Diversidad sexual y el Tribunal Constitucional. Tres mitos y ninguna realidad

ANÁLISIS Y CRÍTICA Diversidad sexual y el Tribunal Constitucional Tres mitos y ninguna realidad

I. CUESTIÓN PRELIMINAR: LA SENTENCIA BAJO COMENTARIO

A través de la STC Exp. Nº 00139-2013PA/TC, publicada en su página web el 5 de mayo de 2014, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por el representante legal de P.E.M.M., una mujer transexual, a través de la cual solicitó que se cambie el sexo registrado en el documento nacional de identidad (DNI) de ella y, en consecuencia, también en su partida de nacimiento. El Colegiado estimó que dicha información no puede ser modificada en tanto responde a datos objetivos de la realidad (configuración genética de la persona). Además, estableció que la decisión constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del país de acuerdo con lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. La decisión contó con los votos de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda1. Por su parte, los magistrados Eto Cruz y Mesía Ramírez2 emitieron un voto singular dejando constancia de su posición, consistente en declarar fundada la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la identidad de género y al reconocimiento de la personalidad jurídica y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad Distrital de Miraflores que inscriba

La autora critica la postura adoptada por el Tribunal Constitucional al resolver el caso P.E.M.M. (Exp. Nº 00139-2013PA/TC), referido a una transexual que solicitaba adecuar sus registros personales a su identidad de género. Señala que en dicha decisión, los magistrados, al no cuestionar, y peor aún asumir, como una patología la disconformidad entre el sexo biológico y el género, parecen desconocer que a lo largo de la historia, la clasificación de enfermedades ha servido de instrumento para legitimar medidas discriminatorias. Además, considera altamente criticable que el Colegiado evite pronunciarse al respecto escudándose en la falta de consenso científico.

la anotación de cambio de sexo y ordenar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, Reniec) que efectúe el cambio de sexo registral en el DNI de la demandante.

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Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente labora en la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional. Miembro de la Red de Asesores Legales en Derechos Humanos LGTB y VIH/Sida. Las opiniones vertidas en el presente documento son de responsabilidad exclusiva de la autora y no reflejan la postura de las entidades a las que pertenece. 1 Para más detalles sobre la posición personal de este magistrado, ver: ÁLVAREZ MIRANDA, Ernesto. “Soy trans y pido lo que quiero”. En: El Comercio, sección A, p. 22, 15 de mayo de 2014. Disponible en: . 2 Para más detalles sobre la posición personal de este magistrado, ver: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Transexuales y el TC”. En: El Comercio, sección A, p. 20, 14 de mayo de 2014). Disponible en: .

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SUMILLA

Gabriela J. OPORTO PATRONI*

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL II. MITO UNO: EL SEXO BIOLÓGICO DETERMINA EL GÉNERO 1. El determinismo biológico y el Tribunal Constitucional

El Alto Colegiado afirmó en la sentencia bajo comentario que “[e]l sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno de aquellos rasgos distintivos de carácter objetivo (...), viniendo tal característica de una realidad biológica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser individualizada como corresponde a su derecho a la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos e intereses de terceros”3 (cursivas en el texto original). De este extracto de la sentencia queda claro que, para el Colegiado Constitucional, solo el sexo biológico es lo que debe tenerse en consideración al momento de determinar la identidad de género de una persona. Es decir, el único dato relevante para establecer con qué género debe identificarse un individuo es la constitución genética con la que nació y el sexo que se le asigna al momento del alumbramiento. Evidentemente, esta es una visión bastante restringida de la identidad de género, pues niega el hecho de que esta pueda ser construida por un individuo sobre la base de otros

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elementos (internos y externos) que considere relevantes, y afirma que la identidad de género es una categoría estática determinada exclusivamente por el sexo biológico de una persona. Al respecto, debe destacarse que la afirmación de nuestro Tribunal Constitucional cae dentro del denominado determinismo biológico, una corriente que plantea –básicamente– que tanto las características como los comportamientos de los seres humanos encuentran explicación en su constitución genética y, más aún, que las relaciones entre individuos de distintos sexos, razas o clases económicas, por ejemplo, se dan de la manera en que lo hacen precisamente por la carga genética de cada uno de los individuos involucrados. Es decir, para el determinismo biológico, la opresión de las mujeres, la segregación racial o la explotación de la clase trabajadora eran situaciones que no podrían mutar debido a que el lugar que ocupaba cada individuo dentro de la sociedad estaba predeterminado por sus características genéticas. La misma lógica es aplicada por el determinismo biológico respecto de las llamadas construcciones sociales, es decir que estas se elaboran de la forma que lo hacen porque son una manifestación de la constitución genética de las personas4.

