DIVERSIDAD Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL: PROPUESTAS PARA EL ESTADO CHILENO

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Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo. Correo electrónico: [email protected]
El Estado – nación contemporáneo en América latina nace a imagen y semejanza de los modelos derivados de las revoluciones burguesas europeas. Así surgió también la identificación conceptual entre ambos, que permitió entender que la voluntad del grupo social y/o cultural poseedor del Estado fuera interpretada como la voluntad de la sociedad en su conjunto, lo que supuso un dominio político, social y cultural de los grupos comprendidos dentro de la nueva jurisdicción política y estatal. Bartolomé, M.A. "El derecho a la existencia alterna", p. 106. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/636/7.pdf [Fecha de visita: 27 de noviembre de 2011].
Fariñas Dulce, M. J. Los derechos humanos: desde la perspectiva sociológica – jurídica a la 'actitud postmoderna', 2ª edición. Dykinson, Madrid, 2006, pp. 9 – 12.
Lander, E. "Ciencias sociales: saberes coloniales y euro céntricos" en Lander, E.: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. CLACSO, Buenos Aires, 2000, pp. 11 – 40. Disponible en http://www.scribd.com/doc/42770395/Saberes-Coloniales-y-Eurocentricos-Edgardo-Lander [Fecha de visita: 24 de agosto de 2010], pp. 23 – 24.
Bartolomé, M. A: ob. cit, p. 107.
Fariñas Dulce, M.J: ob. cit, p. 38.
Basterra, M. "Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos" en Carbonell, M. (coord.): Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002, pp. 87 – 106, p. 88.
Laczko, L. "El pluralismo canadiense en una perspectiva comparativa", traducción de Isabel Turégano. En Prieto Sanchís, L.: Tolerancia y minorías: problemas jurídicos y políticos. UCLM, Toledo, 1996, pp. 147 – 174, pp. 150 – 151.
Esta realidad se caracteriza por la presencia en una misma sociedad de grupos con distintos códigos culturales, lo que implica el desafío de organizarlas en pos de una interculturalidad. Añón, M.J. "La multiculturalidad posible: la mirada del Derecho", ponencia presentada en las Jornadas sobre ciudadanía europea y conflictos culturales, efectuada en Valencia, 29 – 31 de octubre de 2003. Disponible en http://www.uv.es/CEFD/8/anyon.pdf, p. 2. [Fecha de visita: 26 de noviembre de 2011]. Ello genera que los elementos culturales propios de cada sociedad se relacionen de forma cada vez más intensa. Díaz Revorio, F. Los Derechos Humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 19.
Ejemplo de ello son el fomento de lenguas nativas en escuelas y tribunales como en Guam o Hawaii, o el reconocimiento de las exigencias culturales, territoriales y de participación en determinados organismos estatales a los esquimales de Alaska y a nativos hawaianos. Basterra, M.: ob. cit, p. 87 – 91.
A este cambio alude Prieto Sanchís, al señalar que la tolerancia antigua apuntaba hacia la libertad, mientras que la moderna apunta hacia la libertad igualitaria, según la cual ya no se "soporta" aquello que se considera malo o diverso, sino que se comprueba en qué medida lo diverso se integra como al "aceptable" o incluso valioso en una sociedad pluralista, es decir, en qué medida lo diferente se hace acreedor de un trato igualitario. Prieto Sanchís, L. "Igualdad y minorías". Revista Derechos y Libertades, año 2, Nº 5, 1995, pp. 111 – 153. Sobre la valoración jurídica de las diferencias, véase a Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 75.
Añón, M.J. Igualdad, diferencias y desigualdades, 1ª edición, Fontamara, México, 2001, pp. 131 – 132.
Declaración aprobada por la Asamblea General de UN mediante la resolución 61/295 de 13 de septiembre de 2007.
El destacado es nuestro.
Donners, Y. El marco legal del derecho a participar en la vida cultural. Disponible enhttp://www.culturalrights.net/descargas/drets_culturals82.pdf [Fecha visita: 26 de noviembre de 2011], p. 2.
Adoptada por la UNESCO el 2 de noviembre de 2001. Ella está acompañada por un Plan de Acción para la ejecución de los doce principios adoptados por los 188 Estados Miembros. Este plan consiste en veinte conjuntos de objetivos a largo plazo (las principales líneas de acción) que deberían cumplirse para mantener, enriquecer, reforzar, y en muchos casos, re-introducir la diversidad cultural dentro de la sociedad a nivel local, nacional e internacional. Disponible en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html [Fecha de visita: 28 de noviembre de 2011].
La Declaración de Fribourg sobre Derechos Culturales tuvo lugar el 7 de mayo de 2007 en la Universidad de Fribourg y el día siguiente, 8 de mayo, en el Palais des Nations de Ginebra. El texto fue presentado por el Observatorio de la Diversidad y los Derechos Culturales, conjuntamente con la Organización Internacional de la Francofonia y la UNESCO y es uno de los instrumentos clave para la comprensión de los derechos culturales, que reúne y hace explícitos estos derechos que ya están incorporados de forma dispersa en numerosos instrumentos internacionales. El esclarecimiento es necesario para demostrar la importancia cultural de los derechos culturales, como también la de las dimensiones culturales de los demás derechos humanos. De hecho, la Declaración invita a todos los actores a identificar y tomar conciencia de la dimensión cultural de todos los derechos humanos, con el fin de enriquecer la universalidad a través de la diversidad, y de promover que toda persona, individual o colectivamente, los haga propios. Disponible en http://www.culturalrights.net/descargas/drets_culturals239.pdf [Fecha de visita: 22 de noviembre de 2011].
Declaración de Friburgo, artículo 2 a.
Declaración de Friburgo, artículo 2 c.
Adoptada por la Conferencia General en su vigésima quinta sesión, de 15 de noviembre de 1989.
Disponible en http://portal.unesco.org/culture/es/files/35219/11920224731recomfolklorees.pdf/recomfolklorees.pdf [Fecha de visita: 29 de noviembre de 2011].
En este punto sigo a Cowan, J. "Culture and rights after culture and rights", American Anthropologist, vol. 108, Nº 1, marzo 2006, pp. 9 – 24, p. 9; Cowan, J. et al. Culture and rights. Anthropological perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, pp. 4 y ss.
Häberle, P. "La constitución como cultura". Anuario Iberoamericano de Derecho constitucional, Nº 6, 2002, pp. 177 – 198, p. 194.
Añón, M.J, 2003: ob. cit., p. 3
Así lo remarcan los textos normativos a nivel internacional. En todos ellos, el reconocimiento de la diversidad cultural, así como la identidad cultural y demás derechos culturales se comprende en el contexto de sociedades democráticas y en el marco del respeto a todos los demás derechos humanos.
Prieto de Pedro, J. "Diversidad y derechos culturales". Conferencia del "VI Encuentro para la Promoción y Difusión del Patrimonio Inmaterial de los Países Andinos". Medellín, 2005. Disponible en http://www.c3fes.net/docs/memoriasprieto.pdf, p. 3. [Fecha de visita: 25 de noviembre de 2011].
Cronistas de viaje, historiadores y geógrafos como Estrabón, el inca Garcilaso o Bartolomé de las Casas. Prieto de Pedro, J.: ob. cit., p. 3.
La interculturalidad "se refiere a la presencia e interacción equitativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones culturales compartidas, adquiridas por medio del dialogo y de una actitud de respeto mutuo". Artículo 4.8, Convención de la UNESCO de 2005.
Artículo 1º de la Declaración Universal de la UNESCO sobre diversidad cultural.
Artículo 4.1 de la Convención de la UNESCO sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales, adoptada por la Conferencia General en la trigésima tercera reunión, el 20 de octubre de 2005.
Artículo 2, Declaración Universal de la UNESCO sobre diversidad cultural.
Ceccherini, E. "El derecho a la identidad cultural: tendencias y problemas en las constituciones recientes" en Carbonell, M. (coord.): Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002, pp. 243– 265, p. 247.
Grupos constituidos por un conjunto de individuos que residen tradicional y permanentemente en un determinado territorio que se halla inserto en el área de un Estado nacional y que, en virtud de esta pertenencia, se resisten a ser asimilados por parte de la colectividad mayoritaria. Ceccherini, E.: ob. cit, p. 248. A ellos se refiere por ejemplo el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 2 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992.
Entre los años 2001 y 2010 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado cinco sentencias en las que adoptado decisiones que buscan proteger los derechos territoriales cuyos titulares son los pueblos indígenas. En esta jurisprudencia es posible advertir una evolución en el tratamiento de este tema, la que se caracteriza por señalar a los Estados cómo deben articular sus relaciones políticas y jurídicas con las comunidades étnicas involucradas en estas situaciones, partiendo por el reconocimiento jurídico de la pluralidad cultural. Esta jurisprudencia se articula en las sentencias de 31 de agosto de 2001, "caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua"; en la sentencia de 17 de junio de 2005, "caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay"; en la sentencia de 29 de marzo de 2006, "caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay"; en la sentencia de 28 de noviembre de 2007, "caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam" y en la sentencia de 24 de agosto de 2010, "caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay". Todas disponibles en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm [Fecha de la última visita 03 de octubre de 2010]. En este sentido véase entre otros a Aguilar Cavallo, G. Dinámica internacional de la cuestión indígena, Librotecnia, Santiago, 2007; Aylwin O., J. El derecho de los pueblos indígenas a la tierra y al territorio en América latina: antecedentes históricos y tendencias actuales, documento de trabajo presentado a la sesión del Grupo de Trabajo sobre la sección quinta del proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2002. Disponible en www.archivochile.com/Ideas_Autores/aylwin_j/aylwinoj002.pdf [Fecha de visita: 23 de octubre de 2011]. Salas Salazar, C. "Reconocimiento y protección de las formas comunales de propiedad: algunas lecciones para el Estado chileno" en Vizcaíno L., M.: Estado laico y minorías, Universidad de Michoacán, Morelia, México, (en prensa).
Se trata de grupos que perciben su diversidad cultural como un patrimonio que debe salvaguardarse, una diferencia digna de mantenerse. En este caso, el ordenamiento intenta otorgar un reconocimiento y una tutela a la especificidad del grupo considerándola la expresión más elevada de su individualidad. Es el caso de comunidades religiosas como los amish.
Esta categoría sirve para identificar aquellos grupos cuyas características distintivas le son atribuidas por una mayoría que obstaculiza el proceso de integración, en donde la diferencia justifica la exclusión, como en el caso de las mujeres. Ceccherini, E.: ob. cit, pp. 247 – 248.
Las que están constituidas como resultado de los procesos de inmigración por razones laborales o políticas.
Añón, M.J. (2003): ob. cit., p. 13.
Ante la cual se propone la "ciudadanía diferenciada" que permitiría el reconocimiento de derechos específicos de representación y participación de los grupos minoritarios, de acuerdo con Young, I.M. "Polity and group difference: a critique of the ideal of universal citizenship" en Phillips, A. (ed.): Feminism and Politics, Oxford University Press, Oxford, pp. 401 – 429. O postulando una "ciudadanía flexible" como lo propone Benhabib, S. Los derechos de los otros, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 153. En ambos casos lo que se busca es asegurar el autogobierno de los grupos minoritarios, como lo señala Kymlicka, W. Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona, 1996, p. 184.
