Discriminación en el Trabajo y su tratamiento en Chile y Estados Unidos de América (2004)

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DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO Y SU TRATAMIENTO EN CHILE Y ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (2004)1

Verónica Oxman Vega

I.

INTRODUCCIÓN

Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable basado en determinados criterios, como la raza, el color, el sexo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social, sin tomar en consideración sus méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. Además se consideran otros tipos de discriminación relacionados con la edad, la discapacidad, el VIH/SIDA, la religión o la orientación sexual. Así mismo se reconoce que se puede reconocer la existencia de prácticas antisindicales que generan discriminación. Otro factor generador de discriminación deriva de los crecientes niveles de migración. Los trabajadores migrantes, la gente de diferente origen étnico, y otras personas a las que se considera extranjeras, son a menudo tratados injustamente en el lugar de trabajo y fuera del mismo. La eliminación de la discriminación es un objetivo clave que se encuentra en la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. La diferencia de trato que no constituye discriminación La diferencia de trato y las recompensas en función de los distintos niveles de productividad no se consideran discriminatorias. Unos trabajadores y puestos de trabajo son más rentables que otros, según las aptitudes, calificaciones o capacidades del trabajador. Ello da lugar ocupar diferentes puestos de trabajo, y resulta justo y eficiente. El diferente trato basado en méritos personales, como la inteligencia, el saber o la capacitación, no se considerará discriminatorio. El diferente trato que tiene como finalidad responder a las necesidades específicas de determinadas personas, y garantizar que tengan las mismas oportunidades, tampoco resulta discriminatorio. Por ejemplo, no es discriminatorio garantizar a un trabajador con una discapacidad el acceso adecuado al trabajo, o evitar a una trabajadora embarazada la exposición a riesgos en el lugar de trabajo. Como tampoco lo son las medidas tomadas para ayudar a los miembros de grupos que han sido tratados con inferioridad por hechos discriminatorios ocurridos en el pasado o en el presente.

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Veronica Oxman, Coordinadora Adjunta Proyecto de Cooperación Laboral MINTRAB-Chile y US-DOL

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Es importante eliminar la discriminación El desarrollo personal y la dignidad de la persona dependen de la inexistencia de discriminación en el trabajo. Se trata de un derecho fundamental y tanto las personas como las empresas y la sociedad tratan de obtenerla. La erradicación de la discriminación en el lugar de trabajo es fundamental para que las personas puedan elegir libremente su trayectoria profesional, desarrollar sus aptitudes y calificaciones así como ser recompensados por sus méritos. La discriminación da lugar a desigualdades y desventajas en el mercado de trabajo. La justicia en el lugar de trabajo incrementa la autoestima, la moral y la motivación de los trabajadores. Una mano de obra más productiva y leal que cuente con una gestión eficiente de los recursos humanos aumenta la productividad y competitividad de las empresas. El estrés, el desaliento y la falta de motivación son sentimientos predominantes en quienes sufren la discriminación. Se reduce asimismo el riesgo de tensión social cuando las oportunidades laborales se distribuyen de forma más ecuánime entre los diferentes grupos de la sociedad. La discriminación a largo plazo y la exclusión pueden generar problemas de pobreza y fragmentación social que comprometan el crecimiento económico. La eliminación de la discriminación en el lugar de trabajo constituye un paso estratégico en la lucha contra la discriminación en todos los ámbitos, y contribuye a lograr un mercado de trabajo y sociedades más igualitarias y democráticas, así como a reducir el conflicto social. Por otro lado, la diversidad puede aumentar la competitividad de las empresas. Una mano de obra que sea representativa de la diversidad de la sociedad en cuanto a edades, sexos, religiones o capacidades/discapacidades, entre otros, tiene más posibilidades de atender mejor las necesidades de los distintos clientes. Una mayor igualdad en la distribución de los recursos productivos y en la educación entre hombres y mujeres da lugar a una productividad y un crecimiento mayores. Si bien resulta indispensable una legislación que prohíba la discriminación y promueva la igualdad, es evidente que sólo las leyes no resultan suficientes. La discriminación en el trabajo no desaparecerá únicamente porque esté prohibida. La existencia de instituciones que fomenten la efectiva aplicación de las normas, la acción positiva, la educación, la formación y los servicios de empleo, y la existencia de datos que permitan verificar los progresos realizados resultan así mismo, necesarias. Esta combinación de políticas e instrumentos resulta esencial, cualquiera que sea la forma de discriminación. Se deben eliminar todas las barreras contra la igualdad, tanto formales como informales. Las medidas que se tomen para promover la igualdad tienen que tener en cuenta la diversidad de culturas, idiomas, circunstancias familiares, y la posibilidad de leer y contar de las personas. Para los agricultores y los propietarios de pequeñas empresas familiares, especialmente las mujeres y los grupos étnicos, resulta fundamental el acceso igualitario a la tierra, la formación, la tecnología y el capital. Se requiere asimismo la concienciación general de la sociedad. Otras maneras importantes de luchar contra el fenómeno de la discriminación, en constante evolución, consisten en reforzar la capacidad de las organizaciones de empleadores y trabajadores y darles un carácter más representativo.

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El lugar de trabajo constituye un punto de entrada estratégico a la sociedad exenta de discriminación. Cuando en el lugar de trabajo se mezclan trabajadores de distintas razas, religiones, sexos y edades, por ejemplo, y se les trata con igualdad, se fomenta el sentido de la consecución de objetivos comunes. Se difuminan así los estereotipos y prejuicios que constituyen la base de la discriminación. La lucha contra la discriminación en el lugar de trabajo puede ayudar asimismo a reducir las desventajas en la educación consecuencia de la discriminación que las personas hayan podido sufrir en su infancia. Formas de discriminación Género Durante la década de los 90 se produjo un incremento de la integración de la mujer a la mano de obra en todo el mundo, reduciéndose así el abismo existente entre los índices de participación de las mujeres trabajadoras y los hombres. Sin embargo, todavía queda mucho por hacer. El "techo de cristal" continúa impidiendo a las mujeres la obtención de puestos de alta dirección y la diferencia de salarios entre hombres y mujeres sigue siendo importante. Asimismo, es más probable que las mujeres ocupen los puestos peor pagados y menos seguros. Los índices de desempleo han sido casi siempre superiores entre las mujeres que entre los hombres. TRABAJAR EN LIBERTAD El trato discriminatorio puede darse en el momento de la contratación, durante el período educativo o de formación, en la remuneración, y a través de la segregación laboral. Hay cierta tendencia a que los hombres y mujeres trabajen en diferentes sectores de la economía y ocupen distintos puestos dentro del mismo grupo profesional. Las mujeres suelen ser empleadas en una gama de puestos de trabajo más reducida que los hombres, y es más probable que trabajen a tiempo parcial, en empleos de corta duración o menos seguros. El desarrollo de la industria de la exportación ha supuesto la oferta de más puestos de trabajo para las mujeres, aunque siguen existiendo desigualdades respecto al salario, el grado de autoridad y las posibilidades de promoción. La evidencia muestra que la segregación profesional sigue presente en áreas nuevas como las tecnologías de la información y la comunicación, áreas que fueron consideradas como la oportunidad de conseguir la igualdad de trato y oportunidades para las mujeres. Las disposiciones sobre la discriminación y los procedimientos que rigen el derecho de propiedad de la tierra, la emisión de licencias para establecer un negocio, las leyes de sucesión, leyes de carácter familiar que pueden, por ejemplo, exigir a las mujeres la obtención del permiso del hombre para trabajar fuera de casa, son sólo alguno de los muchos factores que suponen desventajas para las mujeres en el empleo y la ocupación. Raza Al igual que las otras formas de discriminación, la discriminación racial no se basa en criterios objetivos sino subjetivos, es decir, en la percepción de la gente. Estas percepciones de la cultura de una persona, o de sus diferencias físicas (como el color) o sociales, conducen

