DOLO EVENTUAL - TEORÍA DE LA INDIFERENCIA - ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ 1 Informe Lectura ROXIN

INFORME LECTURA 7: ROXIN: “ACERCA DE LA NORMATIVIZACIÓN DEL DOLUS EVENTUALIS Y LA DOCTRINA DEL PELIGRO DE DOLO”1

Alumno: Abogado Sisniegas Rodríguez, Roger De La Cruz (Código: 20143650) Maestría en Derecho Penal – PUCP Curso: Temas De La Teoría Del Delito I Prof. Dr. Iur. Raúl Pariona Arana “La interpretación del derecho y la política en términos de discurso, para dar contornos de un paradigma jurídico que comprenda el derecho de forma procedimental.”

(HABERMAS) Dolo eventual: Sumario: 1.- Posición Roxin (Autor).

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2.- Posición Puppe (Divergente a la del Autor). - 3. Concepción personal.

1.- Posición Roxin (Autor) La posición de Roxin se fundamenta en tres parámetros: 1) Toda decisión antijurídica está en contra de los bienes jurídicos protegidos2, 2) está a favor de la normativización de las teorías volitivas3 y 3) señala que la postura del autor no 1

CLAUS ROXIN; “La teoría del delito en la discusión actual”; traducción Manual A. Abanto Vásquez; Editora Jurídica Grijley; lima 2007; págs. 169-191 2 Sobre el bien jurídico: “El derecho penal persigue, en primer lugar, amparar determinados bienes de la vida de la comunidad, tales como la existencia del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos), determinando para su lesión consecuencias jurídicas (el disvalor del resultado)” en: WELSEL, Hans; Derecho Penal Parte General; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires 1956; pág. 2. “En consecuencia se puede decir: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” en: CLAUS ROXIN; “Derecho Penal Parte general”; Tomo I Fundamentos De La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España. 1997; pág. 56. “…el concepto de bien jurídico es, pues, expresión de una relación dialéctica de realidad y valor” en: MIR PUIG, Santiago.” Derecho penal Parte general”; Cuarta edición; Editorial PPU; Barcelona 1996; pag. 136. “…el concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración. Lo fundamentó y formuló Paul Johann Anselm Feuerbach como arma contra una concepción moralizante del Derecho penal. Para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos. De este modo se sentaron las bases para un sistema penal orientado empíricamente, si bien han sido necesarias muchas batallas para lograr dirigir la atención del legislador y de los penalistas hacia las consecuencias del comportamiento.” En: HASSEMER, Winfried; Fundamentos del derecho penal; Trad. Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero; Casa Editorial Bosch. España. 1984; pág. 37. 3 Las teorías volitivas son aquellas que sumado al elemento cognitivo del dolo persisten en considerar el elemento volitivo del mismo; un breve resumen de las teorías cognitivas más importantes: Teoría Del Consentimiento: Esta teoría siempre estuvo en contraposición con la teoría de la representación pero es la teoría con más aceptación e influyente de las teorías volitivas. La misma exige para el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el sujeto haya aprobado el resultado interiormente, que haya estado de acuerdo con él: Precisamente ahí, en la aprobación del resultado como una realidad interior autónoma añadida a la previsión de la producción del

