Doble (no) imposición e híbridos financieros: Tendencias internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades

ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO (3.a edición) “LA REFORMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL” (2.a parte) Coordinación: Cristina García-Herrera Blanco Instituto de Estudios Fiscales o DOC. n. 10/2015

N. I. P. O.: 634-15-025-5

N. B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad de los autores, pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.

Edita: Instituto de Estudios Fiscales

I. S. S. N.: 1578-0244

Depósito Legal: M-23771-2001

SUMARIO

Programa del Encuentro COMUNICACIONES Impuesto sobre Sociedades El tratamiento tributario de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades, por JAIME ANEI­ ROS PEREIRA (Universidad de Vigo) Compensación de bases imponibles negativas, por ANTONIO APARICIO PÉREZ (Universidad de Oviedo) La modificación del régimen español de exención como método de eliminación de la doble imposición económica internacional en el Impuesto sobre Sociedades. Un análisis a la luz de las exigencias del mercado interior, por MARÍA CRUZ BARREIRO CARRIL (Universidad de Vigo) La “espinosa” cuestión relativa a la comprobación de bases imponibles negativas correspondientes a ejercicios prescritos en el Impuesto sobre Sociedades, por JUAN CALVO VÉRGEZ (Universidad de Extremadura) La evolución normativa y la jurisprudencia y doctrina administrativa aplicables a la compensación de bases negativas en el Impuesto sobre Sociedades, por FERNANDO CASANA MERINO (Universidad de Córdoba) La comprobación de bases imponibles negativas y demás elementos procedentes de períodos pres­ critos en los Anteproyectos de Ley de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria y del Im­ puesto sobre Sociedades, por EVA MARÍA CORDERO GONZÁLEZ (Universidad de Oviedo) La delimitación negativa del concepto de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades. Especial consideración de las retribuciones de los administradores, por ISABEL GARCÍA-OVIES SARANDESES (Universidad de Oviedo) Últimos criterios de imputación temporal en la base imponible del IS y su regulación. El Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, por MARÍA JESÚS GARCÍA-TORRES FERNÁNDEZ (Universi­ dad de Granada) Los incentivos fiscales a la I+D+i a la luz de la reforma tributaria: la deducción por actividades de inves­ tigación, desarrollo e innovación tecnológica y el régimen del patent box, por ELIZABETH GIL GARCÍA (Universidad de Alicante) Tributación de dividendos procedentes de sociedades no residentes y mecanismos para corregir la doble imposición económica: situación actual y propuestas de reforma, por ANTONIA JABALERA RODRÍGUEZ (Universidad de Granada) Doble (no) imposición e híbridos financieros: tendencias internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades, por DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID L’HOTELLERIE-FALLOIS (Universidad Autó­ noma de Madrid) Los beneficios fiscales a las entidades sin fines lucrativos en el Impuesto sobre Sociedades y la re­ forma tributaria de 2014, por ALBERTO MUÑOZ VILLAREAL (Muñoz Arribas Abogados SLP) Las reservas de capitalización y de nivelación de bases imponibles: un cambio de filosofía en el Im­ puesto sobre Sociedades, por ALBA MARÍA SÁNCHEZ-REOLID MARÍN (Instituto de Estudios Fiscales) –3–

Beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sociedades. Comparativa con las Normas Forales del Impues­ to sobre Sociedades, por SUSANA SERRANO GAZTELUURRUTIA (Eukal Herriko Unibertsitatea / Univer­ sidad del País Vasco) La reforma de la compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades desde la perspectiva del Derecho comunitario, por IRUNE SUBERBIOLA GARBIZU (Eukal Herriko Unibertsita­ tea/Universidad del País Vasco)

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Encuentro de Derecho Financiero y Tributario 3.ª edición 2014

“La reforma del sistema tributario español”

Madrid, 2 y 3 de octubre de 2014

Instituto de Estudios Fiscales

Avda. Cardenal Herrera Oria, 378 – 28035 Madrid

Inscripciones: [email protected] / [email protected]

Jueves, 2 de octubre 19:15 a19:30

PRESENTACIÓN CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO Vocal Asesora del Instituto de Estudios Fiscales

JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ Director de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales

19:30 a 10:30

La reforma fiscal española: una visión de conjunto DIEGO MARTÍN-ABRIL CALVO Director General de Tributos

10:30 a 11:30

Las circunstancias personales y familiares en el IRPF PEDRO HERRERA MOLINA Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid

Modera : MANUEL DÍAZ CORRAL Director de la Escuela de la Hacienda Pública. Instituto de Estudios Fiscales

11:30 a 12:00 12:00 a 13:00

Café La base imponible general del IRPF PABLO CHICO DE LA CÁMARA Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos

ALFONSO GARCÍA-MONCÓ MARTÍNEZ Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alcalá de Henares

Modera : ÁLVARO DEL BLANCO GARCÍA Subdirector Adjunto de la Dirección de Estudios. Instituto de Estudios Fiscales

13:00 a 14:00

El tratamiento del ahorro en el IRPF MANUEL DE MIGUEL MONTERRUBIO Subdirector General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas

MARÍA TERESA SOLER ROCH Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alicante

Modera : JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ

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16:15 a 17:15

La reforma del Impuesto sobre el Valor Añadido CÉSAR GARCÍA NOVOA Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago

RAMÓN FALCÓN Y TELLA Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid

Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO

17:15 a 19:30

Presentación de Comunicaciones ¿Sólo es posible un IRPF dual? DOMINGO CARBAJO VASCO (Agencia Estatal de Administración Tributaria). Gravamen de las rentas de trabajo y retribución flexible: el debate en torno al tratamiento fiscal de las retribuciones en especie en el IRPF. FRANCISCO JOSÉ NOCETE CORREA (Universidad de Castilla-La Mancha). Doble imposición económica internacional e híbridos financieros: Tendencias internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades. DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID

DE

L’HOTELLERIE-FALLOIS (Universidad Autónoma de

Madrid).

Tributación de dividendos procedentes de sociedades no residentes y mecanismos para corregir la doble imposición económica: situación actual y propuestas de reforma. ANTONIA JABALERA RODRÍGUEZ (Universidad de Granada). La comprobación de bases imponibles negativas y demás elementos procedentes de períodos prescritos. EVA MARÍA CORDERO GONZÁLEZ (Universidad de Oviedo). Razones y sinrazones en torno al Impuesto sobre el Patrimonio. CÉSAR MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Universidad Autónoma de Madrid).

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Viernes, 3 de octubre

19:30 a 10:30

Determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades BEGOÑA GARCÍA-ROZADO GONZÁLEZ Subdirectora General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

JUAN ZORNOZA PÉREZ Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Carlos III de Madrid

Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO

10:30 a 11:30

Aspectos internacionales del Impuesto sobre Sociedades ALFREDO GARCÍA PRATS Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valencia

SILVIA LÓPEZ RIBAS Inspectora-Coordinadora de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional

Modera : CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO

11:30 a 12:00 12:00 a 13:30

Café La reforma de la Ley General Tributaria ANA JUAN LOZANO Profesora titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valencia

JAVIER MARTÍN FERNÁNDEZ Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid

ANTONIO MONTERO DOMÍNGUEZ

Subdirector General de Tributos

Modera : JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ

13:30

CLAUSURA JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ

Director General del Instituto de Estudios Fiscales

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COMUNICACIONES

Instituto de Estudios Fiscales

El tratamiento tributario de los gastos financieros en el

Impuesto sobre Sociedades

JAIME ANEIROS PEREIRA (Universidad de Vigo) RESUMEN El Real Decreto Ley 12/2012, y posteriormente el Decreto Ley 20/2012, modificó el régimen de de­ ducibilidad fiscal de los gastos en el Impuesto sobre Sociedades, sustituyendo a la antigua regla de subcapitalización. Con esta limitación se pretende favorecer la capitalización de las empresas y ali­ nearse con reformas realizadas en países de nuestro entorno. El nuevo artículo 20 del TRLIS es una norma compleja, hecho que se pone de manifiesto con la extensa Resolución de la DGT que pre­ tende desarrollarla, y de necesaria interpretación. El proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades mantiene, en líneas generales, la regulación del Texto Refundido vigente aunque contempla algunas modificaciones.

