Dignus Inter Pares: Un Análisis Comparado Del Derecho Antidiscriminatorio (Dignus Inter Pares: A Comparative Analysis of Antidiscrimination Law)

ARIEL G. KAUFMAN

Dignus Inter Pares Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio Prólogo de Jesús Rodríguez Zepeda

Buenos Aires / Bogotá / México / Santiago



ÍNDICE GENERAL Abreviaturas.................................................................................................................... IX Prólogo ........................................................................................................................... XI Primera Parte DOCTRINA Introducción....................................................................................................................

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Libertad, igualdad...........................................................................................................

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Identidad. Nosotros. Los otros........................................................................................ Nosotros, los otros......................................................................................................

19 26

¿Qué es la discriminación?............................................................................................. Discriminación genérica. Discriminación propia....................................................... Discriminación privada. Discriminación estatal ....................................................... Discriminación-venganza........................................................................................... Discriminación legal ................................................................................................. Discriminación étnica genocida................................................................................. Discriminación-injuria .............................................................................................. Discriminación sistémica...........................................................................................

29 31 41 50 53 55 56 57

Gravedad del fenómeno discriminatorio.........................................................................

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Igualdad, dignidad, tolerancia, respeto ..........................................................................

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Respeto y discriminación................................................................................................

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La Enmienda XIV de los Estados Unidos....................................................................... 107 Igualdad antidiscriminatoria = Aristóteles + Kant.......................................................... 111 Dignidad y discriminación.............................................................................................. 117 Principios de derecho antidiscriminatorio...................................................................... Principio de Legalidad............................................................................................... Principio de Gravedad Social..................................................................................... Principio de Simbolismo............................................................................................ Principio de Diagnóstico/Remedio............................................................................ Principio de Adaptación frente a Situaciones Concretas............................................ Principio de Especialidad........................................................................................... Principio de Contexto Social...................................................................................... Principio de Protección de las Libertades Individuales.............................................

123 123 132 134 137 141 144 147 154

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ÍNDICE GENERAL

Democracia y discriminación......................................................................................... 161 Dignus inter pares........................................................................................................... 175 El derecho a no ser dejado a solas.................................................................................. 185 Sistemas de lucha contra la discriminación.................................................................... Alemania.................................................................................................................... República Checa........................................................................................................ España........................................................................................................................ México....................................................................................................................... Hungría.......................................................................................................................

189 190 190 191 192 193

La discriminación frente a la Constitución Nacional...................................................... 195 Honor y discriminación................................................................................................... 211 La Ley Antidiscriminatoria 23.592................................................................................. 219 Segunda Parte JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Discriminación racial...................................................................................................... 231 Discriminación religiosa................................................................................................. Dicotomía de Antígona, normas religiosas versus normas legales............................ El secularismo/laicismo como religión de Estado..................................................... Libertad de culto, libertad de discriminar.................................................................. Religión y seguridad ................................................................................................. Discriminación “entre religiones” o “entre religiones y convicciones”..................... Religiones no reconocidas/cultos de buena fe...........................................................

247 248 256 260 262 264 266

Discriminación sexual..................................................................................................... 269 Discriminación por edad................................................................................................. 289 Discriminación por nacionalidad.................................................................................... 299 Discriminación por orientación sexual........................................................................... 309 Discriminación por enfermedad...................................................................................... 317 Discriminación por discapacidad.................................................................................... 323 Discriminación por otras categorías................................................................................ 333 Epílogo ........................................................................................................................... 343 Bibliografía..................................................................................................................... 345

ABREVIATURAS BGE Colección de Decisiones del Tribunal Federal Suizo CA Cámara de Apelaciones (Francia) CADH Convención Americana de Derechos Humanos CAfDH Corte Africana de Derechos Humanos Cass. Soc. Sección Social del Tribunal de Casación (Francia) CCED Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación (México) CEDH Corte Europea de Derechos del Hombre CGB Organismo contra la Discriminación (Holanda) C.H.R.R. Canadian Human Rights Reporter CHRT Comisión de Derechos Humanos (Canadá) CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CJCE Corte de Justicia de las Comunidades Europeas C. Nac. Trab. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo CONAPRED Comisión Nacional para Prevenir la Discriminación (México) ConvEDH Convención Europea de Derechos Humanos EADLR European Anti-Discrimination Law Review Corte Sup. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) EBH Organismo contra la Discriminación (Hungría) EHRR European Human Rights Review EJC Corte Europea de Justicia HALDE Alta Autoridad de lucha contra la discriminación (Francia) ICERD Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial INADI Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Ra- cismo (Argentina) JA Jurisprudencia Argentina KEL Organismo contra la Discriminación Étnica (Dinamarca) LL Revista Jurídica La Ley NHRC National Human Rights Commission (India) NHRCK Comisión de Derechos Humanos (Corea) ONG Organización no Gubernamental STC Supremo Tribunal Constitucional (España) TGI Tribunal de Instancia Superior (Francia) UKSC Corte Suprema del Reino Unido

PRÓLOGO El trabajo de Ariel Kaufman que me honro en prologar constituye un genuino libro-mundo, un fresco complejo y sofisticado acerca del pernicioso y esquivo fenómeno de la discriminación; un libro-universo en el que se aúnan la conceptualización precisa, los razonamientos legales y las categorías filosóficas con los enunciados éticos, el compromiso democrático e incluso las referencias literarias más expresivas y punzantes; una obra que organiza, para someterlo a crítica, un pluriverso casi inasible y caótico donde el valor del pluralismo puede chocar con un mal radical que llega a expresarse en frases hechas y clichés culturales y por ello parecer natural o lógico, o bien sólo banal; que introduce orden intelectual y categorización racional donde aparentemente priman el particularismo y la dispersión, y que elabora un gozoso argumento sobre los derechos, la dignidad, las libertades y la democracia. Se trata de una obra que apunta a la teoría jurídica, pues sus contenidos fundamentales se orientan tanto a determinar los principios hermenéuticos de un derecho antidiscriminatorio aún en construcción, como a registrar de manera detallada las experiencias legales en distintas latitudes en el arduo trabajo de defensa de las personas y los grupos sujetos a discriminación; pero lo cierto es que no es meramente jurídica, pues en ella también se expresa el entendido de que buena parte del debate actual de la discriminación, y acaso la parte más significativa, sigue siendo ética y política. Desde luego, las palabras que titulan la obra, Dignus inter pares, hablan ya del horizonte ético que contextualiza los argumentos desplegados en ella. Se trata de la convicción, obligada a dar razones de sí misma (es decir, a construir una justificación intelectual convincente), de que todo programa antidiscriminatorio sostenible y razonable ha de estar centrado en la constatación de la radical dignidad de la persona humana y, con ello, en el discurso contemporáneo de los derechos fundamentales que dan sentido y valor a la democracia constitucional de nuestra época. Dignus inter pares es un trabajo que sintetiza de manera óptima una etapa completa de desarrollo de las ideas y legislaciones, casi todas ellas novísimas y contemporáneas, sobre el —a pesar de ello— antiguo y asentado universo de la discriminación. También despliega las posibilidades y las potencialidades de este derecho, con la virtud de que su carácter analítico y conceptual mucho ayudará a encaminar adecuadamente tanto la discusión especializada como el diseño de la legislación y las políticas públicas antidiscriminatorias. No deberíamos olvidar que la teoría política y el derecho no hacen o construyen el fenómeno discriminatorio, aunque sí lo visibilizan y ordenan para actuar a su respecto. La desigualdad de trato violadora de derechos fundamentales (en esta resumida frase, y no en otra cosa, consiste la discriminación) es un fenómeno secular y diseminado en todas las sociedades humanas. No existe Estado actual cuyas raíces históricas no estén teñidas por esta forma espe-

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PRÓLOGO

cífica de la desigualdad que da lugar a la existencia de personas y grupos divididos en categorías, escalas y calidades. Tal extensión y largueza del fenómeno discriminatorio, tal implantación secular y mundial, tal cualidad de adherirse a prácticamente cualquier relación humana significativa, lo hacen parecer una práctica natural, lógica o incluso propia de la condición humana. Se trata, empero, de una apariencia materialmente productiva, y no de una mera ilusión o espejismo, que se desvanecería apenas encontráramos el razonamiento adecuado o redactásemos la norma precisa. Las ideas discriminatorias no son ideologías espontáneas o consideraciones de individuos particulares que se agotan en su concreta puesta en práctica en un tiempo y un lugar precisos. Consisten, más bien, en prejuicios y estigmas de dilatada presencia social, que dan lugar a prácticas que poseen un estatuto social y una existencia estructural en el orden colectivo. Las representaciones sociales acerca de los grupos, la calidad de quienes los integran y las relaciones y la autoridad que deberían existir entre ellos dan lugar a prácticas continuas, a instituciones formales e informales, a normas legales, a políticas específicas y, desde luego, a actos o acciones de discriminación particulares y concretos. No es gratuito, por ello, que la ilusión de que frente a la desigualdad de trato nada se puede hacer haya sido duradera, culturalmente resistente y capaz, por lo demás, de crear amplios acuerdos sobre la supuesta imposibilidad de erradicarla. Incluso pensadores de la talla de Hannah Arendt o Gary Becker, defensores de la igualdad en algunos de sus sentidos fundamentales, cedieron en algún momento a la tentación de sostener que la discriminación es consustancial al actuar humano y a la forma de organizarse y definirse de todo grupo y que, por ello, sólo podrían atajarse algunos de sus efectos más nocivos (los de la vida política o los de las relaciones de mercado, por ejemplo), aunque no la práctica misma, pues la condición humana, por definición, no cambia nunca. Sin embargo, lo que ha demostrado la experiencia de las naciones democrático-constitucionales contra la discriminación es que ésta, con todo su asentamiento histórico y su facilidad para confundirse con la naturaleza humana, es una práctica convencional, socialmente construida, susceptible de reducción a través de la política y el derecho y, además, éticamente inaceptable. La revolución antidiscriminatoria consiste, en este contexto, en el emerger de una nueva mirada sobre una práctica antigua, en la creación de un nuevo vocabulario político y jurídico para visibilizar los contornos, perfiles y matices de un material social hasta ahora difuminado y disuelto en otras muchas realidades. La acción política y jurídica contra la discriminación no había sido posible hasta nuestra época porque sólo en el presente contamos con los criterios intelectuales y normativos para dar cauce y forma a los reclamos de justicia de numerosos colectivos que, ahora sabemos, han sufrido discriminación a lo largo de la historia. Porque la discriminación, aun cuando se entreteje con la desigualdad económica o la violencia abierta para dar lugar a prácticas sociales pavorosas, no se reduce ni a desigualdad económica ni a violencia, y su consideración teórica tiene que reflejar estas distinciones. Recién cuando la discriminación fue entendida como una práctica propia se hizo posible articular un discurso igualmente propio contra esta realidad. Es raro descubrir en el mundo social nuevos continentes, pero el gran descubrimiento de nuestras últimas décadas ha sido, precisamente, el de la discriminación y la cauda de males que genera. En esto reposa, a mi entender, el gran mérito del libro de Ariel Kaufman, pues permite comprender que la discriminación puede asumir numerosas formas y dar lugar a actos muy dis-