Plan de Acción para la aplicación de la Declaración Universal sobre diversidad cultural. Punto 3.
Phillips, A. The politics of presence, Oxford University Press, Oxford, 1998, p. 412. Esta autora determina las situaciones de opresión que impiden una igualdad efectiva en el ejercicio de los derechos, entre las que se encuentran las situaciones de explotación laboral, marginación social, carencia de poder (sobre uno mismo y su vida) y violencia y acoso sistemático.
Añón, M.J.: ob. cit., p. 18.
Kymlicka, W.: ob. cit., p. 177.
Ruiz Chiriboga, O. "El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano". Sur, Nº 5, año 3, 2006, pp. 43 – 69, pp. 44 – 45.
Villoro, L. "Sobre la identidad de los pueblos" en él mismo: Estado plural, pluralidad de culturas, Paidós, México, 1998, pp. 63 – 78, p. 55.
Ruiz Ch., O.: ob. cit., p. 45.
Villoro, L.: ob. cit., p. 65.
En este sentido cabe destacar las precisiones sobre la identidad cultural que realiza la Declaración de México sobre las políticas culturales, adoptada en la Conferencia mundial de la UNESCO sobre las políticas culturales, de 1982. Allí se destaca que la afirmación de la identidad cultural contribuye a la liberación de los pueblos y es una riqueza que dinamiza las posibilidades de realización de la especie humana, al movilizar a cada pueblo y a cada grupo para nutrirse de su pasado y acoger los aportes externos compatibles con su idiosincrasia y continuar así el proceso de su propia creación. Disponible en http://portal.unesco.org/culture/es/files/35197/11919413801mexico_sp.pdf/mexico_sp.pdf [Fecha de visita: 22 de noviembre de 2011].
Aunque es necesario especificar que la primera vez que se reconoció las facultades que comprende el ejercicio de este derecho, sin mencionarlo, fue la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 1960. En su párrafo 1 c) del artículo 5 señala "…debe reconocerse a los miembros de las minorías nacionales el derecho a ejercer las actividades docentes que les sean propias…", agregando "…siempre y cuando…ese derecho no se ejerza de manera que impida a los miembros de las minorías comprender la cultura y el idioma del conjunto de la comunidad…ni, que se comprometa la soberanía nacional". Citado por Symonides, J. "Derechos culturales: una categoría descuidada de derechos humanos", Revista Internacional de Ciencias Sociales de la UNESCO, diciembre de 1998, Nº 158, pp. 53 – 64, p. 55.
Artículo 1.1 Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad. Esta Declaración fue aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 de 18 de diciembre de 1992.
Que establecía en el art. 4 la obligación de los Estados de tomar debidamente en consideración los valores culturales y religiosos, y a tener presente el peligro que puede resultar del quebrantamiento de los valores y de las instituciones de dichas poblaciones. Luego, en el art. 7.1 reconoce el derecho de las poblaciones indígenas a mantener sus propias costumbres e instituciones.
Señala en su art. 1.2 que La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio. En el art. 2.2 letra b) establece que la identidad cultural debe ser respetada en todo caso por los Estados, al implementar acciones que hagan efectivos los derechos sociales, económicos y culturales. En el artículo 5 se recoge la obligación de los Estados de reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales. Asimismo, el art. 8 establece el derecho de los pueblos indígenas y tribales de conservar sus costumbres e instituciones propias.
Que se refiere a ella en el art. 3: Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho … persiguen libremente su desarrollo … cultural, que lo establece como el resultado de un ejercicio de autodeterminación; en el art. 9: Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate, que resalta el sentido de pertenencia al grupo; y en el art. 11.1: Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.
En su artículo 30 señala que "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma". Su sentido y alcance ha sido asumido por el Comité de Derechos del Niño en el Comentario General Nº 11 de 2009.
Artículo 5 del Convenio. Disponible en
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/1_atglance/PDF_Text_FCNM_es.pdf [Fecha de visita: 22 de noviembre de 2011].
El reforzamiento de la identidad cultural es nutrida en la Constitución del Ecuador, así por ejemplo al referirse al medio ambiente o naturaleza la denomina Pacha Mama (art. 70) y el deber de Ama killa, ama llulla, ama shwa (No ser ocioso, no mentir y no matar) establecido en el artículo 83 Nº 2. Otro deber de los ecuatorianos es promover la unidad y la igualdad en la diversidad y en las relaciones interculturales (art. 83 nº 10) y respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual (art. 83 nº 14).
De hecho en el artículo 3º de la Constitución que el pueblo boliviano "está conformado por las bolivianas y los bolivianos pertenecientes a las comunidades urbanas de diferentes clases sociales, a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, y a las comunidades interculturales y afrobolivianas".
A saber, ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
Se complementa con su reglamento, el Decreto 155 de 1989.
Artículo 31.
En particular, la primera, introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atención en evitar que la exigencia de la afirmación de derechos generales ensombreciese el carácter multicultural del país y la existencia de pueblos indígenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los que los aborígenes eran titulares antes de la invasión europea y que continúan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposición parlamentaria . El art. 25 de la Carta de derechos y libertades prevé, además, que no pueden "ser abrogados o derogados los tratados con los aborígenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborígenes de Canadá, en los que se comprende: cualquier derecho o libertad reconocido por la Royal Proclamation de 7 de octubre de 1763 y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo(…)" . Ceccherini, E.: ob. cit, p. 252.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, voto del Juez Abreu Burelli.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, párr. 86. Esta sentencia solo ratifica jurisprudencia anterior en este sentido, véase la sentencia de 31 de agosto de 2001, caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, párr. 149; sentencia de 29 de marzo de 2006, caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 118; y sentencia de 28 de noviembre de 2007, caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Fondo, reparaciones y costas". párr. 90. Todas disponibles en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua, párr. 149.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párr. 120.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2007). Acceso a la Justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio, párr. 231. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Bolivia2007sp/Bolivia07indice.sp.htm [Fecha última visita: 12 de octubre de 2011].
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua, párr. 149. Ver también Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 19 de noviembre de 2004. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala., párr. 85; caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay, párr. 118; caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay, párr. 131; sentencia de 28 de noviembre de 2007, caso del Pueblo Saramaka contra Surinam, párr. 90.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, exp. Nº 03343-2007, PA/TC. Cabe destacar que en esta sentencia el Tribunal peruano sigue la doctrina sentada por la Corte IDH en la setencia de Awas Tingni contra Nicaragua.
Ibid, considerando 27.
Idem.
Ibid, considerando 29.
Idem.
En las últimas dos décadas, el multiculturalismo como una nueva noción de unidad en la diversidad ha tenido un aceptación cada vez mayor como un principio político y constitucional en América Latina. Kreimer, O. Informe del Relator, sesión del Grupo de Trabajo sobre la Sección Quinta del Proyecto de Declaración con especial énfasis en las "Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras y territorios". Washington, 7 y 8 de noviembre de 2002, p. 3.
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 23, los derechos de las minorías, de 8 de abril de 1994. Disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/fb7fb12c2fb8bb21c12563ed004df111?Opendocument [fecha de visita: 29 de noviembre de 2011].
El Comité aclara este punto pues observa que existe una tendencia a confundir el derecho consagrado en el artículo 27 del Pacto con el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Comité de Derechos Humanos: ob. cit., párrafos 2 y 3.1. El derecho a la autodeterminación puede llevar a soluciones institucionales de intensidad variable, en función de los diversos contextos históricos y estatal: desde el reconocimiento del derecho a constituir una nación independiente, pasando por la adopción de un sistema federal, la autonomía regional, el autogobierno en una porción de territorio, hasta la secesión. Aludiendo a la gradación diversa con la que este derecho se expresa, algunos autores han introducido una distinción entre derechos de autonomía y national rights. Sólo estos últimos legitimarían la autodeterminación, mientras que los primeros se afirmarían mediante el uso de la lengua, la previsión de formas e instrumentos de self-government y la posibilidad de disfrutar de la propia cultura. Ceccherini, E.: ob. cit., p. 256.
Ruiz Ch.: ob. cit., p. 46.
Comité de Derechos Humanos: ob. cit., párrafo 1
Comité de Derechos Humanos, ob. cit., párr. 4.
Sentencia T-778/05, reafirma esta posición en la sentencia C-058/95.
En la preparación del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Comisión de Derechos Humanos desarrolló desde 1990 el principio jurídico que derecho individual y derecho colectivo no se oponen, sino que son parte del principio de goce pleno y efectivo de los derechos humanos. Siguiendo el precedente del Art. 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Art. 27 del Pacto sobre Derechos Civiles y política que reconocen que existen derechos que solo pueden ser gozados en conjunto con los restantes miembros de una colectividad, la Comisión consideró que el pleno goce por parte de cada individuo de ciertos derechos individuales solo es posible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos miembros de esa comunidad, en tanto grupo organizado. El derecho a utilizar el lenguaje propio, o a profesar una religión o creencia espiritual no solo requiere el respeto al individuo de hacerlo, sino también el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones, practicar sus rituales, y desarrollar esas creencias o elementos culturales comunes. En el proyecto de Declaración dicho concepto se plasma en todo su articulado, relativo a derechos culturales, políticos y económicos. Los derechos que se enuncian en el proyecto tienen como sujeto de los mismos a las comunidades indígenas, se refieren a condiciones jurídicas colectivas de las mismas, y pueden ser reivindicados, según el caso, sea por los individuos, sea por las autoridades representativas en nombre de la comunidad.
Y lo ratifica el art. 3 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas
Observación General Nº23, ob. cit., párr. 5.1
Observación General Nº23, ob. cit., párr. 5.2