1. INTRODUCCIÓN El Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, introdujo una nueva letra h) al artículo 14 del TRLIS –con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012– con la que se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo. Se añade, así, un nuevo test para la deducibilidad de determinados gastos intragrupo1. Ese mismo instrumento normativo, esto es el Decreto-ley 12/2012, ha introducido otra medida en el Impuesto sobre Sociedades, en este caso en el artículo 20 y con efectos, también, para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012, por la que se limita la deducibilidad de los gas­ tos financieros que sustituye a la anterior regla antisubcapitalización2. El apartado primero del precepto establece las reglas jurídicas fundamentales para determinar la de­ ducibilidad de un gasto financiero pues, en primer lugar, establece que “los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del ejercicio” y, en segundo lu­ gar, que “en todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de un millón de euros”. También se establece una regla de imputación temporal, que recuerda a la de la compensación de bases imponibles negativas, que señala que “los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado”. 1

Los distintos sistemas fiscales tratan de reaccionar frente a la elusión fiscal mediante el empleo de distintas técnicas normati­ vas. Vid. STJCE de 13 de marzo de 2007, asuntoTest Claimants in the Thin Cap Group (C-524/04). 2

Vid. PITA GRANDAL, A. M.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, R. I.; RUIZ HIDALGO, C.: “Una aportación sobre la naturaleza jurídica de la nor­ ma sobre la subcapitalización en España”, QF, núm. 22, 2008, pág. 11; ESTEVE PARDO, M. L.: “Presupuestos objetivos de aplicación del régimen de subcapitalización”, RCT-EF, núm. 216, 2001, págs. 3 y ss.; CORDÓN EZQUERRO, T., y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: “Tratamiento jurídico-tributario de la subcapitalización” en VVAA (dir. RUBIO GUERRERO): Manual del Impuesto sobre Sociedades, IEF, Madrid, 2003, págs. 391 y ss.; PALAO TABOADA, C.: “La subcapitalización” en VVAA (dir. SERRANO ANTÓN): Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2010, págs. 999 y ss.; SANZ GADEA, E.: “La subcapitalización”, RCT-EF, núm. 206, 2010, páginas 3 y ss. También resultaban interesantes los aspectos relativos al Derecho Europeo. Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: “Estudio de la normativa española sobre subcapitalización de sociedades a la luz del principio de no discriminación: análisis de su compatibilidad con los convenios de doble imposición y con el ordenamiento comunitario”, CT, núm. 76, 1995, pág. 13; RUIZ ALMENDRAL, V.: “Subcapitalización y libertad de establecimiento: el caso Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation como una oportunidad para rehabilitar el artículo 20 del TRLIS”, Noticias de la Unión Europea, núm. 283, 2008, pág. 121; DEL BLANCO GARCÍA, A., y CASTRO PACHECO, L. A.: “La subcapitalización y el Derecho comunitario”, CT, núm. 9, 2010, págs. 3 y ss.

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La nueva regla, inspirada en el Derecho germano3, introduce una limitación general de la deducibili­ dad de los gastos financieros que, en su aplicación concreta, puede tener implicaciones en la periodi­ ficación de la deducción de dichas partidas en la base imponible. Ambas normas jurídicas tienen en común que tratan de favorecer la capitalización de las entidades o, dicho de otra manera, de evitar la subcapitalización de las que residen en España. Se trata, pues, no solamente de una cuestión tributaria sino de política fiscal e, incluso, de política económica general pues la existencia de sociedades con fondos propios permite resistir mejor momentos de dificultades de liquidez, de tesorería y de acceso al crédito como los que se derivaron de la crisis económica de la primera década del siglo XXI. Este tema nos acerca, también, a otras cuestiones que se han planteado en el ámbito de la fiscalidad internacional y que se refieren al uso de la política fiscal para establecer medidas que establecen una competencia fiscal entre Estados o a la deslocalización de rendimientos –profitshifting– por el diverso tratamiento que recibe el capital –equity– y el endeudamiento –debt– en los impuestos sobre benefi­ cios de los distintos países4.

2. EL CARÁCTER NO DEDUCIBLE DE LOS GASTOS FINANCIEROS DESTINADOS A 2. LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES O A LA APORTACIÓN DE CAPITAL DE 2. SOCIEDADES DEL GRUPO El artículo 14. 1 h) del TRLIS establece una regla general de no deducibilidad de determinados gastos financieros derivados de deudas con entidades del grupo siempre que se deriven de una serie de negocios jurídicos. Ahora bien, justo a este carácter de norma jurídica reguladora de los gastos dedu­ cibles, está presente otro rasgo. Se trata de su configuración como norma antiabuso específica5. El motivo que puede justificar esta previsión normativa es el de configurar los supuestos de aplicación6. Se trata de una cuestión sobre la que ya se habían sucedido una serie de resoluciones de los órga­ nos económico-administrativos y contencioso-administrativos derivadas de recursos frente a actua­ ciones de la Administración tributaria que, precisamente, hacían hincapié en la presencia o ausencia de motivos económicos válidos en determinadas operaciones7. En estas resoluciones se acude a la figura del fraude para negar la deducibilidad de los gastos financieros pues se declara probada la existencia de un conjunto de negocios jurídicos, todos ellos válidos en sí mismos individualmente considerados pero que, tomados en su conjunto, no parecen tener otra finalidad que la de crear un artificio con vistas a la disminución ilegítima de la deuda tributaria y el obligado tributario no ha proba­ do que la realización de los negocios jurídicos acometidos respondiera a una estrategia económica o comercial válida8. Las operaciones que generan la no deducibilidad son de dos tipos y se definen de modo abierto, sin referencia a concretas operaciones jurídico-mercantiles definidas en la legislación española. Con ello se pretende ampliar las posibilidades de interpretación sobre los negocios jurídicos incluidos, ya sea en la normativa societaria española o de un país extranjero por la que se puedan regir las entidades 3

Vid. KNÖLLER, Claus-Peter: “The Efficacy of Thin Capitalization Rules and Their Barriers: An Analysis from the UK and Ger­ man Perspective”, Intertax, vol. 39, 2011, págs. 317 y ss.; NIEHUS, U.; WILKE, H., y MÜLLER, A.: “El régimen alemán de limita­ ción de la deducibilidad de gastos financieros”, CT, núm. 146, 2013, págs. 221 y ss. 4

Vid. GAMMIE, M.: “Corporate tax harmonization: An ‘ace’ proposal”, en European Taxation, vol. 31, núm. 8, Amsterdam, 1991, páginas 238-242. 5

Como ha señalado HELENO TORRES, una vez superada la aplicación de la interpretación económica como método para con­ trol de las conductas elusivas, la tendencia contemporánea de los Estados ha sido la de reconocer la necesidad de criterios generales más seguros y previsibles mediante la aplicación de reglas generales antielusivas o tipificando los actos elusivos más frecuentes con normas preventivas específicas (Cfr. Direito Tributario e Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, pág. 235). 6

Señala GARCÍA NOVOA, que “la actuación contra la elusión en sede legislativa, al margen de la occasio legis que pueda orien­ tar al legislador en cada concreta acción normativa, se caracterizará por pretender configurar al sistema tributario de manera que se evite la existencia de «zonas no gravadas» o, al menos, aquellas más ostensibles” (vid. La cláusula antielusiva, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 176).

7

Vid. RTEAC de 25 de junio de 2009 (Resolución: 00/656/2007). Igualmente, vid. RTEAC de 27 de mayo de 2007 y la SAN de 21 de mayo de 2009. En sentido contrario, vid la RTEAC de 1 de junio de 2010. 8

Vid. SANZ GADEA, E.: “La ubicación de la carga financiera en los grupos multinanacionales (1)”, CT, núm. 136, 2010, pág. 170.

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Instituto de Estudios Fiscales residentes en España. Pues bien, los actos incluidos son, por un lado, la adquisición de participacio­ nes en el capital o de fondos propios. Se trataría de operaciones de compraventa de acciones, parti­ cipaciones o de partes alícuotas en el capital. Por otro, la realización de aportaciones al capital o a los fondos propios. Ello permite incluir operaciones de aumento de capital. El supuesto de hecho de la norma exige un requisito adicional: que el endeudamiento se realice entre entidades de un grupo de sociedades y ello con independencia de la residencia y de la obligación o no de formular cuentas consolidadas9. El artículo 42 del Código de Comercio establece, como es sabido, que existe grupo cuando una so­ ciedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Junto a esta defi­ nición general se establece una serie de supuesto en los que se presume que existe dicho control: posesión de la mayoría de los derechos de voto, posibilidad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, disposición de la mayoría de los derechos de voto o haber designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempe­ ñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. A su vez, se presume esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Por lo tanto, se producirá el supuesto de hecho del artículo 14. 1. h) del TRLIS, cuando la deuda se produzca con una entidad del grupo, según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y la misma se destine a la adquisición, a otra entidad del grupo, de participaciones de otra sociedad o a la aportación de capital o fondos propios. La consecuencia jurídica de ello será queno será deducible dicha deuda. La aplicación de esta limitación en los gastos deducibles exige que, en el momento de producirse el endeudamiento, exista esa vinculación a nivel de grupo puesto que si ésta sobreviene posteriormen­ te, la deuda será deducible10. Ahora bien, esta regla general cuenta con una excepción que, si se produce, permite la deducibilidad de la deuda entre sociedades del grupo para adquirir participaciones o para realizar aportaciones al capital. Se trata de que existan motivos económicos válidos. Este concepto jurídico indeterminado exige atender a las circunstancias de cada caso concreto y gene­ rará un buen número de consultas vinculantes y de problemas aplicativos pero también permitirá flexibili­ zar la rigidez de la regla general que contempla el precepto11. En efecto, el precepto permite su inaplicabilidad, en los supuestos en los que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones, esto es, en la medida en que las operaciones sean razonables. Con ello, se introduce la doctrina anglosajona del good business purpose, que pretende te­ ner en cuenta los objetivos de la operación aunque no debe descuidarse el aspecto subjetivo del fraude. Así, por ejemplo, puede apreciarse esta razonabilidad en supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se pro­ duce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español12. La dificultad en la determinación de los supuestos de aplicación de esta excepción se encuentra en la ausencia de criterios legales para determinar dicha razonabilidad, por lo que habrá que atender a que se trate de operaciones que no respondan a una finalidad fraudulenta o de elusión fiscal13. Entre es­ tos casos creemos que pueden encontrarse aquellos que pueden contribuir a dotar de una mejor si­ tuación patrimonial, económica y financiera. 19

Sobre esta cuestión, vid. LÓPEZ-SANTACRUZ MONTES, J. A.: “Grupos de Sociedades: subcapitalización, efecto impositivo”, RCT-EF, núm. 129, 1993, pág. 49.