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tintos, pero no hay en ella la difusión o dispersión que nos obligaría a diluirla como concepto en algún otro término relativo a la justicia. Fuera de la experiencia norteamericana que, bajo la forma del debate público y los trabajos de legislación e impartición de justicia, se desplegó desde los años sesenta del siglo pasado, lo que Kaufman denomina con agudeza la “pandemia antidiscriminatoria” apenas puede contar una década en su andadura. Se trata de una marea de nuevas legislaciones, de acciones que tantean y exploran las posibilidades no sólo contra los actos de tratamiento diferenciado por discriminación sino incluso de conceptualizarlos y hacerlos visibles para que las estructuras estatales democráticas puedan combatirlos. Creo que aunque Ariel Kaufman conoce bien la experiencia norteamericana en cuanto al derecho antidiscriminatorio y la jurisprudencia que la expresa (y buen ejemplo de tal conocimiento es el excelente análisis dedicado a la famosa XVI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América), su mayor aporte es dar cuenta del proceso contemporáneo de generación de una racionalidad antidiscriminatoria, es decir, una nueva manera de razonar en lo político y lo jurídico a propósito de los valores modernos de la libertad y la igualdad. De tal modo, las experiencias legales de numerosos países que ahora mismo están marcados por esta pandemia se revelan en este estudio como momentos de expresión de este nuevo modo ético y político de entender la igualdad: la igualdad de trato entre iguales para quienes se reclama el respeto absoluto a su dignidad. Por ello, con un conocimiento detallado y prolijo de experiencias nacionales y estructuras legales en construcción, Kaufman nos acerca a la fenomenología del proceso antidiscriminatorio, primero para expresar éste como racionalidad y voluntad política democráticas, y luego para orientar normativamente su derrotero y sus conexiones con una idea más amplia de justicia. Como solía hacer Aristóteles, uno de los pensadores más citados en este libro, Kaufman utiliza el acopio de casos particulares y de datos empíricos para dar soporte a las categorías generales que pretende justificar. De allí que Dignus inter pares debiera, en mi opinión, ser leído como un discurso que, a la vez que recoge esa fenomenología que he mencionado antes, construye un argumento general y poderosamente heurístico para un derecho en construcción. Su familiaridad con la casuística antidiscriminatoria, que enriquece y da vitalidad al texto, no se convierte, sin embargo, en un obstáculo epistemológico para la construcción de principios generales que estructuren el contenido. En efecto, el abrumador manejo de casos jurídicos se convierte, en realidad, en el contenido de esta hermenéutica de la discriminación que leemos en la obra de Kaufman. Pero existe en la obra otro rasgo relativo a las dimensiones particulares de la discriminación que amerita ser puesto de relieve. Con mucho tino, el autor señala que “(s)i la pandemia es global, el fenómeno que ataca no es único ni igual ni puede ser resuelto con una única fórmula mágica”. En efecto, la proliferación de prácticas discriminatorias, su engarce con tradiciones sociales y culturales específicas y la plasticidad del fenómeno que la mimetiza con las idiosincrasias nacionales y regionales, nos obligan a concebir la deseabilidad de principios comunes de la antidiscriminación capaces, no obstante, de resolverse en estrategias y acciones múltiples y tan particularizadas como particular es cada acto discriminatorio. En la medida en que la discriminación se presenta como una muy asentada serie de prácticas originadas en la esfera cultural, la materialidad de sus manifestaciones se realiza en vertien-

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tes culturalmente moldeadas y por ello específicas y también idiosincrásicas. En este sentido, si el valor central dañado por la discriminación es el de la dignidad de la persona que la sufre, debe entenderse que los daños a tal dignidad pueden variar de una experiencia nacional a otra. No obstante, siendo históricamente verídico este margen de variaciones culturales y contextuales que admite la realidad discriminatoria, no debería perderse de vista que no toda práctica de diferenciación o de selección ha de ser vista como discriminatoria, aun si no tiene particular prestigio en su horizonte social, mientras se califican como discriminatorias otras prácticas que en su contexto de sentido no son sospechosas de discriminación. Esto tiene que ver con que el umbral de variaciones culturales de la discriminación está limitado por su coextensión con el daño que la desigualdad de trato causa a los derechos fundamentales. En realidad, la conexión íntima del derecho antidiscriminatorio con la realidad democrática está dada por este significado específico de la discriminación. La dignidad humana se sustancia, hoy por hoy, en la estructura constitucional de derechos fundamentales propia de una sociedad democrático-liberal. O, dicho de otro modo, la forma más justificable de entender la dignidad humana es asociándola con los contenidos del constitucionalismo garantista de nuestra época. Constitucionalismo que, es cierto, sólo muy tarde ha abrigado el discurso de la no discriminación (acaso, como sugiere Kaufman, por el valor desmedido que le otorga a la igualdad formal), defecto de puntualidad que no debería llevarnos a olvidar que la agenda antidiscriminatoria sólo adquiere sentido en los Estados constitucionales. Desde este punto de vista, es perfectamente lógico que el modélico derecho antidiscriminatorio de los instrumentos internacionales al respecto, como los de la Organización de las Naciones Unidas o de la Organización de Estados Americanos, usualmente referidos a grupos propios de discriminación, se refiera, una y otra vez, a la discriminación como una práctica nociva cuyos efectos, intencionales o no, consisten siempre en la violación de derechos y libertades fundamentales de la persona. Nada hay de extraño, por ello, en que Ariel Kaufman sostenga que “(e)l problema de la discriminación sólo se hace evidente en los regímenes capitalistas liberales, es decir en aquellos bajo los cuales se puede hablar del fenómeno sin temor y en los cuales el mérito, la limitación del poder y los derechos fundamentales son la norma social suprema”. Y este enunciado muestra una inusual comprensión de fondo por parte de nuestro autor de la paradoja de la discriminación, a saber, la aparente disonancia entre, por un lado, el carácter social o grupal de las prácticas discriminatorias, es decir, la evidencia sociológica de que la pertenencia a determinados grupos, por la estigmatización sufrida, hace que sus miembros sean propensos a sufrir actos y rutinas sociales de discriminación, y, por el otro, el hecho de que el derecho a la no discriminación se postula como uno cuya titularidad es supuesta a toda persona, es decir, al margen de su adscripción nacional, grupal o comunitaria. La paradoja de la discriminación conduce con frecuencia al error normativo de sostener que la antidiscriminación es una suerte de variación del multiculturalismo o de la política de la identidad o la política de la diferencia, doctrinas que asumen con frecuencia que los grupos oprimidos o las minorías tienen, por el solo hecho de su situación de desventaja, derechos colectivos per se. Cuando uno revisa argumentos tan complejos de Kaufman como el del “derecho a no ser dejado a solas”, puede entender este punto de equilibrio entre el reconocimiento de que, por un lado, la discriminación supone grupos de referencia en su manifestación, así como políti-