2. La separación entre sexo y género y la construcción de la identidad de género

En este punto, es necesario precisar que las palabras sexo y género, aun cuando son empleadas como equivalentes, tienen significados diferenciados (al igual que los términos transgénero y transexual, como se explicará más adelante). El término sexo es empleado para referirse al sexo biológico, y alude a una categoría biológica binaria (pues existen dos sexos, masculino y femenino), en la que los individuos son insertados sobre la base de las características sexuales primarias y secundarias que presenten5. Por su parte, la palabra género se refiere a los roles asignados a los miembros de cada sexo y que desempeñan dentro de la vida en sociedad, así como los comportamientos o conductas que se espera de las personas en función del sexo con el que nacieron. Aunque la separación de estos conceptos no está libre de críticas6, es necesario advertir que esta resulta precisa para distinguir entre aquello con lo que se nace y lo que es inculcado (el debate conocido en el mundo angloparlante como nature vs. nurture, o naturaleza versus crianza). A partir de esta distinción, además, es posible comprender que si

STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC, f. j. 6. “La función más importante del determinismo biológico es afirmar que las conductas y diferencias sociales y económicas que existen en los grupos humanos, especialmente las que son atribuidas al sexo, la raza y las clases sociales, pueden ser explicadas por las características biológicas, heredadas e innatas de los individuos. En este caso, estamos en presencia de una de las formas más conocidas que asume el determinismo biológico, el llamado darwinismo social, perspectiva teórica e ideológica que interpreta los fenómenos sociales a partir de categorías biológicas y de los principios más difundidos y ‘vulgarizados’ de la teoría darwiniana: la lucha por la existencia, la selección natural, la supervivencia del más apto” (CHIRIGUINI, María Cristina. “La ‘naturaleza’ de la naturaleza humana”. Apertura a la Antropología: alteridad, cultura, naturaleza humana. CHIRIGUINI, María Cristina (compiladora). Proyecto editorial, Buenos Aires, pp. 307-336). 5 Los caracteres sexuales primarios son los órganos involucrados en la reproducción humana que conforman el aparato reproductor. Por su parte, los caracteres sexuales secundarios son aquellos signos físicos de madurez sexual permiten distinguir entre los sexos de una especie, pero no son parte del sistema reproductor. 6 “[N]aturaleza y crianza no son independientes (...) son como gemelos (siameses) unidos que comparten un corazón y un sistema nervioso común. ¿Cómo podremos decidir dónde empieza un siamés y donde termina el otro? En ese sentido, aunque virtualmente todos los investigadores se adscriben sin cuestionamientos a las posturas interaccionistas, su investigación de hecho está enfocada principalmente en variables biológicas (naturaleza) o culturales (crianza). Nosotros somos seres tanto biológicos como culturales, nuestro potencial biológico se desarrolla al interior de un

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ANÁLISIS Y CRÍTICA bien el género toma como punto de partida el sexo biológico de una persona, este se construye con los elementos distintos a la constitución genética de los individuos que cada cultura atribuye a uno u otro sexo. Es decir, el género no solo se determina por las características sexuales los individuos7.

Es decir, la pertenencia a uno u otro género (e incluso la no pertenencia a ninguno de estos) ya no depende necesariamente del sexo biológico con el que una persona nació, sino que se determina de acuerdo con la vivencia personal de cada individuo, que tiene un sinfín de posibilidades a partir de su derecho a libertad en el sentido más amplio de la expresión. Entonces, una persona puede no solo cuestionar el género que se le asigna, sino también las conductas que la sociedad pretende imponer a raíz del sexo biológico con el que nació. Estos cambios en la dinámica social e individual en relación con el sexo y el género, aunque relativamente recientes, parecen ser ignorados por completo por nuestro Tribunal Constitucional.

