatoria, Civitas, Cizur Menor, 2010; FERNÁNDEZ-ARMESTO FERNÁNDEZ-ESPAÑA, J., “Artículo II.3: la remisión de las partes al arbitraje», en TAWIL, G. S., ZULETA, E. (dirs.), El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º aniversario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pgs. 285 y ss. VOCABLOS CONEXOS: Competencia sobre la competencia. Convenio arbitral. Convenio de Nueva York de 1958 (Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras). Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra en 1961 (Convenio de Ginebra). Declinatoria arbitral. Declinatoria de jurisdicción. Efecto positivo del convenio arbitral. Ineficacia del convenio arbitral. Jurisdicción y competencia arbitral. Ley Modelo UNCITRAL.