10

Vid. Consulta de 6 de noviembre de 2011 (V3257-13).

11

Vid. CUBERO TRUYO, A.: La simplificación del ordenamiento tributario (desde la perspectiva constitucional), Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 33, “el mal del fraude acarrea múltiples medidas legislativas cuya nota común debe ser la complejidad técnica”. 12

Vid. Consulta de 19 de marzo de 2013 (V0882-13). En sentido contrario se ha pronunciado la Consulta de 19 de diciembre de 2013 (V3644-13)

13

Sobre la evasión fiscal, JARACH, D., y VALDÉS COSTA, R.: Introducción al Derecho Tributario, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pág. 33.

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Si se aprecia que la operación se realiza en abuso de Derecho no puede entenderse que existe un motivo económico válido y, por tanto, que la deuda es deducible14. Se trataría de casos en los que existe una intención de alterar las formas jurídicas o la realidad de las operaciones con la finalidad de evitar el pago de un tributo. En estos supuestos nos encontramos con un abuso de Derecho puesto que se utiliza un instituto –en nuestro caso la adquisición de participaciones de capital o la aportación de capital– al límite de los fines para los cuales está institucionalmente destinado15. Podemos señalar con Palao Taboada, que el abuso existirá cuando se proceda a “elegir formas o negocios jurídicos insólitos, es decir, no correspondientes a los hechos o relaciones económicas que se pretende con­ seguir”16. Por ello, si los hechos demuestran que la intención de las partes era otra distinta, la solu­ ción del ordenamiento vendrá por dar prevalencia a la sustancia económica de la operación frente al negocio realizado. La verificación de que existen motivos económicos válidos exige un esfuerzo argumental de que di­ cha operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fiscal, sino que obedece a dar cum­ plimiento a una necesidad empresarial de carácter organizativo, comercial, financiero, de ahorro de costes, de distribución o de cualquier otro orden. Lo único que no sería admisible es que la operación de endeudamiento tenga como única finalidad la de proporcionar un ahorro fiscal a la empresa. Ahora bien, desde nuestro punto de vista, la ausencia de motivación económica tiene únicamente la función de contribuir, a modo de presunción17, a la prueba de los hechos constitutivos del fraude o la evasión fiscal18. Ello nos coloca en la posición de determinar a quién le corresponde la carga de la prueba sobre la existencia o no de motivos económicos válidos. Tal y como se desprende de la Ley General Tributaria española, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo19. Así pues, el sujeto pasivo tiene que demos­ trar los hechos que justifican la deducibilidad y, por su parte, la Administración Tributaria debe probar los hechos impeditivos de la consideración como gasto deducible. En definitiva, cada parte debe pro­ bar los hechos cuya existencia afirma. El contribuyente está obligado a satisfacer las pretensiones del ordenamiento y en esa medida debe proporcionar los datos que permitan a la Administración verificar que se ha dado cumplimiento a la voluntad de la ley. La obligación anterior no significa que la Admi­ nistración pueda realizar exigencias desproporcionadas para que el contribuyente demuestre que no pretende eludir o evadir impuestos. La desproporción de la exigencia colocaría al sujeto pasivo en una situación de indefensión. Es la Administración la que debe acreditar que los motivos económicos del contribuyente no son válidos y que se han utilizado con una finalidad de elusión fiscal. Todo ello teniendo en cuenta, como señala la STS de 14 de diciembre de 1999, que “el onus probandi debe ser soportado por quien, por su posición, función y potestad comprobativa y resolutoria, dispone o tiene «más facili­ dad» para asumirlo y desarrollarlo con la suficiente y necesaria objetividad”. Dicho de otra manera, si bien la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación desplaza la carga de accio­ nar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales: cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca 20 a su favor . 14

Sobre esta cuestión debemos de tener en cuenta que la STJCE de 17 de julio de 1997, en el asunto Leur-Bloem, señaló que “el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal”.

15

Cfr. DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pág. 369.

16

“El fraude a la Ley en Derecho Tributario”, RDFHP, núm. 63, 1966, pág. 689.

17

Sobre las presunciones, vid. SÁNCHEZ PINO, J. A.: Presunciones y ficciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Universidad de Hueva, 1995; ESEVERRI MARTÍNEZ, E.: Presunciones legales y Derecho Tributario, Marcial Pons, Ma­ drid, 1995; MARÍN-BARNUEVO FABO, D.: Presunciones y técnicas presuntivas en Derecho Tributario, McGraw-Hill, Madrid, 1996; ROZAS VALDÉS, J. A.: Presunciones y figuras afines en el Impuesto sobre Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, 1993 en cuya página 49 habla de presunciones legales contenidas en las normas. 18

Vid., en este sentido en los que se refiere a la misma cláusula existente en las fusiones, DURÁN SINDREU-BUXADE, A.: “El artículo 110. 2 de la Ley 43/1995: análisis y propuesta de reforma”; GARCÍA NOVOA, C.: La cláusula antielusiva en la nueva LGT, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 384-385; SANZ GADEA, E.: “Medidas antielusión fiscal”, Documentos de Trabajo, núm. 8. IEF, Madrid, 2009, págs. 244-245. 19

Un estudio documentado en el que se sostiene la citada doctrina cuya síntesis se recoge es, PITA GRANDAL, A. M.: La prue­ ba en el procedimiento de gestión tributaria, Madrid, Marcial Pons, 1998, págs. 91-98. 20

Vid., por todas, SSTS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987.

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Instituto de Estudios Fiscales

3. LA LIMITACIÓN DE LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS FINANCIEROS 3.1. El límite del 30 por 100 del beneficio operativo Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del ejercicio. Por lo tanto, resulta esencial conocer cuáles son los ingresos y los gastos financieros que se computan para determinar el importe neto. Por otra parte, la determinación del beneficio neto operati­ vo es otro factor relevante para poder cuantificar el gasto deducible. La fórmula, por tanto, se enmar­ ca en el proceso de determinación de lo que se denomina, en la terminología económica anglosajona, el EBIT21. El límite a la deducibilidad de gastos financieros regulado en el artículo 20 del TRLIS se basa en el exceso de aquellos sobre los ingresos financieros de la entidad que se correspondan con ingresos procedentes de la cesión a terceros de capitales propios. Debe tenerse en cuenta que este límite actúa sobre el gasto financiero que no está sometido a otras limitaciones de la Ley como puede ser la de aquellos gastos financieros considerados no deducibles por aplicación del artículo 14. 1. h) del TRLIS22. Asimismo, se deberán tener en cuenta los ajustes sobre gastos o ingresos financieros que pudieran resultar por aplicación de la normativa relativa a precios de transferencia, de acuerdo con el artículo 16 del TRLIS. Por lo tanto, a los gastos financieros se le reducirán los que no tengan la consideración de deducibles por aplicación de la regla de no deducibilidad de los gastos financieros dedicados a la adquisición de participaciones de entidades del grupo o de aportaciones al capital, y se ajustará al valor de mercado el endeudamiento entre entidades vinculadas. Señalado lo anterior, y para conocer uno de los factores contemplados en la norma, resulta esencial determinar el concepto, y el importe, de los gastos financieros netos. 3.1.1. El concepto de gasto financiero El artículo 20 del TRLIS establece la limitación de los gastos financieros pero considerando su impor­ te neto. Esta limitación se aplica con independencia de la pertenencia o no a un grupo mercantil. Es decir, y a diferencia de la regla de no deducibilidad del artículo 14. 1 h) del TRLIS, se trata de una limitación general para todas las entidades sometidas al Impuesto sobre Sociedades. De esta limitación sólo 23 están excluidas, de acuerdo con el apartado 6 del precepto , las entidades de crédito y aseguradoras –salvo que tributen en régimen de consolidación fiscal con otras entidades que no tengan este carác­ ter– y en los supuestos de extinción de la sociedad, salvo si tiene lugar en el marco de un proceso de reestructuración empresarial. Por lo tanto, para poder aplicar la regla citada debe delimitarse, en primer lugar, cuáles son los gastos financieros a tener en cuenta y, en segundo lugar, cómo se determina dicho importe. Teniendo en cuenta que el artículo 10 del TRLIS se remite al resultado contable, debemos acudir, por remisión, a la contabilidad mercantil para delimitar este concepto. Así lo hace la Resolución de la Dirección General de Tributos de 16 de julio de 2012 (en adelante, RDGT) cuando señala que los gastos financieros que deben tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 del TRLIS son aquellos derivados de las deudas de la entidad con otras entidades del grupo o con terceros, en concreto, los incluidos en la partida 13 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General de Con­ tabilidad (PGC). No obstante, dicha partida ha pasado a ser la número 15 después de las modifica­ 21

EBIT son las siglas en inglés de Earnings Before Interests and Taxes. Se trata del resultado empresarial antes de intereses e impuestos. En cambio, EBITDA son las siglas en inglés de Earnings Before Interests, Taxes, Depreciations and Amortiza­ tions. Se trata del resultado empresarial antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones productivas (EBITDA = EBIT + AMORTIZACIONES + PROVISIONES).

22

El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 6 de agosto de 2014) regula, en el nuevo artículo 16 la limitación de los gastos financieros y se remite a los apartados g), h) y j) del artículo 15.

