Discurso del odio: género y libertad religiosa

DISCURSO DEL ODIO: GÉNERO Y LIBERTAD RELIGIOSA

Por BEATRIZ SOUTO GALVÁN Profesora Titular Universidad de Alicante [email protected] Revista General de Derecho Penal 23 (2015)

“La palabra es mitad de quien la pronuncia, mitad de quien la escucha” Miquel Eyquem de Montaigne

RESUMEN: La gestión de la diversidad cultural y religiosa es uno de los grandes desafíos que deben afrontar los países democráticos, en especial, en relación con la situación de las mujeres, constante foco de polémicas. Entre otras, precisamente se encuentra la determinación de los límites que puede imponer el legislador penal a la difusión de estereotipos sexistas o incluso a la provocación a la violencia contra las mujeres cuya fundamentación se halla en creencias religiosas y/o culturales relativas al género. Esta última circunstancia constituye una novedad introducida por la reciente reforma del Código Penal y, desde mi punto de vista, requiere un análisis específico en relación con su justificación y alcance. PALABRAS CLAVE: Discurso de odio, género, libertad religiosa, libertad de expresión. SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. SOBRE LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CRITERIOS GENERALES. III. LA JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PENAL. IV. EL DISCURSO DEL ODIO POR RAZONES DE GÉNERO. V. CONCLUSIONES.

HATE SPEECH: GENDER AND FREEDOM OF RELIGION ABSTRACT: The management of cultural and religious diversity is one of the most important challenges to democratic countries, particularly in relation to women. This article examines the limits which can be imposed by the criminal law to the spreading of sexist stereotypes or even provocation to violence against women that is motivated by religious/cultural believes relating to gender. The Criminal Code's reform has introduced the gendered hate speech and it deserves a specific analysis concerning its justification and the scope of the prohibition. KEY WORDS: Hate speech, gender, freedom of religion, freedom of expression. SUMMARY: I. INTRODUCTION. II. LIMITS TO FREEDOM OF EXPRESSION: GENERAL CONSIDERATIONS. III. THE LEGITIMACY OF HATE SPEECH CRIMINAL LAWS. IV. GENDERED HATE SPEECH. V. CONCLUSIONS.

RGDP ISSN: 1698-1189, núm. 23, Mayo (2015)

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I. INTRODUCCIÓN

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La actual reforma del Código Penal ha introducido importantes modificaciones al artículo 510, que tipifica las conductas de incitación al odio, la hostilidad, la violencia y la discriminación. La reforma lleva a cabo una regulación conjunta de los artículos 510 y 607.2 -éste último reubicado en el 510- e introduce nuevas manifestaciones delictivas, ampliando considerablemente las conductas descritas en el precepto anterior. La nueva redacción tipifica dos tipos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos, entre otros, por pertenencia de sus miembros a un sexo y por razones de género, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria.

Se modifican también las circunstancias agravantes: a) cuando el delito se cometa a través de Internet u otros medios de comunicación social; b) cuando supongan alteraciones de la paz pública o el menoscabo grave del sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados; c) o cuando la conducta sea cometida por miembros de organizaciones delictivas, aunque lo sean con carácter transitorio. Y, se añade, por último, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas en estos delitos. Una de las novedades que encontramos en esta amplia reforma es la introducción de una motivo que identifica al colectivo objeto de tutela por “razones de género”, que se añade a la razón de sexo que figuraba en su redacción previa. De igual forma se incluye esta característica en la agravante del artículo 22.4 CP, que tiene en cuenta si el delito se ejecuta por motivos racistas, antisemitas o por otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, la raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, enfermedad o minusvalía. El argumento que justificó su inclusión específica en este tipo penal es que el "género" como "los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente 1

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 77, 31 de marzo de 2015)

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construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Como veremos, la circunstancia referida al sexo hace referencia a la mujer por ser mujer, es decir, basada en un fenómeno puramente biológico; mientras que el motivo basado en razones de género englobaría los discursos realizados contra las mujeres por el papel que tradicionalmente la sociedad se ha encargado de otorgarle. El efecto de ambos discursos sería la discriminación pero el fundamento pasa de ser 2

meramente biológico a estar basado en construcciones sociales . Por otra parte, no podemos dejar de llamar la atención sobre la desproporcionada ampliación del tipo del artículo 510 CP y su posible incidencia en el contenido esencial de las libertades ideológica y de expresión. El planteamiento debe partir, en consecuencia, de la ponderación de los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución española, en este caso, especialmente, el principio de igualdad y no discriminación y las libertades ideológica y/o religiosa y de expresión. De otra parte, es necesario detenerse también en la justificación de la intervención penal en este ámbito, principalmente, a través del análisis del bien jurídico protegido y el principio de fragmentariedad, así como de los criterios que pueden utilizarse para aplicar este tipo penal sin generar una intromisión ilegítima en dichas libertades. El “discurso de odio” carece de una definición precisa, y como señala Rafael Alcácer dentro del mismo “se ha incluido desde la provocación al genocidio a los insultos de signo racista o sexista, desde el enaltecimiento del terrorismo a la negación del genocidio 3

judío o armenio, desde la quema de cruces por el Ku Klus Klan a la pornografía” . En este estudio voy a analizar exclusivamente el discurso de odio por razones de género puesto que constituye una novedad legislativa notable en relación con la protección y promoción del principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres y la no discriminación por razón de género. Los supuestos que examinaré se circunscriben además a la transmisión de mensajes, disertaciones, discursos, etc., cuya construcción y exposición parte de convicciones de carácter religioso y/o cultural. La gestión de la diversidad cultural es uno de los grandes desafíos que deben afrontar los países democráticos, en especial, en relación con la situación de las mujeres, constante foco de polémicas. El debate entre integración y multiculturalismo, el respeto a la diversidad cultural y los derechos de las mujeres plantean conflictos de indudable interés. Entre otros, precisamente se encuentra la determinación de los límites 2

M. Alcale, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Madrid, 2006, p.68. 3

R. Alcácer, “Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes”, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 14-02 (2012), http://criminet.ugr.es/recpc, p.13, (15-11-2014).

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que puede imponer el legislador a la difusión de estereotipos sexistas o incluso la provocación a la violencia contra las mujeres por parte de grupos religiosos y/o culturales. II. SOBRE LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CRITERIOS GENERALES

La controversia sobre la amplitud de ejercicio que debe otorgarse a la libertad de 4

expresión no es desde luego reciente y se puede afirmar que en nuestro entorno cultural se suele otorgar un gran alcance a esta libertad precisamente por su vinculación a la 5

vitalidad del sistema democrático . Pese a su especial significación ésta no se concibe lógicamente como un derecho absoluto y entre sus límites podemos distinguir el denominado “discurso de odio” (hate speech) que, aunque de larga tradición en los 6

debates sobre la libertad de expresión , ha ido incorporándose más recientemente a las legislaciones de nuestro entorno cultural en su configuración penal. En el supuesto que analizamos hay que tener en cuenta que la libertad de expresión se está ejercitando en conexión con la libertad religiosa garantizada en el artículo 16 de la Constitución, sobre la que el Tribunal Constitucional ha afirmado: “El art. 16.1 CE garantiza la libertad religiosa y de culto «de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». Este reconocimiento de «un ámbito de libertad y una esfera de “agere licere”... con plena inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales»

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se complementa, en su

dimensión negativa, por la determinación constitucional de que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias» (art. 16.2 CE). Ahora bien, el contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la

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Vid. M. Atienza, “Las caricaturas de Mahoma y la libertad de expresión”, RIFP, 30 (2007), pp.65-72. 5

De hecho, se ha llegado a afirmar que “el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático” (R. Gargarella, “Constitucionalismo y libertad de expresión”, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Roberto Gargarella (ed.), Buenos Aires, 2009, p.56) 6

En realidad, parece haber sido una preocupación constante desde los orígenes de la defensa de la libertad de palabra. En 1670, Spinoza, en su Tratado Teológico-Político, ya advertía: “la fe concede a cada uno la máxima libertad de filosofar, para que pueda pensar lo que quiera sobre todo tipo de cosas sin incurrir en crimen; y solo condena como herejes y cismáticos a aquellos que enseñan opiniones con el fin de incitar a la contumacia, el odio, las discusiones y la ira” (Spinoza, B., Tratado Teológico-Político, cap. XIV, trad. Atilano Domínguez, ed. Altaya, Madrid, 1997, p.317). 7

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SSTC 24/1982, de 13 de mayo, 166/1996, de 28 de octubre.

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protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o 8

colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen , pues cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso”. Los límites de la libertad de expresión de convicciones de índole religiosa son, tal y como determina la propia Ley Orgánica de Libertad religiosa de 1980, “la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática” (art.3). Por lo tanto, tendremos que determinar si algunas de las convicciones que determinados líderes religiosos manifiestan en relación con las mujeres traspasan los límites indicados y pueden, en su caso, calificarse como discurso de odio en su configuración penal actual. El planteamiento, en consecuencia, pasa por precisar el alcance y límites de la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución española garantiza esta libertad en su artículo 20. En su interpretación ha sido destacada, tanto desde la doctrina científica como por el propio Tribunal Constitucional, su doble naturaleza de derecho subjetivo y de principio informador del ordenamiento jurídico, de tal forma que cuando tiene por objeto la emisión de ideas o hechos noticiables de interés “público” ocupa una posición prevalente entre los derechos y libertades de la persona. La relevancia de este derecho deriva precisamente de su virtualidad para conformar la opinión pública libre, consustancial a la democracia. Como señala Carbonell, tradicionalmente se ha fundamentado esta posición prevalente en tres razones fundamentales: “el respeto al mercado libre de ideas, cuya concurrencia contribuirá a la libertad de formación de criterio político por los ciudadanos; el respeto a la dignidad y autonomía humanas, que ha de implicar una libertad absoluta en la transmisión y recepción de las ideas, y, en tercer lugar, el autogobierno, expresión máxima de la 9

democracia” .

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SSTC 19/1985, de 13 de febrero, 120/1990, de 27 de junio y 63/1994, de 28 de febrero.

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J. C. Carbonell, “Las libertades de información y expresión como objeto de tutela y como límites a la actuación del Derecho Penal”, Revista de Estudios penales y criminológicos, nº 18, 1994-1995, pp.7-44, p.12.