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a la discriminación racial. Las minorías étnicas, indígenas o tribales, la gente de "color" y los trabajadores migrantes están a menudo afectados por este tipo de discriminación. El aumento de los niveles de migración global ha modificado los modelos de discriminación racial contra los trabajadores migrantes y los ciudadanos extranjeros. En el mundo actual, las antiguas teorías sobre la pretendida superioridad de una raza o grupo étnico sobre otro se han remplazado por alegaciones como que las culturas extranjeras e "incompatibles" pueden tener efectos perjudiciales sobre la integridad de las identidades nacionales. VIH/SIDA Más de 42 millones de hombres, mujeres, niñas y niños de todo el mundo están viviendo con VIH/SIDA. El trato discriminatorio en el trabajo puede ser de diversas formas, como las pruebas previas a la contratación, que pueden conducir a un rechazo de la persona, pruebas realizadas a los visitantes extranjeros de larga duración, y en algunos países, las pruebas obligatorias realizadas a las trabajadoras migrantes. Son comunes las violaciones del secreto médico. Otras formas de discriminación son: el despido sin evidencia médica, preaviso o consideración; el descenso de categoría profesional; la denegación de prestaciones del seguro médico; reducciones salariales y acoso. El peso de la responsabilidad respecto de las personas que sufren la enfermedad recae a menudo en las mujeres y las niñas, lo cuál aumenta su carga de trabajo y reduce sus posibilidades de obtener ingresos y seguir una escolarización. Las trabajadoras de edad pueden convertirse en las responsables de los nietos huérfanos. Discapacidad La forma más común de discriminación de las personas con discapacidades es la denegación de oportunidades profesionales. Los prejuicios y los errores generalizados implican que los hombres y mujeres estén a menudo excluidos del mercado laboral, así como del sistema educativo y de la formación. Los índices de desempleo de las personas con discapacidad alcanzan el 80 por ciento o más en muchos países en desarrollo. Cuando la gente con discapacidad encuentra trabajo, están a menudo mal pagados, no se les exige aptitudes determinadas y son puestos de baja categoría. Los mismos se encuentran frecuentemente en la economía informal con escasa o inexistente protección social. Religión Durante la década pasada parece que aumentó la discriminación por motivos religiosos. La actual urgencia por combatir y prevenir el terrorismo ha exacerbado los sentimientos de miedo y discriminación mutuos entre los grupos religiosos. Sin embargo, es evidente que cualquier estrategia dirigida a tratar los conflictos de intereses debería respetar la libertad de religión. Denegar el derecho fundamental de elegir la propia religión puede desestabilizar la sociedad y generar violencia.

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La discriminación religiosa puede consistir en un comportamiento ofensivo en el trabajo por parte de los colegas o la dirección hacia los miembros de minorías religiosas; la falta de respeto o ignorancia de las costumbres religiosas; la obligación de trabajar en días libres o vacaciones por razones religiosas; falta de imparcialidad en la contratación y la promoción; denegación de permisos de trabajo y la falta de respeto respecto a las costumbres vestimentarias. Edad La cambiante estructura de la población mundial hace todavía más importante el trato de la discriminación por motivos de edad. En el año 2050, el 33 por ciento de la población en los países desarrollados y el 19 por ciento en los países en desarrollo tendrá 60 años o más. La discriminación puede ser manifiesta, como cuando se imponen límites de edad para la contratación, o más sutil, como las alegaciones sobre la falta de potencial profesional, o el hecho de contar con demasiada experiencia. Otras formas de discriminación son: el acceso limitado a la formación y las condiciones que virtualmente obligan a una jubilación anticipada. Bajo ciertas condiciones, la discriminación por edad puede afectar a trabajadores jóvenes o nuevos, así como a trabajadores maduros o próximos a la jubilación. Discriminación Múltiple Mucha gente sufre de más de una forma de discriminación. El grado de pobreza es mayor entre las personas que sufren diversas formas de discriminación de manera simultánea. Los pueblos indígenas y tribales, por ejemplo, son de los más pobres de entre los pobres, y las mujeres de esos grupos están incluso más afectadas. La intensidad o severidad de las desventajas a las que se deben enfrentar dependen de la cantidad de criterios que den lugar a la discriminación, y de la manera en la que se interrelacionan. Es más probable que las personas discriminadas de varias formas sean pobres, o pobres de manera crónica, y que trabajen en el sector informal.

III.

DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO EN LAS AMÉRICAS

La OIT ha establecido un marco legal en forma de dos Convenios relativos a la discriminación el Convenio sobre la igualdad de remuneración de 1951 (Nº 100), y el Convenio sobre la discriminación en el empleo y la ocupación de 1958 (Nº 111). Más del 90 por ciento de los países americanos han ratificado uno o ambos de los Convenios fundamentales de la OIT sobre la discriminación, lo cuál muestra el sólido compromiso respecto a los principios de igualdad en el trabajo. Algunos países, y especialmente Canadá y los Estados Unidos, han sido pioneros en los esfuerzos realizados para tratar antiguas formas de discriminación, así como las de reciente aparición. Dichos países son de los pocos en todo el mundo que han legislado sobre la discriminación por motivos de orientación sexual. Sin