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cas y acciones grupales para su corrección, y, por otro, la no discriminación es una prerrogativa fundamental que permite el florecimiento y desarrollo de la persona individual. Con esta comprensión meridiana de la naturaleza colectiva del fenómeno discriminatorio y, a la vez, del carácter fundamental del derecho que lo enfrenta y trata de desmontarlo, nuestro autor anuda los conceptos más originales de su obra. En lo personal, encuentro hallazgos conceptuales que me han ayudado a mejorar mi propia comprensión del derecho antidiscriminatorio. Para terminar me referiré sólo a dos hallazgos de primer orden, aunque el lector atento podrá notar que esta selección mía, que quiere ser más bien una invitación para pasar pronto a lo que importa, es decir, el propio texto, se ha quedado bastante corta. Destaca en este libro la manera en que el autor resuelve el problema de la definición de la discriminación. Ante una tendencia muy destacada en varios países (yo la aprecio con claridad en el debate mexicano sobre el derecho a la no discriminación) que sobrecarga y satura el término “discriminación” al asociarlo con prácticamente cualquier acción antijurídica, Kaufman sostiene que “(l)as definiciones legales imprecisas o demagógicas de la discriminación pueden llevarnos a ese resultado: a que todas las injusticias, todo trato presuntamente diferente queden englobados en ella y, por ende, al desdibujar una buena parte de las situaciones jurídicamente condenables, la noción de discriminación se indigeste y muera”. Por ello, el libro ofrece dos grandes coordenadas para solventar el problema de la definición: una, la de la definición genérica, que reza de la siguiente manera: “La discriminación genérica sería (…) el interactuar con un grupo determinado, o con una persona por la circunstancia de pertenecer a ese grupo, de un modo susceptible de degradar o mortificar a esa persona o a los integrantes del grupo, no siendo ese grupo específicamente designado por la legislación antidiscriminatoria como requirente de protección específica”. Esta definición, como se ve, alude de manera directa a una prohibición general de discriminar y, aunque en un sentido formal puede contener las definiciones propias que enseguida comentaremos, sirve en realidad para completar la protección antidiscriminatoria en los casos no tipificados conforme a la realidad sociológica, y reconocida por la ley, de un grupo discriminado. En mi opinión, esta discriminación genérica tiene un par de virtudes adicionales: por una parte, permite evitar la saturación de los textos del derecho antidiscriminatorio por la referencia a cuantas formas reales y concebibles de acciones discriminatorias sea posible registrar y condenar. Con mucha frecuencia, los grupos militantes o los académicos (aunque no sólo ellos) exigen que la ley contemple toda la fenomenología de la discriminación en su horizonte explícito de prohibiciones, lo que lleva a la saturación mencionada, cuyo rasgo negativo más lamentable es la anulación de la eficacia de la norma. La otra virtud reside en que su formulación general e inespecífica conecta a la norma antidiscriminatoria con el universalismo del lenguaje de los derechos fundamentales y muestra que, aun en ausencia de marcadores determinados de la discriminación en los ordenamientos legales, el garantismo constitucionalista es una protección común y no escatimada a nadie. Que ciertas personas no califiquen, por probabilidad y frecuencia estadística, como sujetos potencialmente discriminados, no anula su derecho fundamental a la no discriminación, y la definición genérica ayuda a no olvidarlo. De manera complementaria, “la discriminación propia (…) se orienta a describir las diferenciaciones de trato específicamente tipificadas —es decir, específica-

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mente vedadas— en la legislación antidiscriminatoria”. Gracias a esta particularización, es posible conectar el carácter universalista de la prohibición de discriminar con las experiencias históricas específicas que padecen determinados grupos y, en ellos, los individuos que los integran. Kaufman compara los tipos de discriminación propia según los distintos tratamientos jurídicos que estudió para escribir esta obra. En el admirable estudio comparado de treinta y seis países, Kaufman encuentra coincidencias, muchas diferencias y genuinas originalidades. Pero más allá de la variedad de formas propias legalmente tipificadas, el análisis de la jurisprudencia que en igual número de países realizó el autor exhibe la consolidación de una suerte de núcleo duro de discriminaciones propias. Entre éstas destacan la discriminación racial, la religiosa, la sexual, por edad, por nacionalidad, por orientación sexual, por enfermedad y por discapacidad. Se agregan o suprimen en los casos nacionales una u otra de estas formas, pero el derecho antidiscriminatorio se consolida en derredor de tales protecciones específicas. Kaufman no subestima el peso de la discriminación genérica, pero sostiene que lo original e innovador de este derecho reside en el conjunto de las formas propias sujetas a prohibición e interdicción. Eso hace del derecho discriminatorio una forma extraordinaria de justicia, capaz, por lo demás, de anudar su universalismo normativo con su capacidad de brindar protección grupal. A esta distinción entre discriminación genérica y discriminación propia le sigue, creo que de manera subsidiaria, una lista de formas de discriminación que explica la multidimensionalidad de esta práctica: discriminación privada y estatal, discriminación-venganza, discriminación legal, discriminación étnica-genocida, discriminación-injuria, discriminación sistémica. Otra gran aportación de esta obra reside en el terreno de los “principios del derecho antidiscriminatorio”. Éstos constituyen un compendio de criterios orientativos para guiar la justicia antidiscriminatoria y conectarla con el resto de demandas válidas de justicia de una sociedad democrática. Esta sección conforma un subsistema de ideas-fuerza para el tratamiento jurídico de la antidiscriminación. Los ocho principios aquí propuestos, fundados en la revisión de una abundante jurisprudencia, orientan con sensatez y equilibrio, a la vez que con contundencia y precisión, las tareas antidiscriminatorias de una autoridad democrática. No hay espacio ya en este prólogo para ahondar en los contenidos de tales principios, pero su sola enunciación muestra, en mi opinión, el enfoque completo y exhaustivo de la justicia antidiscriminatoria que anima el trabajo de Kaufman: principio de legalidad (relativo a la discriminación propia y sus vías de justiciabilidad); de gravedad social (que atiende al daño social causado por la discriminación); de simbolismo (que aconseja actuar sobre casos emblemáticos, como símbolo de la vocación de igualdad del derecho antidiscriminatorio); de diagnóstico/remedio (que aconseja la adecuación de las protecciones, los castigos y las reparaciones a la naturaleza y los alcances de las prácticas discriminatorias); de adaptación frente a situaciones concretas (que sugiere no maximizar la exigencia de antidiscriminación cuando las circunstancias específicas hacen razonables o aconsejables distinciones cuya apariencia lógica es discriminatoria); de especialidad (que sugiere dejar paso a sanciones y penas de otro tipo cuando el acto discriminatorio es concurrente con faltas o delitos más graves); de contexto social (que sugiere una pragmatización o adaptación cultural de la normativa antidiscriminatoria, a efecto de darle sentido en atmósferas sociales particulares); y de protección de las libertades individuales (que equilibra el peso del derecho antidiscrimi-

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natorio con el sistema de libertades y derechos propio de un régimen constitucional). Así que si este trabajo es obligado para historiadores y teóricos políticos interesados en la agenda antidiscriminatoria, con sus principios del derecho antidiscriminatorio se torna en una obra inexcusable para juristas, legisladores, jueces y autoridades antidiscriminatorias. Finalmente, en esta obra clave para razonar, discutir y actuar a propósito de la discriminación, encuentro un argumento cuya importancia no podría exagerarse. Kaufman muestra con claridad que lo característico de la discriminación es que es una forma de trato desigual que está directamente vinculada con un esquema de relaciones de poder. Política, en su sentido más estricto. Tiene razón. El fondo más agraviante de las relaciones discriminatorias no consiste en que éstas generan diferenciaciones injustas e injustificadas entre grupos, o que apartan a muchas personas de bienes sociales como los derechos fundamentales o las oportunidades que deberían estar a su alcance y disposición, o bien que afecten la identidad de las personas que las padecen, sino, más bien, que de manera sistemática estas relaciones reproducen y profundizan una relación de autoridad y dominio incompatible con las exigencias de libertad e igualdad democrática, lo cual, bien visto, es el origen de los tres tipos de daños mencionados. La discriminación es una forma de dominio abusiva, deshumanizadora y carente de justificación democrática. Contra ella, el derecho antidiscriminatorio constituye la revolución civil de nuestros días. Dignus inter pares de Ariel Kaufman es una obra llamada a ser nuestro cuaderno de bitácora para navegar por sus nutridas vertientes. Jesús Rodríguez Zepeda 1 Julio de 2010



  Profesor investigador de la Universidad Autónoma Metropolitana (México).



Primera Parte DOCTRINA

INTRODUCCIÓN El 16 de diciembre de 1492, Cristóbal Colón escribe en su diario respecto de las costumbres de los aborígenes arawakas, para información de sus comanditarios, los reyes católicos: No poseen armas y andan del todo desnudos. No tienen conocimiento alguno del arte de la guerra y son hasta tal punto miedosos que mil de ellos no se atreverían a hacer frente a tres de nuestros hombres. Se ve pues, que son aptos para que se los mande y se les haga trabajar, sembrar y hacer todo lo que pudiera juzgar útil… Podrán construir ciudades, y se acostumbrarán a vestirse y comportarse como nosotros mismos 1.

En el siglo XXI, los descendientes de esos arawakas (meros medios para la consecución de los fines de Colón, sus comanditarios y de los que los continuaron), de sus ulteriores conquistadores españoles, de los diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zulúes, ingleses y de tantos otros, luego de viajar incesantemente, se han mezclado y viven juntos en una multitud de países. En el pasado, por diversas razones, mantuvieron opiniones más o menos positivas y/o negativas sobre los otros pueblos con los cuales estuvieron en contacto, pero hoy la historia ha llevado a los nietos de los nietos de los que tanto se odiaron, despreciaron, hicieron la guerra, admiraron, esclavizaron o convivieron en armonía, a formar parte de las mismas naciones. Todos ellos, cualquiera sea su origen étnico o nacional, pretenden vivir en sociedades libres, protegidos de la arbitrariedad de los gobernantes de turno y de la inseguridad respecto de sus familias, cuerpos, bienes y dignidad personal. Luego de múltiples experimentos, algunos trágicos, otros utópicos, muchos fantasiosos, las sociedades occidentales, incluyendo las latinoamericanas, llegaron a la conclusión de que el único modo de vivir esas vidas “libres para todos” era constituir y consolidar sistemas de gobierno democráticos con división de poderes y garantías constitucionales eficaces: democracias constitucionales. El proyecto no carecía de audacia, porque prácticamente todos los sistemas sociopolíticos que lo precedieron se basaron en la estratificación social; es decir, en establecer clases sociales inferiores al servicio de las superiores; o sea, en ordenamientos de la sociedad basados, tanto en la teoría como en su práctica, en la desigualdad de los hombres. Antes de mezclarse para construir juntos este nuevo proyecto de democracia constitucional, los arawakas, españoles, diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zulúes, ingleses y tantos otros vivían en sociedades estratificadas: ¿Mezclarse hace la desarticulación de esas estratificaciones más fácil? ¿Tal vez    Citado por Rouland, Norbert y otros, Derecho de minorías y de pueblos autóctonos, México DF, 1999, p. 82.