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La libertad de expresión tiene, por tanto, la consideración de derecho subjetivo pero también una vertiente institucional

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-garantía institucional del funcionamiento del sistema

democrático-, en cuanto cauce de formación de la opinión pública libre, que le hace merecedora de una especial protección. El TEDH ha manifestado reiteradamente que “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo”. Y, en este sentido, se considera que bajo la misma caben no sólo “«informaciones» o «ideas» aceptadas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también las que hieren, ofenden o inquietan: así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin 11

los cuales no existiría «sociedad democrática»“ . El Tribunal Constitucional español coincide plenamente con el TEDH en la transcendencia de la libertad de expresión como requisito esencial de la democracia. Sin ella “quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática. La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del 12

poder” . En el mismo sentido que el TEDH, el TC llama la atención sobre el contenido institucional de los derechos garantizados en el artículo 20 de la CE: “Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quién se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. Por ello mismo hemos afirmado rotundamente que «es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan». Es decir, la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para 10

Sobre esta cuestión vid. C. Pauner Chulvi, “La defensa de los valores democráticos como límite a la libertad de expresión. Un análisis comparado de la jurisprudencia del TEDH y del TC”, Revista de estudios europeos, nº 58, 2011, pp. 113-132. 11

Sentencias Handyside contra Reino Unido, 7 diciembre 1976 [TEDH 1976, 6], Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia [TEDH 2007, 71], y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) contra Suiza [PROV 2009, 288406]. 12

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SSTC 171/1990, de 15 de febrero; 336/1993, de 15 de noviembre ; 9/2007, de 15 de enero.

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aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de 13

la población” . La prevalencia de la libertad de expresión frente a otros derechos y libertades no la convierte, por tanto, en un derecho absoluto, pero sí legitima, en ocasiones, el sacrificio de otros derechos cuando resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática. Sin embargo y, como ha puesto de relieve muy oportunamente M. Rosenfeld, “la justificación a partir de la democracia es teorizada sobre la base de la convicción de que la libertad de expresión sirve a una función indispensable en el proceso de autogobierno democrático. Sin la libertad para transmitir y recibir ideas, los ciudadanos no pueden llevar adelante con éxito la tarea del autogobierno democrático (...) Si el objetivo primordial es la preservación y el fomento de la democracia, el discurso antidemocrático en general, y el discurso del odio y el discurso extremista político en particular, con toda 14

probabilidad no servirían a un propósito útil, y por lo tanto no justificarían protección” . En esta línea, el TEDH, pese a destacar la especial intensidad de la protección de la 15

que es merecedora la libertad de expresión , ha consolidado un cuerpo de doctrina del que pueden extraerse diferentes principios aplicables al discurso del odio: a) La libertad de expresión está sujeta a excepciones, que sin embargo, deben interpretarse en sentido estricto -favor libertatis- y la necesidad de cualquier restricción debe establecerse de un modo convincente y, por supuesto, 16

respetando las exigencias del artículo 10.2 del CEDH ; b) El artículo 10.2 admite muy pocas restricciones a la libertad de expresión en

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STC 235/2007 de 7 noviembre.

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Michel Rosenfeld, “El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional: análisis comparativo”, Cardozo Law Review, Abril de 2003, pp.153-198, p.163. 15

La libertad de expresión es reconocida en el artículo 10 del CEDH que establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de información confidenciales o para la garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 16

Es decir, que deberá respetar los requisitos siguientes: a) Que esté prevista por la ley; b) Que persiga unos de los objetivos legítimos enumerados en el precepto; c) Que sea necesaria en una sociedad democrática, habida cuenta de las responsabilidades que conlleva el ejercicio de la libertad de expresión.

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el ámbito del discurso y el debate político -en el que la libertad de expresión reviste la mayor importancia- o en el de las cuestiones de interés general. Precisamente, en este punto, y refiriéndose específicamente a la libertad de información, el TEDH ha destacado el papel esencial que juega la prensa en una sociedad 17

democrática ; c) Por último, y en relación con manifestaciones dirigidas a grupos o colectivos de carácter nacional, racial, religioso, etc., el TEDH ha consolidado una línea jurisprudencial que excluye del ámbito de libertad de expresión la difusión de un discurso de odio o incitación a la violencia. El Tribunal de Estrasburgo sostiene que los límites impuestos a la libertad de expresión basados en motivos discriminatorios son necesarios en una sociedad democrática: “los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos o la incitación a la discriminación son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados 18

democráticos” . En la jurisprudencia del TEDH en relación con el discurso del odio destacan tres aspectos a tener en cuenta que han sido puestos de relieve en el Informe sobre incitación al odio elaborado a petición de ACNUDH (Viena, 2011): 1. Se excluyen del ámbito de la libertad de expresión de forma directa (remitiéndose al artículo 17 del Convenio) los discursos explícitamente racistas o negacionistas; 2. La limitación de la libertad de expresión en relación con discursos de odio menos explícitos debe decidirse teniendo en cuenta seis elementos: el contenido, la forma, el tipo de autor, la intención de éste, el impacto sobre el contexto y la proporcionalidad de la sanción, siendo el impacto contextual el que parece haber adquirido mayor importancia. 3. En relación con la blasfemia o delitos que pretenden reprimir los insultos religiosos, el TEDH se muestra proclive a considerar que no hay violación de la

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Caso Bladet Tromso y Stensaas contra Noruega. Sentencia de 20 mayo 1999 [TEDH 1999\22].

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STEDH Caso Féret contra Bélgica, de 16 de julio de 2009.

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libertad de expresión en estos casos si se trata de “injurias gratuitas” que no contribuyen a “ninguna forma de debate público capaz de favorecer el progreso en los asuntos humanos”. El Tribunal Constitucional ha adoptado la mayor parte de los criterios asentados por el TEDH en su interpretación de los límites a la libertad de expresión pero, a diferencia del segundo, que excluye claramente del ámbito de la libertad de expresión los discursos de 19

corte racista y xenófobo , el TC ha introducido una distinción que permite dar cabida a algunas de estas manifestaciones en el ámbito de la libertad que analizamos. La base argumental que da lugar a la conclusión precedente se encuentra en el rechazo del Tribunal Constitucional a calificar nuestro sistema como un modelo de democracia militante, esto es, “un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la 20

adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución” . Concepción que, afirma nuestro Alto Tribunal, se manifiesta con especial intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológica, de participación, de expresión y de información, “pues implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías. El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera 21

circulación pública de ideas o doctrinas” . III. LA JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN PENAL

1. Introducción

El interés por reprimir el “discurso del odio” se desarrolla fundamentalmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, con el objeto de reprimir actuaciones como la llevada a cabo en la Alemania nazi. Sin embargo, esta denominación carece de una definición precisa, planteando problemas de diversa índole en relación con la forma de abordar la lucha contra la difusión de este tipo de expresiones. La normativa sobre el discurso del

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STEDH de 23 de septiembre de 1994.

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STC 48/2003, de 12 de marzo.

21

STC 235/2007, de 7 de noviembre.

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odio en los países de la Unión Europea es variada y compleja

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y tampoco parece aclarar

demasiado en términos conceptuales. El artículo 20 del PIDCP prohíbe toda “apología del odio nacional, racial o religioso 23

que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia” . En interpretación de este precepto se ha sostenido que “la incitación al odio es un llamamiento público a adoptar comportamientos y actitudes de desprecio hacia 24

determinadas categorías de personas” , por motivos raciales, nacionales o de carácter religioso. Aunque su tenor literal no incluye motivos de identidad de género, las razones de su prohibición se fundan, en general, en la promoción de la igualdad, en concreto, en 25

el derecho a no sufrir discriminación . De hecho, en la mayoría de los países europeos, los motivos de odio que se contemplan son más amplios que los previstos en el artículo 26

20 del Pacto, incorporando expresamente algunos de ellos la motivación de género . 27

El Comité de Derechos Humanos , en su Observación al artículo 20 del PIDCP, estimó estas prohibiciones plenamente compatibles con el derecho a la libertad de expresión enunciado en el artículo 19, cuyo ejercicio implica deberes y responsabilidades especiales. En su interpretación de este precepto se plantean ya algunas de las cuestiones sobre las que posteriormente se va a incidir en relación con la delimitación 28

conceptual del discurso del odio y la justificación de su criminalización . El Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, Sr. Frank La Rue distingue tres elementos claves en la formulación del artículo 20 del PIDCP: “en primer lugar, sólo se refiere a la apología del odio; en segundo lugar, el odio debe ser una apología que constituya incitación; y en tercer lugar, la incitación debe llevar a uno de los resultados mencionados, a saber, la discriminación, 29

la hostilidad o la violencia” .

22

Así se expone en Informe elaborado a petición de ACNUDH. Loues-Léon Christians, “Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial y religioso. Estudio para el taller sobre Europa (9 y 10 de febrero de 2011, Viena) 23

Ya la DUDH, en su artículo 7, hace referencia al derecho a la protección contra toda provocación a la discriminación. 24

Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial y religioso. Estudio para el taller sobre Europa (9 y 10 de febrero de 2011, Viena), p.9. 25

A/HRC/2/6, p.6.

26

Entre otros, Bélgica, Croacia o España (Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial y religioso, cit., p.6. 27

Desde 2006 denominado Consejo de Derechos Humanos.

28

Observación General No. 11, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 20, 19º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 151 (1983). 29

10

A/67/357, 7 de septiembre de 2012.

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El odio se define en el ámbito de la ONU como un estado de ánimo que se caracteriza por emociones intensas e irracionales de oprobio, enemistad y aversión hacia 30

el grupo al que van dirigidas . Para que tenga relevancia jurídica -considerarse dentro de la prohibición del artículo 20- el Relator especial Sr. Frank La Rue estima que deben concurrir los elementos siguientes: “el peligro real e inminente de violencia resultante de la expresión; la intención del autor de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia; y un examen cuidadoso por parte del poder judicial del contexto en que se expresó el odio. En consecuencia, cualquier examen del contexto debe incluir varios factores, como la existencia de tensiones recurrentes entre comunidades religiosas o raciales, la discriminación del grupo de que se trate, el tono y el contenido del discurso, la persona incitadora y los medios usados para difundir el discurso. Asimismo, la expresión artística debería considerarse en referencia a su valor artístico y contexto, dado que el arte puede ser usado para provocar emociones intensas sin la intención de incitar a la violencia”.