[E]l dato registrado en el DNI es el género, a diferencia de la partida de nacimiento, que registra el sexo biológico, dada su finalidad de dejar constancia de datos objetivos respecto de la persona recién nacida. primarias de

Ahora bien, a medida que los mandatos sociales pierden fuerza y las identidades trasgresoras del orden imperante salen a la luz producto de la importancia que adquieren las libertades individuales, surge el concepto de identidad de género en términos de la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente y que puede o no corresponder con el sexo asignado al momento de nacer e incluye la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales8.

3. ¿Qué dato registra el DNI, el sexo o el género?

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional recordó que la partida de nacimiento solo registra el sexo biológico de una persona, teniendo en cuenta sus características anatómicas9. Esta afirmación del Colegiado, en

el presente caso, no fue objeto de cuestionamiento alguno. Es decir, en ningún momento la parte demandante alegó que se hubiera cometido un error al registrar su sexo biológico en el momento del nacimiento. Es importante advertir que el Tribunal Constitucional parece comprender la separación entre sexo y género; sin embargo, no precisó en su sentencia cuál de estos dos datos es el registrado en el documento nacional de identidad. Y ello es importante no solo porque este instrumento recoge la información más relevante acerca de la identidad de una persona, sino también porque la respuesta a esta pregunta trae como consecuencia directa la respuesta a la demanda interpuesta. Es decir, si el Tribunal Constitucional realizaba un ejercicio argumentativo detallado teniendo en cuenta los elementos conformantes del derecho a la identidad y las características legales del DNI, y hubiera llegado a la conclusión de que este registra el sexo biológico, entonces correspondía declarar infundada la demanda. Por el contrario, si concluía que registra el género, lo correcto hubiera sido estimar la demanda. Para una definición del derecho a la identidad se puede recurrir a lo



determinado ambiente, a pesar del hecho de los investigadores usualmente interpretan las variables que influencian el desarrollo como que son principalmente debido a una o la otra. La controversia naturaleza versus crianza ha sido debatida por más de 2000 años sin resolución porque es, esencialmente, imposible de responder. Sin embargo, ha servido como esquema para la mayor parte de las investigaciones sobre las diferencias entre los sexos” (HALPERN, Diane F. Sex differences in cognitive abilities. Tercera edición, PsychologyPress, Taylor & Francis Group, Nueva York, enero del 2000). 7 “Desde un análisis antropológico de la cultura es importante reconocer que todas las culturas elaboran cosmovisiones sobre los géneros y, en ese sentido, cada sociedad, cada pueblo, cada grupo y todas las personas, tienen una particular concepción de género, basada en la de su propia cultura. Su fuerza radica en que es parte de su visión del mundo, de su historia y sus tradiciones nacionales, populares, comunitarias, generacionales y familiares. Forma parte de concepciones sobre la nación y del nacionalismo; cada etnia tiene su particular cosmovisión de género y la incorpora además a la identidad cultural y a la etnicidad, de la misma manera que sucede en otras configuraciones culturales. Por eso, además de contener ideas, prejuicios, valores, interpretaciones, normas, deberes y prohibiciones sobre la vida de las mujeres y los hombres, la cosmovisión de género propia, particular, es marcadamente etnocentrista” (LAGARDE, Marcela. “El género”. Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Horas y Horas, Madrid, 1996, pp. 13-38). 8 LEONARDI, Celeste y ROSSI, Felicitas. Identidad de género, un derecho en avance. Serie Documentos de difusión, Nº 3, Asociación por los Derechos Civiles, Buenos Aires, marzo de 2013, p. 1. 9 STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 15.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL señalado por el propio Tribunal Constitucional, que ha indicado que este atributo “ocupa un lugar primordial [y] es entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”10. Además, el Alto Colegiado ha señalado que la identidad es un derecho con varias dimensiones, que involucra “elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona [y] elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros” y que, cuando una persona invoca su identidad, lo hace para ser distinguida respecto de otras pues, “[a]un cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (...), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres o las creencias (...)”. Es por ello que no se puede entender este derecho de una forma inmediatista, “sino 10 11 12 13

necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas”11. Sobre las características del DNI en el ordenamiento peruano, cabe señalar que este, de acuerdo con la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Reniec12, es la única cédula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Además, debe contener ciertos datos mínimos, entre los que se señalan la fotografía, los nombres y apellidos, y el sexo del titular. Además, este documento pierde validez cuando, por ejemplo, se suscitan alteraciones sustanciales en la apariencia física del titular que originen que la fotografía pierda valor para la identificación de la persona (artículo 37 de la Ley). Finalmente, sobre la base de lo que sucede en la realidad cuando las personas transgénero tienen el deber de acudir a las instalaciones de Reniec a obtener sus respectivos DNI (o renovar o sacar duplicado de este, por ejemplo), sucede que muchas de ellas no lo hacen por temor a ser objeto de burlas o tratos discriminatorios por parte del personal de Reniec13. Es por ello que la tasa de indocumentación en la comunidad trans es significativa y ha sido considerada como prioritaria por dicha institución, que luego de

identificar esta situación ha adoptado varias medidas orientadas a eliminar la indocumentación (en todos los grupos poblacionales, desde luego) sobre la base de una perspectiva de género, una mirada intercultural y un enfoque de derechos humanos14. En definitiva, es posible afirmar que el dato registrado en el DNI es el género, a diferencia de la partida de nacimiento, que registra el sexo biológico, dada su finalidad de dejar constancia de datos objetivos respecto de la persona recién nacida. III. MITO DOS: EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO SE GARANTIZA CON EL CAMBIO DE NOMBRE

Respecto al derecho a la identidad de las personas transgénero, el Tribunal Constitucional señaló en la sentencia bajo comentario que “el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino de P.E, que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI (...)”15. Dos críticas importantes se pueden formular a esta afirmación del llamado Supremo Intérprete de la Constitución. La primera está vinculada a la idea de que la identidad de género forma parte del derecho a la identidad y, como tal, los varios elementos que aquella involucra resultan necesarios para su comprensión y protección integral

STC Exp. Nº 05829-2009-PA/TC, f. j. 2. Ibídem, ff. jj. 3 y 4. Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1995. JAIME BALLERO, Martín (relator). Informe anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas gays y bisexuales en el Perú 2010. Red Peruana TLGB (Trans, lesbianas, gays y bisexuales contra el prejuicio y la discriminación por orientación sexual e identidad de género) y Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex), Lima, 2010, p. 42 y ss. 14 REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL. Plan nacional de atención de la problemática de la indocumentación 20112015. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Lima, 2012. 15 STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC, f. j. 42.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA dentro del ordenamiento. La segunda crítica está referida a la falta de capacidad del Alto Colegiado para analizar los problemas que se derivan de la falta de reconocimiento del género con el que se identifica la beneficiaria.



“En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no solo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.



En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual.

En primer lugar, y sobre la base de lo explicado líneas arriba, las personas transgénero –como cualquier otro individuo– construyen su identidad de género sobre la base de la vivencia interna e individual del género tal como la sienten profundamente y que –evidentemente– no coincide con el sexo asignado al momento de nacer. Por el contrario, el documento nacional de identidad de las personas cisgénero (es decir, aquellas que no experimentan disconformidad entre su sexo biológico y el género con el que se identifican) consigna todos los datos referidos a este derecho fundamental, y que son considerados por el Estado como relevantes para ser incluidos en el mencionado documento, respetando la vivencia interna e individual de cada una de ellas. En el caso de las personas cisgénero, su derecho a la identidad es respetado en los instrumentos expedidos por el Estado solo porque no transgreden el hegemónico sistema binario16. Además, debe recordarse que fue el propio Tribunal Constitucional el que ha afirmado en reiterada jurisprudencia la relación que existe entre el reconocimiento del derecho a la identidad (a través del DNI) y el goce y ejercicio de otros varios derechos fundamentales:



Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del

Documento Nacional de Identidad depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación, o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala”17. En el recordado caso de la ciudadana Karen Quiroz Cabanillas, citado líneas arriba, el Tribunal Constitucional ordenó el cambio de prenombres pero también dispuso que ningún otro dato de su identidad sea modificado (incluido el género, desde luego). Evidentemente, los fundamentos jurídicos citados deberían haber traído como consecuencia que el Colegiado ordenara también el cambio de género en el DNI de la demandante, pero este se limitó a amparar lo solicitado en la demanda (la expedición de un duplicado del DNI que contenga datos de acuerdo con la nueva partida de nacimiento de la demandante, quien logró el cambio de prenombres en un proceso civil).