DOCTRINA

imprescindible? Desde la Antigüedad hasta el Renacimiento, esos sistemas fueron legitimados bajo el supuesto objetivo de servir un orden social cósmico, y no proteger a los individuos 2. La democracia constitucional es, en comparación, un nuevo orden revolucionario, una alternativa política históricamente reciente y experimental, que pretende, por el contrario y de modo novedoso, la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los miembros de la sociedad. Cuando decimos de todos, queremos decir, la de todos los descendientes de los arawakas, españoles, diaguitas, portugueses, aztecas, alemanes, japoneses, zulúes, ingleses y de tantos otros, con independencia de lo que sus padres, abuelos o generaciones anteriores pensaran o prejuzgaran los unos de los otros. El pasaje a una sociedad democrática multicultural sólida implica que aquellos que fueron vistos por varias generaciones como medios para obtener los fines de otros se conviertan en fines en sí mismos, en sujetos kantianos. Para los que sostienen prejuicios heredados y permanecen escépticos respecto de la sabiduría de esa transformación, aceptarla es traumático, inconveniente, peligroso, el caos social, darle al que no merece, una demagogia más. Es a ellos, no a sus víctimas, a quienes hay que convencer de que, por razones de ética fundamental y de preservación del sistema democrático, no hay escapatoria. Toda víctima de una relación persistente de opresión tiene mayor conciencia de lo que ocurre y de la dinámica compleja de la relación opresiva que su victimario; como su diagnóstico es más lúcido, ella acertará a detectar el momento preciso para dar el golpe fatal que le permitirá recuperar su dignidad. Si con ello debe caer un grupo que se encuentra encaramado en el poder ignorando el problema y un demagogo que sí comprende 3 lo reemplaza, ésa es una cuestión secundaria frente al gran alivio que representa hacer justicia contra quienes los han humillado a través de la discriminación 4. Ésa es la simple historia de nuestras frágiles democracias latinoamericanas. Si queremos que no se repita, debemos comenzar por un programa sólido y firme de antidiscriminación. ***

  Berman, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 16.   “Llamados al gobierno, algunos pueden tentarse de transformar una misión condicional y revocable en una suerte de delegación permanente: creyéndose o autodeclarándose investidos de una gran misión, persuadidos [de] que harán mejor que sus adversarios, ellos pueden buscar la permanencia en el poder abusando de una propaganda unilateral, explotando el carisma de un jefe, los mitos, miedos y angustias, el nacionalismo y el racismo, el egoísmo de clases, las promesas de la demagogia...” (Mendes France, Pierre, “L’homme d’État et le pouvoir”, en La vérité guidait leurs pas, Paris, 1976, ps. 35/36).    La discriminación es, en primer lugar, una injusticia contra una persona, luego contra un grupo de personas, finalmente contra toda la sociedad. El sentimiento que genera ha sido bien descripto por Cahn: “…la reacción de horror, shock, resentimiento, rabia, todas esas afecciones de las vísceras y secreciones anormales de adrenalina que preparan al animal humano a resistir un ataque. La naturaleza ha equipado [a] cada hombre para considerar a la injusticia como otra agresión contra él. A través de una misteriosa y mágica empatía o intercambio imaginativo, cada uno se proyecta en los zapatos del otro, no por mera piedad o compasión, sino en autodefensa. La injusticia se transmuta en asalto” (Cahn, N., The Sense of Injustice, 1949, citado por Schoeck, Helmut, Envy. A Theory of Social Behaviour [1966], Indianápolis, edición de 1987, p. 280).  

INTRODUCCIÓN



Una democracia constitucional es una “sociedad decente”: “una sociedad decente es aquella cuyas instituciones no humillan a la gente” 5. Con sólo saber que una sociedad no humilla a sus ciudadanos y cuyo objetivo fundamental es evitar esa humillación, podemos predecir con muy buenas posibilidades de acierto que se trata de una democracia, que hay una constitución vigente que funciona, jueces que aplican la ley de modo independiente y que, por consiguiente, la gente vive en condiciones de seguridad, libertad y dignidad. El centro de este sistema político es, aunque parezca obvio decirlo, la gente. En Animal Farm, los cerdos imaginados por Orwell manifiestan con algarabía que todos los animales son iguales, pero que algunos animales son más iguales que los otros. La democracia constitucional está fundada en el rechazo epidérmico de esa noción, en las antípodas de su propia concepción del hombre como sujeto cuyo predicado esencial es su igual dignidad. La democracia, como dice Häberle, “es la consecuencia organizativa de la dignidad humana” 6. Consecuentemente, en contrapartida, que todos son respetados conforme a su dignidad humana es el síntoma que induce a pensar que nos encontramos frente a una democracia que funciona correctamente. La problemática, sin embargo, no se agota allí. Hasta las décadas inmediatamente ulteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial, la prioridad de los teóricos del derecho constitucional era evitar toda posibilidad de retorno a los sistemas autoritarios, consolidando las democracias y el funcionamiento de las instituciones libres. Esa discusión plácida entre teóricos continuó hasta que en una sociedad presuntamente libre, próspera y con un funcionamiento institucional ejemplar, los Estados Unidos, un grupo que había sido históricamente marginalizado y segregado en función de su origen, se hizo oír lo suficiente como para que la mayoría advierta que bajo esa fantasía de la sociedad perfecta y próspera donde todos eran libres, algunos, por su color de piel, eran menos libres que los otros sólo porque aquellos que tenían la piel de color claro, que era el adecuado, no les permitían gozar a quienes tenían la piel más oscura de todas las libertades y beneficios de esa sociedad presuntamente ideal 7. La creencia de que el sistema democrático, una Constitución vigente y la división de poderes aseguraban la libertad y la igualdad de todos fue resquebrajada por una realidad social que, vista con atención, resultaba no sólo inaceptable sino también incompatible con los postulados teóricos fundamentales de esa sociedad. La presunta relación de causalidad infalible entre la democracia constitucional en funcionamiento y la libertad e igualdad para todos fue resquebrajada, y el sistema tuvo que ser, digamos, recalibrado. Esa recalibración del sistema democrático constitucional fue la creación de sistemas de combate legal contra la discriminación, comenzando por los Estados   Margalit, Avishai, The Decent Society, Cambridge, 1996, p. 1.   Valadés, Diego, “Estudio introductorio”, en Häberle, Peter, El Estado constitucional, México DF, 2003, p. 193.    “Negro citizens, North and South, who saw in the Thirteenth Amendment a promise of freedom —freedom to ‘go and come at pleasure’ and to ‘buy and sell when they please’— would be left with ‘a mere paper guarantee’ if Congress were powerless to assure that a dollar in the hands of a Negro will purchase the same thing as a dollar in the hands of a white man. At the very least, the freedom that Congress is empowered to secure under the Thirteenth Amendment includes the freedom to buy whatever a white man can buy, the right to live wherever a white man can live. If Congress cannot say that being a free man means at least this much, then the Thirteenth Amendment made a promise the Nation cannot keep” (Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 US 409).  



DOCTRINA

Unidos en 1964 y los demás países anglosajones en la década siguiente 8. Sin embargo, las demás democracias constitucionales no anglosajonas tardaron en adoptar legislaciones antidiscriminatorias hasta los albores del siglo XXI. Para un espectador del fenómeno global, lo que llama la atención en primer lugar es la demora injustificadamente larga de las democracias constitucionales en reconocer la necesidad de reglas antidiscriminatorias (por lo cual debemos afirmar que la igual dignidad sustantiva ha sido un bien jurídico tardíamente tutelado), para luego constatar que, una vez que la pandemia legislativa se ha desatado, ella alcanza los lugares más recónditos, como si fuera un deporte nuevo, o más bien una moda ideológica de atractivo universal autoevidente. Para quienes creemos en la necesidad de universalizar esos principios de protección de la dignidad de todos, el regocijo es evidente, pero si observamos con lupa el fenómeno en cada uno de los lugares donde la pandemia se desata, veremos tanto discusiones interesantísimas como aplicaciones extrañas y caóticas de reglas que son injertadas artificialmente en sociedades que no las demandaron. Algunos teóricos y políticos, interesados en desafiar el statu quo, encuentran en su aceptación global un modo alternativo de sustento de su lucha por lo que ellos consideran una sociedad mejor, y extienden su significado y alcance a temas bien alejados de sus objetivos originales 9. La pandemia antidiscriminatoria es tan reciente como refrescante, pero también inquietante: algunos países la adoptan demasiado rápido, sin advertir sus consecuencias últimas y, por ende, sin detenerse a reflexionar con cuidado en sus objetivos, o sus modos de aplicación dentro de su propia cultura y sociedad, ni en los textos legislativos requeridos para su implementación eficaz y legítima. El análisis social, político y filosófico bajo el prisma de la discriminación y de la no discriminación muestra facetas únicas de cada sociedad. Establecer límites infranqueables a la discriminación implica aceptar un modelo de sociedad y de igual dignidad de cada uno de sus integrantes con consecuencias directas e indirectas de gran relevancia. El escudriñar esos límites a nivel internacional nos permite comprender las diferentes realidades de cada una de esas sociedades y de cada uno de los proyectos sociales hacia los cuales ellas pretenden evolucionar y, en consecuencia, compararlos con nuestras propias realidades sociales y nuestros propios ideales, eventualmente autocuestionarnos duramente y con honestidad, incluso enderezar nuestro propio proyecto antidiscriminatorio. A grandes rasgos, teniendo o no en consideración la historia, las instituciones, las tradiciones culturales y las jerarquías formales e informales de una sociedad determinada, una legislación antidiscriminación busca proteger a los individuos de la humillación que implica ser tratados como inferiores por el solo hecho de pertenecer a ciertos grupos estructuralmente estigmatizados, y modificar estructuras sociales y culturas que perennizan esa humillación. Si la discriminación es un fenómeno estructural negativo de un sistema social, la antidiscriminación tiene como objetivo   Reino Unido: Equal Pay Act, 1970; Sex Discrimination Act, 1975; Race Relations Act, 1976.   “…un gran burgués militará por un nuevo cálculo del impuesto a las ganancias, menos discriminatorio contra los ricos; un estado del Tercer Mundo por el derecho de contaminar tanto como los países industrializados o el de poseer el arma nuclear; un activista por los derechos de los animales por la igualdad de trato entre un gato y un recién nacido. El nacimiento del mercado de la desigualdad, solidario de la sociedad de consumo, favorece una actitud que podríamos calificar como un falso deseo igualitario (faux désir égalitaire)” (Philosophie Magazine, nro. 23, “Le Scandale de l’Inegalité”, p. 36).  