Véase Henríquez V., M. "Los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional pendiente" en Zuñiga, F. (coord.): Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 127 – 145.
Aparte de Chile, solo la Constitución uruguaya guarda silencio en este punto.
A pesar de ello, en Chile, "se aprecia que en las Cortes de Apelaciones la tendencia es a dar lugar a las normas del Convenio, incluso por sobre las normas internas…sin embargo, al llegar a la Corte Suprema, en general las argumentaciones basadas en el Convenio 169 se deshacen [generando con ello] una jurisprudencia que desatiende las obligaciones de Chile y sitúa al Estado – una vez más- en la senda del incumplimiento de sus compromisos internacionales". Contesse, J.; Lovera, D. "El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia chilena: prólogo del incumplimiento" en Couso, Javier (ed.): Anuario de Derecho Público 2011, Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, pp. 127 – 151, p. 133.
Ratificada por Chile en el año 2007.
Art. 7 inciso primero.
Art. 7 inciso segundo. Asimismo, se ha incorporado la diversidad cultural en varias disposiciones de la nueva ley de matrimonio civil (Ley 19947, art. 13: "[l]as personas pertenecientes a una etnia indígena, según el art. 2 de la Ley 19253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en lengua materna"); en la educación la Ley 20370 señala que "es deber del Estado promover políticas educacionales que reconozcan y fortalezcan las culturas originarias", entre otras. Al respecto véase Núñez P., M. "Invitación al estudio del derecho y los derechos de los pueblos indígenas en el Chile republicano" en él mismo (dir.): Normativa nacional e internacional sobre pueblos indígenas, Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 13 – 47, p. 43.
Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 5 de noviembre de 2007, Rol Nº 250 -2007. El procedimiento penal se inicia con la acusación de dos ciudadanas bolivianas que transportaban hojas de coca hacia una festividad religiosa que se realiza en la zona andina de la segunda región. Al ser detenidas, se les imputó el delito de tráfico de estupefacientes, desconociendo el hecho de que en estas comunidades la hoja de coca forma parte de los ritos y ceremonias religiosas. En este sentido el sentenciador establece "Que no es superfluo acotar que en la comunidad residente de Calama y todo su entorno inmediato al altiplano de la hermana República de Bolivia, un indesmentible principio de primacía de la realidad determina el respeto y cultivo de tradiciones propias e intransferibles de su propia cultura y modo de amar y sentir la vida diaria […] Fundamentalmente se traduce en la obligación del respectivo Estado de permitir a las personas pertenecientes a dichos grupos manifestar sus diferencias de cultura e idioma". Considerando 8º.

Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 19 de mayo de 2009, Rol Nº 2026 – 2008 y sentencia de 16 de septiembre de 2009, Rol Nº 1773 – 2008.
Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 2009, Rol Nº 3784 – 2009, considerando 4º.
Díaz R., F. Valores superiores e Interpretación constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 327.
Con ello el constituyente incumplió un compromiso asumido por el Estado de Chile ante la CIDH, en la solución amistosa del caso Huenteao Berroiza y otros de 2004. Así también lo han señalado el Comité para la eliminación de la discriminación racial, el Comité de los derechos del Niño, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Relator Especial Rodolfo Stavenhagen. Vid. Núnez, M.: ob. cit., p. 16, en especial nota 16.
Basta con observar el listado de asuntos pendientes que mantiene el Estado de Chile respecto de los pueblos originarios. En lo que dice relación con la identidad cultural está pendiente el reconocimiento de la prioridad de la cultura indígena. Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales, CCPR/C/79/Add.104, de 30 de marzo de 1999, párr. 66. Citado por Núñez, M.: ob. cit., p. 19.
Diversidad y derecho a la identidad cultural: propuestas para el Estado chileno
Carolina Salas Salazar
Correo electrónico: [email protected]
Resumen: El presente trabajo tiene por objetivo analizar el derecho a la identidad cultural, en el marco que nos entregan las exigencias de respeto y promoción de la diversidad cultural en las sociedades democráticas. Para ello utilizaremos instrumentos internacionales y ordenamientos estatales foráneos, así como ejemplos de jurisprudencia. Este trabajo nos permitirá luego constatar el grado de avance en la protección de este derecho, a fin de determinar los estándares de protección que la Carta Fundamental chilena ofrece actualmente a este derecho cultural, con el objetivo de establecer las deficiencias, y avances en esta materia, así como para proponer los parámetros mínimos que el Estado de Chile debiera asumir.
Palabras Clave: Identidad cultural – diversidad cultural – derechos fundamentales

Introducción
El fenómeno de la globalización o universalización ha generado como consecuencia una clara tendencia hacia la homogenización de la pluralidad social y cultural de las sociedades. Asociado a ello, hemos visto surgir un fenómeno de neutralización y control de las diferencias que amenacen al modelo económico, social y cultural dominante – inspirado en el libre mercado y euro centrista – y jurídicamente este proceso se ha fundado en un principio de igualdad formal cuya matriz ideológica se nutre de conceptos como universalización, abstracción, autosuficiencia o individualismo que desconocen la realidad socio – cultural compleja que nos rodea, la que actualmente se define a través de la diversidad y de las particularidades propias de cada comunidad. Esto ha sido calificado como "la expresión más avanzada del proceso histórico modernista", donde la visión eurocéntrica ha pensado y organizado la totalidad del tiempo y el espacio, a toda la humanidad, a partir de la propia experiencia, colocando su especificidad histórico – cultural como patrón de referencia superior y universal, convirtiendo sus categorías (economía, Estado, sociedad civil, mercado, clases, etc.) en categorías universales para el análisis de cualquier realidad y en proposiciones normativas que definen el deber ser para todos los pueblos del planeta, en donde lo que no se adecue se excluye y de una u otra forma tiende a desaparecer.
No obstante, la realidad en la que nos desarrollamos actualmente ha superado a la pretendida y aparente homogeneidad sobre la que se configura la tradicional perspectiva sobre los derechos humanos, construida – como señalamos- considerando a un ser humano en abstracto, desvinculado de su realidad, lo que en sí mismo es una contradicción pues los derechos, al fundarse en la dignidad, deben ser el reflejo del entorno en el que nos encontramos inmersos en un momento y lugar determinados, pues "si la sociedad es ontológicamente plural y diversa […] entonces cualquier construcción teórica sobre los derechos de los seres humanos ha de partir de una presupuesto pragmático, consistente en el respeto a la pluralidad y a la diversidad". Por tanto, la comprensión contemporánea de los temas relacionados a los derechos humanos, parte de la premisa de concebir que todo saber es un saber situado. Ello quiere decir que los sujetos construyen conocimientos a partir de su experiencia de vida, lo que ha impulsado una búsqueda destinada a estimular y difundir el pensamiento; el sentir y la opinión de los diversos actores sociales cuya voz había quedado en los márgenes del sistema social.
Así, hoy en día es imposible desconocer que las sociedades modernas se estructuran a partir de la pluralidad, y en ellas la heterogeneidad y diversidad cultural no presenta una sola forma, sino varias. Como un dato relevante cabe destacar por ejemplo que en los más de 190 Estados en el mundo, se hablan 600 grupos de lenguas vivas y existen 5000 grupos étnicos, siendo escasos aquellos países que en todo su territorio se comparta el mismo idioma o el mismo origen étnico. Por ende, la pretensión hegemónica de que unidades de distinta naturaleza cultural puedan articularse en función de las decisiones de un grupo rector es completamente falaz.
Este fenómeno del multiculturalismo ha afectado a las estructuras sociales y estatales, obligando a los Estados a reformularse, admitiendo su condición de plurinacionales o multiétnicos, no solo a través del reconocimiento constitucional de la diversidad cultural o étnica, sino además a través de medidas activas que amparen las identidades culturales residentes en sus territorios.
El derecho humano del que nos haremos cargo en esta oportunidad se ha erigido como el derecho más representativo del multiculturalismo, en tanto se fundamenta y contiene los valores que organizan el ideal de una sociedad plural y tolerante. En ello ha influido la transformación del modelo de Estado – nación y el rol que actualmente tienen las constituciones y los derechos de las personas en el adecuado funcionamiento de los sistemas políticos, y hoy en día resulta claro que para la realización del valor de la igualdad, se exige su unión indefectible al principio de la diferencia. Y para asegurar dicha igualdad entre los individuos y entre los grupos sociales se deben reconocer y proteger sus diferencias reales por parte del Derecho, lo que ha llevado a la positivación de derechos específicos para las minorías étnicas y culturales, medidas que se justifican en "la situación de vulnerabilidad, y en definitiva de daño, desigualdad o falta de oportunidades para el reconocimiento y ejercicio de los derechos de estas minorías". En este sentido, por ejemplo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas afirma en su preámbulo que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y que tienen el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, considerarse diferentes y ser respetados como tales, lo que significa que son iguales en tanto se les respete su derecho a considerarse y ser diferentes.
Como vemos, diversidad e identidad cultural son conceptos que se encuentran indisolublemente relacionados, pero con el fin de aclarar su sentido, desde ya diremos que la diversidad cultural es una condición indispensable – como veremos más adelante- para el desarrollo democrático, y por ende social, político y jurídico, de las sociedades actuales. La complejidad de una sociedad se encuentra determinada por la pluralidad de interacciones que se generan al interior de ella. Y dentro de esa diversidad es que se ha reivindicado un derecho a la identidad cultural, respecto del cual haremos algunas precisiones con relación a su titularidad y ejercicio, así como también sobre su contenido normativo, que generalmente se confunde con el ámbito de protección de otros derechos humanos.
De conformidad con lo anterior, nos hemos trazado como objetivo analizar el derecho a la identidad cultural, en el marco que nos entrega las exigencias de respeto y promoción de la diversidad al interior de las sociedades democráticas. Para ello estableceremos en primer lugar, la importancia de la cultura en los modelos estatales fundados en constituciones normativas, para luego establecer el rol que al interior de ellas asume la diversidad cultural y su reconocimiento en el derecho internacional, lo que nos permitirá luego asumir el análisis del derecho a la identidad cultural, su estructura y reconocimiento a nivel internacional y estatal, así como también en algunos ejemplos de jurisprudencia fundamentalmente latinoamericana. Finalmente, nos avocaremos al sistema constitucional chileno, a fin de revisar la protección que actualmente ofrece en esta materia, para finalmente establecer qué parámetros debiera cumplir el Estado para satisfacer las necesidades relacionadas a los dos temas que nos convocan en este estudio.