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embargo, la eliminación efectiva de la discriminación es un reto para el conjunto de los países de las Américas. La discriminación racial continúa existiendo en todo el continente en diversos grados. Las minorías étnicas y los trabajadores migrantes son los principales afectados. La discriminación por motivos de género es también un problema muy extendido, a pesar de que se ha logrado algún progreso. Están surgiendo nuevas formas de discriminación, como por ejemplo, la de aquellas personas que viven con el VIH, discriminación que se da al igual que se propaga la epidemia del VIH/SIDA. Toda forma de discriminación está con frecuencia relacionada con la pobreza. La discriminación puede empeorar el nivel de pobreza y hacerla más duradera. Por su parte, la pobreza puede empeorar la discriminación en el trabajo dificultando a las personas adquirir las aptitudes que exige el mercado y excluyéndoles de las redes sociales. Estadísticas Claves según la OIT En América Latina la pobreza de los pueblos indígenas tiene su origen en la discriminación del mercado de trabajo y los obstáculos existentes para acceder y controlar la tierra. Hasta hace poco, su participación en el mercado de trabajo era principalmente a través de diversas formas de coerción en el sector agrícola y de la minería. Hoy en día el trabajo forzoso ha disminuido, aunque sigue existiendo en varios países. En los países donde existe una población descendiente de países africanos siguen existiendo diferencias sustanciales entre los afro-americanos y los blancos en lo relativo a los índices de desempleo y los salarios. De la misma forma, difieren los índices relativos a la salud, la mortalidad y la encarcelación. TRABAJAR EN LIBERTAD En el sector no agrícola de América Latina, el abismo entre el salario pagado por horas a los hombres y mujeres se redujo en un 10 por ciento en la década de los 90. Las mujeres obtuvieron mayores ingresos en todos los países, oscilando entre el 19 por ciento en Paraguay y el 14 por ciento en Colombia frente al modesto crecimiento del 5 por ciento en Chile y el 1 por ciento en Ecuador. A pesar de ello, los ingresos de las mujeres todavía constituyen un 78 por ciento del de los hombres. Durante los últimos 15 años, los Estados Unidos registraron el mayor descenso entre todos los países de la OCDE en lo que respecta a la diferencia salarial entre hombres y mujeres, registrando una disminución del 38 por ciento. Los mayores índices de desempleo y los menores ingresos en los países americanos se registran entre las personas con discapacidades respecto a aquellas que no lo son, a pesar de la dificultad de dar una visión clara del tema por la diversidad de definiciones de discapacidad. Los datos disponibles muestran que en Brasil los trabajadores discapacitados ganan un 45 por ciento menos que los trabajadores sin discapacidades. En Costa Rica, donde la definición de discapacidad es más amplia, la diferencia es del 11,5 por ciento. Sin embargo, las encuestas indican que las personas con discapacidades que logran encontrar

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trabajo se toman menos días libres y suelen trabajar con el mismo empleador durante más tiempo que los demás trabajadores. La discriminación respecto a los trabajadores de los que se sabe padecen el VIH/SIDA puede provenir de los colegas, los clientes, los distribuidores así como de los empleadores. Dicha discriminación abarca desde la negación de un puesto tras haber realizado las pruebas previas a la contratación, al despido o presión para dimitir tras haber violado el secreto médico. Un estudio de la OIT sobre Brasil, Jamaica, México y USA constató lo comunes que eran los despidos y las violaciones del secreto médico. Las estrategias de diversificación potencian los beneficios Cada vez son más las grandes compañías y empresas multinacionales en Canadá y los Estados Unidos que están adoptando un enfoque de diversidad de gestión para mejorar la competitividad. Un informe ha mostrado que las estrategias de diversidad de gestión estaban ya operativas en las tres cuartas partes de las empresas multinacionales con sede en USA, y que el 92 por ciento de los ejecutivos americanos de recursos humanos consideraron que dichas estrategias estaban directamente relacionadas con la rentabilidad. Estas últimas suponen con frecuencia: tratar de tender una mano a un grupo variado de estudiantes antes y durante la contratación; facilitar programas de prácticas para estudiantes pertenecientes a grupos minoritarios; proporcionar un tipo de formación específica que trate las preocupaciones de grupos particulares de empleados; gestionar programas que vinculen a los miembros de grupos poco representados, y aplicar estrategias de comunicación que traten de concienciar sobre estas prácticas dentro y fuera de la organización. Un estudio de la OIT sobre Argentina, Brasil, Chile, México y Uruguay muestra que el coste adicional de contratar a una mujer, considerando la protección por maternidad y los gastos de cuidado de los hijos, es inferior al 2 por ciento de los ingresos brutos mensuales de las mujeres trabajadoras. Si se toman en consideración todos los costes extra saláriales, como la formación, las indemnizaciones por lesiones profesionales y los de otro tipo, que afectan a los trabajadores, el coste adicional por contratar a una mujer es inferior al 1 por ciento. Ello se debe a que los beneficios y salarios relacionados con la maternidad durante el período de licencia no corren a cargo del empleador sino que tienen su base en los impuestos o la seguridad social. En América Latina, los sindicalistas de nueve países identificaron nuevas formas de segmentación del mercado laboral, en la línea de factores como el género, la raza, el origen étnico y la edad. Las iniciativas para tender una mano a los trabajadores situados en lo más bajo de la escala de valores, tales como los trabajadores domésticos, fueron desde proporcionar apoyo para la creación de organizaciones de trabajadores domésticos en Chile, a establecer reformas para permitir a las organizaciones sociales que se afilien en Colombia. En Venezuela, se ha presionado para que se cumpla la legislación sobre el trabajo doméstico. En el Caribe, tanto los como las organizaciones de empleadores como de trabajadores han recurrido al repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA en el mundo del trabajo, como guía para luchar contra esa lacra y la discriminación.

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Eliminación de la discriminación en el empleo en el MERCOSUR El artículo 1º de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998) garantiza la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin discriminación de nacionalidad, color, sexo, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otro tipo de condición social o familiar. Artículo 1º.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de nodiscriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo. El artículo 2º, con el fin de promover dicha igualdad, señala que las personas discapacitadas deben ser tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo su inserción en la sociedad y el mercado de trabajo. Artículo 2º.- Las personas con discapacidades físicas o mentales serán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciéndose su inserción social y laboral. Los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas efectivas, especialmente en lo que se refiere a la educación, formación, readaptación y orientación profesional, a la adecuación de los ambientes de trabajo y al acceso a los bienes y servicios colectivos, a fin de asegurar que las personas discapacitadas tengan la posibilidad de desempeñarse en una actividad productiva. Asimismo, el artículo 3º de esta declaración establece que los Estados Parte se comprometen a garantizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Artículo 3º.- Los Estados Parte se comprometen a garantizar, a través de la normativa y prácticas laborales, la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres.

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III.