31

Por otra parte, y como he destacado anteriormente, el Tribunal de Estrasburgo otorga un amplio margen a la restricción de la libertad de expresión en supuestos subsumibles en el discurso del odio al que se ha referido en relación con “todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la 32

intolerancia (incluida la intolerancia religiosa)” . A su vez, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación 20 (1997) se refirió al mismo en relación con “todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma de odio fundado en la intolerancia, incluida la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, discriminación y hostilidad contra las 33

minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración” . Las definiciones previas no resuelven, en realidad, el problema fundamental que encontramos en la determinación del discurso del odio, que pasa por distinguirlo con claridad del discurso ofensivo o impopular -amparado por la libertad de expresión-. Y,

30

A/67/357, p.13. En este mismo informe se incorporan definiciones de los términos más utilizados en la regulación del discurso del odio: apología, incitación, discriminación, hostilidad y violencia (pp.13-14). 31

A/67/357,pp.14-15.

32

Sentencias Sürek contra Turquía [TEDH 1999, 28], ap. 62, y, especialmente, Gündüz contra Turquía [TEDH 2003, 81] , ap. 40, 33

También en el ámbito del Consejo de Europa se ha de tener en cuenta la Recomendación “Key elements of national legislation against racism and racial discrimination”, de 13 de diciembre de 2002. Y, más recientemente, aunque con carácter más restringido, la Recomendación sobre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, de 31 de marzo de 2010.

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como veremos a continuación, en España la tipificación penal del discurso del odio ha 34

recibido duras críticas y planteado serias dudas de constitucionalidad . 2. El discurso del odio en la legislación penal española

El Código Penal incluye un precepto destinado a reprimir el discurso del odio, el artículo 510, que ha sufrido una importante transformación a través de la reforma operada este mismo año (2015).

La revisión de este tipo penal, según se explicita en la exposición de motivos de la Ley, obedece a la necesidad de adaptarlo a la normativa europea, en concreto, a la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal y también como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, que ha interpretado que la negación del genocidio únicamente puede configurarse como tipo delictual cuando se trate de una conducta que constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías.

La Decisión Marco de 2008 planteó como objetivos prioritarios la definición común del enfoque penal del racismo y la xenofobia con la finalidad de homogeneizar su regulación 35

en los Estados miembros y fomentar la cooperación judicial entre los mismos . Se especifica en ella, sin embargo, que ésta Decisión no podrá tener por efecto el exigir a los Estados miembros la adopción de medidas que contradigan los principios fundamentales relativos a las libertades de asociación y expresión, en particular las libertades de información y de expresión en otros medios de comunicación, tal y como se derivan de las tradiciones constitucionales de los mismos.

34

Rafael Alcácer sostiene, en este sentido, que “la pretensión de sustituir el discurso racional por la imposición coactiva del silencio, en aras de proteger tanto la verdad histórica como la corrección moral o política, manifiesta una profunda desconfianza hacia el diálogo social y la capacidad de los ciudadanos de tomar racionalmente sus propias decisiones, socavando su autonomía moral y política y tratándolos como menores de edad a quienes debe protegerse contra el riesgo de que adopten falsas creencias o ideas contrarias a los valores democráticos” (“Discurso de odio y discurso político”, cit., p.29). 35

Vid. C. Faleh Pérez, “La persecución penal de graves manifestaciones de racismo y xenofobia en la Unión Europea: Comentario a la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo”, RGDE 19(2009), Iustel.

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La reforma lleva a cabo una regulación conjunta de los artículos 510 y 607.2 -éste último reubicado en el 510- e introduce las manifestaciones delictivas previstas en la Decisión Marco, ampliando considerablemente las conductas descritas en el precepto anterior. Tal y como se informa en la Exposición de Motivos, la nueva redacción tipifica dos tipos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos, entre otros, por pertenencia de sus miembros a un sexo y por razones de género, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria.

Se modifican también las circunstancias agravantes: a) cuando el delito se cometa a través de Internet u otros medios de comunicación social; b) cuando supongan alteraciones de la paz pública o el menoscabo grave del sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados; c) o cuando la conducta sea cometida por miembros de organizaciones delictivas, aunque lo sean con carácter transitorio. Y, se añade, por último, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas en estos delitos.

En definitiva, el resultado final de la reforma es el siguiente: «1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses: a)

Quienes

públicamente

fomenten,

promuevan

o

inciten

directa

o

indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para

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fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. 2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos. b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,

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situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución. Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos. 3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas. 4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado. 5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente. 6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos. En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.» Se introduce un nuevo artículo 510 bis, con la siguiente redacción: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del

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apartado 7 del artículo 33. En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo 510 del Código Penal». No me voy a detener demasiado en los problemas interpretativos a que ha dado lugar la configuración de este tipo penal porque escapa al objetivo de esta investigación, pero sí me parece necesario hacer referencia a aquellas cuestiones que resultaron más problemáticas en su redacción previa. Alguna de las modificaciones introducidas parece dar respuesta a la dificultad inicial que planteaba este precepto pero, en su conjunto, como veremos, ha mantenido las más conflictivas, añadiendo además nuevas restricciones a la libertad de expresión difícilmente compatibles con la preservación de su contenido esencial. La discusión doctrinal sobre el artículo 510 se centró prioritariamente en la indeterminación que comportaba la expresión “provocación al odio”. Para interpretar el 36

término provocación la doctrina mayoritaria se remitió al artículo 18 CP , argumentando que era necesario que, tal como indica este precepto, se tratase de una acción que incitara a la perpetración de un delito que pudiera consistir en un acto de discriminación delictivo o en un acto violento también constitutivo de delito. En relación con la provocación, la jurisprudencia estableció además la necesaria concurrencia de los siguientes elementos: a) La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulación vaga y generalizada; b) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes; c) Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento”. Solventadas las dudas respecto a la provocación a la violencia y a la discriminación, la doctrina se pregunta qué interpretación cabe en relación con la provocación al odio, sin encaje en el artículo 18 del Código Penal. La conclusión más generalizada es que la 37

provocación al odio como conducta punible debía ser tachada de inconstitucional . Esta interpretación ha sido criticada precisamente por restringir en exceso la aplicación del tipo, convirtiéndolo en un precepto absolutamente ineficaz y ajeno a la pretensión inicial del legislador. En un estudio sobre la evolución jurisprudencial de este

36

Código Penal, art 18: 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 37

16

J. M. Landa Gorostiza, La intervención penal frente a la xenofobia, Bilbao, 2000, p.227.

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delito, Landa Gorostiza pone de relieve que desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 hasta el año 2011 -en el que finaliza su investigación- su aplicación se ciñe a 38

cuatro condenas firmes y un conjunto nimio de absoluciones o archivos . Precisamente en un caso que afectaba al colectivo de las mujeres, un Juzgado de lo Penal de Palma de Mallorca puso de relieve la imposibilidad de aplicación, casi de facto derogación, del 39

artículo 510 que conllevaba su interpretación vinculada al artículo 18 CP . La reforma incluye nuevas expresiones que parecen solventar las dudas que planteó el término provocar, que ha sido sustituido por “fomentar, promover o incitar directa o indirectamente” -que sugieren nuevos interrogantes- pero no las generadas por el término “odio”, al que se ha añadido además la “hostilidad”. El antiguo artículo 607.2 -incluido en el 510 en la reforma actual- tipificaba la difusión de ideas o doctrinas que negasen, justificasen el genocidio o pretendieran la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de delitos de genocidio. El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del término “nieguen” precisamente por entender que la negación del genocidio no pertenece al ámbito del “discurso del odio” siempre que no vaya acompañada por actos de incitación al odio o la violencia. Y, en este sentido, remarca que el ordenamiento español “no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables”. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional invoca su propia doctrina, expuesta en el 40

caso Violeta Friedman , que sostiene que «las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean -y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia- quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas se haga (…) sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos».

38

J. M. Landa Gorostiza, “Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del artículo 510 y propuesta de Lege Lata”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº 7 (enero 2012), pp.297-346, p.303. 39

Sentencia 419/2012, de 10 de diciembre.

40

Pese a la inicial afirmación expuesta en esta Sentencia en la que se ofrece cobertura constitucional a las opiniones que negaban la realidad del Holocausto, el TC concluye otorgando amparo a la demandante al considerar que había sido vulnerado su derecho al honor: “el derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean” (STC 214/1991, de 11 de noviembre).

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Carecen, no obstante, de cobertura constitucional, a juicio del TC, la apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación de sus víctimas y los juicios ofensivos contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista. El Tribunal Constitucional distingue, por tanto, entre aquellas manifestaciones que supongan un mero juicio de valor y aquellas que supongan incitación al odio o la violencia, “propias del discurso de odio”. En el análisis de la cuestión planteada, el Tribunal Constitucional concluye declarando la inconstitucionalidad del término “nieguen” previsto en el aparatado segundo del 41

artículo 607 del Código penal . Se fundamenta precisamente en la vulneración del contenido esencial de la libertad de expresión en tanto “las conductas descritas (…) consisten en la mera transmisión de opiniones, por más deleznables que resulten desde el punto de vista de los valores que fundamentan nuestra Constitución. La literalidad del ilícito previsto en el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incitación, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí están presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la intención de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas. Lejos de ello, la literalidad del precepto, en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por la libertades científica [art. 20.1. b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su través, constituye un límite infranqueable para el legislador penal”. La redacción actual del precepto incluye esta distinción realizada por el Tribunal Constitucional puesto que la negación del genocidio -que sigue contemplándose- sólo será penalizada cuando promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. La reforma del artículo 510 ha recibido algunas críticas durante su tramitación parlamentaria. El Grupo Parlamentario Vasco solicitó la supresión del artículo, en cuanto “considera suficiente la respuesta punitiva vigente (…) sin que se halle debidamente justificada el agravamiento de la respuesta punitiva. La redacción ambigua del Proyecto

41

La redacción original del precepto decía así: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”.