INTRODUCCIÓN



la cura de ese sistema social a través de deslegitimizar ese fenómeno, para reemplazarlo por nuevas normas sociales que obliguen a todos a respetar la dignidad de los demás. Para ello, la antidiscriminación se focaliza en los grupos que han sido, son y plausiblemente serán discriminados de manera sistemática, es decir, estigmatizados, brindándoles protección especial. Luego, en cada sociedad, qué es lo que significa ser humillado, qué clase de estructuras y culturas viven en su seno y cómo modificarlas o interrumpir su perennidad, cómo reemplazarlas por otras normas sociales y qué significará exactamente “respetar a los otros” en un contexto cultural e histórico dado. De eso nos ocuparemos en las páginas siguientes. Si la pandemia es global, el fenómeno que ataca no es único ni igual ni puede ser resuelto con una única fórmula mágica. Bienvenidos, estimados lectores, a las buenas y a las malas noticias de la antidiscriminación convertida en norma planetaria. En las páginas siguientes exploraremos juntos el fenómeno, trataremos de darle sentido y coherencia, veremos cómo establecer ciertos criterios que puedan ser adaptados al contexto de cada país. Esperamos compartir con ustedes, también, la fascinación cultural de comprobar tanto las discriminaciones inéditas de los distintos países analizados como las propuestas en curso de ser implementadas, muchas veces sumamente creativas. Como lo sostienen Cheadle Davis y Haysom, “en el desarrollo actual de la teoría constitucional liberal, el derecho de propiedad ha abandonado su estatus de protección principal contra el abuso del poder estatal en favor del derecho a la igualdad y el derecho a la dignidad” 10. Como lo mostrarán estas páginas, la jurisprudencia más profunda, los casos más audaces y a la vez mejor fundados en materia de antidiscriminación no son los del país que comenzó el movimiento antidiscriminatorio, los Estados Unidos, sino que la vanguardia la llevan hoy Sudáfrica, Colombia, Canadá, Irlanda y la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo. Eso no es casualidad: llegaron un poco más tarde, sin las ataduras de los primeros precedentes en la materia, por ello alcanzaron libremente y con lucidez a entender la verdadera entidad del problema y los modos de explicar a cada sociedad porqué la discriminación debe ser combatida. Nosotros estamos plenamente de acuerdo con los autores sudafricanos citados: la antidiscriminación, bien utilizada, es el medio más eficaz para proteger la democracia constitucional y los derechos de todos. Tratemos de ver en estas páginas cómo lograr ese objetivo no menos ambicioso que importante.

10   Cheadle, Halton - Davis, Dennis - Haysom, Nicholas, South African Constitutional Law - The Bill of Right, 2a ed., 2005, 20-3. Como lo dijera la Corte Suprema de la Argentina, “la dignidad es el centro sobre el que gira toda la organización de los derechos constitucionales del orden constitucional” (caso Aquino, citado por Picón, Liliana N., “La equidad de género en el ámbito laboral”, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-345).

LIBERTAD, IGUALDAD En el siglo XIX, las sociedades se volcaron a construir Estados nacionales basados en el principio de igualdad. Como lo decía Tocqueville: El hecho particular, dominante que singulariza los siglos democráticos, es la igualdad de condiciones: la pasión principal que agita a los hombres en estos tiempos, es el amor por esa igualdad. No demanden qué atractivo singular encuentran los hombres de la edad democrática a vivir como iguales… la igualdad forma el carácter distintivo de la época en la cual viven… 11.

El siglo siguiente sería mucho más complicado, y la búsqueda desenfrenada de igualdad estalló de todos los modos posibles, produciendo el efecto de la pérdida de libertad y de la vida para millones. Así fue el siglo XX, manchado de sangre y fuego en la contienda entre la libertad y la igualdad, para ver así la llegada al poder de regímenes totalitarios cuya misma razón de ser era la discriminación racial y religiosa llevada hasta el paroxismo. La antidiscriminación de hoy es una de las consecuencias de la derrota militar de esos regímenes. Pero las heridas sociales e históricas eran demasiado profundas como para ser sanadas en un par de años; fueron necesarias varias décadas para que las grandes heridas cierren y poder abocarse como corresponde a las “pequeñas heridas”, las discriminaciones cotidianas que humillan pero que no matan, las que utilizan palabras agresivas pero no campos de exterminio. Si queremos entender la antidiscriminación en el siglo XXI, tenemos que comprender tanto los ideales originales e inocentes del siglo XIX respecto de la igualdad de todos como las realidades espantosas, insoportables de las discriminaciones genocidas del siglo XX. *** Desde la caída de la legitimidad divina de los gobernantes, distintos regímenes, constituciones, sistemas políticos, revoluciones, e incluso guerras, han luchado en nombre de la libertad, de la igualdad, o de ambos, o de formas híbridas de convivencia entre los dos principios. Antes de la entronización de la libertad y de la igualdad, la gente aceptaba los principios religiosos y los sistemas políticos basados en ellos funcionaban por ende con legitimidad; cuando la libertad y la igualdad reemplazaron esos principios hubo motivo de celebración, pero de momento que esos nuevos postulados tuvieron que procurar convivir de modo coherente, los consensos sociales estallaron en mil pedazos.

  Tocqueville, Alexis de, De la Démocratie en Amérique, t. II, Paris, 1981, p. 120.

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Es posible construir una sociedad en la cual coexistan la libertad y la igualdad, pero ninguna de ellas puede existir de modo ilimitado, porque esos dos principios chocan y se vuelven contradictorios en un ámbito esencial, que es el de la interacción humana 12. Es decir: ¿Somos libres de tratar a nuestros semejantes como queramos o estamos obligados a tratarlos en condiciones de igualdad? Dicho de otro modo: ¿Somos todos libres, o en realidad somos todos iguales? Y si somos tanto libres como iguales, pero en la realidad algunos son más libres que otros, entonces ¿cómo restauramos la igualdad entre todos? ¿Estamos obligados de respetar a los otros como si todos tuviésemos igual dignidad o en realidad todos somos igualmente libres de hacer lo que se nos venga en gana mientras no violemos la ley, incluyendo la opción de no respetar a aquellos que en nuestra propia visión no lo merezcan? Bajo la utopía comunista, la igualdad se convierte en la norma fundamental y la libertad individual desaparece. Paradójicamente, esa utopía presuntamente igualitaria, cuando llega al poder, se convierte en un régimen que continúa las discriminaciones precedentes: entre los miembros del Politburó de la difunta URSS hubo sólo tres musulmanes 13 y casi ninguna mujer, y el régimen persiguió salvajemente a religiosos, judíos y disidentes; en la Cuba de hoy, existe una correlación espeluznante entre posición social y color de piel (exceptuando algunos delincuentes de color, es decir aquellos con gran capacidad intelectual y empresarial despreciados por el sistema que, por ello, como lo harían delincuentes de piel blanca, consideran legítimo enriquecerse por vías alternativas). El problema de la discriminación sólo se hace evidente en los regímenes capitalistas liberales, es decir, en aquellos bajo los cuales se puede hablar del fenómeno sin temor y en los cuales el mérito, la limitación del poder y los derechos fundamentales son la norma social suprema 14. Bajo la utopía de la revolución industrial de los siglos XVIII y XIX, la libertad es la regla básica que garantiza el desarrollo económico infinito y, por ende, la diferencia de ingresos es el motor para que quienes son menos iguales que los otros trabajen duro y reduzcan por sí mismos esa desigualdad. Bajo la utopía de la revolución industrial, la igualdad forzada por la sociedad es vista entonces como la peor enemiga tanto de la libertad como del desarrollo económico; bajo la utopía comunista, la libertad forzada es la peor enemiga tanto de la igualdad de todos como de condiciones mínimamente decentes de vida para cada familia. Algunos lectores se sentirán eventualmente defraudados, pero la lucha por la eliminación por la discriminación no es una más de las batallas en terreno horizontal entre la libertad que propugnan los unos y la igualdad anhelada por los otros: es un 12   En el siglo XIX, algunos consideraban que la igualdad y la libertad eran directamente incompatibles: “Si la experiencia humana prueba algo, eso que ella prueba es que si las restricciones son minimizadas y la mayor libertad posible es otorgada a todos los seres humanos, el resultado no será la igualdad sino la desigualdad…” (Stephen, James F., Liberty, Equality, Fraternity, escrito en 1873, publicado en Indianápolis en 1993, p. xviii). 13   Saudi Aramco World, Jan.-Feb. 1990, p. 41. Tener en cuenta que los musulmanes representaban aproximadamente el 20% de la población de la ex URSS. 14   Richard Epstein brinda otro ejemplo: los camioneros estadounidenses eran casi todos de raza blanca, y esa situación no cambió a raíz de la Civil Rights Act de 1964: fue a partir de la desregulación del transporte por carretera en 1979 que los choferes de raza negra pudieron ingresar a la profesión (Simple Rules for a Complex World, Cambridge, 1995, ps. 176/177). Ver jurisprudencia estadounidense comentada en nota 740.