DISCRIMINACIÓN EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Leyes Federales que prohíben la discriminación en el Trabajo El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (Title VII), prohibe la discriminación en el empleo basada en la raza, color, religión, sexo u origen nacional; la Ley de Igual Salario de 1963 (EPA), protege a hombres y mujeres de la discriminación salarial por sexo, a quienes sustancialmente realizan trabajo de igual valor en un mismo establecimiento; la Ley sobre la Discriminación en el Empleo por Motivo de Edad de 1967 (ADEA), protege a quienes tienen 40 años o más de la discriminación por motivo de edad; los Títulos I y V de la Ley para las personas con Discapacidad de 1990 (ADA), prohibe la discriminación contra individuos calificados con discapacidad en el empleo en el sector privado y en el gobierno local y estatal; las secciones 501 y 505 de la Ley de Rehabilitación de 1973, que prohibe la discriminación contra individuos calificados con discapacidad que trabajan en el gobierno federal; y la Ley de Derechos Civiles de 1991, que, entre otros, establece compensaciones monetarias en casos de discriminación intencional en el empleo. La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de Estados Unidos de América (EEOC) es la entidad que tiene la responsabilidad del cumplimiento de estas leyes. La EEOC también realiza el seguimiento y coordinación de las regulaciones, prácticas y políticas federales de igualdad de oportunidades. Otras leyes federales, que no son responsabilidad de la EEOC, que también prohíben la discriminación y las represalias contra los empleados y postulantes a empleos federales. La Ley de Reforma del Servicio Civil de 1978 (CRSA) contiene un número de prohibiciones, conocidas como ‘prácticas de personal prohibidas’ (prohibited personnel practices), que están diseñadas para promover justicia general en las acciones relativas al personal en el sector público. La CRSA prohibe a cualquier empleado con autoridad para tomar ciertas decisiones relativas al personal a discriminar sobre la base de la raza, el color, el origen nacional, la religión, el sexo, la edad o por discapacidad. También define que ciertas acciones relativas al personal no pueden estar basadas en atributos o conductas que no son adversos al cumplimiento de las funciones de trabajo, tales como, estatus marital o afiliación política. La Comisión Federal de Igualdad de Oportunidades de Empleo publicó reglamentos para hacer cumplir las cláusulas del Título I de la ley el 26 de julio de 1991. Las cláusulas entraron en vigencia el 26 de julio de 1992 para empleadores con 25 o más empleados y el 26 de julio de 1994, para empleadores con 15 o más empleados. Las denuncias por discriminación en el empleo, pueden presentarse ante cualquiera de las oficinas locales de la Comisión ubicadas en 50 ciudades en todo el país. Se considera también ilícito que un empleador u otra entidad amparada por la ley tome represalias contra alguien que presente una acusación de discriminación, que participe en una investigación o que se oponga a prácticas discriminatorias. Aún cuando un individuo ya haya presentado una acusación de discriminación, él o ella pueden presentar una nueva acusación basándose en represalias.

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Se infringe el Título VII cuando los empleados que son parte de una minoría están segregados físicamente de otros empleados o del contacto con el cliente. El Título VII prohíbe también asignar principalmente a minorías en los establecimientos o en las zonas geográficas donde predominan las minorías. Es ilícito también excluir a las minorías de ciertos cargos así como agrupar o clasificar a los empleados o a los cargos dando como resultado que ciertos empleos estén generalmente ocupados por minorías. La codificación de solicitudes de empleo o del currículum vitae para designar la raza del solicitante, tanto por parte del empleador como de la agencia de empleo, constituye una evidencia de discriminación cuando se excluyen a las minorías del empleo o de ciertos cargos. Indagaciones previas al empleo Solicitar información previa de empleo que divulgue o tenga la tendencia a revelar la raza del solicitante sugiere que la raza se utilizará ilícitamente para la contratación. Se supone que solicitar esa información previa de empleo se utilizará para las decisiones de selección. Por lo tanto, si se excluyen del empleo a los miembros de grupos minoritarios, la solicitud de esa información previa al empleo constituiría probablemente una evidencia de discriminación. Sin embargo, los empleadores podrían necesitar legítimamente información acerca de la raza del empleado o solicitante para propósitos de acción afirmativa y para dar seguimiento a la corriente de solicitantes. Una manera de obtener información racial y protegerse al mismo tiempo contra la selección discriminatoria consiste en que los empleadores utilicen "hojas fáciles de arrancar" en las que figure la identificación de la raza del solicitante. Después que el solicitante llena la solicitud de empleo y la parte fácil de arrancar, el empleador separa esa parte del resto de la solicitud y no la usa en el proceso de selección. La ADEA no prohíbe específicamente a un empleador que pregunte la edad o la fecha de nacimiento del solicitante. Sin embargo, como esas indagaciones pueden disuadir a los trabajadores de edad solicitar empleo o pueden indicar de otro modo la posible intención de discriminar por motivo de edad, las preguntas acerca de la edad se examinarán minuciosamente para asegurar que la pregunta se formuló con un propósito lícito en lugar de propósitos prohibidos por la ADEA. Programas de Aprendizaje Es por lo general ilícito el discriminar por motivo de la edad del individuo en programas de aprendizaje, incluidos los programas de aprendizaje para obreros-gerencia. Las limitaciones de edad en programas de aprendizaje son válidas únicamente si recaen dentro de ciertas excepciones específicas según la ADEA o si la EEOC concede una exención específica. Avisos y Anuncios de Empleo La ADEA establece que es ilícito incluir preferencias, limitaciones o especificaciones de edad en los avisos o anuncios de empleo. Como una pequeña excepción a la ley un aviso o anuncio de empleo podría limitar la edad en circunstancias extraordinarias cuando se demuestre que es una “calificación ocupacional de buena fe” (BFOQ) razonablemente necesaria para la importancia fundamental de la empresa.

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Beneficios La Ley de Protección de Beneficios para los Trabajadores de Edad de 1990 (OWBPA) modificó a la ADEA para prohibir específicamente a los empleadores denegar beneficios a los trabajadores de edad. El empleador podría reducir los beneficios por motivo de edad siempre que el costo de proporcionar los beneficios reducidos a los trabajadores de edad sea el mismo que para los trabajadores más jóvenes. Renuncia a los Derechos Conforme a la ADEA Previa solicitud del empleador, un individuo puede renunciar a sus derechos o reclamos según la ADEA. Sin embargo, la ADEA, tal como fue modificada por la OWBPA, estipula normas mínimas específicas que se deben cumplir con el objeto de que la renuncia se considere con conocimiento y voluntariamente y, por lo tanto, válida. Entre otros requisitos, una renuncia válida según la ADEA: (1) deberá ser por escrito y fácil de comprender; (2) deberá referirse específicamente a los derechos o reclamaciones de la ADEA; (3) no puede renunciar a derechos o a las reclamaciones que podrían surgir en el futuro; (4) deberá hacerse a cambio de una consideración de valor; (5) deberá aconsejar al individuo por escrito que consulte con un abogado antes de firmar la renuncia; y (6) deberá proporcionar al individuo por lo menos 21 días para considerar el acuerdo y por lo menos 7 días para revocarlo después de firmarlo. Además, en caso de que el empleador solicite una renuncia de la ADEA en relación con un programa de incentivo para la dejar el empleo u otro programa de terminación del empleo, los requisitos mínimos para una renuncia válida son más extensos. Prácticas Discriminatorias Bajo el Título VII, el ADA y el ADEA, es ilegal discriminar en cualquier aspecto del empleo, incluyendo: -

Contratación y despido; La compensación, asignación y recalificación de empleados; Transferencia, promoción, despido o reincorporación; Avisos de empleo; Reclutamiento; Pruebas; Uso de las facilidades de la empresa; Capacitación y programas de aprendizaje y entrenamiento; Derechos básicos (fringe); Otros términos y condiciones de empleo.