Este apartado fue incluido por el apartado tercero del artículo 26 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad

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ciones realizadas en el modelo de cuentas que, precisamente, lleva por rótulo “gastos financieros”. Se trata, en primer lugar, de las cuentas 6610, 6611, 6615, 6616, 6620, 6621, 6640, 6641, 6650, 6651, 6654 y 6655 que se refieren a “deudas con empresas del grupo y asociadas”. En segundo lugar, las cuentas 6612, 6613, 6617, 6618, 6622, 6623, 6624, 6642, 6643, 6652, 6653, 6656, 6657, y 6659 que se refieren a “deudas con terceros”. Finalmente, también debe incluirse la cuenta 660 en lo que se refiere a los gastos financieros por “actualización de provisiones”. La RDGT se refiere, en concreto, a los intereses de obligaciones y bonos, los intereses de deudas, los dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros o los intereses por descuento de efectos y operaciones de factoring, teniendo en cuenta, de acuerdo con lo establecido por la normativa contable, el efecto de los costes de emisión o de transacción de las operaciones. También se incluirán los intereses implícitos que pudieran estar asociados a las operaciones y las comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las normas conta­ bles, formen parte del importe de los gastos financieros devengados en el período impositivo. En cuanto a los gastos financieros excluidos del cómputo, debe tenerse en cuenta que la RDGT se­ ñala que no se incluirán aquellos gastos financieros que, aun estando incluidos contablemente en la partida 13 (actualmente, partida 15) del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias, sean objeto de incorporación al valor de un activo, con arreglo a las normas contables, por cuanto su imputación efectiva al resultado del ejercicio y, por ende, a la base imponible de la entidad, se realiza a través de la amortización del activo, estando sometido a los límites establecidos en el artículo 11 del TRLIS y no al propio artículo 20 de dicha Ley. Tampoco se incluirán, por no estar relacionados con el propio endeudamiento empresarial, los gastos financieros por actualización de provisiones. En definitiva, se incluirán, por tanto, los intereses implícitos que pudieran estar asociados a las opera­ ciones y las comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las normas contables, formen parte del importe de los gastos financieros devengados en el período im­ positivo. No se incluirán, sin embargo, aquellos gastos financieros que, aun estando incluidos conta­ blemente en la partida 15 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias, sean objeto de incorporación al valor de un activo, con arreglo a las normas contables, por cuanto su imputación efectiva al resultado del ejercicio y, por ende, a la base imponible de la entidad, se realiza a través de la amortización del activo, estando sometido a los límites establecidos en el artículo 11 del TRLIS y no al propio artículo 20 de dicha Ley. Tampoco se incluirán, por no estar relacionados con el propio endeudamiento empresarial, los gastos financieros por actualización de provisiones. 3.1.2. Los ingresos financieros a computar para determinar el importe neto Para determinar el importe neto de los gastos financieros, deben tenerse en cuenta los ingresos fi­ nancieros. La RDGT hace referencia a los recogidos en la partida 12 del modelo de cuentas anuales que actualmente es la partida 14 de las cuentas anuales y que, precisamente, lleva por título “ingre­ sos financieros”. Es decir, se tendrán en cuenta aquellos ingresos que procedan de la cesión a terce­ ros de capitales propios como son los ingresos de valores representativos de deuda o los ingresos de créditos. Se trata de las cuentas 7610, 7611, 76200, 76201, 76210, 76211 relativas a ingresos finan­ cieros en empresas del grupo y asociadas; las cuentas 7612, 7613, 76202, 76203, 76212, 76213 que se refieren a ingresos en terceros. Interesa destacar que, en el caso de Uniones Temporales de Empresas (UTEs), el artículo 20. 3 del TRLIS determina la obligación de tener en cuenta la parte correspondiente puesto que señala que “los gastos financieros netos imputados a los socios de las entidades que tributen con arreglo a lo establecido en el artículo 48 de esta Ley se tendrán en cuenta por aquellos a los efectos de la aplica­ ción del límite previsto en este artículo”. Quiere decirse que, además de los que correspondan a la propia entidad, se tendrán en cuenta los derivados de la participación en una UTE. 3.1.3. El tratamiento particular de los ingresos financieros de las entidades holding y las concesionarias Algunas entidades incluyen los ingresos financieros señalados en su beneficio operativo, en la medi­ da en que forman parte del importe neto de su cifra de negocios, como es el caso de las entidades holding y las concesionarias. – 16 –

Instituto de Estudios Fiscales La RDGT, interpretando el artículo 20 del TRLIS, considera que prevalece el carácter financiero de es­ tos ingresos frente al carácter de importe integrante del beneficio operativo. Esto significa que minoran los gastos financieros del período impositivo y no se computan como integrantes del beneficio operativo. De este modo, las entidades holding, no considerarán a los intereses o cupones percibidos por la finan­ ciación prestada a las entidades participadas entre el beneficio operativo. Dichas cantidades minorarán los gastos financieros de la entidad a los efectos de determinar el importe de los gastos financieros netos. Igualmente actuarán las entidades concesionarias que, de acuerdo con el PGC adaptado contabilicen la contraprestación de los acuerdos de concesión como un derecho de cobro, es decir, como un acti­ vo financiero. La RGDT justifica este criterio en que el tratamiento de este activo como activo financie­ ro se basa en que, en sustancia, la entidad concesionaria está concediendo un crédito a la Administración Pública que no incluye más riesgo que el puramente financiero. Por ello, el beneficio operativo debe estar al margen de cualquier efecto financiero y considera que los ingresos financieros que genera este activo deben minorar los gastos financieros de la entidad concesionaria. 3.1.4. Tratamiento especial de determinados ingresos o gastos que no se contabilizan como financieros La RDGT hace mención a cuatro conceptos que contablemente no tienen la consideración de ingreso o gasto financiero. En primer lugar, se trata del deterioro de créditos. El deterioro de un crédito incluirá tanto el importe del principal como los intereses devengados y no cobrados. En estos supuestos se tendrá en cuenta la parte del deterioro que se corresponda con ingresos financieros tenidos en cuenta. Así, la parte que se corresponda con intereses devengados y no cobrados queda afectada por la limitación. En segundo lugar, las diferencias de tipos de cambio no tienen la consideración contable de ingreso o 24 gasto financiero . Por lo tanto, como regla general, no se tendrán en cuenta para determinar la limi­ tación de deducibilidad de los gastos financieros. No obstante, si hubiera tenido alguna influencia en la determinación del gasto financiero neto, sí se tendrán en cuenta. En tercer lugar, las coberturas financieras que cubran deudas de la entidad, que se recojan en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio, deberán computar a efectos de la determinación de los gastos financieros netos a los que resulta de aplicación el artículo 20 del TRLIS25. De este modo, la parte que esté vinculada a la cobertura del endeudamiento directo queda afectada por la limitación. Finalmente, se realiza una interpretación particularizada para las cuentas en participación. Contable­ mente, la participación del partícipe no gestor tiene la condición de activo financiero derivado del en­ deudamiento, de acuerdo con la Norma de Registro y Valoración 9.a, registrándose en cuentas del grupo 4 de la quinta parte del PGC, y no como una participación en capital. Desde el punto de vista tributario, la RDGT señala que la participación del partícipe no gestor en las operaciones del partícipe gestor constituye una forma de financiación a este último. En consonancia con ello, el resultado no deben formar parte del beneficio operativo. Así pues, a efectos del artículo 20 del TRLIS, tanto para el partícipe gestor como en para el partícipe no gestor, los resultados no deben formar parte del beneficio operativo, sino que se deben incluir en el resultado financiero, debiéndose tener en cuenta para la aplicación de la limitación de la deducibili­ dad de los gastos financieros. 3.1.5. El beneficio neto operativo El beneficio operativo para la aplicación del límite de deducción del gasto financiero se calcula, según dispone el artículo 20 del TRLIS, a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ga­ nancias del ejercicio con determinadas eliminaciones y adiciones. El punto de partida es, pues, el resultado de explotación tal y como figura en la cuenta de pérdidas y ganancias. Las eliminaciones que deben realizarse, para determinar el beneficio neto operativo a efecto de la aplicación de la regla, son tres: la amortización del inmovilizado; las imputaciones de subvencio­ 24

Vid. Consulta de 23 de julio de 2013 (V2460-13). Consulta de 18 de abril de 2013 (V1314-13).

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Vid. Consulta de 14 de junio de 2013 (V1997-13).