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es contraria al principio constitucional de seguridad jurídica y de legalidad” . El Grupo Parlamentario Socialista propone una regulación que únicamente sancione la incitación directa a la comisión de actos discriminatorios o violentos por móviles discriminatorios: “Se convierte en delito autónomo una tentativa de inducción a la discriminación y violencia por una parte, y por otra, una tentativa de inducción a un sentimiento de odio u hostilidad y participaciones intentadas en la discriminación, violencia, odio y hostilidad. Si lo que se pretende es castigar la puesta en peligro —abstracta y concreta— de la igualdad (casos de fomento, promoción, incitación indirecta e incitación directa a la discriminación) y la lesión de la seguridad de los grupos en el sentido de la creación de un riesgo para la integridad física de los mismos (casos de incitación a la violencia) de determinados colectivos, esto es, preservar el derecho de algunos sectores a no ser discriminados o sufrir violencia por móviles discriminatorios en una fase inmediatamente anterior al ejercicio efectivo de la discriminación o el ejercicio efectivo de la violencia, entonces, lo lógico es mantener un tipo de peligro abstracto o concreto respecto a la discriminación o la violencia discriminatoria. Pretensión que se satisface con la condena de la 43

provocación (incitación directa) a la discriminación o violencia discriminatoria” . Es de suponer que esta reforma encontrará también detractores en el ámbito doctrinal dado el fervor con el que se ha criticado en su versión previa. Probablemente se invocará la vulneración del principio de proporcionalidad, porque se aumenta la pena prevista en el primero, y del principio de intervención mínima porque amplía considerablemente las conductas punibles, previsiblemente tachadas de inconstitucionales por vulneración de las libertades ideológica y de expresión. Desde mi punto de vista, la nueva redacción dada al tipo efectivamente supone una restricción ilegítima de las libertades ideológica y de expresión porque las limita de forma desproporcionada. La redacción previa, modificada únicamente en dos aspectos, era suficiente, en mi opinión, para garantizar el bien jurídico protegido. El término provocar debería haber sido sustituido por incitar directa o indirectamente, y, en segundo lugar, podría haberse suprimido el término odio por los problemas de indeterminación que plantea, ahora agravados, como decía, por la incorporación de un nuevo tipo de incitación referida a la “hostilidad”.

42

Enmienda nº 265, Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm.66-2, 10 de diciembre de 2014, p.184. 43

Enmienda nº 759, Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm.66-2, 10 de diciembre de 2014, p.492.

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3. El bien jurídico protegido en el artículo 510 CP

A mi juicio, la cuestión más relevante a tratar es precisamente el bien jurídico que trata de proteger el delito del artículo 510 CP porque, evidentemente, constituye, en su caso, la justificación para restringir libertades fundamentales, en concreto, la libertad de expresión en conexión con la libertad de convicciones (art 16 CE).

En el ámbito doctrinal no se han planteado excesivas dudas en este sentido: la protección de la igualdad y el derecho a no ser discriminado/a

44

constituye el bien

jurídico protegido. Junto a esta dimensión individual, se ha puesto también de relieve el efecto que este trato discriminatorio produce en el conjunto de la sociedad por afectar al modelo constitucional de convivencia pacífica, plural y multicultural, pilar del estado 45

social y democrático de Derecho . Y, en este sentido precisamente se ha manifestado el TEDH al afirmar que “Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad 46

política en los Estados democráticos” . Algunos autores sugieren que el componente colectivo justifica en mayor medida que 47

la dimensión individual la propia existencia del delito , aunque no se trata de una opinión generalmente compartida. De hecho, a efectos de justificación de la intervención penal 48

se suele poner el acento en la dimensión individual .

44

V. Gómez Martín llama la atención sobre la naturaleza mixta del bien jurídico individualcolectivo: el derecho fundamental a la igualdad y la protección de determinadas minorías vulnerables frente a actuaciones idóneas para iniciar procesos agresivos y de hostilidad contra aquellos” (“Discurso del odio y principio de hecho”, Protección penal de la libertad de expresión e información. Una interpretación constitucional, S. Mir Puig y M. Corcoy Bidasolo (Dir.) Valencia, 2012, p.116); F. Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.iR. Rebollo Vargas, “Los delitos de discriminación cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVII, (segundo semestre 2006), pp.223-242, p.226. En el supuesto de la discriminación contra las mujeres debemos hacer referencia a la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer que, en su artículo 1, dispone “La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana”. 45

P. Laurenzo Copello, “Marco de protección jurídico penal del derecho a no ser discriminado. Racismo y xenofobia”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 1, 1996, pp.217-282. 46

STEDH Caso Féret contra Bélgica, de 16 de julio de 2009.

47

J-M. Landa Gorostiza, La intervención penal frente a la xenofobia, Bilbao, 2000, p.229.

48

P. Laurenzo Copello, “Marco de protección jurídico penal…”, o.c., pp.241-242.

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Pese a ello no pocos autores han llamado la atención sobre su adecuación constitucional en relación, como apuntaba, con el ejercicio de las libertades ideológica y/o de expresión. En parte, porque se trata de una protección anticipada de la igualdad en tanto la sanción está prevista para la incitación a la discriminación y no para actos discriminatorios específicos y, por otro lado, precisamente por tratarse de “delitos de 49

opinión” . En este sentido se ha dicho que estamos ante delitos de peligro abstracto con 50

la peculiaridad de tratarse de un peligro derivado de ideas y sentimientos . Se ha calificado como una manifestación del Derecho Penal simbólico, dentro del grupo de leyes aparentes “cuya formulación técnicamente defectuosa las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal, que es el medio ineludible para llegar 51

eventualmente a la imposición de la pena” . La cuestión, por tanto, pasa por determinar si la criminalización del discurso del odio está justificada, es decir, si resulta razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo. Como ha indicado Prieto Sanchís, “el juicio de razonabilidad, que ha resultado especialmente fecundo en la aplicación jurisprudencial de la igualdad, se traduce aquí en una exigencia de ponderación entre dos principios en conflicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura o 52

justificación a la misma . En el juicio de ponderación lo más relevante es tener en cuenta que cuanto mayor sea la afectación del derecho, mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del bien en conflicto. El Tribunal Supremo, en línea con la defensa del Tribunal Constitucional de la no militancia democrática del ordenamiento jurídico español, sostiene que “La Constitución no prohíbe las ideologías que se sitúan en los dos extremos del espectro político, tradicionalmente, y aún hoy, identificados como izquierda y derecha. Incluso podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad 49

C. Alastuey Dobón, “La reforma de los delitos de provocación al odio y justificación del genocidio en el Proyecto de Ley de 2013: consideraciones críticas”, Diario La Ley, 2014 (8245), p.1. 50

G. Benlloch Petit, “El Derecho Penal ante el conflicto político. Reflexiones en torno a la relevancia penal de determinados fines, opiniones o motivos políticos o ideológicos y su legitimidad”, ADPCP, Vol. LIV, 2001, pp.175-227, p.197. 51

J.L. Díez Ripollés, “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, Revista Jurídica de Derecho Comparado, nº 103, pp.1-23, p.15. 52

L. Prieto Sánchis, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, V (8) p.429-468 (Ene-jun 2000), pp.442-443.

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ideológica y de expresión, no significa condescendencia, aceptación o comprensión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente. Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la protección constitucional la realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías, vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causación de un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos. Pero la expresión o difusión de ideas violentas no puede ser identificada con la violencia que contienen a efectos de su persecución, que sin embargo se justifica cuando supongan una incitación 53

a hacerla efectiva” . El Tribunal Supremo sostiene, por tanto, lógicamente que la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológica y de expresión, no implica directamente la tipicidad de las conductas, debiendo justificar el legislador qué tipo de discurso discriminatorio es merecedor sanción penal. El bien constitucional esencial que se trata de proteger al criminalizar el discurso del odio es la “no discriminación” o el derecho a no ser discriminado. El mandato de no discriminación implica la garantía del ejercicio de los derechos fundamentales en términos de igualdad respetando las diferencias, es decir, constituye una “garantía de la diversidad, una afirmación de las diferencias y, precisamente por eso, un reconocimiento 54

normativo del principio de dignidad personal” . Sin embargo, y con ocasión de la primera reforma que sufrió el tipo, la ampliación de las causas que acogía el precepto fue criticada por varios autores al considerar que desvirtuaba la figura inicial que pretendía tutelar a minorías raciales o grupos étnicos especialmente vulnerables, difuminando así la originaria voluntad de hacer frente al racismo y la xenofobia por su peligrosidad para colectivos especialmente vulnerables y 55

para una convivencia social pacífica . La transformación del precepto desde su redacción original (artículo 165ter, introducido por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo), todavía más intensa con la nueva reforma del Código penal, parece apuntar a una línea de protección de derechos

53

STS 259/2011, de 12 de abril, F.J.7

54

P. Laurenzo Copello, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, nº 34, 1999, pp.16-23, p.20. 55

J-M Landa Gorostiza, La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del derecho penal, Comares, 2001, p.87. En similar sentido, P. Laurenzo Capello, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, cit, p.22.

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colectivos atendiendo a la función promocional del valor de la igualdad y no discriminación. La protección de bienes colectivos ha sido tradicionalmente rechazada por parte de la doctrina penalista por los riesgos que representa. En primer lugar, porque favorecen la técnica de creación de los delitos de peligro, y, en segundo lugar, porque implican la infracción del principio de intervención mínima, comportando la protección penal de esos bienes una función promocional del derecho penal nada deseable desde esta 56

perspectiva . Como afirma Enzo Musco, la concepción promocional del derecho penal ha contribuido a “aumentar el porcentaje de irracionalidad del Derecho penal, en la medida en que ha cultivado -y ha hecho cultivar- la ilusión de que el Derecho penal se pueda utilizar como un instrumento idóneo para permitir la adquisición de bienes futuros, cuando por su naturaleza, el Derecho penal tiende a garantizar o reforzar la tutela de bienes ya venidos a existencia, que la conciencia social percibe que requieren de una 57

protección particular” . En mi opinión, la ampliación de las situaciones que generan discriminación era necesaria si el bien jurídico que tratamos de proteger es el derecho a no ser discriminado, porque la posesión de estas características -las que comprende el tipo, eso sí, eliminando reiteraciones innecesarias- se sigue identificando con situaciones de vulnerabilidad social y desigualdad que han de ser erradicadas para proteger un bien, desde mi punto de vista, de carácter esencialmente individual. Con independencia del perjuicio que el discurso del odio pueda causar a la convivencia pacífica o a la “paz pública”, la tipificación penal de esta conducta obedece, desde mi punto de vista, al peligro efectivo de provocar actos discriminatorios que puedan afectar a bienes como la vida, la salud, la propiedad, la libertad, etc. de los miembros de los colectivos aquejados 58

por este tipo de manifestaciones .

4. La justificación de la nueva circunstancia del delito: la igualdad y no discriminación por razones de género En relación con el tema que nos ocupa el bien jurídico que trataría de proteger el delito sería, por tanto, el derecho a no ser discriminado por razones de género. Como ya he adelantado, el Grupo Parlamentario Popular planteó una enmienda al artículo 510 CP 56

G. Portilla Contreras, “Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos”, Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 19, 1991, pp.19-43, p.32. 57

E. Musco, “La irracionalidad en el Derecho Penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 16-rl (2014), http://criminet.ugr.es/recpc, p.11 (13-01-2015). 58

T. Hörnle, “La protección de los sentimientos en el STGB”, en La teoría del bien jurídico, R. Hefendehl (ed.), Marcial Pons, 2007, pp.383-399, p.389.