Bajo estas leyes también se incluyen prácticas discriminatorias, tales como: -

Acoso basado en la raza, color, religión, sexo, origen nacional, discapacidad o edad; represalias en contra de un individuo que ha presentado una queja por discriminación, participar en una investigación (fiscalización), o por oponerse a prácticas discriminatorias;

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decisiones de empleo basadas en estereotipos o presunciones acerca de la habilidades, tratos o ejercicio de funciones por parte de individuos de un cierto sexo, raza, edad, religión, o grupo étnico, o de un individuo con discapacidad; y, negar oportunidades de empleo a una persona debido a matrimonio con, asociación con un individuo de alguna raza en particular, religión, origen nacional, o un individuo con una discapacidad. El Título VII también prohibe la discriminación por participación en escuelas o lugares de adoración asociados con un grupo racial, étnico o religioso en particular.

Los empleadores son requeridos a notificar a todos los empleados advirtiéndoles de sus derechos bajo las leyes de responsabilidad de la EEOC y sobre su derecho a estar libres de represalias. Estas notificaciones deben ser accesibles, en tanto sea necesario, a las personas con discapacidad visual u otras que afectan su capacidad de lectura. El Título VII no sólo prohibe la discriminación intencional sino también cualquier acción que pueda tener efectos de discriminación en individuos por su raza, color, origen nacional, religión o sexo. La Oficina de Gestión del Personal (Office of Personnel Management-OPM) que tiene la responsabilidad por este tema en el sector público, ha interpretado la prohibición de la discriminación basada en el sexo y ha incluido la discriminación basada en la orientación sexual. La CSRA también prohibe las represalias contra empleados federales o postulantes por denunciar o por ejercer el derecho a queja o apelación o por daño moral. La CSRA es responsabilidad tanto de la Oficina Especial del Consejo (Office of Social Counsel-OSC) como del Consejo de Protección al Sistema de Mérito (Merit System Protection Borrad-MSPB). Formas de Discriminación reconocidas por EEUU Discriminación por Origen Nacional: es ilícito discriminar a un individuo debido a su lugar de nacimiento, ancestros, cultura, o características lingüísticas comunes a un grupo étnico específico. Discriminación por Motivo de Raza o Color: es ilícito discriminar contra cualquier empleado o solicitante para empleo por motivo de su raza o color con respecto a la contratación, terminación de un contrato, ascenso, indemnización, capacitación para el trabajo o cualquier otro motivo, condición o privilegio de empleo. El Título VII prohíbe también las decisiones de empleo basadas en estereotipos y suposiciones acerca de las aptitudes, las características o el rendimiento de los que pertenecen a ciertos grupos raciales. Asimismo prohíbe la discriminación intencional y las políticas de empleo neutrales que excluyen en forma desproporcionada a las minorías y por razones que no están relacionadas con el empleo. La discriminación por motivo de una característica inmutable asociada con la raza, tal como el color de la piel, la textura del cabello o ciertos rasgos faciales infringen el Título VII, aun cuando no todos los miembros de esa raza compartan la misma característica.

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El Título VII prohíbe también la discriminación por motivo de una condición que afecte predominantemente a una raza, a menos que la práctica esté relacionada con el empleo y sea consistente con la necesidad comercial. Por ejemplo, ya que la anemia drepanocítica ocurre en forma predominante en los africano-estadounidenses, una política que excluya a los que tienen esa enfermedad debe estar relacionada con el empleo y ser consistente con la necesidad del trabajo. De la misma forma, la política de empleo "sin barba" puede discriminar contra los africano-estadounidenses que puedan tener una predisposición a la pseudofolliculitis barbae (protuberancias serias debido al afeitado), a menos que la política esté relacionada con el empleo y sea compatible con la necesidad del trabajo. Hostigamiento: el hostigamiento por motivo de raza o color infringe el Título VII. La difamación étnica, los "chistes" raciales, los comentarios ofensivos o despectivos, o cualquier otra conducta verbal o física por motivo de raza o color constituyen un hostigamiento ilícito si la conducta establece un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo, o si interfiere con el rendimiento laboral de esa persona. Discriminación por Motivo de Edad: la Ley sobre la Discriminación en el Empleo por Motivo de Edad de 1967 ADEA, protege a quienes tienen 40 años o más de la discriminación por motivo de edad. Las protecciones de ADEA aplican tanto a los empleados como a quienes solicitan empleo. Según la ADEA, es ilícito discriminar contra una persona por motivo de su edad con respecto a cualquier plazo, condición o privilegio de empleo – que incluye, pero no limita a, contratación, despido, ascensos, cesantía involuntaria, indemnización, beneficios, asignación de cargos y capacitación. Es también ilícito tomar represalias contra un individuo por hacer frente a las prácticas en el empleo que discriminan por motivo de edad o porque se presenta una acusación de discriminación, o por testimonio o por participar de cualquier manera en una investigación, procedimiento o litigio según la ADEA. La ADEA aplica a los empleadores que tengan 20 empleados o más, incluidos los gobiernos estatales y locales. También aplica a las agencias de empleo y las organizaciones laborales, así como al gobierno federal. Hostigamiento Sexual: el hostigamiento sexual es un tipo de discriminación sexual que infringe el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Propuestas sexuales no solicitadas, pedidos de favores sexuales, y otros comportamientos verbales o físicos de naturaleza sexual constituyen hostigamiento sexual cuando la sumisión a este comportamiento o su rechazo de manera explícita o implícita afecta el empleo de un individuo, interfiere indebidamente en el desempeño de su trabajo o crea un ambiente laboral intimidante, hostil u ofensivo. El hostigamiento sexual puede ocurrir en una variedad de circunstancias que incluyen pero no se limitan a las siguientes: 

La víctima así como el hostigador podrá ser un hombre o una mujer.

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    

El hostigador puede ser el supervisor de la víctima, un agente del empleador, un supervisor de otra área, un colega o una persona que no sea un empleado. La víctima no tiene que ser la persona hostigada pero podría ser cualquiera que esté afectada por la conducta ofensiva. El hostigamiento sexual ilegal podrá ocurrir sin que exista perjuicio económico para la víctima o cause su despido. La conducta del hostigador no deberá ser solicitada. Es conveniente para la víctima informar directamente al hostigador que su conducta no fue solicitada y que debe cesar. La víctima deberá usar cualquier mecanismo disponible o sistema para presentar agravios del empleador.