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nes de inmovilizado no financiero y otras; los deterioros y resultados de enajenaciones de inmovilizado. Es decir, los grupos 8, 9 y 11 de la cuenta de ingresos. Por su parte, las adiciones vienen constituidas por los dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que la participación directa o indirecta mayor o igual al 5 por 100, o bien su valor de adquisición sea superior a 6 millones de euros26, excepto que se trate de participaciones adquiridas con deudas cuyos gastos financieros no resulten deducibles por aplicación del artículo 14. 1. h) del TRLIS27. Se adiciona, así, las cantidades que figuran en el apartado 14.a) del modelo normal de cuentas anuales que lleva por título “ingresos financieros” y que se corresponde con las cuentas 7600 y 7601. Señala la RDGT que la adición al beneficio operativo de dividendos o participaciones en beneficios tiene como una de sus finalidades equiparar el tratamiento de las entidades holding con el del resto de entidades, que no incluyen los dividendos en el importe neto de la cifra de negocios. Por ello, en la medida en que las entidades holding ya recogen en su beneficio operativo los dividendos o participa­ ciones en beneficios, no se deberá adicionar dicho importe. 3.2. El umbral mínimo deducible de 1.000.000 de euros El penúltimo párrafo, o párrafo cuarto, del artículo 20. 1 del TRLIS establece que “en todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros”. Se trata del establecimiento de un umbral cuantitativo mínimo que se permite deducir. Los problemas en la determinación de las cantidades que pueden deducirse de acuerdo con la regla general o en la aplicación de la misma, así como los problemas financieros que pueden producirse 28 por la aplicación de la regla del límite del 30 por 100 sobre el beneficio neto operativo , han tratado de paliarse mediante el establecimiento de este límite. Los motivos del establecimiento de esta cuantía no tienen otra explicación, desde nuestro punto de vista, que la asimilación a la normativa alemana de la que trae causa la inclusión de lo dispuesto en el artículo 20 del TRLIS en nuestro ordenamiento. En algunos casos ha servido para paliar los efectos de un cambio tan radical en nuestra legislación pero no evita que se produzca una sobreimposición que, no obstante, también se intenta evitar permitiendo la deducción de las cantidades que excedan en los dieciocho ejercicios siguientes. El apartado tercero del artículo 26 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para ga­ rantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad introdujo, en el artículo 20 del TRLIS, una modificación en el apartado 5 para aquellos casos en los que el período impositivo de la entidad tuviera una duración inferior al año. En estos casos, el importe previsto en el párrafo cuarto del apartado 1 de este artículo será el resultado de multiplicar 1 millón de euros por la proporción existente entre la duración del período impositivo respecto del año.

4. SUPUESTOS PARTICULARES 4.1. La posibilidad de deducir los excesos no deducibles El último párrafo del artículo 20. 1 del TRLIS establece que los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en el precepto29. De este modo, los gastos financieros netos no deducidos en el período impositivo anterior se dedu­ cirán en el período impositivo inmediato siguiente, una vez deducidos los devengados en el mismo y 26

El Proyecto de Ley mantiene el porcentaje de participación pero eleva la cifra a 20 millones de euros, en lugar de los 6 millones actualmente vigentes. 27

El citado Proyecto se remite a la letra h) del apartado 1 del artículo 15 que equivale al actualmente vigente artículo 14. 1 h) del TRLIS.

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Vid. SANZ GADEA, E.: “La carga financiera...”, ob. cit., pág. 175.

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La mayor novedad que incorpora el precepto es la eliminación del límite temporal de los 18 periodos impositivos siguientes pues pasa a referirse, simplemente, a “los periodos impositivos siguientes”.

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Instituto de Estudios Fiscales siempre que no excedan, en su conjunto, del 30 por 100 del beneficio neto operativo o de 1 millón de euros. La Consulta 1 (N.o BOICAC 92/diciembre 2012) del ICAC señala cómo debe procederse en este caso. Recuerda el órgano administrativo que, desde un punto de vista contable, el principio del devengo in­ cluido en el Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad implica que “el registro de los gastos financieros debe hacerse, en todo caso, por el importe devengado en el ejercicio con independencia de que una parte no sea deducible. Esta circunstancia, a su vez, originará una diferencia entre el importe contabilizado en la cuenta de pérdidas y ganancias y el deducible fiscalmente, que sin embargo se podrá compensar en los siguientes periodos impositivos, circunstancia que a su vez pone de manifiesto la existencia de una diferencia temporaria deducible, que la empresa tendrá que contabilizar de acuerdo con lo establecido en la norma de registro y valoración 13.a «Impuestos sobre beneficios» del PGC”. Ello supone reflejar en el “debe” de la cuenta 4740 “activos por diferencias temporarias deducibles” y en el “haber” de la 6301 “Impuesto diferido”, el importe correspondiente. Además, en la nota de "Si­ tuación fiscal" de la memoria de las cuentas anuales se hará constar la información significativa sobre la operación objeto de consulta, con la finalidad de que aquellas, en su conjunto, reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. 4.2. Insuficiencia de beneficio neto operativo para la deducibilidad de los gastos El artículo 20. 2 del TRLIS establece que cuando los gastos financieros netos del período impositivo no alcancen el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del mismo, la diferencia entre este importe y los gastos financieros netos del período impositivo se adicionarán al 30 por 100 del beneficio opera­ tivo de la entidad, respecto de la deducción de gastos financieros netos en los períodos impositivos que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos, hasta que se deduzca dicha diferencia. Esto significa que en períodos impositivos posteriores, siempre dentro del plazo de los 5 años marca­ do por la Ley, en los que los gastos financieros netos superen el 30 por 100 del beneficio operativo, se podrán deducir, adicionalmente al propio límite del período impositivo y con posterioridad a éste, gastos financieros netos hasta alcanzar la diferencia que proviene de períodos impositivos anteriores. La RDGT aclara que no ocurre lo mismo respecto del importe de 1 millón de euros, en la medida en que si los gastos financieros netos de un ejercicio no alcanzan dicho importe, la diferencia entre 1 millón de euros y el gasto financiero neto deducido en el período impositivo no se puede aplicar en períodos impositivos futuros. 4.3. El tratamiento de la deducibilidad de los gastos financieros en los grupos consolidados El apartado 4 del artículo 20 del TRLIS establece que el límite relativo a la deducibilidad de gastos financieros netos se referirá al grupo fiscal. Por lo tanto, se determinarán los gastos financieros netos del grupo fiscal, que estarán limitados por el 30 por 100 del beneficio operativo del grupo, determinado a través de los estados contables conso­ lidados del grupo fiscal, o por el importe de 1 millón de euros. En el régimen de consolidación fiscal, la base imponible del grupo se determina, de acuerdo con el artículo 71 del TRLIS, mediante la suma de las bases imponibles individuales de las entidades del grupo y teniendo en cuenta las eliminaciones, las incorporaciones que corresponda realizar y la com­ pensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal. Esta configuración en la determinación de la deducibilidad de los gastos financieros supone conside­ rar, excepcionalmente a nivel de base imponible individual, al grupo como una única entidad, teniendo en cuenta tanto los gastos financieros netos totales del período impositivo como el beneficio operativo del grupo fiscal, a efectos de determinar el ajuste a realizar en la base imponible de las entidades que forman parte del mismo. Esto significa que los gastos financieros netos que quedan sometidos a la limitación del artículo 20 del TRLIS son aquellos que el grupo fiscal tiene respecto a terceros y que no se ven afectados por la aplicación del artículo 14. 1. h), pero no aquellos que son objeto de eliminación. De la misma manera, los ingresos financieros que minoran los gastos financieros netos serán aquellos existentes respecto – 19 –

a personas o entidades ajenas al grupo de consolidación fiscal, pero no los que son objeto de elimi­ nación en la determinación de la base imponible del grupo. La RDGT también ha interpretado las reglas de los dos supuestos particulares anteriores, esto es, en los casos en los que los gastos exceden del límite deducible o en los que no pueden deducirse. Para el órgano del Ministerio, si los Gastos financieros netos del grupo fiscal no superan el 30 por 100 del beneficio operativo del Grupo fiscal o bien el importe de 1 millón de euros, cada entidad individual deducirá sus respectivos gastos financieros netos en su totalidad, a la hora de determinar su base imponible individual. Por el contrario, si los Gastos financieros del grupo fiscal superan el importe de 1 millón de euros y el 30 por 100 del Beneficio Operativo del Grupo fiscal, los gastos financieros no deducibles que deberán distribuirse entre las distintas entidades que forman parte del grupo fiscal para el cálculo de su base imponible individual. Señala la RDGT, asumiendo casi más una función legislativa que interpretativa, que: “este Centro Directivo considera que la distribución de los gastos financieros no deducibles debe realizarse, en primer lugar, entre aquellas entidades en las que sus gastos financieros netos, individualmente consi­ derados, excedan del 30 por 100 de su propio beneficio operativo, en proporción a todos los excesos que, sobredicho límite individual, tengan las entidades del grupo, siempre teniendo en cuenta su per­ tenencia al grupo fiscal. Es decir, serán no deducibles, en primer lugar, los gastos financieros que excedan del 30 por 100 del beneficio operativo de cada entidad individualmente considerada, pero teniendo en cuenta su pertenencia al grupo de consolidación fiscal.” Esto significa que tanto los gastos financieros netos como el beneficio operativo de cada entidad son los que ésta aporta al grupo de consolidación fiscal, es decir, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que dicha entidad tiene a nivel de grupo fiscal. Así, los gastos financieros netos de la entidad que forma parte del grupo serán aquellos que no son objeto de eliminación posterior por su integración al grupo fiscal. Igualmente, el beneficio operativo de la entidad individual deberá tener en cuenta las eliminaciones e incorporaciones de dicha entidad en el seno del grupo fiscal y que afecten a dicho beneficio operativo. En el supuesto en que el importe de los gastos financieros netos no deducibles del grupo sean supe­ riores a todos los gastos financieros netos excedentarios sobre el 30 por 100 del beneficio operativo de cada entidad, de existir todavía gastos financieros netos no deducibles, estos se distribuirán entre todas las entidades, de manera proporcional a sus correspondientes gastos financieros netos, una vez descontados los ya considerados como no deducibles. 4.3.1. Incorporación al grupo de consolidación de entidades con gastos financieros pendientes La RDGT entiende que procede aplicar un doble límite: el propio del grupo de consolidación fiscal y el de la propia entidad individual. Los gastos resultarán deducibles sólo en el supuesto en que el grupo no haya alcanzado el límite del 30 por 100 del beneficio operativo o del importe de 1 millón de euros. Además, será necesario que la propia entidad que tiene pendientes de deducir gastos financieros “pre consolidación” no tenga gastos financieros del período impositivo que superen el 30 por 100. El beneficio neto operativo de la entidad individual deberá tener en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan por su per­ tenencia al grupo, a efectos de calcular su límite individual en relación con los gastos financieros ge­ nerados con carácter previo a su incorporación al grupo de consolidación fiscal. Otra cuestión importante es la de determinar qué gastos financieros se deducen, es decir, si tienen prioridad los del grupo consolidado o los de la entidad que se incorpora. Para la DGT, no existe orden de prelación respecto de su aplicación, de manera que el grupo, una vez deducidos los gastos finan­ cieros del período impositivo, determinará cuáles deduce con anterioridad. 4.3.2. Incorporación de entidades con beneficio operativo pendiente de utilización en la 4.3.2. deducción de gastos financieros El apartado 2 del artículo 20 establece que cuando los gastos financieros netos de un período imposi­ tivo no alcancen el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del mismo período, la diferencia entre – 20 –