La importancia de la cultura en el Estado constitucional de Derecho
Una primera aproximación al tema que nos convoca dice relación con la determinación del concepto de "cultura". Actualmente, el alcance de su significado se plantea en términos amplios, superando la concepción elitista que lo restringía a expresiones refinadas del arte y la literatura o a la acumulación de obras y conocimientos. Este concepto amplio, hace alusión a una "forma de vida" en que aspectos como la religión, la lengua, la educación y la historia en común tienen un papel importante. La cultura no es simplemente lo opuesto a naturaleza (en tanto creación humana), sino que se trata de una realidad compleja que se vincula con el desarrollo de la comunidad en la cual convivimos los seres humanos, así como también dice relación con sus costumbres y formas de pensar. La conformación de ésta se produce por una serie de acciones que tienen como resultado cambios estructurales y coyunturales en distintos ámbitos de la realidad, que generan a su vez la posibilidad de que ella se expanda.
Y resulta compleja de definir en términos estrictamente jurídicos, ya que es un concepto dinámico, de variadas manifestaciones, que carece de contornos claros y de un significado unívoco; no obstante, el Derecho no puede desconocer su trascendencia, principalmente debido a su "carácter transversal".
En este sentido, y con el ánimo de establecer un concepto jurídico de cultura, seguiremos los parámetros establecidos en la Declaración Universal sobre diversidad cultural, que la define como el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, la manera de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. Asimismo, la Declaración de Fribourg de 2007, señala que cultura es un término que comprende "los valores, creencias, lenguas, conocimientos y las artes, tradiciones, instituciones y modos de vida mediante los cuales una persona o un grupo expresa los significados que otorga a su existencia y a su desarrollo". Asimismo, define una comunidad cultural, como aquel "grupo de personas que comparten referencias culturales constitutivas de una identidad cultural común, cuya preservación y desarrollo consideran esencial para su dignidad humana, con respeto de los derechos humanos".
Por su parte, también se han definido los conceptos de cultura tradicional y popular, en la Recomendación de la UNESCO sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular, y las define como el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes.
Ahora bien, el rol que en la actualidad cumple la cultura en el marco del Estado constitucional de Derecho puede observarse a partir de cuatro aspectos fundamentales: derechos versus cultura; derecho a la cultura; derechos como cultura; y cultura, como método de análisis de los derechos. Como podemos observar, este concepto se encuentra estrechamente relacionado con el ejercicio y protección de los derechos fundamentales, que son el pilar más importante de toda la arquitectura constitucional contemporánea.
Todos estos aspectos en donde se involucra la cultura son importantes para el desarrollo de la democracia, y demuestran la necesidad de que las constituciones se abran a las expresiones culturales de los pueblos, ya que los principios constitucionales contemporáneos se nutren a su vez de los estratos profundos del contexto cultural en que ellos se aplican y respetan. En ello, la dignidad es la premisa antropológico – cultural que le entrega a la persona y al ciudadano los cauces necesarios para su desarrollo; y la democracia es la consecuencia organizada de la misma, al establecer los mecanismos de protección de las personas. Debemos tener en cuenta que la Constitución además de ser norma jurídica, "es expresión de un estado de desarrollo cultural y fundamento de su más profunda validez".
La diversidad cultural y el derecho a la identidad cultural, como una expresión jurídica de la misma, responden precisamente a la lógica antes desarrollada. Es un derecho cultural que trasciende a las menciones restringidas de cultura y que a pesar de su falta de escrituración en la Constitución chilena, supone una exigencia y desafío para el Estado Constitucional de Derecho, pues es una expresión del acervo cultural y de la amplia concepción de cultura, amparada por el concepto omnicomprensivo de la dignidad humana. De allí que podamos afirmar que toda cultura es valiosa, en tanto potencia el desarrollo de la humanidad, aun cuando debemos precisar que esta no es un absoluto, sino un medio para la realización de la dignidad de las personas y de los grupos que ellas integran.


La diversidad cultural
La diversidad es una constante en el desarrollo del ser humano, a nivel individual somos seres únicos, distintos e irreemplazables; o lo que es lo mismo, estamos dedicados durante toda nuestra vida a adquirir una identidad personal que nos hace diferenciarnos de los demás.
Pero en el transcurso de estos procesos personales, también desarrollamos diferencias de grupo, identidades colectivas, modos originales de comprender y relacionarse con la naturaleza y con otros seres, formas distintas e irrepetibles de ser socialmente humanos, que nos proporcionan autoestima, seguridad y cohesión, condiciones esenciales para el buen vivir en común.
La configuración de la diversidad como concepto de relevancia para el Dereccho distingue una primera fase en que esta no pasaba de ser un dato natural, un hecho de vida para los seres humanos, pero a partir de las reflexiones que siguieron a los procesos de expansión y colonización empezó a constituirse en un objeto de reflexión precientífica que ofreció en sus reflexiones los gérmenes de la "construcción del 'otro'". Dicha frase daría paso a una nueva etapa en que la diversidad se convierte en un concepto científico que vendría de la mano de la formalización de la etnografía y la antropología como nuevas ciencias sociales, a fines del siglo XIX. La etapa actual vendría significada por la irrupción de la diversidad como una demanda política, asociada a los movimientos de emancipación de las mujeres y de las comunidades indígenas y a los procesos de emigración por razones laborales o políticas. Estos cambios sociales han generado para el actual Estado constitucional de Derecho un desafío: el de generar un gran proyecto de organización intercultural, que se caracterice por ser democrática, participativa e igualitaria.
La determinación de su concepto ha sido asumida por la normativa internacional, al establecer primero que ella "es fuente de intercambios, de innovación y de creatividad…[y] es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras". Es posible determinar entonces que ella "se refiere a la multiplicidad de formas en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades. Estas expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y sociedades".
Las diferencias culturales a las que aluden los citados instrumentos internacionales, nos interesan desde la perspectiva de las consecuencias políticas y jurídicas que ellas generan, pues a partir de su constatación, entonces resulta indispensable reconocer jurídicamente el pluralismo cultural porque está indisolublemente unido al contexto democrático que impulsan los Estados constitucionales, propiciando con ello el intercambio cultural y el desarrollo de las capacidades creadoras que alimentan la vida pública.
Ahora, la diversidad presente en las sociedades multiculturales determina "la presencia de situaciones diferenciadas, que, en cuanto tales, requieren de formas de tutela, instrumentos, regulación y políticas activas diversificadas". La determinación de estos diferentes grupos se basa precisamente en la constatación de sus "características comunes", es decir, en todos aquellos elementos que comparten y que permiten identificarlos como un grupo diferenciado. Entre estos podemos distinguir la identidad cultural autóctona (las que se definen principalmente por sus demandas territoriales asociadas a la efectividad de un autogobierno); las minorities by will y las minorities by force y las "nuevas minorías".
Todos ellos cuentan con especificidades en el ámbito religioso, social, étnico y lingüístico que determinan su desarrollo, las que deben ser consideradas a través de mecanismos de participación, de lo contrario la reafirmación de su propia identidad termina realizándose a través de la confrontación que se basa en la dicotomía entre un "nosotros" distinto de los "otros".
La diversidad cultural no es simplemente una reserva inerte de curiosidades que necesita ser preservada: es el centro de un diálogo permanente y abierto a todas y cada una de las expresiones de la identidad que garantiza el reconocimiento de que este diálogo sea constante y se constituya en el principio rector, que debe afirmarse y preservarse. Entre la diversidad y el diálogo existe, pues, una relación recíproca, lo que repercute en la comprensión de que la identidad cultural forma parte de la realización de la igualdad en las sociedades democráticas. Por ende, su articulación supone este dialogo, el que es intercultural para que permita la confrontación simétrica entre los distintos grupos culturales que conviven al interior de una sociedad mayor.
Es en esta perspectiva que la diversidad está inexorablemente ligada a la preservación de la identidad de los grupos diferenciados a los que aludimos con anterioridad y ella justifica una respuesta diferenciada. Así para las naciones, etnias y pueblos autóctonos, surge la reivindicación de un derecho a la identidad que permita y proteja la preservación de sus culturas. Por otra parte, para los grupos minoritarios, conformados por el colectivo de mujeres, de inmigrantes o por minorías religiosas o lingüísticas, se reivindica el reconocimiento de otros derechos de carácter político cuyo ejercicio hace posible la incorporación de estos colectivos en los procesos de toma de decisiones públicas, lo que ha generado una profusa discusión doctrinaria, política y jurídica de la cual – por razones de extensión- no nos haremos cargo en esta oportunidad.
De acuerdo con lo anterior, los Estados están en la obligación de proteger y promover la diversidad cultural, con el fin de favorecer el intercambio de conocimientos y de las prácticas recomendables en materia de pluralismo cultural con miras a facilitar, en sociedades diversificadas, la inclusión y la participación de las personas y de los grupos que proceden de horizontes culturales variados.
3) El derecho a la identidad cultural
Como señalamos, es en este contexto de diversidad o pluralismo cultural en donde surgen las reivindicaciones de determinados grupos por un derecho a la identidad cultural, reconocimiento que busca terminar con el "imperialismo cultural" que impide la expresión de grupos que son invisibles para la sociedad en general y que frente a ella tienen escasas o casi nulas posibilidades para expresar sus experiencias y perspectivas en el desarrollo de la sociedad mayor a la cual pertenecen.
Ahora bien, para aproximarnos a un concepto hemos de establecer que este derecho pertenece al grupo de los derechos culturales o "poliétnicos", que históricamente han sido dejados de lado no solo por la normativa estatal e internacional, sino también por la doctrina, ya que siempre aparecen como una suerte de añadido de los derechos económicos y sociales. Es por ello, por ejemplo que siempre se confunde el derecho a la identidad cultural con una especie de derecho a la cultura, de contornos bastantes difusos, o con un derecho al patrimonio cultural.
Estas confusiones a mi juicio solo sirven para distraer nuestra atención del objeto que tiene el reconocimiento, regulación y ejercicio efectivo de este derecho, que es en definitiva evolucionar hacia una sociedad inclusiva y participativa, en la cual el multiculturalismo ha dado paso a un dialogo intercultural que deje de lado la asimilación y homologación que amenaza con eliminar las culturas minoritarias.
En definitiva, el reconocimiento de un derecho a la identidad cultural, que algunos llaman "derecho a vivir la propia cultura", busca proteger jurídicamente la diferencia cultural que ostenta una persona o un colectivo. Se le puede definir como el conjunto de referencias culturales por el cual una persona o un grupo se definen, se manifiestan y desean ser reconocido; implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona e integra, en un proceso permanente, la diversidad cultural, lo particular y lo universal, la memoria y el proyecto. Es una realidad intersubjetiva compartida por los individuos de una misma colectividad y está constituida por un sistema de creencias, actitudes y comportamientos que le son comunicados a cada miembro del grupo por su pertenencia a él.
De allí concluimos que el derecho a la identidad cultural es la facultad de todas las personas – y de los grupos que éstas conforman- a pertenecer a una cultura y a ser reconocidos como diferentes, que asimismo conlleva la facultad de no ser forzado a pertenecer a una cultura diferente o ser asimilado involuntariamente por ella. Pero la identidad cultural "permite dar una continuidad a la historia, al prestarle un sentido", lo que implica que las facultades recién referidas no pueden ser comprendidas de manera estática, ya que por una parte, ello no permitiría la necesaria adaptación con que deben plantearse los grupos a lo largo de la historia, so pena de desaparecer; y por otra, se impediría el dialogo entre las diferentes culturas y el necesario intercambio entre ellas.
De lo anterior, podemos deducir que estamos ante un derecho complejo, pues se compone de diversos elementos que lo unen indisolublemente al ejercicio de otros derechos humanos, como veremos más adelante.