Al investigar alegatos de hostigamiento sexual, la Comisión Federal de Igualdad de Oportunidades de Empleo EEOC, revisa toda la información pertinente: las circunstancias, tales como la naturaleza de las propuestas sexuales y el contexto en que los hechos alegados ocurrieron. Una decisión sobre alegatos de hostigamiento sexual se adopta en base a los hechos de cada caso. La prevención es la mejor herramienta para eliminar el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Se anima a los empleadores a tomar las medidas necesarias para evitar que ocurran actos de hostigamiento sexual. Deben informar con claridad a los empleados que no se tolerará el hostigamiento sexual. Lo pueden hacer estableciendo un proceso efectivo para presentar reclamaciones o agravios y tomando acción inmediata y apropiada cuando un empleado presenta una reclamación. La Identificación del Hostigamiento Sexual El hostigamiento sexual es una forma de discriminación sexual que infringe el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Las guías de la EEOC definen dos clases de hostigamiento sexual: "quid pro quo" y "ambiente hostil". Los avances sexuales no solicitados, pedidos de favores sexuales y cualquier otra clase de conducta verbal o física de carácter sexual constituye un hostigamiento sexual "quid pro quo" cuando (1) la aceptación de esa conducta se impone explícita o implícitamente como condición de empleo, o (2) la aceptación o el rechazo de esa conducta por un individuo se utiliza como una razón para tomar decisiones laborales que afecten al individuo. Los avances sexuales no solicitados, pedidos de favores sexuales y cualquier otra clase conducta verbal o física de carácter sexual constituyen un hostigamiento sexual "ambiente de hostilidad" cuando esa conducta tiene el propósito o efecto de interferir forma irrazonable con el rendimiento laboral del empleado o establecer un ambiente trabajo intimidante, hostil u ofensivo.

de en en de

La indagación central es conocer si acaso la conducta "interfiere en forma irrazonable con el rendimiento laboral del empleado" o crea "un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo". La EEOC examinará los siguientes factores para determinar si un ambiente es hostil: (1) si la conducta fue verbal o física, o ambas;

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(2) la frecuencia con la que se repitió; (3) si la conducta fue hostil o explícitamente ofensiva; (4) si el supuesto hostigador era un compañero de trabajo o un supervisor; (5) si otros se unieron para perpetrar el hostigamiento, y (6) si el hostigamiento fue dirigido a más de un individuo. Ninguno de los factores es decisivo por sí solo. La evaluación se hace tomando en cuenta todas las circunstancias. La conducta sexual es ilícita solamente cuando no se la solicita. La conducta en disputa no debió ser solicitada en el sentido de que el empleado ni la solicitó o incitó, y en el sentido de que el empleado consideró la conducta como indeseable u ofensiva. Al hacer frente a evidencia conflictiva en sentido de que la conducta sí pudo haber sido solicitada, la EEOC estudiará los antecedentes y las circunstancias en su totalidad, evaluando cada situación según el caso. La investigación deberá determinar si la conducta de la víctima era compatible o incompatible con su afirmación de que la conducta sexual no fue solicitada. La víctima puede ser hombre o mujer. La víctima no tiene que ser del sexo opuesto. La víctima no tiene que ser la persona hostigada pero podría ser cualquiera que se sienta afectada por la conducta ofensiva. El hostigador puede ser hombre o mujer. Puede ser el supervisor de la víctima, un agente del empleador, un supervisor de otra área, un compañero de trabajo o alguien que no sea un empleado. En los casos de "quid pro quo", un sólo avance sexual puede constituir hostigamiento si estuviera vinculado al otorgamiento o la denegación de empleo o beneficios laborales. En contraste, a menos que la conducta sea muy grave, un sólo incidente o incidentes aislados de una conducta u observación sexual ofensiva no crean un "ambiente hostil". La acusación de ambiente de hostil suele exigir que se demuestre la modalidad de una conducta ofensiva. Sin embargo, un incidente único de hostigamiento extraordinariamente grave puede ser suficiente para constituir una infracción del Título VII; mientras más grave sea el hostigamiento, habrá menos necesidad de demostrar la repetición de la serie de incidentes. Esto es particularmente cierto cuando el hostigamiento es de carácter físico. Por ejemplo, la EEOC supondrá que el contacto intencional y no solicitado de las zonas íntimas del cuerpo de la parte acusadora es lo suficientemente ofensivo como para modificar la condición del ambiente de trabajo de la víctima y constituye una infracción del Título VII. La EEOC evaluará las circunstancias en su totalidad para comprobar el carácter, la frecuencia, el contexto y el presunto alcance de los comentarios. Los factores pertinentes podrán incluir: (1) si los comentarios fueron hostiles y despectivos; (2) si el supuesto hostigador eligió específicamente a la parte acusadora; (3) si la parte acusadora participó en el intercambio y, (4) la relación entre la parte acusadora y el supuesto hostigador. La víctima deberá informar directamente al hostigador que la conducta no es solicitada y que debe cesar. Es importante para la víctima comunicar que la conducta no es solicitada, particularmente cuando el supuesto hostigador pueda tener motivos para creer que sus

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avances son bien recibidos. Sin embargo, la víctima de hostigamiento sexual no siempre tiene que hacer frente al hostigador directamente, siempre y cuando su conducta demuestre que la actitud del hostigador no es solicitada. La víctima debe recurrir también a cualquier mecanismo o sistema de presentación de reclamaciones del empleador. Si estos métodos no fuesen efectivos, la víctima deberá comunicarse con la EEOC tan pronto como sea posible. Prevención de Hostigamiento Sexual La prevención es el mejor instrumento para eliminar el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo. Se alienta a los empleadores a tomar todos los pasos necesarios para impedir que ocurra el hostigamiento sexual. Un programa de prevención eficaz deberá incluir una política explícita contra el hostigamiento sexual que se comunique clara y periódicamente a los empleados y que se lo haga cumplir eficazmente. El empleador deberá hablar del tema enérgicamente con todos los empleados, ya tengan funciones supervisoras o no, expresar su censura con firmeza y explicar las sanciones por cometer hostigamiento. El empleador deberá tener un procedimiento para solucionar las reclamaciones de hostigamiento sexual. El procedimiento deberá tener por objeto alentar a las víctimas de hostigamiento sexual a hablar abiertamente, y no se deberá requerir a la víctima que reclame primero al supervisor que la ofendió. Los empleadores lo pueden lograr mediante el establecimiento de un sistema eficaz de presentación de reclamaciones y tomar las medidas inmediatas y pertinentes cuando el empleado presente las reclamaciones. El sistema deberá asegurar la confidencialidad en la medida de lo posible y proporcionar acciones de reparación que sean eficaces, entre ellas la protección de las víctimas y de los testigos contra las represalias. Cuando un empleador afirma que ha tomado acciones de reparación, la EEOC investigará para determinar si las medidas fueron hechas a tiempo, apropiadas y eficaces. Si la EEOC determina que se ha eliminado el hostigamiento, se han compensado a las víctimas y se han instituido medidas de prevención, la Comisión normalmente cerrará la acusación dentro del sistema administrativo en vista de que el empleador ha tomado acciones de reparación con prontitud. Discriminación por Razón de Impedimentos: el Título I de la Ley para Personas Impedidas 1990, que entro en efecto el 26 de julio de 1992, prohíbe que patronos privados, gobiernos estatales y locales, agencias de empleo y sindicatos discriminen contra personas calificadas con impedimentos físicos o mentales al solicitar un empleo, como también en la contratación, despido, ascenso, sueldos, programas de entrenamiento y otros términos, condiciones y privilegios de empleo. Una persona impedida es aquella que:   

Tiene un impedimento físico o mental que limita de modo sustancial una o más de sus actividades vitales fundamentales; Tiene historial de padecer un impedimento; o Se considera que tiene un impedimento.