Instituto de Estudios Fiscales éste y aquellos se podrá utilizar adicionalmente al límite señalado, para deducir gastos financieros netos de los períodos impositivos que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos, hasta alcan­ zar la citada diferencia. Para la DGT la aplicación de esta regla en el ámbito de la consolidación fiscal debe suponer que, cuando una entidad se incorpora a un grupo de consolidación fiscal, el mismo se utilizará sólo por dicha entidad, una vez que se haya producido, en su caso, la distribución de gastos financieros netos no deducibles entre las distintas entidades del grupo, no pudiendo, por tanto, ser objeto de utilización por otras entidades que forman parte del grupo de consolidación fiscal.

5. CONCLUSIONES Los sistemas tributarios permiten, generalmente, la deducibilidad del pago de intereses derivados de préstamos y, en cambio, consideran no deducible la retribución de los fondos propios. Este diverso tratamiento tributario puede desequilibrar las decisiones financieras de las sociedades hacia el en­ deudamiento frente a la existencia de fondos propios. Además, si añadimos un componente internacional, la tradicional fiscalidad más favorable de los in­ tereses frente a los dividendos generó, durante muchos años, estructuras financieras basadas en los préstamos entre grupos societarios. Esta situación trató de paliarse a través de la norma anti subcapi­ talización y, también, por las reglas de las operaciones vinculadas. Sin embargo, la legislación española no contaba con una norma que limitase el endeudamiento ex­ cesivo o que excluyese la deducibilidad de todos los gastos derivados del recurso a la financiación ajena. La reciente crisis económica de inicios del siglo XXI ha puesto de manifiesto que las entidades más capitalizadas han resistido mejor los embates de la caída de actividad económica, de descenso de ventas y de menor flujo del déficit. Por el contrario, las entidades que tenían altos niveles de endeu­ damiento han tenido problemas financieros y altos niveles de quiebras o concurso de acreedores. Las entidades que tributan por el Impuesto sobre Sociedades cuentan con una limitación en la dedu­ cibilidad en los gastos financieros, regulada en el artículo 20 del TRLIS, desde el periodo impositivo 2012. Su inclusión, mediante el Real Decreto-ley 12/2012, ha provocado problemas de adaptación derivados no sólo del primer ajuste sino del hecho de que los gastos financieros tienen un nivel de permanencia que hace difícil adaptarse a cambios legislativos no anunciados y, también, de que la limitación actúa sobre un beneficio operativo que ha disminuido debido a la recesión económica. Es decir, el momento elegido para llevar a cabo la modificación normativa puede no haber sido el más adecuado, al igual que el instrumento normativo del Decreto-ley. Pese a todo se ha incorporado a nuestro ordenamiento una limitación en la deducibilidad fiscal de los gastos financieros de las socie­ dades que tiene su clara fuente de inspiración en el ordenamiento tributario alemán. Se elimina, así, la regla anti subcapitalización y se sustituye por un límite en determinados gastos deducibles. Esa es la consecuencia jurídica de la misma y se concreta en que únicamente serán de­ ducibles fiscalmente los gastos financieros que no superen el 30 por 100 del beneficio neto operativo del ejercicio, si bien se garantiza un mínimo deducible pues se señala que “en todo caso, serán dedu­ cibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros”. El presupuesto de hecho al que se aplica esa consecuencia jurídica es complejo puesto que tiene varios elementos. En primer lugar, debe determinarse cuál es el gasto financiero al que se aplica la limitación. Ello ha requerido la publicación de una Resolución de la Dirección General de Tributos que realiza más una tarea normativa, que meramente interpretativa. Los gastos financieros que deben tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 del TRLIS son aque­ llos derivados de las deudas de la entidad con otras entidades del grupo o con terceros, en concreto, los incluidos en la partida 15 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General de Contabilidad, cuentas 661, 662, 664 y 665, como son los intereses de obligaciones y bonos, los inter­ eses de deudas, los dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros o los intereses por descuento de efectos y operaciones de factoring. – 21 –

No obstante, estos gastos financieros se computan en su importe neto. Ello significa que deben te­ nerse en cuenta determinados ingresos financieros. Se trata de los que figuran en la partida 14 de las cuentas anuales y que, precisamente, lleva por título “ingresos financieros”. Son los ingresos que procedan de la cesión a terceros de capitales propios como son los ingresos de valores representati­ vos de deuda o los ingresos de créditos. Se trata de las cuentas 7610, 7611, 76200, 76201, 76210, 76211 relativas a ingresos financieros en empresas del grupo y asociadas; las cuentas 7612, 7613, 76202, 76203, 76212, 76213 que se refieren a ingresos en terceros. Tanto el TRLIS como la Resolución de la Dirección General de Tributos incluyen eliminaciones o mati­ zaciones a tener en cuenta tanto por lo que se refiere a los ingresos como a los gastos, así como para determinadas entidades, lo cual complica la determinación de la concreta cantidad a tener en cuenta. El otro factor a tener en cuenta para determinar el presupuesto de hecho de la norma es el beneficio operativo. El beneficio operativo para la aplicación del límite de deducción del gasto financiero se calcula, según dispone el artículo 20 del TRLIS, a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio eliminando las amortizaciones, las imputaciones de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, así como los deterioros y resultados de enajenaciones de inmo­ vilizado. El Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades, que previsiblemente se aprobará y entrará en vigor en 2015, mantiene esta regulación pese al cambio del ordinal del artículo, que pasa al número 16, y alguna otra modificación como la eliminación de la limitación de los 18 periodos impositivos si­ guientes para compensar los gastos que no hayan podido compensarse en el ejercicio, la ampliación de los gastos no deducibles que deben tenerse en cuenta para el cálculo de los gastos financieros netos, se eleva a 20 millones el valor de las participaciones en entidades del grupo para que haya que adicionar los ingresos financieros derivados de elementos de patrimonio y alguna otra cuestión adicional de carácter específico para algunos supuestos. Pese a todo, y desde el punto de vista de la política fiscal, la cuestión general que plantea este trata­ miento concreto de la limitación de los gastos financieros es la relativa al tratamiento fiscal de la capi­ talización de las empresas. Resulta evidente que limitar la deducción de los gastos financieros de las entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades es una medida que, en muchos casos, frena la descapitalización de los sujetos pasivos del impuesto y el uso de determinadas estructuras financieras. No obstante, desde nuestro punto de vista no soluciona, del todo, el problema. Algunos países han utilizado, y utilizan, determinados incentivos tributarios para favorecer la capitalización de las socie­ dades residentes en su territorio. Quizás el caso más antiguo sea el del notional interest belga, que ha generado la deslocalización de entidades de otros países hacia este Estado. En nuestro entorno geográfico y jurídico, otros países como Italia y Portugal han aprobado variantes de esta deducción para la capitalización de las empresas. Esta competencia fiscal entre Estados, fruto de la falta de armonización en la imposición directa en la Unión Europea, también debe ser objeto de reflexión de cara al proyecto de Directiva, todavía incon­ cluso, sobre la Base Imponible Común Consolidada en el Impuesto sobre Sociedades. La futura Direc­ tiva debería pretender no sólo establecer unas reglas de tributación comunes, dentro de un espacio económico único, sino también establecer mecanismos para contar con sociedades fuertes en el con­ texto internacional. Evidentemente, la deducción condicionada a la capitalización tiene un impacto recaudatorio, puesto que se obtienen menores ingresos tributarios, pero deben valorarse los beneficios positivos que ello puede generar para el cambio de hábitos de gestión financiera y de las propias empresas de nuestro país.

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Instituto de Estudios Fiscales

Compensación de bases imponibles negativas ANTONIO APARICIO PÉREZ (Universidad de Oviedo) RESUMEN El trabajo realizado presenta los principales problemas que hoy día surgen de la aplicación de la compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades. De modo particular se incide en dos cuestiones básicas: el juego del factor tiempo y el alcance de la comprobación de datos y documentos ya prescritos. Por último, entre las conclusiones a las que se llega, se resaltan: la complejidad de su regulación, y los numerosos supuestos de regímenes especiales establecidos. A todo ello, habría que añadir que en coherencia con la naturaleza del impuesto y los principios constitucionales informadores de los tributos, así como por ser más acorde con la actividad económica, se postula como lo más correcto la supresión de los límites temporales para la compensación de bases imponibles negativas.