3.1) Reconocimiento del derecho a la identidad cultural
Con relación a su reconocimiento podemos distinguir dos niveles: en el ámbito internacional y nacional o interno de los Estados. Además revisaremos algunos ejemplos de jurisprudencia de la Corte IDH, así como de la Corte constitucional colombiana y del Tribunal Constitucional peruano, tribunales que han asumido una exhaustiva labor interpretativa con relación a este derecho.

3.1.1) Su reconocimiento a nivel internacional
En este ámbito, este derecho fue reconocido en primer lugar en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce que "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma".
También lo encontramos en el artículo 1.1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.
Junto a lo anterior, existen reconocimientos específicos de la identidad cultural de los pueblos indígenas en los Convenios 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semi tribales en países independietes, de 1957 y 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ambos de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, como la Convención de Derechos de los Niños, Niñas y adolescentes.
En ámbitos regionales, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 se formula el derecho de las personas a preservar y fortalecer los valores culturales africanos positivos en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, con espíritu de tolerancia, dialogo y consulta. Por su parte, en Europa encontramos el Convenio – Marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa, de 1992, que impone a los Estados el deber de respetar el derecho de preservar los elementos esenciales de su identidad cultural nacional y la Carta Europea sobre las lenguas regionales y minoritarias, que tiene por objetivo contribuir a la defensa de la diversidad cultural en Europa. Sin desmerecer los esfuerzos de naturaleza privada como la Declaración de Fribourg a la que ya hicimos referencia.

3.1.2) Su reconocimiento a nivel estatal, con especial referencia al ámbito latinoamericano
En los Estados, principalmente en aquellos que cuentan con minorías identificadas, étnica y/o territorialmente, se ha realizado un reconocimiento, a nivel constitucional o legal del derecho a la identidad cultural o un reconocimiento a la diversidad cultural o pluralismo cultural. En razón de ello hemos optado por revisar los ordenamientos constitucionales de latinoamérica, precisamente por la cercanía cultural que tenemos con nuestros países vecinos.
Así, en textos más recientes, se observa una tendencia favorable a un reconocimiento formal de los derechos culturales, por una parte, y de los derechos de las minorías específicamente indígenas o étnicas. Ejemplos en América Latina son la Constitución de Ecuador, que reconoce como idiomas ancestrales de tipo oficial el kichwa y el shuar (art. 2 inciso segundo); reconoce al Estado ecuatoriano como plurinacional (art. 6) y especifica cuáles son las comunidades indígenas que lo integran (art. 56) y les reconoce además el derecho colectivo a mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social (art. 57 Nº 1) y para ello les reconoce a los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios la facultad de constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura, entregando su regulación al legislador (art. 60 inciso primero).
A su vez, el art. 2 de la Constitución mexicana reconoce la composición pluricultural de la sociedad y seguidamente se establece la autonomía de los pueblos indígenas para preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad (art. 2, A. II). En aras de este objetivo, consagra una serie de derechos de autonomía, de autogobierno y territoriales.
La Constitución de Colombia de 1991, en el artículo 7 señala que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, para luego agregar que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales […] de la Nación. En razón de ello el texto fundamental colombiano recoge una serie de derechos que permiten a las comunidades y territorios indígenas la protección efectiva de su identidad cultural.
Por su parte, la Constitución del Perú establece que las personas tienen derecho a su identidad étnica y cultural. Agrega además que el Estado protege la pluralidad étnica y cultural de la nación y que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete (art. 2 Nº 19) y como consecuencia de ello, el Estado peruano debe fomentar la educación bilingüe e intercultural (art. 17 inciso final).
En el caso de Paraguay, el art. 6 reconoce a los pueblos indígenas y grupos étnicos, el derecho a la identidad étnica, que implica la facultad de aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, así como la sujeción a sus normas consuetudinarias, reconociendo además el derecho consuetudinario indígena y la propiedad comunitaria.
Cabe mencionar de manera destacada en este sentido el ejemplo boliviano, que en su Constitución de 2007 establece en el artículo 1º que el Estado boliviano se constituye como plurinacional, comunitario, democrático e intercultural, que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico. Al sentar este basamento luego reconoce a las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos, entre otros derechos, el derecho a la propia cultura. En concordancia con ello, reconoce los idiomas indígenas como idiomas oficiales (art. 5) y los principios éticos que guían a estos pueblos (art. 7), siendo un fin del Estado fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe (art. 9).
Por su parte la Constitución de Venezuela Artículo establece el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas, así como su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. En el art. 121 consagra el derecho de los pueblos indígenas a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, la que dice relación con su cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto y para ello el Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas integrando a la educación como un elemento indispensable para su efectividad.
La Constitución argentina, en el art. 75 inciso 17 establece que le corresponde al Congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, así como garantizar el respeto a su identidad. Por ende, el desarrollo de este derecho se realiza a través de la ley 23.302 sobre protección de comunidades aborígenes, de 1985. En el caso de Chile, no hay reconocimiento constitucional alguno, y se ha dictado la ley indígena, Nº 19.253, de 1993, que veremos más adelante.
Solo a modo de ejemplo en otros ámbitos regionales, cabe mencionar la Constitución de Estonia (art. 50) que prevé la creación de instituciones de autogobierno para las minorías étnicas y también la Constitución de Sudáfrica que establece que "[l]as personas que pertenecen a comunidades culturales, religiosas y lingüísticas tienen el derecho, en conjunto con otros miembros de esas comunidades de gozar su cultura, practicar su religión y usar su lenguaje". También son particularmente significativos los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento canadiense con la Carta de derechos y libertades de 1982 y la Constitution Act del mismo año.