16 La expresión “sistema binario” alude a la idea de que solo existen dos géneros (masculino y femenino), cuya línea divisoria es imposible de cruzar y, además, lleva insertada la idea de que no existe otra posible identidad de género. Esto es criticado por la teoría queer. Para más información sobre los planteamientos básicos de esta corriente, ver: FONSECA HERNÁNDEZ, Carlos y QUINTERO SOTO, María Luisa. “La teoría queer: la de-construcción de las sexualidades periféricas”. En: Sociológica. Revista del Departamento de Sociología. Año 24, Nº 69, Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco, México D.F., enero-abril de 2009, pp. 43-60; y, HENRÍQUEZ, Alfonso. “Teoría queer. Posibilidades y límites”. En: Nomadías. Revista del Centro de Estudios de Género y Cultura de América Latina. Nº 14, Facultad de Filosofía y Humanidades, Universidad de Chile, Santiago, noviembre de 2011, pp. 127-139. 17 STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 24-26.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Y es que, en el caso específico de las personas transgénero, la identidad que ellas construyen a partir de su vivencia interna e individual del género (que es distinta a aquella que les fue asignada al momento de nacer) involucra tanto el prenombre como la vestimenta, conducta y comportamientos propios del género con el que se identifican. Para una persona transgénero (y, en realidad, para cualquier individuo), la construcción de la identidad no se limita a adoptar la vestimenta del género con el que ella se identifica18, sino que involucra adoptar prenombres, maneras y comportamientos propios de este y, sobre todo, que su pertenencia al grupo de individuos de un determinado género sea reconocido no solo por sus pares, sino también en los instrumentos legales que registran su información personal. Entonces, el derecho a la identidad de la demandante no se encuentra debidamente garantizado con el cambio de prenombres, pues ello significa negar la existencia de otros elementos que integran el derecho a la identidad y también implica reducir a nada la importancia que tiene el género en la construcción de la identidad. IV. MITO TRES: LA DISFORIA DE GÉNERO PODRÍA SER “CORREGIDA”

En la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional afirmó que “[e]xisten posiciones

científicas para las Psychiatric Associaque siendo psíqui- [E]l derecho a la identi- tion explicó que la ca la causa del tran- dad … no se encuentra disforia de género se sexualismo, se debe refiere a la aflicción debidamente garantiza- que puede acompamás bien actuar sobre la mente, por lo do con el cambio de pre- ñar la incongruenque es un error pre- nombres, pues ello sig- cia entre el género tender curar lo psí- nifica negar la existencia que uno experimenta quico actuando so- de otros elementos que o expresa y el génebre lo físico, ya que ro asignado. Aunque en el cuerpo no hay [lo] integran. no todos los indivininguna anomalía duos experimentaorgánica. Por ello, en estas escuerán aflicción como resultado de dilas se abogará por un tratamiento cha incongruencia, muchos sienten psicológico-psiquiátrico, buscanfrustración si las intervenciones fído que el transexual cure su psique sicas deseadas a través de hormonas para aceptar la realidad de su sexo y/o cirugía no están disponibles. El biológico y construya su identidad término actual es más descriptivo sexual conforme a él”19. que el existente en el documento previo (el DSM IV), gender identiComo consecuencia de lo anterior, ty disorder y se enfoca en la disfodeclaró que “mientras no haya cerria como el problema clínico y no la teza científica de que la cirugía identidad en sí21. transexual es el tratamiento más Además, y aunque suelen ser emeficaz para el transexualismo y pleadas como equivalentes, las paque, realizada ella, debe prevalelabras transgénero y transexual cer legalmente el sexo psicológico tienen distintos significados. La sobre el biológico –como plantea primera se refiere al amplio especel recurrente–, el Derecho no puetro de individuos que transitoria o de abandonar la realidad científipermanentemente se identifican ca de que el sexo de la persona es con un género distinto con el que su sexo biológico o cromosómico, nacieron, mientras que la segunda que –también según la ciencia– es corresponde al individuo que busindisponible y con el cual el ordeca, o se ha sometido a, la transinamiento constitucional distingue ción social de masculino a femelos sexos”20. nino o viceversa, la que en varios Al respecto, primero debe destacarcasos –pero no en todos– involucra se que, en la recientemente publiuna transición somática mediante cada quinta edición de su Diagnostratamiento con hormonas del sexo opuesto y cirugía genital (cirugía de tic and statistical manual of mental reasignación de sexo)22. disorders (DSM V), la American