I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Finalidad Son varios los objetivos que se persiguen con la compensación, los cuales los podemos resumir en los siguientes: En primer lugar, dada la peculiaridad de las sociedades que no están sujetas a las leyes biológicas, con lo que su vida puede dilatarse indefinidamente, surge la necesidad de permitir la interconexión entre ejercicios impositivos para evitar en lo posible que la sociedad o entidad llegue a tributar al final de su existencia por una renta superior a la realmente obtenida1. En segundo lugar, porque la compensación de pérdidas ha de permitir promediar beneficios y pérdi­ das sobre un horizonte temporal más dilatado que el estricto año fiscal2. En tercer lugar, por estrictas razones de justicia y equidad, pues en caso de no admitirse se estarían gravando rentas no reales, lo que sería difícil de justificar a la luz de alguno de los principios constitu­ cionales básicos, como el de capacidad económica, el de igualdad y el de generalidad tributarias. En suma, en esta actuación se proyectan, también, engorrosos problemas de validez constitucional. En cuarto lugar, la compensación tiende a nivelar los resultados de la actividad de las empresas per­ mitiendo trasladarlas más allá del período impositivo, posibilitando así la pervivencia de muchas de ellas, permitiéndolas superar momentos de menor actividad económica. Finalmente, y motivo no de menor importancia, es el papel que puede jugar a la hora de adoptar deci­ siones de inversión. Es este, precisamente, uno de los aspectos, a nuestro juicio, más relevantes en la potenciación y desarrollo de las empresas, y, sin embargo, aspecto poco señalado en la doctrina española. Hay dos elementos que presentan una importancia especial para invertir: el desfase temporal entre el momento en que la empresa obtiene determinados beneficios fiscales y el momento en el que los 3 puede efectivamente aplicar, y el mayor o menor tiempo durante el cual la empresa está en pérdidas . 1

BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V.: “Compensación de bases imponibles negativas”, Impuesto sobre Socie­ dades, Régimen general, I, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2009, pág. 563.

2

GÓMEZ RODRÍGUEZ, J.: “Los incentivos fiscales a la inversión en el Impuesto de Sociedades en los Estados Unidos”, Do­ cumentos de Trabajo, núm. 6, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1989, pág. 39.

3

Ibídem, pág. 41.

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Dicho desfase es mayor en una empresa con pérdidas, y dada la posibilidad de que estas se perpetúen, surgirá una desincentivación para que aquéllas acometan inversiones produciéndose una discriminación entre empresas con pérdidas y empresas sin ellas4. 2. Métodos A la hora de enfrentarse con esta cuestión, se pueden adoptar dos métodos: Bien actuando hacia adelante compensando así las pérdidas de años anteriores o al revés instrumen­ to la compensación de pérdidas hacia atrás. Con el primer método, esto es, permitiendo la minoración de los beneficios fiscales de un ejercicio con pérdidas de ejercicios anteriores, la Administración no tiene que realizar ningún desembolso, esto es, devolución. Por el contrario, si se instrumenta la compensación de pérdidas hacia atrás, esto es, permitir la mino­ ración de los beneficios fiscales de un ejercicio con pérdidas de ejercicios posteriores, implicaría la devolución de un impuesto ya pagado. Es evidente, que por razones de economía, pues de adoptar el segundo método habría la Administra­ ción que, en su caso, pagar intereses de demora, y por razones de mayor agilidad y liquidez, las le­ gislaciones suelen inclinarse por la aplicación del primer método, que, es por otra parte, el adoptado en el régimen fiscal español. 3. Encaje de la compensación de pérdidas en el marco constitucional El artículo 31 de la Constitución española establece que “todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspira­ do en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”, regulación de la que derivan, al menos, dos principios básicos a considerar: el de capacidad econó­ mica y el de igualdad o no discriminación. Respecto al principio de capacidad económica el problema surge cuando pretende hacerse realidad este principio y determinar a qué sujetos y cómo ha de aplicarse. A resolver la cuestión, no ha contribuido precisamente el Tribunal Constitucional, pues éste en una muy poco afortunada doctrina llega a mantener que la capacidad económica puede ser potencial o 5 6 real , cuando si hay algo que debe ser efectivo y real es la capacidad económica . En segundo lugar, en relación con este principio, más difícil aún de adaptación y/o aceptación, es ver cómo es posible apreciar capacidad económica en una entidad, cuando es ésta algo personal e indivi­ dual. Pues bien, si aceptamos sin espíritu crítico que el Impuesto sobre Sociedades debe responder como todos los tributos a la capacidad económica, entonces, no habrá más remedio que tener en cuenta las pérdidas obtenidas, pues en caso contrario, se desnaturalizaría el gravamen. Respecto al segundo principio aludido, la igualdad y no discriminación, también debería respetarse y cumplirse en este impuesto. Creemos, que las rentas deben sujetarse a gravamen atendiendo a su naturaleza pero teniendo en cuenta siempre que deben ser tratadas de modo igual las que tienen similares características, lo que lleva a considerar que no debe existir discriminación por el hecho de que unas rentas sean obtenidas por una persona física o jurídica, y, en consecuencia, así como, las rentas sujetas por el Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas permiten su tratamiento fiscal mediante compensación dentro de ciertos límites, lo mismo debe aceptarse para el caso de Sociedades. Además, la compensación de 4

Sobre esta interesante cuestión, puede verse el trabajo de AUERBACH y POTERBA: “Tax-loss Carryforwards and Corporate Tax Incentives”, Effects of taxation on Capital Accumulation, Feldstein, NBER, 1987.

5

Vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo, antecedente 13, d) y Fundamento Jurídico 13.

6

Vid. APARICIO PÉREZ, A.: “La falacia de la capacidad económica como criterio informador de los tributos”, Información Fiscal, número 79, enero-febrero 1979.

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Instituto de Estudios Fiscales bases imponibles negativas se justifica en la necesidad de que todos los hechos sean tomados en con­ sideración para determinar la carga tributaria, ya que de otro modo el impuesto no sería equitativo7.

II. ESTRUCTURA DE LA COMPENSACIÓN 1. Régimen general A. Evolución Era un principio tradicional en el Impuesto sobre Sociedades efectuar la liquidación atendiendo úni­ camente a los resultados económicos obtenidos en el período impositivo. Esta técnica suponía recoger exclusivamente el principio de independencia de ejercicios, lo que im­ pedía considerar como gasto deducible en ejercicios sucesivos las pérdidas obtenidas en un ejercicio anterior. La Ley de Reforma del Sistema Tributario, Ley 41/1964, de 11 de junio cambia el sistema y permite que a partir de los ejercicios cerrados en 31 de diciembre de 1964 la compensación de pérdidas de explotación de ejercicios anteriores para hallar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la Cuota por Beneficios del Impuesto Industrial, con carácter general8. El artículo 19 del Texto Refundido de 1967 del Impuesto sobre Sociedades, que recoge lo indicado en la Ley, estableció: “Las sociedades y demás entidades podrán saldar las pérdidas de un ejercicio con cargo a los resultados obtenidos en los cinco siguientes, siempre que las mismas correspondan a la actividad o actividades que constituyan su objeto social y no deriven de enajenaciones patrimoniales ni de amortizaciones por aplica­ ción de coeficientes superiores a los máximos autorizados.”

Esta regulación venía, pues, a reconocer una posibilidad hasta entonces inexistente, admitiéndose en consecuencia la intercomunicación de los resultados de un ejercicio con los de otro u otros, frente al principio de ejercicio cerrado que prevalecía con anterioridad9. El contenido de la nueva regulación podemos sintetizarlo de la siguiente forma. Compensación en el propio ejercicio: a) Cuota normal: La base imponible será el resultado de la suma algebraica de todos los resultados. La compensación, en principio, es total, pero si los resultados negativos son superiores a los posi­ tivos, aparece una pérdida neta que puede ser compensada en ejercicios siguientes, según sea su origen o precedencia. b) Cuota límite: La base imponible se compone exclusivamente de los rendimientos de naturaleza típica positivos. No existe, pues, compensación alguna. Compensación en los ejercicios siguientes: a) Cuota normal: Las pérdidas procedentes de actividades que constituyan el objeto social de la empresa se compensarán con los resultados obtenidos en los cinco ejercicios siguientes. No son compensables, en cambio, las pérdidas que se deriven de enajenaciones patrimoniales, ni de amortizaciones por coeficientes superiores a los autorizados a los máximos autorizados. b) Cuota límite: Solo será compensables las pérdidas procedentes de actividades agrarias, profesio­ 10 nales e industriales, con beneficios procedentes de la misma actividad o explotación . 17

SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, Impuesto sobre sociedades (II), ediciones Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2004, pág. 1500. 18

Vid. artículo 95 de la citada Ley 41/1964, de 11 de junio, y desarrollado por la Orden Ministerial de 4 de diciembre de 1964, recogido en el artículo 19 del Texto Refundido del Impuesto aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1967. 19

Vid. APARICIO PÉREZ, A.: “Impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades Jurídicas”, en La imposición de la Renta en la Ley de reforma del Sistema tributario de 11 de junio de 1964, Servicio de publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1994, pág. 384.

10

Ibídem, pág. 385.

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Un nuevo cambio se produce con la entrada en vigor de la ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Im­ puesto sobre Sociedades en cuyo artículo 18 se establece: “Compensación de pérdidas. Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base impo­ nible ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con los cinco ejercicios inmediatos y su­ cesivos.”