3.1.3) Su reconocimiento por la jurisprudencia internacional
Este derecho no está expresamente consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, y su construcción requiere de una interpretación sistemática de varios artículos, tales como el 1.1 (obligación de respetar los derechos), art. 5 (integridad personal), art. 11 (protección de la honra y de la dignidad), art. 12 (libertad de conciencia y religión), art. 13 (libertad de pensamiento y de expresión), art. 15 (derecho de reunión), art. 16 (libertad de asociación), art. 17 (protección a la familia), art. 18 (derecho al nombre), art. 21 (derecho a la propiedad privada), art. 23 (derechos políticos) y art. 24 (igualdad ante la ley).
Es por ello que la comprensión de la identidad cultural que ha realizado la Corte IDH se encuentra unida a otros derechos. Es así que a propósito de la comprensión de la cosmovisión indígena, hace presente que "[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras".
Además esta comprensión de la relación entre una comunidad indígena y su tierra, dota de efectividad al artículo 27 del PIDCP, puesto que la Tierra garantiza la continuidad de la vida de estos pueblos. Por ende, la protección y promoción jurídica de los derechos de los pueblos originarios se yergue a partir de la protección de sus cosmovisiones, y se enlaza directamente con las prescripciones de la dignidad humana en su dimensión de autodeterminación moral y colectiva, así como por el valor de la igualdad sustancial.
En este contexto, la Corte IDH ha considerado que los conceptos de propiedad y posesión para las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta "no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad". Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero la Corte ha concluido que merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana, ya que "[d]esconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas".
Así, la jurisprudencia interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indígena como una forma de propiedad que se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos; los territorios de los pueblos originarios "les pertenecen por su uso u ocupación ancestral". Dicha relación es la fuente de la propiedad colectiva, puesto que "[e]ntre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra.


3.1.4) Su reconocimiento por jurisprudencia extranjera
También a propósito del territorio, la Corte constitucional colombiana se ha pronunciado acerca de la diversidad e identidad cultural de comunidades indígenas, interpretando el artículo 7 de la Constitución que señalamos con anterioridad. Dichos precedentes han sido establecidos en las sentencias T188/93 y T257/93. En la primera de ellas acoge el principio de diversidad étnica y cultural aludiendo al estatus constitucional especial de las comunidades indígenas. La Corte afirma que el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural está lejos de ser una declaración puramente retórica y sostiene que dicho principio proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado. Así, define la identidad cultural como la identificación con el pasado aborigen que permite la mantención de rasgos y valores propios de la cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales. Continua la Corte agregando que la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural protege un derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos, por ser el territorio su principal medio de subsistencia, y porque constituye un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes.
Y a propósito de la protección del medio ambiente, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la diversidad es una aspiración de la sociedad peruana y en tal sentido, las personas no pueden ser objeto de diferenciaciones arbitrarias. Así, toda fuerza homogenizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Ello implica entonces reconocer a la unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia. Agrega entonces que el derecho a la identidad cultural consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Especifica el Tribunal que ello implica reconocer un derecho de la etnia a existir de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás.
Como es posible observar, a partir de la década de los '80, los países latinoamericanos están sumidos en un proceso sostenido de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, en donde la diversidad o pluralidad cultural se ha convertido en una piedra angular para el reconocimiento y protección del derecho a la identidad cultural.


3.2) Contenido del derecho
Una vez revisado el panorama internacional, estatal y jurisprudencial con relación al reconocimiento del derecho a la identidad cultural, nos abocaremos ahora a determinar su estructura, tomando en consideración los aspectos relacionados con su titularidad y con su esencia o núcleo y para ello tendremos en consideración lo establecido en la Observación General Nº 23 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y lo que ha establecido la CIDH y la Corte IDH.
En primer término cabe destacar la precisión que hace el Comité de Derechos Humanos al señalar que los derechos reconocidos en el artículo 27 no son perjudiciales para la soberanía ni para la integridad territorial de los Estados partes. Al mismo tiempo aclara que se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la igualdad ante la ley e igualdad en la protección del Derecho y derecho a la no discriminación, que imponen obligaciones específicas a los Estados partes. De ello rescatamos que el derecho a la identidad cultural es un derecho autónomo, dotado de singularidad propia, y la confusión con otros derechos proviene precisamente del hecho de ser un "derecho síntesis" que se relaciona con el ejercicio de otros derechos, tanto individuales como colectivos, ya que su efectividad tiene como presupuesto de ejercicio la protección de otros derechos con los que mantiene una relación indivisible.

3.2.1) Algunas reflexiones en torno a la titularidad del derecho
La titularidad de los derechos fundamentales es un tema complejo en la dogmática constitucional actual, ya que a las distinciones que es necesario hacer al respecto en las personas naturales, se suma hoy la discusión sobre el fundamento y extensión de la titularidad de derechos fundamentales hacia las personas jurídicas, la necesaria distinción entre titularidad y legitimación activa para proteger los derechos y la cuestión relativa a la titularidad de derechos fundamentales por parte de los extranjeros.
Además, forma parte del contenido mismo de los derechos en sentido estricto, y de las libertades, el que su titular pueda optar por no hacer ejercicio de ellos en determinadas situaciones, esto es: el ejercicio de un derecho depende de la voluntad de su titular. En este sentido, el Derecho nos protege de posibles intromisiones, ya que no podría imponerse a las personas una forma o modo específico de actuación.
Así, como premisa previa sabemos que la titularidad de los derechos fundamentales pertenece a todas las personas y en caso del derecho a la identidad cultural se aplica a todos los individuos que se encuentran dentro del territorio o bajo la jurisdicción del Estado, pertenezcan o no a una minoría específica.
La cuestión por determinar en este punto es si estamos ante un derecho colectivo, cuyo titular son los grupos minoritarios, o se trata de un derecho individual, ya que por ejemplo la Corte Constitucional colombiana ha reconocido que estamos ante un derecho con dos dimensiones: una colectiva y otra individual, pero, según la Corte, el sujeto del derecho es la comunidad dotada de singularidad propia. Lo cual no supone "que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece" . Ello implica tipos de protección: una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la comunidad.
En este punto me parece que es necesario reconocer la existencia de un derecho colectivo, que protege a los grupos minoritarios en el ejercicio de su identidad cultural, que no obsta en todo caso a la protección de un nivel individual como lo señala la Corte colombiana. Eso sí, hay que destacar que con relación a la protección judicial de este derecho, se requiere un grado de organización mínima que permita a las comunidades actuar ante tribunales de justicia debidamente representados.
Cabe precisar además que de acuerdo con la Observación General Nº 23, no es necesario ser ciudadano de un Estado para ser titular de este derecho, y como se trata de comunidades no es relevante determinar el grado de permanencia de un grupo en el Estado al que se exige este derecho, aclara el Comité de Derechos Humanos que basta con que la minoría "exista".


3.2.2) Sobre el contenido esencial del derecho a la identidad cultural
El contenido de los derechos fundamentales dice relación con aquello que garantizan y que su titular puede voluntariamente disponer, estableciendo con ello un límite al poder público. Entenderemos entonces que el contenido esencial de cada derecho, constituye su sustancia o sus propiedades básicas y es además una garantía adicional a la reserva de ley, tal como señala el Art. 19 Nº 26 de la Constitución chilena. Consecuente con ello, la determinación de este núcleo intangible se realiza considerando cuál es el mínimo condicionante que permite afirmar la subsistencia del derecho y donde se inicia la imposibilidad material de ejercerlo. Por tanto, la determinación de estas facultades esenciales permite distinguirlo del ámbito de protección que contemplan otros derechos, como la autodeterminación política de las minorías étnicas o nacionales, el derecho a acceder a la cultura, el derecho al patrimonio cultural, entre otros.
Adelantamos párrafos anteriores que este derecho contempla la facultad de pertenecer a una cultura y a ser reconocidos como diferentes, lo que conlleva asimismo la posibilidad de exigir no ser forzado a pertenecer a una cultura distinta o ser asimilado involuntariamente a ellas.
Además, este derecho faculta a sus titulares para expresar sus características y poder desarrollar, libre e igualitariamente, su cultura, tradiciones y costumbres, salvo que determinadas prácticas sean contrarias al ejercicio de otros derechos humanos, que abarca la protección de vivir conforme a una cultura. Además, contempla la facultad de preservar en el tiempo estos aspectos asociados a su identidad.
El ejercicio efectivo de esta facultad, requiere por parte del Estado y particulares (que también son destinatarios de las obligaciones que emana de los derechos) el cumplimiento de obligaciones negativas de respeto, sin lugar a dudas, pero este derecho también despliega una faceta prestacional al requerir la implementación de medidas legislativas e institucionales que permitan por ejemplo la incorporación del idioma, las creencias religiosas o la historia a los sistemas educativos, la incorporación de ciertas tradiciones a través de la medicina intercultural, la incorporación de sus costumbres cuando se trata de relaciones que producen efectos jurídicos, el reconocimiento de su derecho consuetudinario cuando se trata de la penalización de delitos cometidos por miembros de estas comunidades o cuando se trata de su organización interna.
Cabe destacar que tanto la Observación General Nº 23, como la jurisprudencia antes citada, reconocen que la identidad cultural está íntimamente relacionada con el territorio y la explotación de los recursos naturales, ya que ello permite el libre desarrollo – a nivel colectivo e individual- de la cosmovisión que guía la cultura principalmente de los grupos indígenas y étnicos, lo que constituye un desafío para los actuales ordenamientos jurídicos, que se ven ante la necesidad de adaptar las viejas categorías jurídicas del derecho patrimonial a la diversidad cultural que caracteriza a las sociedades actuales.