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solo se observa por la acción, sino se deduce de la postura en contra del bien jurídico protegido, partiendo de un panorama global de todas las circunstancias objetivas y subjetivas. Indica, el mencionado autor, que la decisión no es solo un dato psíquico, sino normativo. A su vez tomando como referencia la teoría de la indiferencia señala: que quien con su conducta demuestra indiferencia en su actuar, esta persona, se habría decidido en contra del bien jurídico. Para la teoría normativo-volitiva no tiene importancia el que en muchos casos no se pueda aclarar: 1.- si el autor no había siquiera pensado en la posibilidad de la producción del resultado 2.- si el autor había visto el riesgo pero lo había subestimado de un manera que excluye el dolo y 3.- si habiendo reconocido suficientemente el riesgo había confiado en evitar el resultado. Para Roxin las tres posibilidades permiten excluir la pena de dolo. Concluye, su postura, indicando que la posible delimitación del dolo eventual con la culpa consciente no puede prescindir de parámetros normativos de valoración. Pero se aleja de la teoría del “peligro de dolo”4 al indicar que el sustrato de esta valoración no puede limitarse a determinada representación de peligros, ya que el juicio sobre si el autor ha decidido, o no, en contra del bien jurídico protegido tiene que ser emitido considerando todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos relevante para la actitud de dicho autor. 2.- Posición Puppe (Divergente a la del Autor) Puppe señala dos parámetros fijos en su teoría para delimitar el dolo eventual de la culpa consciente: 1) El peligro calificado o “peligro de dolo” y 2) la estrategia idónea para la realización del resultado. Entonces una conducta a título de dolo eventual es cuando el agente establece un “peligro calificado” de que se produzca el resultado, o sea, un peligro de dolo y este mismo agente, razonable5, se conforme con la producción del resultado. La mismo radica la característica esencial del dolo eventual. Hay que tener mucho cuidado con esta teoría, porque la aceptación del resultado como posible significa, desde mi punto de vista, abarcar los límites con el dolo de primer y segundo grado respectivamente, en consecuencia para la mencionada teoría es primordial que el agente vea y se resigne con el resultado, esto es indemostrable en la práctica. La Teoría De La Indiferencia: Del mismo nombre se puede deducir el contenido de esta teoría, el agente al momento de comunicar su conducta muestra total indiferencia (subjetiva) hacia la posible realización del tipo, ahí es donde se configura el dolo eventual, en oposición si el agente se preocupa o no está de acuerdo con la realización del hecho típico estamos ante culpa consciente. La Teoría De La No Puesta En Práctica De La Voluntad De Evitación: Kaufmann señala que cuando el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado hay dolo eventual y niega la concurrencia de dolo eventual cuando el individuo se ha representado la posibilidad del resultado pero su voluntad conductora estuviera dirigida a la evitación del resultado. Es decir cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado al resultado. Si, por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiará en el éxito de aquéllos y por tanto no actuará dolosamente. 4 Teoría de Puppe. 5 PUPPE, INGERBORG; La distinción entre el dolo e imprudencia; Trad. Marcelo Sancinetti; Hamurabi; Buenos Aires 2010; págs. 29 y ss.

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conducta del agente supone una estrategia idónea para la realización del resultado. Hay que aclarar que Puppe se sitúa en un normativismo-cognitivo6. Acota que la medición de la magnitud reconocida de la peligrosidad, se somete a la valoración de un juzgador razonable. El peligro de dolo, y solamente éste, representa aquella magnitud de indiferencia practicada contra bienes jurídicos ajenos que fundamenta el grave reproche de culpabilidad del dolo. Puppe expone que su concepción asignaría más exigencias al conocimiento fundamentador del dolo del autor, en cuanto al peligro que establece, que todas las teorías del dolo.

3. Concepción personal. En este caso me permito ensayar una toma de postura ecléctica7, que se desprende de las dos concepciones disimiles expuestos en esta interesante lectura. Los parámetros en que nos desenvolvemos para definir el dolo eventual son: 1) la conducta del agente que comunica contrariedad a la norma jurídico penal desde un punto de vista objetivo, por ende desdén hacia el bien jurídico protegido, 2) capacidad de evitar el resultado, objetivamente probable, desde un punto de vista privilegiado y 3) el elemento volitivo, en el caso del dolo eventual, está encubierto. En cada caso en concreto se debe analizar los datos fácticos y empíricos8 de la acción para determinar desde un punto objetivo si la conducta del agente contradice la norma, y si el agente pudo evitar dicho resultado y para que luego no alegue rectitud en su actuar; en palabras de Hassemer: “quien conoce todas las circunstancias perjudiciales y pese a ello actúe. No será escuchado cuando afirme que esto no se corresponda con su decisión”. El elemento volitivo se desprende del peligro generado por el agente, es decir: “voluntad encubierta”, mejor explicación con el siguiente ejemplo: el agente A que 6