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del Proyecto de Reforma del Código Penal con la finalidad de añadir a la circunstancia basada en razones de sexo, la fundada en motivos de género, al considerar que la 59

primera no es comprensiva del significado “de género” . El sistema de género -explica Mary Nash- “representa un complejo conjunto de relaciones y procesos socioculturales que son, a su vez, históricos en la articulación de su perfil característico. Se trata de una construcción social realizada a través de representaciones culturales de la diferencia sexual, a la que se concibe como producto 60

social y no de la naturaleza” . Como indica Marcela Lagarde la perspectiva de género, y aquí radicaría la diferencia esencial introducida a través de esta enmienda, “implica una mirada ética del desarrollo y la democracia como contenidos de vida para enfrentar la inequidad, la desigualdad y los oprobios de género prevalecientes. Es decir, la perspectiva de género es la toma de posición política frente a la opresión de género: es una denuncia de sus daños y su destrucción y es, a la vez, un conjunto de acciones y 61

alternativas para erradicarlas . La circunstancia referida al sexo hace referencia, por tanto, a la mujer por ser mujer, es decir, basada en un fenómeno puramente biológico; mientras que el motivo basado en razones de género englobaría los discursos realizados contra las mujeres por el papel que tradicionalmente la sociedad se ha encargado de otorgarle. El efecto de ambos discursos sería la discriminación pero el fundamento pasa de ser meramente biológico a 62

estar basado en construcciones sociales . En realidad, son los sistemas de valores, creencias, costumbres y tradiciones los que constituyen las pautas de conducta de género, y, precisamente, debemos analizar si la expresión pública de estos valores o creencias, en ocasiones, pueden constituir un atentado al valor de la igualdad de tal intensidad que pueda ser sancionada como una conducta propia del discurso de odio. Tal y como se expresa en el artículo 4 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer “los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación

59

Enmienda nº 869, Boletín Oficial de las Cortes Generales, núm.66-2, 10 de diciembre de 2014, p.571. 60

M. Nash, “Diversidad, multiculturalismos e identidades: perspectivas de género”, Marre, Diana (Eds.), Multiculturalismos y género: perspectivas interdisciplinarias, Barcelona, 2001, p.3. 61

M. Lagarde, “La perspectiva de género”, en Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia, España, 1996, pp.13-30. 62

M. Alcale, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Madrid, 2006, p.68.

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de procurar eliminarla . Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y 64

sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer” . A su vez, la “Estrategia de igualdad de género 2014-2017” del Consejo de Europa, exige “luchar contra el sexismo como una forma de incitación al odio e integrar esta realidad en la acción que lleva a cabo el Consejo de Europa para luchar contra la incitación al odio y la 65

discriminación” . Por otra parte, y al analizar la provocación a la violencia contra las mujeres, hay que tener en cuenta la definición de “violencia de género” aportada por la ONU (1995): “todo acto de violencia sexista que tenga como resultado posible o real un daño físico, sexual o psíquico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o en la privada”; y, por supuesto, la propuesta por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad” (art.1.3).En relación con la discriminación por razones de género, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU, 1979), insta a los Estados partes “a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 5). Pese al interés que ha mostrado la comunidad internacional y los organismos regionales en la protección de la no discriminación por razón de género se han planteado muchas dudas sobre el alcance de la tutela penal que debe otorgarse a este bien jurídico. Es cierto, además, como ya he adelantado, que los delitos relacionados con el discurso del odio nacen en el ámbito europeo, en general, vinculados al incremento constante del racismo y la xenofobia en nuestros territorios. La justificación de la intervención penal en relación con la protección de algunos de los grupos que señala el artículo 510 es evidente, en opinión de algunos autores, quienes, sin embargo, muestran 63

Juan José Tamayo, Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones de la Universidad Carlos III de Madrid, en un artículo titulado “Discriminación de las mujeres y violencia de género en las religiones” (Fundación Carolina) afirma que “las religiones son uno de los lugares donde las mujeres sufren una de las más radicales experiencias de silenciamiento, discriminación e invisibilización” (p.1) 64

Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993. En el mismo sentido, El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica” (2011), obliga a los Estados partes a velar porque no se considere que la cultura, las costumbres, la religión, la tradición o el supuesto “honor” justifiquen actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio. 65

Aprobada por la CDDH el 25 de septiembre de 2013.

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su absoluta disconformidad cuando se trata de la motivación referida al género. En este sentido, Laurenzo Copello sostiene que, de hecho, en este caso el fundamento de la protección penal desaparece. Se trata, en su opinión, de cumplir con una función estrictamente simbólica que presenta, sin embargo, numerosos inconvenientes, entre otros, un excesivo paternalismo porque “un afán desmedido por parte del legislador corre el riesgo de perpetuar la imagen de una mujer necesitada de una tutela especial, débil e 66

incapaz de hacerse respetar sin la protección paternalista del Estado” . No puedo compartir esta opinión. La realidad actual nos indica que estamos lejos de encontrarnos en una situación de efectiva igualdad. La Plataforma CEDAW Sombra España, compuesta por 50 organizaciones de mujeres, de cooperación internacional y de derechos humanos de todo el Estado, presentó en septiembre de 2014 un informe ante la ONU, refrendado por más de 260 organizaciones y colectivos de la sociedad civil en el que se evalúa la equidad de género en España. Entre otros aspectos, han puesto de relieve la persistencia de discriminación por razones de género en los ámbitos educativo, laboral, sanitario, y una deficiente lucha contra la violencia de género. En términos de violencia de género y trata, el informe denuncia la persistencia de discriminación y carencia de medios en la lucha contra toda clase de violencia de género. En ámbitos tradicionalmente masculinos como el judicial y el policial persisten los estereotipos de género asociados a violencia contra las mujeres o niñas; hasta el punto de que si las víctimas no son capaces de aportar las pruebas necesarias los casos son sobreseídos sin investigación de oficio. Según el Informe Sombra de la Plataforma, en la nueva ley de educación (LOMCE) no se hace ninguna mención al fomento de la igualdad entre mujeres y hombres e incumple varias de las recomendaciones que ya le hizo el Comité de la CEDAW a España en su evaluación anterior: no se está cumpliendo la recomendación 18 del informe del Comité de implantar programas específicos sobre igualdad de género en el sistema educativo, así como la capacitación del profesorado en esta materia. Aún más, la LOMCE justifica que no es discriminatorio segregar por sexos, y se constata que este tipo de centros reciben financiación pública. El Informe Sombra denuncia también que el deterioro del mercado de trabajo ha incidido mucho más en las mujeres: tienen mayor participación en la economía informal, salarios más bajos y mayores lagunas a lo largo de su vida laboral. Es más, las medidas para fomentar el empleo en plena crisis económica han sido dirigidas principalmente a sectores masculinizados como la construcción, a pesar de que el porcentaje de desempleo femenino es mayor. La tasa de empleo femenina en 2012 no llegó al 39%, 10 66

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P. Laurenzo Capello, “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, cit, p.22.

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puntos por debajo de la masculina. Entre 2008 y 2013 el desempleo femenino se duplicó pasando del 13 al 27%. El 72,5% de la personas con contrato a tiempo parcial son mujeres. No todas las formas de discriminación pueden ser atajadas desde el ámbito 67

penal pero actuaciones como la del cántico machista en el estadio Benito Villamarín , evidencian que, pese a los logros conseguidos en la lucha por la igualdad de género, en España seguimos contemplando evidentes signos de discriminación y violencia contra las mujeres que han de ser perseguidos para garantizar una efectiva igualdad.

IV. EL DISCURSO DE ODIO POR RAZONES DE GÉNERO Todos los supuestos a los que hago referencia en este apartado corresponden al periodo de vigencia del tipo en su redacción previa. Esta versión del artículo 510 fue interpretada, en relación con la circunstancia de sexo, de aplicación exclusiva a supuestos en los que los discursos implicasen una provocación a la violencia contra las mujeres, es decir, una incitación a actos de violencia contra las mujeres constitutivos de delito. Sin embargo, el precepto incluía también la provocación al odio y a la discriminación permitiendo, desde una interpretación literal, dar cobertura a otro tipo de actuaciones -incorporadas también el tipo en su versión actual-, a las que también me voy a referir a continuación. 1. “La mujer en el Islam”: el caso del Imán de Fuengirola La única condena que ha tenido lugar en España por actuaciones subsumibles en el artículo 510 CP en relación con la incitación a la violencia y la discriminación contra la 68

mujeres

derivada de convicciones de carácter religioso es la originada por la

publicación del libro “La mujer en el Islam”, cuyo autor, Mohamed K. M., ejerció tareas de imán en España desde 1984. Todos los temas que se tratan en el libro se abordan desde

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“Rubén Castro alé, Rubén Castro alé, no fue tu culpa, era una puta, lo hiciste bien". Este cántico se escuchó durante varias semanas en el estadio Benito Villamarín como supuesto apoyo al futbolista Rubén Castro que se encuentra inmerso en un procedimiento judicial por cuatro delitos de maltrato y un quinto delito de amenazas leves hacia su exnovia (Diario el País, 25 de febrero de 2015). Algunos ejemplos sobre el discurso de odio por razones de género que se expanden por las redes sociales pueden consultarse en http://www.womenactionmedia.org/examples-of-genderbased-hate-speech-on-facebook/ (17/03/2015). 68

Sobre provocación a la discriminación, el odio o la violencia contra las mujeres hay otra condena mediante Sentencia del Juzgado de lo Penal de Palma de Mallorca 419/2012, de 10 de diciembre, (ARP/2012/1400) por la publicación en una web de un partido político “Agrupación Social Independiente”, denominado de “The naked woman”. En la animación se puede observar como una mujer desciende una colina en bicicleta y muere de hasta veinte formas distintas.