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Un empleado o solicitante de empleo calificado con un impedimento es una persona que, con o sin ajustes razonables, puede realizar las funciones esenciales del empleo en cuestión. Ajustes razonables pueden incluir, pero no estarán limitados a:   

Hacer que las instalaciones existentes de la empresa sean accesibles para y utilizables por personas impedidas; Reestructuración del empleo, modificación de horarios de trabajo, transferencia a una posición vacante; Adquisición o modificación de equipos o instrumentos, ajuste o modificación de exámenes, materiales de entrenamiento, o directivas, y proporcionar lectores o intérpretes calificados.

Un patrono debe proporcionar ajustes al impedimento conocido de un empleado o solicitante de empleo calificado a menos que ello causara una "dificultad excesiva" para el funcionamiento de la empresa. Una dificultad excesiva se define como una acción que requiere una dificultad o un gasto significativo cuando se lo considera a la luz de factores tales como el tamaño y los recursos financieros de la empresa y la naturaleza y estructura de su operación. Un patrono no está obligado a disminuir el nivel de calidad o de producción para hacer un ajuste ni proveer elementos de uso personal tales como anteojos o aparatos auditivos. Preguntas de Pre-Empleo y Exámenes Médicos Un patrono no puede preguntar a un solicitante de empleo acerca de la existencia, naturaleza o alcance de un impedimento pero puede hacer preguntas sobre su capacidad para realizar las funciones específicas del empleo en cuestión. Un patrono puede condicionar un ofrecimiento de empleo a los resultados de un examen médico si el examen es un requisito para todo futuro empleado en la misma categoría de empleo. Exámenes médicos de empleados deben estar relacionados al empleo en cuestión y a las necesidades empresariales del empleador. Abuso de Drogas y Alcohol Empleados o solicitantes de empleo que estén involucrados en el uso ilegal de drogas no están protegidos bajo la ley si el empleador actúa en base a ese uso ilegal. Exámenes para determinar el uso de drogas ilegales no están sujetos a las restricciones que la ley impone al uso de exámenes médicos. Los empleadores pueden exigir que aquellos empleados que usen drogas ilegalmente o que son alcohólicos tengan el mismo rendimiento en el trabajo que otros empleados de acuerdo a las normas establecidas por la empresa.

IV.

DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO EN CHILE

Chile ha ratificado, y por ende incorporado en su derecho interno, las disposiciones de la OIT relativas a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (Convenio Nº 87); la aplicación de los principios de sindicación y negociación colectiva (Convenio Nº 98); la igualdad en materia de remuneración (Convenio Nº 100); la proscripción de la discriminación

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en materia de empleo y ocupación (Convenio Nº 111); así como la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública (Convenio Nº 151). En el ámbito regional americano, Chile ha ratificado, asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que se encuentra en vigor desde su publicación en el diario oficial el 5 de enero de 1991. En el ámbito universal, Chile ha ratificado los dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas, sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ambos en fecha 10 de febrero de 1972. Asimismo, el 7 de diciembre de 1989 ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); y el 20 de octubre de 1971 la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Instrumentos todos que, como en el caso de las normas adoptadas en el ámbito regional americano, aseguran la protección de un conjunto integrado, indivisible e interdependiente de los derechos humanos por ellos reconocidos, comprometiendo a los Estados partes a adoptar medidas para procurar el respeto y la plena satisfacción de los mismos, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Al ratificar el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), además, el Estado chileno se obligó a adoptar medidas destinadas a garantizar, desarrollar y proteger para todas las personas sometidas a su jurisdicción los derechos laborales y sindicales, a la salud, a un medio ambiente sano y protegido, a una alimentación adecuada, a la educación, a los beneficios de la cultura, a la constitución y protección de la familia, así como los derechos de la niñez, de la protección de los ancianos y de las personas con discapacidad. Derechos todos que, al igual que los derechos civiles y políticos, constituyen una parte indisoluble del derecho internacional en derechos humanos, y deben ser respetados, en relación con todas las personas, incluyendo aquellas que, voluntariamente o por una razón ajena a su voluntad, residen en un país que no es el suyo. Normativa Nacional La Constitución de Chile reconoce a los ciudadanos sometidos a la jurisdicción del Estado chileno, un amplio abanico de derechos que constituyen la base para una integración social en condiciones de igualdad y dignidad para todas las personas. El Artículo 1º de la Constitución Nacional establece que los hombres y las mujeres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y agrega que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. La Constitución de la República de Chile establece el principio de no discriminación en su artículo 19° que reconoce a todas las personas sin distinción alguna, y entre muchos otros, los derechos a la igualdad ante la ley y a que ni ésta ni autoridad alguna pueda establecer diferencias arbitrarias (numeral 1). También reconoce el derecho a disfrutar de igual

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protección de la ley en el ejercicio de los derechos en ella reconocidos (numeral 2); y el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Los numerales 16, 18 y 19 del artículo 19° reconocen el derecho de todas las personas a la libertad de trabajo y a su protección; a la libre contratación y a la libre elección de un empleo con una justa retribución, prohibiéndose cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal del trabajador, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Asimismo, reconoce los derechos de negociación colectiva y de sindicación en los casos y forma señalados en la ley; y el derecho a la seguridad social. En su parte final, el artículo 19° señala claramente que las obligaciones derivadas el principio de no-discriminación se entienden incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Esta prescripción antidiscriminatoria tiene una importancia capital, en la medida en que consagra con rango constitucional el principio de no-discriminación en materia laboral; lo cual, a su vez, obliga a toda la normativa infraconstitucional a sujetarse a dicha prescripción. Cabe mencionar que el numeral 21º del artículo 19º incorpora también al marco de protección constitucional el derecho de todas las personas a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, esto incluye a los trabajadores migrantes. El pleno respeto de estos derechos, y de todos los demás que integran el marco constitucional de protección de los derechos fundamentales de la persona en Chile, constituye una obligación primaria de todas las autoridades del Estado chileno. Para asegurar su cumplimiento y proteger a los titulares de los mismos frente a cualquier manifestación de abuso del poder, la Constitución chilena ha considerado la existencia de garantías, dirigidas a repeler cualquier agresión que pueda poner en entredicho el ejercicio de estos derechos, y a restituir al lesionado, en cuanto fuera posible, en el ejercicio de sus derechos. Así, el artículo 20° de ésta señala: el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. El Recurso de Protección a que se refiere este artículo puede ser interpuesto ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales a que se ha hecho referencia, dentro de un plazo de 15 días