4) El derecho a la identidad y diversidad cultural en el sistema constitucional chileno
A partir de las reflexiones anteriores, es que ahora nos dedicaremos a examinar el sistema constitucional chileno, en primer lugar para determinar el grado de protección que actualmente se le ofrece a este derecho; y en segundo, para establecer un óptimo de protección, acorde con los estándares que la sociedad democrática actual exige.
Cabe mencionar que en nuestro país no existe un reconocimiento constitucional de los pueblos originarios, a pesar de que ello estuvo contemplado y se discutió durante la tramitación de la reforma constitucional de 2005, finalmente el poder constituyente derivado optó por guardar silencio una vez más, apartándose de la tendencia generalizada de los demás países latinoamericanos. No obstante, a pesar de no contar con escrituración de ningún derecho indígena en la Constitución de 1980, contamos con la ratificación del Convenio 169 de la OIT; con la ratificación del Convenio de la UNESCO sobre protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales, que contempla obligaciones específicas en este punto; y con la Ley Nº 19.253 que vino a desarrollar a nivel legal el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales junto al deber del Estado de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio de la nación chilena .
Junto a lo anterior, hemos de destacar algunos ejemplos de la actividad jurisprudencial que se ha ocupado de este tema, la que por lo demás se distingue por la aplicación de las normas internacionales y por la interpretación sistemática y evolutiva que ellas establecen. En primer lugar, contamos con la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que pronunciándose sobre un recurso de nulidad en materia penal, y utilizando como referentes interpretativos el art. 27 del pacto de Derechos Civiles y Políticos en armonía con el art. 19 Nº 2, inciso cuarto de la Constitución estimó que En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, o profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. Para ello fundamenta la aplicación directa del tratado aludido, al indicar que se trata de una norma autoejecutiva que reconoce a las minorías el derecho al trato no discriminatorio en forma amplia y genérica para practicar su propia vida cultural, costumbres, ritos y usanzas cualesquiera sea su nacionalidad.
También la Corte de Apelaciones de Temuco se pronuncia sobre el respeto a la cultura y valores espirituales de las comunidades indígenas en relación con su medio ambiente, específicamente respecto de su relación sagrada con el agua y los bosques, y la imposibilidad de que estos pudieran realizar sus rituales tradicionales como nguillatún y el wetripantu. Para ello se recurre a normativa internacional, y a las bases constitucionales de la dignidad y la libertad, entre otros argumentos.
Junto a lo anterior, la Corte Suprema se ha pronunciado a favor del deber de los jueces de atender a las costumbres y forma de vida del grupo social al que pertenece una persona indígena.
La aproximación entre norma fundamental y realidad constitucional que realiza la labor interpretativa de los jueces, otorga la posibilidad de encontrar un punto de equilibrio en donde se acoplan normalidad y normatividad constitucional, tarea que en los últimos años ha encontrado en el contenido axiológico que hoy caracteriza a las constituciones de los Estados, uno de los principales pilares para la interpretación evolutiva que nos plantea primero la Corte IDH y que luego ratifican los jueces nacionales, al desplegar una labor importante de aplicación directa de normas internacionales y derechos relacionados con la identidad y diversidad cultural, así como las bases relacionadas al reconocimiento de la dignidad humana que en definitiva justifican el reconocimiento implícito de este derecho.
Pero, sin desconocer el mérito que tiene la actividad jurisprudencial citada, también debemos decir que la omisión constitucional de los pueblos originarios en la Constitución chilena deja a la libre interpretación los derechos de estas comunidades minoritarias, ya que en el ámbito de la participación, consulta y reconocimiento de los derechos territoriales, la Corte Suprema ha sido bastante reacia a asumir por vía interpretativa el déficit de protección que nuestro ordenamiento les profesa a los grupos indígenas y no existe una jurisprudencia uniforme.
Así, creemos que la Constitución de 1980 debiera hacerse cargo de asumir la realidad chilena, de carácter pluricultural, reconociendo expresamente la diversidad cultural, a pesar de que podemos subsumirla en el concepto de dignidad humana y de democracia que se consagran en las Bases de la Institucionalidad. Asimismo, resulta imperante el reconocimiento constitucional a la identidad cultural, como derecho colectivo, de todos los grupos minoritarios que habitan en nuestro país, a fin de revitalizar el sistema democrático y de permitir la adecuación de todo el sistema jurídico a los estándares de protección desarrollado en otros países vecinos.


Conclusiones
De los antecedentes expuestos a lo largo de este trabajo, podemos comprobar la importancia que tiene hoy en día tanto la diversidad cultural como el derecho a la identidad cultural, lo que se relaciona directamente con la dignidad, individual y colectiva de las minorías étnicas y nacionales.
En el caso de Chile, es importante destacar el carácter jurídico de los valores precisamente en la interpretación del orden constitucional, siendo ellos "al mismo tiempo objeto e instrumento de interpretación" . En este sentido, es posible proponer que cuando hay derechos no formulados, la carencia normativa deberá ser colmada a través de la integración, para cuya efectividad será menester interpretar el sistema completo de derechos acudiendo a la aplicación de los valores y principios reconocidos por la Constitución, constatando así su notoria influencia en los resultados del proceso interpretativo, precisamente en lo referente a la creación o reconocimiento de nuevos derechos humanos.
Por ende, la transformación de los presupuestos antropológicos y cosmológicos que se ha producido en las sociedades actuales, ha transformado nuestro hábitat y redimensionado las relaciones humanas. A pesar de que no es difícil constatar los efectos del multiculturalismo en la sociedad contemporánea, los cambios a las normas jurídicas fundamentales no se producen de forma instantánea, pero sí generan una modificación a la comprensión que se tenga tanto de los principios jurídicos, como de los pensamientos inspiradores de una determinada regulación, así como de los valores que los rigen.
La Corte IDH, ha comprendido esta labor estableciendo en su jurisprudencia una serie de parámetros mínimos que los Estados deben cumplir en esta materia, siguiendo para ello una perspectiva sociológica que dice relación con la efectividad de la protección, más que con el mero reconocimiento formal, sea este a nivel legal; o a nivel constitucional.
En el caso de Chile, los déficits son altísimos. En primer lugar los pueblos indígenas no cuentan con un reconocimiento constitucional que establezca una base o pilar fundamental a partir de la cual sea posible construir una relación de respeto y tolerancia con nuestros antepasados. Ello deviene luego en una normativa que ha sido articulada de forma desvinculada con el desarrollo que los derechos específicos de las minorías han tenido en el ámbito internacional, tanto en el sistema universal, como regional, así como en ordenamientos comparados.
A pesar de ello, me parece que es posible que nuestra jurisdicción asuma un rol más proactivo en la protección de estos derechos, ya que el instrumento del control de convencionalidad permite a los jueces nacionales interpretar de forma coherente y sistemática la legislación interna con los preceptos contenidos en el Pacto de San José, así como en otros Pactos internacionales. Ello permitiría que se asumiese una visión garantista de los artículos 1, inciso primero y cuarto; y artículo 5 inciso segundo de la Constitución de 1980, junto a la interpretación del artículo 19 Nº 2 y 3. Los instrumentos necesarios están presentes en el sistema jurídico chileno, pero existe una reticencia reiterada a integrar a estas colectividades al funcionamiento de la vida democrática, lo que puede terminar por deteriorar las relaciones entre la sociedad civil y el sistema político que debe asumir sus demandas y su desarrollo igual como lo hace con cualquier otro ciudadano.




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