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una perspectiva religiosa, las citas de El Corán y las referencias a la Sunna son constantes. El autor afirmó que ninguna de sus reflexiones era original sino exégesis de la Sura 4 de El Corán, de la Sunna y los escritos de los sabios de los tres primeros siglos. Tal y como se afirma en el relato de hechos de la Sentencia, en la cuarta parte de la obra, bajo el título “Cuestiones dudosas”, se diserta sobre la poligamia, la herencia, el testimonio, el velo, la ropa propia de la mujer, la actividad laboral y los malos tratos. Sobre este último apartado se afirma, y reproduzco textualmente: “¿Tiene el hombre derecho a pegar a su mujer? Esta es una pregunta que, en nuestra calidad de teólogos, hemos escuchado en numerosas ocasiones. Indudablemente se trata de una pregunta malintencionada o, al menos, incompleta. Sería más conveniente formularla de la siguiente manera: ¿Cómo debe tratar el marido a su mujer si ésta se equivoca y cómo ha de comportarse la mujer cuando el marido comete alguna falta? La religión islámica ha decretado los siguientes pasos para la conciliación entre los cónyuges: Primero: de parte del hombre hacia su mujer: (a) La exhortación: el diálogo y las palabras serenas, así como la exhortación son la primera vía de conciliación a la que el hombre ha de echar mano para tratar a su mujer rebelde o que se niega a cumplir su débito conyugal. (b) Si el diálogo sereno y la exhortación no desembocan en el resultado esperado, puede recurrir a otra medida disciplinaria: el abandono. Pero nos referimos únicamente al abandono del lecho matrimonial (…) La mujer ha sido y sigue siendo objeto de los malos tratos y de las palizas por parte del hombre. Incluso, tanto en los países más avanzados como en los menos desarrollados, las sevicias contra las mujeres no han desaparecido. Tal vez, las presiones y tensiones provocadas por el ritmo alocado y vertiginoso de la vida moderna tengan algo de culpa en este fenómeno (…) A nuestro juicio, el vínculo conyugal es una relación que se basa en el mutuo respeto y cuando se viene abajo este respeto, la vida familiar pierde toda su credibilidad (…) Hemos de reconocer que los ideales trazados por las religiones chocan frontalmente con la realidad imperante, por tanto el Islam interviene para imponer unos límites que convierten la paliza en un simple sufrimiento simbólico sin excesos (…). Algunas limitaciones a la hora de recurrir al castigo físico son: - Nunca se debe pegar en una situación de furia exacerbada y ciega para evitar males mayores.

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- No se deben golpear las partes sensibles del cuerpo (la cara, el pecho, el vientre, la cabeza, etc.) - Los golpes se han de administrar a unas partes concretas del cuerpo como los pies y las manos, debiendo utilizarse una vara no demasiado gruesa, es decir que ha de ser fina y ligera para que no deje cicatrices o hematomas en el cuerpo. - Los golpes no han de ser fuertes y duros, porque la finalidad es hacer sufrir psicológicamente y no humillar y maltratar físicamente. Segundo: De parte de la esposa hacia su esposo (véase la parte del 69

divorcio)” . Después de realizar un juicio de ponderación entre la libertad religiosa -cuyo contenido esencial incluye la expresión escrita de convicciones de carácter religioso- y la integridad física y moral de las mujeres (artículo 15 CE), el juzgador consideró que los hechos descritos constituían un delito de provocación a la violencia contra grupos por razón de su sexo. La condena deriva, como decía, de la provocación o incitación a la comisión de actos de violencia contra las mujeres pero en la obra parcialmente transcrita se diserta sobre otras cuestiones, según el propio juzgador, promoviendo conductas de discriminación por razón de sexo “intolerables y penalmente reprochables”, que, sin embargo, aprecia no llegan a la provocación a la discriminación, sin justificación alguna desde mi punto de vista, argumentando que “en cuanto insertas en una obra cuyo contenido global es un descriptivo y amplio catálogo de obligaciones y deberes de la mujer y un cicatero compendio de los derechos de los que es titular, e incompatibles con la sensibilidad social imperante, aun cuando deba recordarse que la situación de la mujer en nuestro país era muy semejante en tiempos nunca demasiado lejanos y que en la actualidad el tratamiento de la mujer en variados aspectos sigue siendo diferenciador respecto al 70

hombre” . Las afirmaciones contenidas en este libro a las que se refiere el Magistrado son, entre otras: que es razonable que exista una autoridad suprema en el hogar evidentemente el esposo- para impedir que el desorden se imponga; que ha sido la equivocada competencia entre el hombre y la mujer la que ha transformado a esta de madre respetada, esposa y compañera, en un rival peligroso y un adversario que va en pos de la victoria; que el trabajo de la mujer debe amoldarse a su naturaleza, a las aptitudes y las predisposiciones innatas de ésta, etc.

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Sentencia del Juzgado nº 3 de Barcelona, de 12 de enero de 2004.

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SJP 3º Barcelona, F.J. 2.

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En un estudio realizado sobre este caso, Leticia Jericó asevera que las manifestaciones contenidas en la obra escrita por Mohamed Kamal Mostafa carecían de trascendencia penal. En su opinión, con la que no puedo dejar de disentir, “las palabras del Imán ni provocan, ni instigan, ni estimulan, ni mueven, ni incitan al desarrollo de 71

conductas violentas” . Evidentemente, la autora parte de una interpretación restrictiva del precepto y, sobre todo, del papel que debe jugar el Derecho Penal en relación con las conductas discriminatorias propias del discurso del odio. Se sustenta esta teoría en el principio de intervención mínima, rechazando cualquier tipo de incriminación que tenga como sustento la mera inmoralidad o la discrepancia aunque contradigan los valores centrales de nuestro ordenamiento jurídico. Las manifestaciones del Imán de Fuengirola -añade- no implican un grado de lesividad social elevado que merezca sanción penal ya 72

que sus palabras se contextualizan como opinión meramente residual .

2. Los discursos del Imán de Terrassa En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa se está instruyendo una querella presentada por la Fiscalía Provincial de Barcelona, Servicio de Delitos de Odio y Discriminación, contra el imán de una mezquita de esta población que profería mensajes presuntamente discriminatorios y vulneradores del principio de igualdad y del derecho a la integridad física y moral de la mujer, pronunciados con ocasión de los sermones que predica ante los fieles que asisten a la mezquita los viernes al mediodía, el día de la semana de referencia del colectivo musulmán y que congrega el volumen de fieles más elevado en la mezquita. Tal y como se relata en la querella, en los sermones dados por el religioso los días 16 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, grabados por Mossos d’Esquadra, se profirieron expresiones por las que se incitaba a la violencia física y psíquica contra la mujer, y en otras se promovía entre los fieles asistentes la discriminación contra la mujer, con un tono donde el hombre ostentaría una posición de absoluta superioridad y de control sobre la mujer y haciendo una perturbadora e inquietante crítica de las leyes españolas que reconocen la igualdad entre hombres y mujeres, así como de los sistemas de protección de la mujer para la defensa de sus derechos y contra la violencia de 73

género . La fiscalía resalta los siguientes fragmentos, que reproduzco por su evidente

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L. Jericó Ojer, “El caso del Imán de Fuengirola: ¿auténtica comisión del delito de provocación a la violencia (art.510.1 CP)”?, Revista Penal nº18, 2006, pp.153-175, p.171. 72 73

Ibid., p.175.

Querella criminal interpuesta por la Fiscalía provincial de Barcelona (Servicio de Delitos de Odio y discriminación de la Fiscalía Provincial de Barcelona).

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interés en la determinación del tipo penal que analizamos: “Durante el sermón del día 16 de diciembre, se introduce el discurso centrándolo en los problemas del hogar y de las soluciones que el Islam da a estos conflictos: “En efecto, según lo recogido por Abou Houraira, nuestro profeta dijo: “Tratar bien a las mujeres y otorgarles sus derechos, sin duda la mujer ha nacido de una costilla torcida, y lo más torcido de una costilla es la parte delantera” y otro discurso del profeta dice “la mujer es como una costilla, si intentas poner la costilla recta la rompes, y si quieres disfrutar con ella, disfruta a pesar de estar torcida” y otro discurso del profeta “antes de romperla, mejor el divorcio”. Si hay cosas de desobediencia y de actitudes malas, el hombre musulmán no debe precipitarse al divorcio, ni que se deje llevar en los momentos de tensión. Tiene que meditar, tiene que reflexionar y sobre todo tiene que aplicar lo que el Islam nos ha dictado. Hay métodos y soluciones para estos conflictos. Dios todopoderoso nos indicó cómo comportarnos con la esposa y como solucionar los conflictos conyugales. Estas soluciones están citadas en el sagrado Corán, especialmente en la Surrat número 4 AN-Nissae (las mujeres). En esta surrat, Dios dice: ¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis que se rebelen, dejarlas solas en el lecho, pegadlas! Si os obedecen, no os metáis más con ellas, Alá es excelso, grande”. “Efectivamente el hombre le tiene que enseñar a su esposa las obligaciones y los deberes que Dios nos ha dictado. Si no acata estas obligaciones, el paso siguiente es que el hombre deje sola a su esposa en el lecho, solamente en el lecho, negándole las relaciones sexuales pero no debe dejarla sola y abandonarla en el resto de las habitaciones del hogar. Y si, hermanos, con este método no se soluciona el conflicto, pues tienes que acudir a los golpes ¿cómo son estos golpes? Los golpes no son los que provocan las fracturas de los huesos, no son los que hacen correr la sangre, no son los golpes en la cara… no. El Islam te dice: No afees, no golpees en la cara, no hagas correr la sangre, esto es el Islam, puede ser que en algunos momentos se limite a dar golpes con el Siwak (barra de madera que tiene la medida de un dedo)… En el Islam los golpes son una práctica tolerable, pero tienen límites a los que se llega cuando las otras soluciones no son efectivas… Estos métodos o vías que utiliza la persona para solucionar estos conflictos tienen que ser discretos, que nadie sepa de ellos fuera de la vida conyugal…”. En el sermón del día 20 de enero el imán de Terrassa hace referencia a la legislación española que reconoce la igualdad entre hombres y mujeres, así como de la relativa a la violencia de género: “Tienes que saber, hermano musulmán, hermana musulmana, que