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problema diferente, que trata la cuestión de la igualdad y de la libertad desde otros ángulos y dimensiones. En primer lugar, es un equilibrio inestable entre la libertad de unos y la libertad de los otros; es decir, entre el permitir a algunos espacios de libertad como para restringir la libertad de los otros o la restricción de esos espacios; por ende, de ciertas libertades. Por ejemplo, algunos son libres de ocupar posiciones sociales conforme a sus méritos, mientras otros no lo son, a causa de los prejuicios y estereotipos de quienes se encuentran en ejercicio del poder real 15. Es una dicotomía primordialmente en términos de libertad-libertad y no de libertad-igualdad. En segundo lugar, es asimismo una dicotomía igualdad-igualdad; es decir, quienes discriminan no creen exactamente que esta persona o aquélla no sean iguales a la otra. Conscientes o no de las consecuencias últimas de sus prejuicios, algunas personas consideran que un individuo es igual a otro individuo de este grupo de pertenencia y que otro individuo es igual a otro individuo de aquel otro grupo de pertenencia; en ese ejercicio, hay una cierta —aunque perversa— aplicación del principio de igualdad, muchas veces estricta, en ocasiones fanática. La discriminación se alimenta del principio de igualdad formal o, mejor dicho, de una versión desfigurada de él: en su lógica torcida, cada persona es más o menos igual dentro de su grupo de pertenencia, no son los individuos, sino los grupos los que son desiguales entre sí, y establecer categorías entre grupos que tomen en cuenta sus características particulares no es necesariamente desigualdad, sino dar a cada grupo lo que le corresponde, y a cada individuo dentro de ese grupo, en condiciones de plena igualdad y en consecuencia, (sólo) lo que es propiamente suyo. En tercer lugar, no se trata de una batalla atemporal y aséptica en la cual algunos deciden restringir la libertad de los otros y establecer categorías de más iguales y menos iguales o de más dignos y menos dignos, sino de un proceso histórico que institucionaliza la discriminación 16, es decir que requiere sucesivas generaciones de individuos que pertenecen a ciertos grupos que concluyen, o simplemente eso sucede —y esa diferenciación peyorativa después de todo no deja de convenirles—, que los individuos de ciertos otros grupos determinados son de categoría inferior o diferente, que esos grupos no son iguales al grupo al cual ellos pertenecen, que tienen menos privilegios, y que, por ende, es legítimo que a los integrantes de estos últimos grupos

15   “…la discriminación no es sólo un problema de igualdad, sino también de libertad, cuya protección exige que cada persona se considere individualmente y no como miembro involuntario de un grupo creado por el discriminador” (Pérez del Río, Teresa, citada por Figueroa Bello, Aída, “No discriminación por razón de sexo e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la UE”, en Figueruelo Burrieza, Ángela - Ibáñez Martínez, María L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 162). 16   Como sostuvo el Tribunal Constitucional de España, “la prohibición de discriminación… representa una explícita interdicción frente al mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la población tanto por acción de los poderes públicos como en la práctica social en posiciones no sólo desventajosas sino abiertamente contrarias a la libertad de las personas” (STC 17/2003 del 30/1/2003).

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de entidad inferior, ergo de menor dignidad, se les den menos posibilidades 17, se les limiten sus espacios de libertad 18 y, de un modo u otro, se los oprima 19. Sin democracia, la igualdad puede subsistir (al menos la igualdad entre todos aquellos que no pertenecen al grupo que ejerce el poder), pero la libertad se convierte en una quimera 20: si no hay modo de deshacerse de los gobernantes que cometen excesos, tarde o temprano esos excesos tendrán lugar para compensar los desgastes propios del ejercicio del poder. Sin democracia la antidiscriminación es una actividad casi subversiva, dado que las autocracias requieren del apoyo de una clase privilegiada que intercambia soporte político por participación en el poder y en los resultados económicos consecuentes: sostener que nadie puede ser tratado de modo diferente por su raza, religión, sexo u opiniones políticas deslegitima esa clase privilegiada asociada con los autócratas 21. Asimismo, la antidiscriminación invita a cuestionar la autoridad, a desestabilizarla a través de la crítica: una vez que todos tienen igual derecho a participar en el debate social, cada uno puede opinar libremente sin temor de los ocupantes del poder; formando parte de un grupo con una larga lista de reclamos pendientes y libres de expresarse, los ex discriminados harán saber a los poderosos las acciones reparadoras que esperan de ellos; eso no es lo que una autocracia aguarda de sus pacíficos súbditos 22. En nombre de la libertad y de la igualdad de los individuos, se

17   Ver Häberle, Peter, El Estado constitucional, México DF, 2003, p. 52: “Libertad significa esencialmente posibilidades”. 18   Por ejemplo, lo que sucede en una sociedad ultradesarrollada como Japón, en la cual existen todavía los Burakumin, descendientes de personas que en el pasado realizaban actividades “impuras”, por lo cual pertenecer a ese grupo es todavía hoy marca de estigma: cualquier familia japonesa tratará de impedir un matrimonio de uno de sus miembros con un Burakumin (Tomuschat, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 93). 19   Kymlicka y Bashir se preguntan qué es lo que hace que un grupo deba considerarse como históricamente oprimido: “Es la vulnerabilidad sistemática a una o varias formas de opresión durante períodos largos de tiempo, durante varias generaciones… lo que es distintivo acerca de la opresión histórica no es simplemente su duración, sino que impregna un estigma que persiste incluso luego [de] que ciertas clases de reparación material o de compensación son realizadas. Por ello la erradicación del estigma que está atado a la identidad del grupo es tan importante” (Kymlicka, Will - Bashir, Bashir, The Politics of Reconciliation in Multicultural Societies, Oxford, 2008, p. 52). 20   “La libertad requiere del autogobierno, y el autogobierno hará mucho más probable que los ciudadanos tengan vidas buenas” (Sunstein, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 6). 21   Como lo sostiene Drucilla Cornell, “el concepto de dignidad humana va más allá del mero repudio de las concepciones aristocráticas desigualitarias respecto al valor de los seres humanos. Es un desafío directo a cualquier concepción del valor humano basado en cualquier otro criterio que su propia humanidad —no sólo concepciones basadas en el nacimiento, riqueza, poder o estatus social, sino asimismo los criterios de inteligencia, talento, logros o incluso carácter moral—” (Cornell, Drucilla, “Bridging the Span toward Justice”, en Acta Jurídica 2008, Cape Town, 2008). 22   Ése era el objetivo de Locke: “…obtener que los sujetos de la autoridad cuestionen la autoridad, que no acepten las opiniones de la autoridad, que examinen las opiniones y que piensen por sí mismos. Sin esa libertad intelectual… la tolerancia significaría que un grupo acepta la opinión de su propia autoridad y que permite a otro grupo aceptar la opinión de la autoridad que le corresponde. Todos esos individuos permanecerían ‘esclavizados en lo que debería ser la parte más libre del hombre, su Entendimiento’” (Tarcov, Nathan, “John Locke and the Foundations of Toleration”, en Levine, Alan [ed.], Early Modern Skepticism and the Origins of Toleration, Lanham, MA, 1999).