18 Quienes solo adoptan la vestimenta del género opuesto son denominados travestis, usualmente con la finalidad de satisfacer algún deseo o fantasía sexual. También hay quienes adoptan vestimentas del género opuesto con finalidad performativa y pueden ser hombres vestidos con prendas de mujer, conocidos como drag queens, o mujeres ataviadas con trajes típicamente masculinos, conocidas como drag kings (VENCATTO, Anna Paula. “Body, gender, sexuality and subjectivity among men who practice cross-dressing”. En: Sexuality, culture and politics-A southamerican reader. Latinamerican center on sexuality and human rights, Rio de Janeiro, 2013, pp. 346-365). Esto, desde luego, no revela nada acerca de la orientación sexual del individuo, que también es más amplia que la clásica dicotomía heterosexual/homosexual. 19 STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC, f. j. 23. 20 Ibídem, f. j. 30. 21 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disorders. Quinta edición, American Psychiatric Association, Arlington, 2013, p. 451. 22 Ídem.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA En primer lugar, debe destacarse que el Colegiado Constitucional afirma que existe un debate en la comunidad científica acerca de cuál es el mejor tratamiento para una persona con disforia de género (sin citar fuentes que sustenten esta aseveración). Resolver esta cuestión no le compete, como es evidente, y emplea ello como justificación para no estimar la demanda. Sin embargo, si el TC tuviera clara la idea que su labor es resolver casos concretos de presuntas vulneraciones a derechos fundamentales y que debe mantener una perspectiva jurídica del caso (pero no cerrarse a lo que otras ramas del conocimiento humano puedan aportar), debería haberse detenido en el hecho de que una conducta humana que no es considerada en sí misma una enfermedad, se encuentra catalogada como tal. Y es que una breve revisión de la historia de cómo se clasifica las enfermedades puede ayudar a comprender que ello ha sido empleado como instrumento para legitimar medidas discriminatorias (como en Estados Unidos y la segregación racial o las cuotas de migrantes)23. Si se tiene claridad sobre el contenido del derecho a la libertad, del derecho a la identidad y de las funciones de la justicia constitucional, entonces el principal objeto de crítica debería ser que las expresiones de sexo/género que desafían las convenciones sociales estén contenidas en documentos

destinados a registrar, clasificar o permitir el diagnóstico de enfermedades. Esto sí ha sido criticado al interior de la propia comunidad científica24. Así, el Tribunal Constitucional muestra su desconocimiento sobre lo ocurrido en la historia más reciente de la humanidad y la relación de estos hechos con la lucha por los derechos y las libertades que debe proteger. Asume, sin cuestionar, que es correcto considerar como una patología la identidad de una porción de la ciudadanía aun cuando su construcción forma parte de la libertad individual25. REFLEXIONES FINALES

El Estado peruano, pese a las obligaciones internacionales asumidas en relación con la garantía y el respeto de los derechos humanos de todas las personas que habitamos su territorio (entre quienes se encuentran, evidentemente, las personas transgénero), no ha adoptado ninguna política pública efectiva en relación con el derecho a la identidad de este grupo de ciudadanas(os)26. Además, es importante tener presente que hay personas transgénero que permanecen sin documentos debido a dos razones primordiales: (1) en el procedimiento ante el Reniec son objeto de burlas y maltratos (se les fuerza a “aparecer” como una persona del género que corresponde a su sexo biológico, por ejemplo); y, (2) no están de acuerdo con la información que se consignará en el DNI27.