Regulación que simplifica, por una parte, la regulación anterior y, por otra, amplia su campo de aplicación. La simplificación procede, lógicamente, de la simplificación del Impuesto sobre Sociedades del que desaparece la llamada cuota mínima, fijándose una sola cuota general. La ampliación de la compensación opera porque ahora se va a admitir en todo caso, con indepen­ dencia de que las pérdidas procedan de actividades “típicas” de la entidad o no. Finalmente, se aprueba la regulación vigente, en los siguientes términos: “La base imponible estará constituida por el importe de la renta en el período impositivo minorada por la 11 compensación de bases imponibles negativas de períodos impositivos anteriores.”

B. Naturaleza jurídica de la compensación de bases imponibles negativas La cuestión aquí hemos de plantearla en una doble dirección: por una parte en relación con el objeto del impuesto y por otra en consideración legal de la propia compensación. Respecto al primer aspecto, hay que recordar que el objeto del Impuesto es la renta de la entidad, y esta se extiende a lo largo de su vida legal, lo que no impide que por motivos prácticos, de control, de eficacia, etc. se les obligue a pagar atendiendo a períodos de tiempo fijados, que es el período impo­ sitivo, y que suele fijarse como máximo en doce meses, excepto para los casos de entidades de ejer­ cicio económico inferior al año natural, normalmente para industrias de campaña, lo que llevará a admitir como principio general el principio de continuidad de los ejercicios. Ahora bien, las legislaciones fiscales, por el contrario, se han ido inclinando por el principio de inde­ pendencia de ejercicios. En el Derecho español hasta la Reforma Tributaria de la Ley 41/1964, de 11 de junio en que el artícu­ lo 95 ya citado introdujo con ciertas limitaciones la compensación de pérdidas, la aplicación del prin­ cipio de independencia de ejercicios impidió la aceptación de cualquier género de compensación. a Dicho principio derivaba de la Disposición adicional 13. del Texto Refundido de 22 de septiembre de 1922, el cual establecía:

“La contribución por esta tarifa se liquidará por el mismo período de tiempo del ejercicio económico de la empresa y atendiendo solamente a los resultados económicos obtenidos en dicho ejercicio.”

Pero a partir de la fecha indicada la situación cambia y ya no se cuestiona esa posibilidad de com­ pensación con lo cual al menos frente a la regla general de la independencia de ejercicios se introdu­ ce la excepción de su compensación en ejercicios futuros. La otra cuestión es determinar conforme a su aplicación ante qué figura jurídica nos encontramos. Desde el punto de vista contable, el Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en vigor para aquellos períodos impositivos que se inicien a partir del 2008, se encarga de regular esta materia en parecidos términos a como se hacía en el anterior Plan Contable de 1990, estableciendo que de acuerdo con el principio de prudencia, sólo se recogerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulta probable que la empresa disponga de ganancias fisca­ les futuras que posibiliten la aplicación de estos activos12. De este modo siempre y cuando se cumpla dicha condición podrá reconocerse un activo por impues­ to diferido por el derecho a compensar en ejercicios futuros las pérdidas fiscales13. 11

Vid. apartado 1, del artículo 10, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundi­ do de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 12

a

Vid. Plan General Contable NRV 13. .

13

CALVO BORGES, J.: “La compensación de bases imponibles negativas en el Impuesto sobre Sociedades”, Actum Fiscal, número 61, marzo 2012, pág. 2.

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Instituto de Estudios Fiscales En consecuencia de acuerdo con este planteamiento y de conformidad con el Plan General de Con­ tabilidad la compensación de pérdidas asume la naturaleza de un crédito fiscal. Por otra parte, la posibilidad de que la sociedad absorbente aplique a la compensación de bases im­ ponibles negativas sufridas por la sociedad absorbida ha reavivado esta teoría14. Ahora bien, no es esta una cuestión pacífica, pues hay autores que entienden que, por una parte, en última instancia depende de lo que se entienda por crédito fiscal, y, por otra parte, que en todo caso no tiene importancia cómo se pueda calificar esta figura jurídica. A este respecto, consideran que si por crédito fiscal entendemos un crédito en sentido estricto cuyo deudor es el Tesoro Público, debe rechazarse que la compensación de bases imponibles negativas pueda dar origen a un crédito fiscal; es claro, por tanto que sería ilusoria la pretensión de un sujeto pasivo de extinguir una deuda tributaria mediante compensación; si, por el contrario, por crédito fiscal se entiende cualquier facultad del sujeto pasivo de cuyo ejercicio se deriva una minoración de la deu­ da tributaria que le hubiese correspondido por aplicación del tipo de gravamen a la renta del período impositivo, entonces la compensación de bases imponibles negativas podría ser considerada como un crédito fiscal15. A nuestro juicio, si que tiene importancia la calificación jurídica pues el Derecho debe regirse por con­ ceptos claros y precios, ya que ello redundará, en todo caso, en la seguridad jurídica del contribuyente; y siendo esto así, entendemos que nos encontramos ante un crédito impositivo, que teniendo origen legal es dispositivo por parte del contribuyente. Finalmente, en este punto hemos de resaltar que la compensación de bases imponibles negativas se configura como una facultad del sujeto pasivo, como acabamos de indicar, cuyo efecto esencial con­ siste en exceptuar el principio de independencia de ejercicios, y que “permite al sujeto realizar un ejercicio de “optimización fiscal” con el objeto de aplicar otros créditos fiscales pendientes. Graduan­ do, o incluso renunciando a su aplicación, el importe de las bases imponibles negativas que se com­ pensan permitirá que resulten aplicables las deducciones pendientes que prescriben en el mismo ejercicio al dejar suficiente importe de base imponible como para que las deducciones sean aplicables dentro del límite sobre la cuota íntegra minorada en deducciones para evitar la doble imposición y la bonificaciones que prescribe el artículo 37 LIS”16. C. Compensación de bases imponibles y no de pérdidas contables De partida hay que tener en cuenta que lo que se compensan son las bases imponibles negativas y no las pérdidas contables. En efecto, el artículo 25. 1 del Texto Refundido, establece que “las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos”, por lo que la com­ pensación de las bases imponibles negativas se configura como un mecanismo estrictamente fiscal. Así, entonces, en lo que se refiere a los efectos contables ha de tenerse en cuenta que: En primer lugar, es irrelevante a efectos fiscales, y por lo tanto para la compensación de bases impo­ nible negativas proceder al saneamiento financiero de las pérdidas contables. En segundo lugar, que las bases imponibles negativas deben contabilizarse como crédito fiscal, debien­ do las pendientes de compensación recogerse en la memoria que forma parte de las cuentas anuales. En conclusión, la compensación de pérdidas se trata de una compensación estrictamente fiscal, inde­ pendiente de la compensación o saneamiento contable que pueda tener lugar en cumplimiento de la legislación mercantil17. 14

SANZ GADEA, E.: “La compensación de pérdidas”, obra citada, pág. 1505.

15

Ibídem, pág. 1505.

16

ANTÓN BASANTA, A., y otros: “Determinación de la base del Impuesto (IV)”, Manual del Impuesto sobre Sociedades, edit. Cuatrecasas, Madrid, 2001, pág. 172. 17

BORRÁS AMBLAR, F., y NAVARRO ALCÁZAR, J. V.: “Compensación de bases imponibles negativas”, Impuesto sobre Socieda­ des, obra citada, pág. 569.

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D. Límites en la compensación de pérdidas Hay que distinguir entre límites cuantitativos, cualitativos y temporales. a) Límites cuantitativos Partiendo de que la compensación de bases imponibles negativas es un derecho potestativo del suje­ to pasivo en cada ejercicio podrá efectuar la compensación en la proporción que el sujeto pasivo es­ time conveniente, incluso si la base imponible negativa proviene de ajustes extracontables, pero siempre dentro de los siguientes límites. La compensación no podrá exceder de la renta positiva derivada de las operaciones del ejercicio y se realiza una vez practicados los ajustes positivos y negativos al resultado contable que procedan de la aplicación del Impuesto sobre Sociedades. Se establece, asimismo, que para los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, cualquiera que sea la duración de esos períodos y la fecha de inicio de los mismos dentro de esos años, si la empresa tiene un volumen de operaciones superior a 6.010.121,04 euros calculados de conformidad a lo establecido en el Impuesto sobre el Valor Añadido, la cuantía de la compensación de bases se limita en función del importe neto de la cifra de negocios. A partir del período impositivo que se inicie dentro del año 2016 y siguientes las bases imponibles negativas pueden compensarse con la totalidad de la renta positiva generada en dichos períodos hasta su anulación, en el caso de que el importe de aquellas bases imponibles negativas sea igual o superior a la renta positiva generada en esos otros períodos. En relación con el importe neto de la cifra de negocios se establecen las siguientes limitaciones: Si el importe es inferior a 20 millones de euros, no hay limitación a la compensación. Por el contrario, la compensación de bases imponibles negativas estará limitada al 50 por 100 de la base imponible previa a dicha compensación, cuando en esos doce meses el importe neto de la cifra de negocios sea al menos de veinte millones de euros pero inferior a sesenta millones de euros. Por otra parte, la compensación de bases imponibles negativas estará limitada al 25 por 100 de la base imponible previa a dicha compensación, cuando en esos doce meses el importe neto de la cifra de negocios sea al menos sesenta millones de euros. VNN (volumen neto de negocios)

2011

2012 - 2013 - 2014 - 2015

20.000.000≤VNN