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puede objetar cualquier sociedad que sea 23: la antidiscriminación provee tanto los elementos de crítica más ácida a una sociedad democrática que pretenda basarse en esos principios como el sentimiento concreto, cuando es efectivamente implementada, de estar recorriendo el buen camino. Democracia, libertad y antidiscriminación forman un trío inseparable que se retroalimentan ad infinitum entre sí; si falta uno de los componentes, los otros dos sufrirán inexorablemente 24.  La discriminación no sucede, por ejemplo, cuando un partido político Y toma el poder y, si tiene derecho a hacerlo, despide a los funcionarios de alto nivel que pertenecen al partido político Z vencido 25. Si bien el funcionario desdichado de Z podría aducir que le indicaron la dirección de la puerta por sus ideas políticas, eso no es cierto: lo echaron porque su partido político perdió el poder y los ganadores pretenden que los dirigentes de la administración entrante estén de acuerdo con el programa de gobierno para el cual han sido votados. Si el partido político Z recupera el poder, casi seguramente procederá del mismo modo frente al funcionario perteneciente a Y que ocupe ese cargo. En este ejemplo, lo que hay que destacar es que tanto el partido Y como el Z, en un sistema democrático, tienen iguales chances de llegar al poder, y sus miembros de ocupar altos cargos en la administración: sólo tienen que convencer a una mayoría de ciudadanos, en cada oportunidad, acerca de la pertinencia de su programa de gobierno para tratar los problemas del momento y de la honestidad y capacidad de sus candidatos. La verdadera discriminación es diferente: es cuando tanto el viejo funcionario de Y como el nuevo funcionario de Z son de raza blanca, hombres casados y cristianos practicantes, es decir que pertenecen al mismo grupo XYZ, y que consideran que una persona que pertenece al grupo alfa (fuera del alfabeto latino) —un arawaka, una mujer, un negro, un judío o un musulmán, un homosexual— no es merecedora de suficiente confianza, o no es suficientemente capaz, o es inferior en algún sentido, o consideran que el bien común es el bien de la sociedad tal como es visto por su propio grupo insular XYZ y, por ende, cuando están en la cabeza del organismo   Gauchet, Marcel, La démocratie contre elle-même, Paris, 2002, p. 358.   “(La) ciudadanía compatible con un sistema democrático efectivo debe estar exenta de discriminaciones que la mutilen o socaven. En la construcción de ella se juega en gran medida la calidad de vida de las personas y la legitimidad misma de las instituciones y de las reglas de la democracia… una sociedad no puede considerarse plenamente democrática si no es capaz de ofrecer una protección efectiva de los derechos inalienables de la persona, toda vez que ellos constituyen los pilares insustituibles de cualquier democracia que se considere legítima” (Rincón Gallardo, G., Informe General de la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, México DF, 2001, ps. 21/22). 25   Se trata sólo de un mero ejemplo. En la jurisprudencia americana, por ejemplo, está claro que no se puede despedir a alguien de la administración sólo por pertenecer a otro partido político: los casos de la Corte Suprema Elrod v. Burns, 427 US 347 (1976), y Branti v. Finkel, 445 US 507 (1980), decidieron que la Primera Enmienda prohíbe a los oficiales del gobierno el despedir o el amenazar con despedir a un empleado público únicamente por no apoyar el partido político en el poder (salvo que la afiliación política sea un requisito para la posición en cuestión). Sin embargo, cotejar con la jurisprudencia de la Corte en Corea del Sur, por la cual se determinó que no es discriminatorio prohibir a los maestros de escuelas primarias y secundarias la afiliación a partidos políticos, dado que la limitación se justifica en el interés de la estricta neutralidad de la educación y para evitar cualquier influencia partidaria en los estudiantes (16-1 KCCR 422, 2001Hun-Ma 710, 25/3/2004). Finalmente, en Eslovenia, se dictaminó que había existido discriminación en un caso en el cual se había negado a alguien una posición de juez a causa de sus ideas políticas (Decisión del Tribunal Administrativo nro. U 1324/2007-24 del 26/11/2007, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 118). 23 24

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administrativo hacen más o menos sutilmente lo necesario para que las personas del grupo alfa, que en secreto no toleran 26, no sean contratadas, no sean promovidas, no se les den las misiones que les den oportunidades de carrera, no tengan aumentos de sueldos o sean directamente despedidos, de modo tal de dificultar su acceso al poder real. Luego de una larga alternancia en el poder entre el partido Z y el partido Y, será natural que las personas de alfa hayan sido irremediablemente relegadas. Es decir, el origen sociológico de la verdadera discriminación es el prejuicio 27, es el a priori considerar que una persona, por su mera pertenencia a un grupo social alfa o beta u omega, no es confiable, no es capaz, no es leal sino a su propio grupo o, peor aún, es de naturaleza inferior y, por ende, que no debe disfrutar del mismo espacio de libertad y de poder que aquellos que son confiables, leales y capaces, o sea los que pertenecen a los grupos X, Y o Z. Ese prejuicio pasa de generación en generación de estos últimos grupos y convierte a las sucesivas generaciones de alfa, beta y omega, a los ojos del grupo dominante que ocupa el poder, en desconfiables, incapaces, desleales o inferiores permanentes. El fenómeno es de una gravedad excepcional. En una democracia constitucional donde todas las personas gozan, en los papeles, de los mismos derechos y libertades, alfa, beta y omega son tratados en teoría como libres e iguales, pero son en realidad menos iguales y menos libres que los otros, simplemente porque los individuos pertenecientes a X, Y y Z utilizan la libertad que les otorga la Constitución para interactuar con los integrantes de esos grupos discriminados con desconfianza, ignorancia o desprecio, de modo tal que, en esa realidad controlada por X, Y y Z, alfa, beta y omega sean menos libres, más pobres 28 y tengan menos oportunidades que quienes tuvieron la suerte de nacer dentro de una de las familias pertenecientes a los grupos X, Y y Z que en la práctica ejercen el poder. Lo que entienden bien alfa, beta y omega al fin de cuentas, sin por ello delirar con persecuciones imaginarias, es que para los integrantes de X, Y y Z ellos tienen, de un modo u otro, menos dignidad 29. Una persona que nació dentro de alfa, beta u omega estudia y obtiene un título de docente, es decir, el Estado le permite el acceso al sistema educativo y la obtención de un diploma habilitante, hasta allí la igualdad funciona. ¿Pero para qué le 26   “…la intolerancia social representa una forma de rechazo con ‘guante blanco’ que se produce y reproduce en la vida cotidiana y en el conjunto de percepciones simbólicas que la acompañan” (Cisneros, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminación al genocidio, México DF, 2004, p. 76). 27   “El prejuicio es una actitud de aversión y de hostilidad hacia los miembros de un grupo basada simplemente en su pertenencia a él, y en la presunción de que cada miembro posee las características objetables atribuidas al grupo” (Wander Zanden, J. W., Manual de psicología social, Barcelona, 1990, p. 506). 28   Como lo explica Richard Posner, cuando un grupo mayoritario discrimina contra un grupo minoritario, el primero sufre ciertas consecuencias limitadas de no tratar con los segundos, pero para estos últimos los efectos económicos de la discriminación son mucho más importantes (Economic Analysis of Law, Boston, 1986, p. 615; The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, 1983, p. 351). Ver asimismo Becker, Gary, The Economic Approach to Human Behavior, Chicago, 1978, p. 17. 29   Ver Rodríguez Zepeda, Jesús, “Discriminación y liberalismo”, Configuraciones, nro. 7, eneromarzo 2002, p. 29: “La noción de autorrespeto o sentido de la valía propia implica el derecho de toda persona a que la sociedad le garantice las condiciones mínimas que le permitan percibirse a sí mismo como una persona digna. Así, la única posibilidad de introducir la dignidad en las relaciones intersubjetivas depende de que constituyamos a las personas como sujetos dignos. El autorrespeto, en ese sentido, requiere un mínimo de condiciones sociales que lo haga posible”.

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sirve si nadie la va a emplear como profesora? ¿Dónde está su libertad de enseñar si, en la práctica, esa opción no existe? Las sociedades, como las personas, repiten actos que finalmente devienen rutinas; esas rutinas son hechos sociales concretos que, una vez instalados en la perdurabilidad 30, se convierten en realidades puras y simples, aceptadas como parte integrante de la cotidianeidad por los miembros de una sociedad 31. Una y otra vez que una profesora y otra profesora con determinadas características “omega” no consigan trabajo, resultará finalmente en una norma cotidiana que implicará que las profesoras de características “omega” no tendrán trabajo; eso lo sabrán tanto las profesoras “omega” como quienes deberían darles empleo. La acción antidiscriminatoria rompe o al menos pretende romper esa cotidianeidad normalizada 32 para así convertirla en una cotidianeidad problemática, en una costumbre maldita a despedazar 33; deslegitima una realidad social arraigada para calificarla como enfermedad social; invalida la fantasía 34 de la trascendencia histórica del propio grupo y el mito infame de la superioridad biológica de la raza pura 35, despertando a los discriminadores a la fría y lamentable realidad de la igualdad esencial de todos los seres humanos 36; obliga a ser racionales 37; por ende, a abandonar 30   “Las ideas pueden motivar a la gente a comportarse de un cierto modo que, luego, perpetúa esas ideas de generación en generación” (Durham, William, Coevolution. Genes, Culture and Human Diversity, Stanford, 1991, p. 461). 31   Ver Berger, Peter - Luckmann, Thomas, La construcción social de la realidad, Buenos Aires, 1984, ps. 41 y ss. 32   “Hay discriminación estructural en contra de una colectividad étnica cuando las posiciones consideradas inferiores se mantienen durante generaciones, al grado de considerarse ‘normal’” (Cisneros, Isidro H., Formas modernas de intolerancia…, cit., p. 82). 33   “…una gran parte de la satisfacción del racismo es el sentimiento que la propia identidad como blanco es confirmada y convertida en valiosa por la clase de personas degradadas para quienes el blanco es superior. Fue la distancia social entre el blanco y el negro, la estigmatización del negro como una no-persona, lo que hizo que parezca normal y natural que los negros sean esclavizados” (Koppelman, Andrew, Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 62). “El estigma es un atributo profundamente desacreditador que estigmatiza a uno y puede confirmar la ‘normalidad’ del otro” (Cisneros, Isidro H., Formas modernas de intolerancia…, cit., p. 78). 34   C. D. Knight (1991) arguye que ciertos mitos y leyendas forman parte de un complejo designado para reforzar y unir a una comunidad en una coalición funcional (citado por Barrett, Louise y otros, Human Evolutionary Psychology, New York, 2002, p. 362). 35   Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 21. “La pureza es aún más dudosa… En realidad, nadamos en las aguas fértiles de la imaginación de los pueblos: nostalgia de una era de gloria, por oposición a la mediocridad de nuestros días… u homenaje tardío a un conquistador, lo que es una manera de excusar las propias carencias” (p. 28). Como lo explica Zygmunt Bauman, “las leyes raciales nazis crearon, excluyendo a los judíos, una categoría de ciudadanos del Tercer Reich sana y limpia: los alemanes de sangre pura” (Bauman, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, New York, 2000, p. 125). 36   Por ejemplo, en la ideología del Volk alemán anterior a la Segunda Guerra Mundial, la naturaleza del alma de un pueblo era determinada por sus paisajes de origen. Así, los judíos, siendo un pueblo del “desierto”, eran considerados como seres superficiales, áridos, secos, desprovistos de profundidad y sin la menor creatividad (Mosse, George, Les racines intellectuelles du Troisième Reich, Paris, 2006, p. 21). Ver también Lindemann, Thomas, Les doctrines darwiniennes et la Guerre de 1914, Paris, 2001. 37   “…también calificamos de racional, e incluso con cierto énfasis, el comportamiento de una persona que está dispuesta a, y es capaz de, liberarse de sus ilusiones, ilusiones que no descansan tanto en un error (sobre hechos) como en un autoengaño (sobre las propias vivencias)” (Habermas, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, t. I, Madrid, 1987, p. 41).