El Tribunal Constitucional muestra una vez más confusión acerca de sus funciones, porque presenta como justificación para negar el pedido de la demandante que hacer lo contrario (es decir, declarar fundada la demanda) significaría para el Colegiado tener que responder una serie de cuestiones que, en puridad, solo corresponden al legislador. Así, la determinación de la edad mínima para solicitar el cambio de sexo, el tipo de proceso o procedimiento que debe seguirse para ello y los requisitos exigidos, entre otros detalles, no son cuestiones planteadas por la demanda. Al TC le correspondía determinar si la negativa de Reniec de cambiar el sexo registrado vulneró o no el derecho a la identidad de la demandante. Las posibilidades administrativas y/o judiciales de cambiar el sexo registrado en abstracto tienen que ser determinadas por el Congreso de la República. Sin embargo, que no exista una ley que regule esta materia no es un impedimento, y mucho menos una excusa, para resolver casos concretos sobre presuntas vulneraciones del derecho a la identidad de las personas transgénero. El Alto Colegiado no toma en cuenta los cambios producidos a nivel científico en relación con la identidad de género. Así, la American Psychiatric Association modificó la terminología empleada y pasó de la expresión “trastorno de la identidad de género” (en el DSM IV) a la frase “disforia de género” (en el más reciente DSM V). Tampoco

23 ISTAR LEV, Irene. “Disorder in gender identity. Gender Identity Disorder in the DSM-IV-TR”. COLEMAN, Eli (editor). The journal of psychology and human sexuality. Volumen 17, Nº 2, PsychologyPress, Taylor & Francis Group, Reino Unido, 2006, pp. 35-69. 24 DE CUYPERE, Griet; KNUDSON, Gail; & BOCKTING, Walter. Response of the World Professional Association for Transgender Health to the proposed DSM 5 criteria for gender incongruence. World Professional Association for Transgender Health, Minneapolis-Minnesota-Estados Unidos, mayo de 2010. 25 STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC, f. j. 1. 26 OTSUKA SALINAS, Liurka (coordinadora). Informe anual sobre derechos humanos de personas trans, lesbianas, gays y bisexuales en el Perú 2012. Red Peruana TLGB (Trans, lesbianas, gays y bisexuales contra el prejuicio y la discriminación por orientación sexual e identidad de género) y Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX), Lima, 2012, p. 45. 27 Ibídem, p. 67.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL tiene en cuenta que la décima versión de International Classification of Diseases (ICD 10) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) es empleado para “clasificar enfermedades y otros problemas de salud registrados en varios tipos de registros vitales y de salud incluyendo certificados de muerte e historias clínicas”28. La diferencia entre el DSM V y el ICD 10 radica en que el primer documento ofrece criterios de diagnóstico y tratamiento, mientras que el segundo consiste en una lista de problemas de salud documentados alrededor del mundo y, sobre todo, sirve para registrar datos sobre morbilidad y mortalidad. Considerando que los integrantes del TC no son especialistas en la materia (y ni siquiera decidieron consultar a uno para el presente

caso), emplean solo un instrumento (que, de nuevo, es una lista de los problemas de salud registrados en los países que trabajan con este documento elaborado por la OMS) para considerar como una patología la identidad de género diversa de la demandante. Es decir, presentan la disforia de género como una enfermedad mental que debería ser corregida mientras la ciencia no se ponga de acuerdo sobre el tratamiento más adecuado. Adicionalmente, podría decirse que el Colegiado Constitucional peca de ingenuo cuando afirma que la comunidad científica debe llegar a un consenso acerca de cuál es el tratamiento más idóneo para la disforia de género. Es decir, determinar si ante estos casos debe recurrirse a la cirugía de reasignación de sexo y el tratamiento hormonal,

28 Información extraída de: .

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o a tratamientos psicológicos y/o psiquiátricos para que el individuo acepte su sexo biológico y construya su identidad de género partir de este. Y ello porque dentro de la comunidad médica (como en casi todo espacio de actividad humana) hay discrepancias incluso para los tratamientos con mayor aceptación, como las vacunas, por poner un ejemplo. Parece, antes bien, que el Tribunal se quiere esconder en esta falta de consenso para no emitir una decisión que pudo haber sido polémica. Si el Tribunal Constitucional considera que lo único que se debe tener en cuenta para la construcción de la identidad de género son las características sexuales primarias, entonces es evidente que sus integrantes ignoran la realidad en constante cambio que les rodea.