Puppe obvia toda referencia al elemento volitivo. Del mismo parecer RUDOLPHI: “No se necesita aquí comprobar, de manera especial, el elemento volitivo del dolo” en “Systematisches Kommentar zum Strafgesetzbuch” ; 7 ma. Edición 2002 16, n. marg 4. Citado en: CLAUS ROXIN; “La teoría del delito en la discusión actual”; traducción Manual A. Abanto Vásquez; Editora Jurídica Grijley; lima 2007; Pág. 172. Ragués también Acepta el dolo sin elemento volitivo: “…hoy en día, el dolo se concibe (de forma explícita o implícita) sólo como conciencia de la realización de un comportamiento típico objetivo. Por expresarlo de forma simple pero contundente, el dolo ya no es conocimiento y voluntad, sino únicamente conocimiento. A este cambio conceptual se ha llegado por diversas razones” en: Ragués i Vallès, Ramón; ”Consideraciones Sobre La Prueba Del Dolo”; REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004; Facultad de Derecho, Universidad de Chile 2002; pág. 13. 7 Postura que acepta la normativización del elemento cognitivo y volitivo para evitar la temida Responsabilidad Objetiva. Las teorías actuales aduciendo modernidad dejan de lado el elemento volitivo y eso va en contra del principio de culpabilidad. 8 Al igual que PUPPE asumimos: “Se imputa al autor en base a una consideración y valoración conjunta de todas las circunstancias del caso concreto, sometida a la verificación posterior del Tribunal de revisión”; en: PUPPE, Ingeborg; “Comprobar, imputar, valorar: reflexiones semánticas sobre la fundamentación de sentencias penales y la posibilidad de su revisión jurídica”; InDret; Barcelona 2013

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no tiene licencia de conducir, se encuentra bebiendo y apuesta con B que va a cruzar una avenida principal, con su automóvil, pasando cinco semáforos en rojo. Al segundo semáforo atropella y mata a C. Observando en palabras de Roxin “todos los elementos objetivos y subjetivos de los hechos relevante para la actitud de dicho autor” en contra de la norma jurídico penal “no matar” y en palabras de Puppe: “el peligro calificado para que se produzca el resultado” y la capacidad de evitar el resultado desde un punto de vista objetivo privilegiado por parte del agente. Se obtiene el concepto de dolo eventual sin dejar de lado los elementos cognitivos y volitivos propios de cualquiera de las tres clases de dolo9.

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Actualmente en nuestro ordenamiento jurídico se aceptan tres clases de dolo: a) si el agente tiene la intención directa de ejecutarlo... (dolo directo); b) si tiene la intención indirecta de ejecutarlo… (resultado necesariamente ligado al efecto querido) (dolo indirecto); c) dolo eventual el cual se desarrolla en el presente trabajo.

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Bibliografía

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CLAUS ROXIN; “La teoría del delito en la discusión actual”; traducción Manual A. Abanto Vásquez; Editora Jurídica Grijley; lima 2007.

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CLAUS ROXIN; “Derecho Penal Parte general”; Tomo I Fundamentos. La Estructura De La Teoría Del Delito; Editorial Civitas, S. A. Madrid - España. 1997.

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HASSEMER, Winfried; “Fundamentos del derecho penal”; Trad. Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Casa Editorial Bosch; España 1984.

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MIR PUIG, Santiago; “Derecho penal Parte general”; Cuarta edición. Editorial PPU; Barcelona 1996.

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PUPPE, Ingerborg; “La distinción entre el dolo e imprudencia”; Trad. Marcelo Sancinetti, Hamurabi; Buenos Aires 2010.

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PUPPE, Ingerborg; “Comprobar, imputar, valorar: reflexiones semánticas sobre la fundamentación de sentencias penales y la posibilidad de su revisión jurídica”; InDret Barcelona, julio de 2013.

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RAGUÉS i Vallès, Ramón; ” Consideraciones Sobre La Prueba Del Dolo” REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004; Facultad de Derecho, Universidad de Chile 2002.

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WELSEL, Hans. “Derecho Penal Parte General”; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires 1956.

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