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corridos desde que se produjo dicha situación, ajustándose en términos generales al siguiente procedimiento: podrá ser interpuesto por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre que sea capaz de comparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y podrá tramitarlo en papel simple y aun por telégrafo. Interpuesto el recurso, el Tribunal pedirá un informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, a la persona, personas o funcionarios que, según el recurrente o en concepto de la Corte de Apelaciones, sean los causantes del acto u omisión arbitrarios o de la privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los sobredichos derechos y garantías, fijándoles un plazo breve y perentorio para emitir el informe solicitado. Conjuntamente con éste, el obligado remitirá al Tribunal todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso. Recibido el informe con los antecedentes requeridos, o también sin ellos, el Tribunal emitirá sentencia, la cual es apelable ante la Corte Suprema, en acto que puede hacerse valer en el acto mismo de la notificación o dentro de las 24 horas siguientes. Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema puede solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto. En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación. Código del Trabajo El principio de no discriminación se establece en su Artículo 2°: Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

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Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. El Capítulo IX del Código del trabajo “De las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción” en su Artículo 289 establece que ‘serán consideradas prácticas desleales del empleador, las acciones que atenten contra la libertad sindical.’ Incurre especialmente en esta infracción: a) El que obstaculice la formación o funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato. Las conductas a que alude esta letra se considerarán también prácticas desleales cuando se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad o a sus integrantes; b) El que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315; c) El que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato; d) El que realice alguna de las acciones indicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato ya existente; e) El que ejecute actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; f) El que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical, y g) El que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone.

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El Artículo 290 establece: ‘Serán consideradas prácticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales, o de éstos y del empleador en su caso, las acciones que atenten contra la libertad sindical.’ Incurre especialmente en esta infracción: a) El que acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical en conformidad al artículo precedente y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos; b) El que acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido; c) Los que apliquen sanciones de multas o de expulsión de un afiliado por no haber acatado éste una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y los directores sindicales que se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquélla; d) El que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste, y e) Los miembros del directorio de la organización sindical que divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados. Establece el Artículo 291 que ‘Incurren, especialmente, en infracción que atenta contra la libertad sindical: a) Los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato, y los que en igual forma impidan u obliguen a un trabajador a promover la formación de una organización sindical, y b) Los que por cualquier medio entorpezcan o impidan la libertad de opinión de los miembros de un sindicato. Asimismo, "Las publicaciones de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo algunas de las condiciones o calidades previstas en el artículo 2° del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso 5° del mismo artículo, debiendo ser sancionada por la Inspección del Trabajo con las multas administrativas contempladas en el artículo 477 del Código del Trabajo".

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Primero que todo, cabe señalar que el derecho a no ser objeto de discriminación en el ámbito laboral, es un Derecho Fundamental que se encuentra consagrado en la Constitución Política. Debiendo merecer por tanto la máxima atención y protección por los órganos del Estado. En efecto, el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental señala que: "Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". De este modo en Chile, resulta una vulneración del derecho constitucional a la no discriminación laboral, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada en base a los criterios señalados por las normas anteriormente citadas. Para tal efecto, una publicación que considere el criterio de la edad como cualquier otro de los mencionados, la ley laboral establece categóricamente, en el inciso 5° del artículo 2°, señalando que: "Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ella cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero". Por consiguiente, el legislador ha configurado un ilícito laboral de carácter objetivo que se construye con la presencia de los siguientes elementos: 1. Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de terceros. 2. Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc. 3. Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofrecido, algunas de las condiciones o calidades señaladas en el inciso 3° del artículo 2° del Código del Trabajo, entre ellas, la edad. Por lo anteriormente expuesto, y especialmente los taxativos términos del legislador laboral en el inciso 5° del artículo ya citado, es posible señalar que reunidos estos elementos se ha configurado el ilícito laboral, no siendo necesario ningún elemento adicional, como móvil o intención determinada o un sujeto específico afectado. En consecuencia, de las consideraciones ya descritas, es posible concluir que la publicación de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo alguna de las condiciones o calidades señaladas en el artículo 2° del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso 5° del mismo artículo, debiendo ser sancionada por la Inspección del Trabajo con las multas administrativas contempladas en el artículo 477 del Código del Trabajo. En Julio 2001, se dictó la Ley N° 19.739, que modifica el Código del Trabajo a fin de evitar la discriminación por edad y estado civil en la postulación de empleos. Cambia el artículo 2º del Código de Trabajo, agregando la expresión "edad, estado civil" al término "sexo".

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Asimismo, en Octubre 1998 se dicta la Ley N° 19.591, que modifica el Código del Trabajo en materia de protección a la maternidad. La protección a la maternidad se encuentra regulada en el Título II, Libro 1, del Código del Trabajo, de la Protección a los Trabajadores Las normas están incluidas en los artículos 194 a 208 y establecen una serie de derechos en favor de la madre y, en algunas situaciones, en beneficio del padre. Recientemente entró en vigencia la ley 19.591, que incorporó un conjunto de nuevos derechos para la mujer trabajadora. Esta ley constituye un nuevo avance en el logro de igualdad de condiciones para que la mujer acceda al mundo del trabajo y sean reconocidos en plenitud su dignidad y derechos. Se destacan las siguientes reformas: 1) Prohibición de discriminar a la mujer por estado de gravidez; 2) fuero maternal para la trabajadora de casa particular; 3) extensión del derecho de sala cuna, reemplazando el concepto de establecimiento por el de empresa. Un aspecto novedoso de la legislación laboral chilena, surgido a partir de la reforma contenida en la Ley N° 19.250, es el establecimiento de algunos permisos y subsidios por maternidad en favor del padre. Por ejemplo, en caso de fallecer la madre, los permisos y subsidios del período postnatal corresponden al padre; y el permiso para cuidar al hijo enfermo de hasta un año de edad, puede ser otorgado al padre. En materias de acoso sexual, la Dirección del Trabajo, órgano dependiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social de Chile, viene desarrollando un trabajo sistemático en materia de acoso sexual desde el primero de Julio de 1997, fecha en que se dicta la Orden de Servicio Nº 8, que establece procedimientos para abordar el tema. En ella, se explicita la voluntad de la Dirección del Trabajo de intervenir y actuar, se legitima la necesidad de denunciar esta conducta y se establecen los procedimientos administrativos a través de los cuáles se fiscalizarán estas situaciones. Actualmente se encuentra en proceso de tramitación parlamentaria un proyecto de ley que regula el acoso sexual en el trabajo. Referencias Chile Ministerio del trabajo y Previsión Social: www.mintrab.gob.cl Chile Dirección del Trabajo: www.dt.gob.cl Chile Lexisnexis: www.lexisnexis.cl OIT: www.oit.org US Department of Labor: www.dol.gov US Department of Justice: www.usdoj.gov US Equal Employment Opportunity Commission: www.eeoc.gov US Merit Systems Protection Board: www.mspb.gov US Office of Personnel Management: www.opm.gov US Office of Special Counsel: www.osc.gov

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