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esta tierra está dotada de unas leyes contrarias a las leyes islámicas. Estas leyes protegen… ¿a quién protegen? Protegen a la mujer, lo que se hace llamar los derechos de la mujer, lo que se hace llamar el derecho del niño…”. “La mujer puede llamar a la policía y hacer que estos acudan a su casa, a la casa de sus padres, y así la policía amenaza a su padre y a su madre. Les amenaza ¿con qué?, les amenaza ¿con qué hermanos?, con el castigo, un castigo carcelario o algo parecido, o un castigo educativo si ellos se meten en los asuntos de sus hijos, así la chica tiene libertad, la chica va donde le da la gana, bebe alcohol y no pasa nada, toma drogas y no pasa nada, tiene a un amigo y lo trae a casa y no pasa nada…”. “Que la mujer, que la chica, que el hijo sepan todos que en el día del juicio final no habrá nadie que les pueda cubrir. Que la persona, en el día del juicio final, no tendrá ni dinero, ni hijos, ni policía, ni gendarme que le pueda ayudar. Se tendrá en cuenta la fe, la buena obra, la obediencia al marido, la obediencia al marido y la obediencia a los padres”. En la querella se le imputa un delito de provocación a la violencia por motivos de sexo (art.510.1 CP). 3. “Cásate y se sumisa”, editorial Nuevo Inicio, Arzobispado de Granada En noviembre de 2013 la prensa dio a conocer la publicación por parte de la editorial Nuevo Inicio del Arzobispado de Granada de una obra titulada “Cásate y se sumisa: experiencia radical para mujeres sin miedo”. En el párrafo de la contraportada usado por la editorial para promocionarlo en su página web se indica: "Ahora es el momento de aprender la obediencia leal y generosa, la sumisión. Y, entre nosotras, podemos decirlo: debajo se coloca el que es más sólido y resistente, porque quien está 74

debajo sostiene el mundo". En el libro se encuentran afirmaciones como las siguientes : "Muchas mujeres luchan con los maridos y llegan a ser insoportables. Sólo porque no han comprendido el secreto de la acogida, ni tampoco el de la sumisión, ni el de la obediencia como acto de generosidad". "La mujer está perdida cuando se olvida de quién es. La mujer es, principalmente, esposa y madre". “La mujer realizada ama ante todo. Escucha, consuela, anima, perdona, y les hace sitio a los demás. Construye al padre con su sumisión porque lo pone por encima de ella y le confiere autoridad". "La mujer lleva inscrita la obediencia en su interior. El hombre, en cambio, lleva la vocación de la libertad y de la guía". 74

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http://www.huffingtonpost.es/2013/12/01/casate-y-se-sumisa_n_4358926.html

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“El secreto de un matrimonio santo o, lo que es lo mismo, un matrimonio feliz, es que las mujeres ante el hombre que hemos elegido, demos un paso atrás". "Tu marido es ese santo que te soporta a pesar de todo. Si algo que él hace no te parece bien, con quien tienes que vértelas es con Dios: puedes comenzar poniéndote de rodillas y la mayoría de las veces todo se resuelve". “Cuando tu marido te dice algo, lo debes escuchar como si fuera Dios el que te habla" "¿Tengo que darle la razón aun cuando no la tenga?" Yo diría que sí”. "Debes someterte a él. Cuando tengáis que elegir entre lo que te gusta a ti y lo que le gusta a él, elige a su favor". "Un hombre no se puede resistir a una mujer que lo respeta, que reconoce su autoridad, que se esfuerza lealmente en escucharlo, en dejar a un lado su propio modo de ver las cosas, que se muerda la lengua". "Todavía no eres una cocinera experimentada ni una ama de casa perfecta. ¿Qué problema hay si te lo dice? Dile que tiene razón, que es verdad, que aprenderás". “En caso de duda, obedece. Sométete con confianza". "Pregúntate qué otro podría soportarte (...) pregúntate qué otro podría tolerar algunas de tus gravísimas psicopatologías". “Hay un comportamiento que una debe observar aun cuando exista mucha confianza que impide que una madre, incluso rendida, reciba al marido en bata y zapatillas a las siete de la tarde". "El poder no está hecho para nosotras". "Mi respuesta a cualquier problema es una de las siguientes a elegir: tiene razón él, cásate con él; ten un hijo; obedécelo; ten otro hijo; vete a vivir a la misma ciudad que él; perdónalo; intenta comprenderlo; y por último, ten un hijo". "Echo dolorosamente de menos aquellos tiempos en que los maridos aparecían solamente a la hora justa preguntando: ¿qué hay de comer?”. Ante la polémica generada por la publicación del libro el Arzobispo de Granada emitió un comunicado en el que destacó la conformidad del contenido de la obra con las enseñanzas de la Iglesia: “la obra ha sido positivamente reconocida como "evangelizadora" por "L´Observatore Romano" y que su autora, Dña. Constaza Miriano, ha sido invitada a participar en el reciente Seminario organizado por el Pontificio Consejo

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para los Laicos con la ocasión del XXV aniversario de la publicación de la Carta Apostólica del Beato Juan Pablo II "Mulieris Dignitatem", sobre la dignidad de la mujer. Los dos libros han sido recomendados por el Consejo Pontificio para los Laicos y por el Consejo Pontificio para la Familia. Estos parámetros indican, con mayor claridad que cualquier comentario de prensa, que la posición de la editorial en estos dos libros es 75

acorde con las enseñanzas de la Iglesia” . De hecho, como ha explicado su autora en diversas entrevistas, este libro está inspirado en el Nuevo Testamento, Carta del Apóstol Pablo a los Efesios: “Someteos unos a otros en el temor de Dios. Las casadas estén sujetas a sus propios maridos, como al Señor; porque el marido es cabeza de la mujer, así como Cristo es cabeza de la iglesia, la cual es su cuerpo, y Él es su Salvador” (Capítulo 5:21-33; 6:1-9). El Consejo Municipal de la Mujer del Ayuntamiento de Granada trasladó a la Fiscalía su enérgico rechazo al libro, para que investigara su contenido y las consecuencias legales que derivaran del mismo. En abril de 2014 la Sección de Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía Provincial de Granada notificó el archivo de las diligencias informativas, al considerar que, “aunque los párrafos recogidos, así como el propio título del libro pueden en algún caso y en el entorno de la sociedad actual igualitaria, ser poco acordes con el papel de la mujer en la sociedad actual, en ningún caso son merecedores de sanción penal con arreglo a la legislación vigente”. Según la Fiscalía el texto del libro no constituye una apología de la violencia machista ni incita de manera directa a la discriminación, al odio o a la violencia. 4. “El tren de la libertad” por Juan Antonio Reig Pla (Obispo de Alcalá de Henares) En octubre de 2014 la Asociación “Tertulia Feminista Les Comadres” interpuso una querella contra Juan Antonio Reig Pla, Obispo de Alcalá de Henares y la sociedad limitada Infovaticana, web dónde se procedió a publicar el artículo del Obispo Reig Pla titulado “Llamar a las cosas por su nombre. Un verdadero reto para los católicos”, en el que vierte las siguientes afirmaciones: “Desde la lógica del horror el Secretario General del PSOE ensalzó en la Estación de Atocha de Madrid el mal llamado “tren de la libertad” en el que algunas mujeres reclamaban “el derecho a decidir matar inocentes”; este tren, como los trenes de Auschwitz que conducían a un campo de muerte, debería llamarse, no el “tren de la libertad” sino, el “tren de la muerte”, del “holocausto” más infame: la muerte directa y deliberada de niños inocentes no-nacidos”. El movimiento denominado “El Tren de la Libertad” nació por iniciativa de la Asociación Tertulia Feminista les Comadres en defensa de la Ley de salud sexual y

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http://www.arzobispodegranada.es/index.php?mod=articulos&lan=es&sec=8&cat=26&id=759

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reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo (2010) ante la reforma impulsada por el exministro Ruiz Gallardón. La querella se interpone por considerarles responsables de la comisión de un delito continuado de injurias graves, así como del delito de provocación al odio, la discriminación o la violencia del artículo 510 CP, en este caso concreto por razones de género. 5. Valoración

El artículo 510 CP ha sido calificado unánimemente como un delito de peligro abstracto, es decir, que, como ha indicado el Tribunal Supremo, en este caso es 76

necesario examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro . Para interpretar correctamente los elementos del tipo penal contenido en el artículo 510 CP, y poder determinar si realmente los casos descritos pueden englobarse o no en el discurso del odio por razón de género y, en consecuencia, pueda quedar justificada la restricción de la libertad de expresión y penalizadas dichas conductas, debemos traer de nuevo a análisis los criterios elaborados principalmente desde la ONU y el TEDH. Como veíamos en apartados anteriores el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una interpretación similar a la desarrollada desde la ONU, ha puesto de manifiesto que la limitación de la libertad de expresión en relación con discursos de odio menos explícitos debe decidirse teniendo en cuenta seis elementos: el contenido, la forma, el autor, la intención de éste, el impacto sobre el contexto y la proporcionalidad de la sanción, siendo el impacto contextual el que parece haber adquirido mayor importancia. El Tribunal de Estrasburgo se aparta, por tanto, de la interpretación que exige incitación inmediata a la violencia. Por un lado, plantea la necesidad de un análisis semántico profundo de los mensajes transmitidos, aunque sean implícitos y, por otro, un análisis contextual de su impacto previsible, real o potencial, en la sociedad en el momento de su 77

publicación . De los criterios expuestos los más relevantes, desde mi punto de vista, son el autor y el impacto contextual, que incluiría el contenido del discurso y el ámbito social al que va dirigido. 76

STS 259/2011, de 12 de abril: “Por lo tanto, los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dicha, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos. No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante”. 77

Taller de expertos sobre la prohibición de la incitación al odio nacional, racial y religioso. Estudio para el taller sobre Europa (9 y 10 de febrero de 2011, Viena), p.5.

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5.1. El autor En tres de los casos analizados los autores de los discursos son dirigentes religiosos. En dos de ellos pertenecen a la comunidad islámica y en el último a la Iglesia Católica. En el supuesto del libro “Cásate y se sumisa” se trata de la difusión de una obra escrita por una periodista italiana. La autoría del libro, en consecuencia, no corresponde directamente a un ministro de culto pero su publicación/difusión se realiza desde la Editorial del Arzobispado de Granada, que, lógicamente, se engloba en la organización territorial de la Iglesia Católica. La Fiscalía especial de delitos de odio de Barcelona, cuando interpone la querella contra el Imán de Terrassa, destaca el papel fundamental que para los musulmanes representa la figura del imán dentro de este colectivo: “El imán no sólo es la persona encargada de presidir y dirigir la oración colectiva, sino que es la persona a la que acuden los fieles para obtener respuesta tanto las cuestiones religiosas como las cotidianas, ya que dentro de la religión islámica estos dos conceptos están estrechamente ligados. Por lo tanto, el imán se convierte en el guía espiritual de la comunidad y en la autoridad moral y conductual de los fieles musulmanes, hasta el punto que suele ser el encargado de velar por las buenas costumbres de los musulmanes del barrio donde radica la mezquita. En consecuencia, esta figura goza de un elevado poder de convicción y de un eminente estatus de liderazgo dentro de la propia comunidad”. En la Sentencia que resolvió el caso del Imán de Fuengirola se impone la pena de un año y tres meses de prisión, “ajustada a la gravedad de la conducta derivada de quien, por su condición de jefe espiritual y sabedor de su influencia, debió extremar la cautela al opinar sobre temas de alta sensibilidad social”. En el caso del “Tren de la Libertad”, en la querella se pone de relieve también la condición de Obispo de Alcalá y Presidente de la Subcomisión Episcopal de Pastoral Familiar y Defensa de la Vida del querellado; se trata, por tanto, de un Ministro de la Iglesia Católica y hombre de relevancia pública, que, evidentemente, puede ejercer influencia sobre la comunidad católica.

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5.2. El impacto social En referencia al impacto social del discurso, el Tribunal Supremo sostiene que la existencia del peligro depende tanto del contenido de lo difundido como del ámbito social 78

al que se dirigen los actos cuestionados . Sobre el contenido no voy a insistir demasiado porque en todos los supuestos constituyen discursos discriminatorios y en dos de ellos, además, se provoca claramente a la violencia de género al quedar justificada bajo la cobertura de las convicciones religiosas. En cuanto al ámbito social al que van dirigidos, en los dos primeros casos descritos se ha de tener en cuenta que el contenido general de la obra, en el primero, y los discursos emitidos por el Imán en la mezquita de Terrassa, en el segundo, estaban destinados a la comunidad musulmana radicada en nuestro país. En un estudio que analiza la violencia de género sobre inmigrantes en España se constata que las migraciones aumentan la vulnerabilidad de las mujeres “para experimentar las expresiones más perjudiciales del patriarcado, variando su influencia en 79

función de los países y las culturas” . Existen una serie de factores que pueden influir en la especial vulnerabilidad de este colectivo, tales como la inseguridad de su situación personal, la falta de redes de apoyo, la percepción de las instituciones públicas y las 80

barreras informativas, culturales y lingüísticas que encuentran en nuestro país . En este sentido, se ha afirmado que “en el conjunto de las poblaciones de inmigrantes, las mujeres son los sujetos en relación a los que aparecen más diferencias entre las diversas concepciones de las relaciones entre los sexos, entre individuo y grupo familiar, entre Estado y religión. En relación a ellas, las prescripciones religiosas y comunitarias se

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STS 259/2011, de 12 de abril, F.J.1.1: “La existencia del peligro, por lo tanto, depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o el ámbito social, al que se dirigen los actos cuestionados. Sin duda en algunos momentos históricos o en algunos lugares concretos, determinadas actividades podrían llegar a ser consideradas peligrosas para la seguridad de esos bienes que se trata de proteger, mientras que en otras circunstancias tal cosa no podría ser afirmada. No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis, en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro. (…) Para que el bien jurídico protegido pudiera verse afectado a causa de la difusión de esta clase de ideas o doctrinas, sería preciso que el autor acudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros, que pudieran alcanzar a un mayor número de personas, o que lo hicieran más intensamente, sino que, además, pudieran, por las características de la difusión o del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conducta después en una dirección peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solo de la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro real para el bien jurídico que se protege”. 79

P. Montañes y M. Moyano, “Violencia de género sobre inmigrantes en España. Un análisis psicosocial”, Pensamiento psicológico, vol.2, n.6, 2006, pp.21-32, p26. 80

Ibid., p.30.

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traducen frecuentemente en formas de discriminación y opresión” . Y, pese a que podría alegarse que, en ocasiones, la mujer opta, en ejercicio de su propia autonomía, por adoptar un estilo de vida en el admita someterse a situaciones discriminatorias, lo cierto es que la constatación de que la mayor parte de las violencias y discriminaciones femeninas se producen en el ámbito familiar y comunitario ha llevado a sostener la necesidad de reformular las categorías de los derechos fundamentales de manera que provean instrumentos de tutela de las mujeres contra los abusos privados también en relación a los 82

grupos de pertenencia . En el caso del Imán de Terrassa los dos sermones cuyo contenido motivó la interposición de la querella tuvieron lugar en la mezquita de la localidad. La Fiscalía consideró “relevante resaltar la importancia del lugar físico y contexto en el que el querellado profirió los sermones, ya que la mezquita constituye el centro de referencia de los musulmanes en todo el mundo. Este hecho cobra especial relevancia en las comunidades islámicas de origen inmigrante que residen en Occidente, las cuales encuentran en la mezquita no sólo su espacio de referencia religiosa, sino también un lugar socializador e identitario. La mezquita es así el espacio en el cual se organiza no sólo la vida religiosa de la comunidad musulmana de Terrassa, sino también el lugar a través del cual se organiza buena parte de la actividad social, cultural y conductual de este colectivo. En este sentido, hay que tener en cuenta que esta mezquita es la única existente en Terrassa y que la comunidad musulmana de esta ciudad es muy

importante, lo que convierte este centro de culto como el lugar de referencia y el único territorialmente hablando donde pueden reunirse los fieles musulmanes del municipio para la práctica de su confesión y ritos religiosos”. Los discursos se pronuncian además el viernes al mediodía, día de la semana de referencia del colectivo musulmán y cuando se congrega el volumen más elevado de fieles en la mezquita. Según estimaciones policiales, se calculó que ambos días la asistencia aproximada fue en torno a las 1.500 personas. Y, por último, se llama la atención sobre

un aspecto absolutamente relevante para determinar el impacto

contextual y el peligro del discurso: casi la totalidad de los asistentes en estos dos días eran hombres y niños de todas las edades siendo la presencia de mujeres meramente testimonial, unas 50 aproximadamente, en proporción al número total de asistentes de género masculino. En el supuesto de la publicación de la obra “Cásate y se sumisa”, el daño potencial sobre las mujeres que forman parte de la comunidad católica es evidente en cuanto se

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Facchi, A., “Mujeres inmigrantes, libertad individual y políticas sociales”, o.c., p.2.

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Ibid, p.6.

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trata de una obra que la Iglesia Católica ha difundido y estimado acorde con sus enseñanzas. En España la Iglesia Católica continúa ostentando una influencia social considerable como muestra el último barómetro del CIS (enero de 2014) en el que 71,5 % se definen católicos. A diferencia de los dos supuestos anteriores en este caso efectivamente no se incita a la violencia contra las mujeres pero sí a la discriminación, relegando de nuevo a las mujeres al ámbito doméstico y a un modelo de familia patriarcal que vulnera claramente el principio de igualdad y no discriminación. El último caso, las declaraciones de Reig Pla sobre el movimiento denominado “Tren de la Libertad”, fue calificado en la querella como un delito de injurias continuado (arts.208 y 211 CP) en concurrencia con el delito del artículo 510.1 CP. Antes de analizar los criterios que sirven para determinar si estamos o no ante un discurso de odio me parece necesario aclarar que, en mi opinión, los hechos podrían haberse subsumido en el delito de injuria colectiva provocadora del apartado segundo del antiguo artículo 510 CP: “Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, 83

enfermedad o minusvalía” . Se trata de una modalidad agravada del delito de injurias

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y un supuesto específico

de provocación al odio, la discriminación o la violencia. En este caso, la web infovaticana publicó un artículo en el que el Obispo Reig Pla informa y opina sobre las actividades llevadas a cabo por el movimiento “Tren de la Libertad”: “Desde la lógica del horror el Secretario General del PSOE ensalzó en la Estación de Atocha de Madrid el mal llamado “tren de la libertad” en el que algunas mujeres reclamaban “el derecho a decidir matar inocentes”; este tren, como los trenes de Auschwitz que conducían a un campo de muerte, debería llamarse, no el “tren de la libertad” sino, el “tren de la muerte”, del “holocausto” más infame: la muerte directa y deliberada de niños inocentes no-nacidos”.

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El actual artículo 510.2 a) CP dice así: “Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos”. 84

J.M. Landa Gorostiza, La intervención penal frente a la xenofobia, Bilbao, 2000, p.232.

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Tal y como se afirma en la querella se trata de expresiones injuriosas muy graves, con manifiesto desprecio a la verdad, contra asociaciones y plataformas feministas en conforman el “Tren de la Libertad” que, además, incitan al odio y la discriminación contra las mujeres que defienden el estatus actual de la interrupción voluntaria del embarazo. V. CONCLUSIONES El artículo 510 de Código Penal ha sufrido una importante transformación a través de la reforma operada este mismo año (2015), entre otros motivos, al añadir a la circunstancia basada en razones de sexo, la fundada en motivos de género. Aunque la reforma de este tipo penal no solventa los problemas que generaba su versión previa y, por su desmedido alcance, plantea muchas dificultades de adecuación al marco constitucional de protección de las libertades ideológica y de expresión, sí me parece procedente la inclusión de esta nueva circunstancia, más adecuada que la basada en el sexo para reprimir la incitación al odio y la violencia por razones de género. La diferencia fundamental entre ambos conceptos es que la circunstancia referida al sexo hace referencia a la mujer por ser mujer, es decir, basada en un fenómeno puramente biológico, mientras que el motivo basado en razones de género englobaría los discursos realizados contra las mujeres por el papel que tradicionalmente la sociedad se ha encargado de otorgarle. El efecto de ambos discursos sería la discriminación pero el fundamento pasa de ser meramente biológico a estar basado en construcciones 85

sociales . Pese a que la circunstancia de sexo venía interpretándose en un sentido amplio, abarcando razones de género, la inclusión específica de esta expresión solventa los problemas de una interpretación extensiva del tipo. Son los sistemas de valores, creencias, costumbres y tradiciones los que constituyen las pautas de conducta de género; y, precisamente, al analizar si la expresión pública de estos valores o creencias pueden constituir un atentado al valor de la igualdad de tal intensidad que pueda ser sancionada como una conducta propia del discurso de odio, nos encontramos con un tipo de disertación que, en ocasiones, se esconde bajo el presunto ejercicio de la libertad religiosa, que puede ejercer una influencia considerable en los destinatarios del mismo y una peligrosidad para los bienes jurídicos en juego -en este caso la no discriminación por razones de género- que justifica, desde mi punto de vista, la necesidad de intervención desde el ámbito penal. El análisis de algunos de los casos que han llegado a plantearse en el ámbito judicial

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M. Alcale, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Madrid, 2006, p.68.

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revela, desde mi punto de vista, la necesidad de utilizar una serie de criterios que permitan deslindar el discurso del odio de aquellas otras expresiones ofensivas o impopulares que, tanto desde la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de nuestro Tribunal Constitucional, quedan amparadas por la libertad de expresión. La peligrosidad de la conducta subsumible en el artículo 510 CP debería valorarse, en todo caso, teniendo en cuenta el autor y el impacto contextual; que incluiría tanto el contenido del discurso como la difusión alcanzada.

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