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las ilusiones raciales bajo las cuales algunos han sido educados 38; recuerda a los desmemoriados los trágicos excesos discriminatorios del pasado, originados en la ignorancia y la psicosis social (como la Shoah 39, la Inquisición 40 o la caza y quema de brujas 41), estableciendo barreras adicionales lo más sólidas posibles contra su retorno 42; castiga la discriminación como un acto antijurídico, eventualmente como un delito 43. Como lo sostuvo la Corte Suprema de Canadá en Vriend v. Alberta: Es fácil decir que todos aquellos que son como “nosotros” tienen el derecho a la igualdad. Todos encontramos más difícil decir que aquellos que son “diferentes” de nosotros en algún sentido deberían tener los mismos derechos a la igualdad de que nosotros disfrutamos. Tan pronto como decimos que cualquier grupo es menos merecedor de igual protección y beneficios de la ley, todas las minorías y toda la sociedad canadiense es degradada. Es tan engañosamente simple y tan devastadoramente injurioso decir que aquellos que son discapacitados o de una diferente raza, religión, color u orientación sexual tienen menos valor… Si los derechos a la igualdad de las minorías hubiesen sido reconocidos, las demasiado frecuentes tragedias de la historia podrían haberse evitado. Nunca debe ser olvidado que la discriminación es la antítesis de la igualdad y que es el reconocimiento de la igualdad la que sostiene la dignidad de todos los individuos 44.

38   Como dice Koppelman, “…el objetivo último de la antidiscriminación no es la eliminación de las desigualdades raciales, sino del racismo mismo” (Koppelman, Andrew, Antidiscrimination Law…, cit., p. 9). Rodríguez Yagüe va más allá: “…la prohibición de discriminación no pretende erradicar la marginación sino algo más, salvaguardar la dignidad humana” (Rodríguez Yagüe, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, p. 55). 39   La fantasía racial de los nazis era demencial. Adolf Hitler dijo en Mein Kampf: “Los Arios renunciaron a la pureza de su sangre y así perdieron su lugar en el Paraíso… Se sumergieron en la mezcla de razas, gradualmente perdieron sus habilidades culturales hasta que… comenzaron a parecerse más a los sujetados y aborígenes que a sus propios ancestros… La mezcla de la sangre, con la disminución del nivel racial ocasionado, es la sola causa de la muerte de viejas culturas; los pueblos no mueren en guerras, sino por la pérdida de la fuerza de resistencia que está contenida únicamente en la sangre pura. Todo lo que no es raza en el mundo es basura” (citado por Gould, Stephen Jay, “The Most Unkindest Cut of All”, en Rose, Stephen [ed.], The Richness of Life, New York, 2006, p. 537). 40   Netanyahu, Benzion, The Origins of the Inquisition, Random House, New York, 1995. 41   La persecución de “brujas” duró en Europa hasta mediados del siglo XVIII. Se trataba, muchas veces, “de mujeres cuya desesperación de ser aceptadas en la comunidad las llevaba a cuidar, cocinar y alimentar a otros, chicos en particular, quieres estaban expuestas a acusaciones de brujería” (Roper, Lyndal, Witch Craze, New Haven, 2004, p. 229). 42   John Steiner desarrolló el concepto de sleeper para explicar la capacidad humana normalmente dormida, pero en ocasiones despertada, de crueldad (citado por Bauman, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, cit., p. 167). Es decir, las barreras de la antidiscriminación buscan evitar el despertar de la crueldad hacia quienes son diferentes, reprimir el fenómeno en cuanto ello sea posible a través de instrumentos legales. 43   John Locke dijo atinadamente: “…los más violentos defensores de la verdad, los que se oponen al error, los luchadores contra los cismas, difícilmente dejan salir su celo por Dios, que tanto los inflama, a menos que tengan al magistrado de su lado… Cuando no tienen el poder de cometer persecuciones, y de convertirse en todopoderosos, allí desean vivir bajo términos justos, y predican la tolerancia. Cuando no están apoyados por el poder civil, ellos soportan con gran paciencia, sin alterarse, el contagio de la idolatría, la superstición y la herejía en sus vecindarios…” (A Letter Concerning Toleration, Amherst, 1990, ps. 30/31). 44   Vriend v. Alberta (1998) 1 S.C.R. 493, párr. 69.

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El objetivo de combatir la discriminación puede revelarse como extremadamente difícil, dado que los prejuicios están inscriptos firmemente en el patrimonio cultural y hasta genético 45 de ciertos grupos, en algunos casos formando parte esencial del corazón mismo de un sistema sociocultural, por lo cual el énfasis firme en la protección del principio de igual dignidad para todos puede constituir más un repudio 46 que una reafirmación de las tradiciones centrales de una nación 47. Al obligar a la escuela “Z” a emplear a la profesora de características “omega” o a indemnizarla por no haberla empleado, su objetivo final no es proteger a esa profesora “omega”, ni siquiera a todas las profesoras “omega”: su objetivo último es que todos aquellos que deben dar empleo reflexionen adecuadamente antes de negar trabajo a un sujeto o a otro por tener determinadas características que no tienen nada que ver con el empleo en sí; el mal a erradicar no es solamente el prejuicio contra “omega”, sino el prejuicio puro y simple. Para lograrlo, la acción antidiscriminatoria interfirió brutalmente en las relaciones sociales espontáneas, forzando artificialmente un comportamiento que, en el contexto de su propia cultura, quienes toman decisiones en la escuela “Z” no hubiesen adoptado, limitando las libertades del establecimiento para elegir a su propio personal. Por ello, para que la discriminación sea grave, es decir, requiera de la acción legislativa y de la posible restricción de libertades individuales para corregirla, debe estar institucionalizada, debe ser un yuyo maléfico con profundas raíces que sólo partirá si es arrancado por la fuerza, que no desaparecerá por sí solo durante la próxima sudestada. La libertad es un bien que ha sido difícil obtener y que sólo debe ser limitado cuando se trata de circunstancias que lo justifiquen. La falta de libertad institucionalizada de uno o varios grupos sociales debida a los prejuicios de uno u otros grupos es esa clase de circunstancia. Veamos aquí en qué condiciones y circunstancias podemos y debemos ir en esa dirección, y la experiencia de distintos países en erradicar sus propios yuyos autóctonos. Esa mirada, tal vez, así lo esperamos, nos ayudará a erradicar los propios, difíciles y rebeldes como son, con un mínimo de consecuencias colaterales nefastas para las buenas plantas, todas esas libertades y garantías que tanto nos costó hacer crecer.

  Ver Durham, William, Coevolution..., cit., cap. 8.   “La (noción de) igual dignidad de todos los seres humanos es más o menos contradicha por muchas formas sociales tradicionales, tales como las aristocracias premodernas, las dominaciones raciales o étnicas, sean éstas tradicionales o colonialistas, y la tradición virtualmente universal de la sujeción de las mujeres a los hombres en casi todas las culturas humanas… La dignidad humana es en este sentido una idea muy peligrosa…” (Wood, Allen, “Human Dignity, Right and the Realm of Ends”, en Acta Jurídica 2008, Cape Town, 2008, p. 62). 47   Corte Suprema de Sudáfrica, Government of South Africa v. Grootboom, 2000 (11) B.C.L.R. 1165 (CC). 45 46

IDENTIDAD. NOSOTROS. LOS OTROS La identidad 48 es la capacidad de considerarse parte de un grupo 49 y, en consecuencia, adoptar su cultura, valores, modos de vida y criterios para la toma de decisiones individuales y grupales: sin ella no existirían las sociedades humanas, ni siquiera las familias. La identidad social legitima los derechos, obligaciones y privilegios respecto del grupo, es decir sin identidad no hay cumplimiento voluntario de las normas que rigen la actividad social. En un grupo sin identidad el único modo de lograr que un individuo realice una acción determinada es mediante el uso o la amenaza del uso de la fuerza. La capacidad del ser humano de tener una identidad es primordial, esencial, indispensable para la existencia social, la cultura y la civilización misma 50. Por 48   Para Berger, Peter - Luckmann, Thomas, La construcción social de la realidad, Buenos Aires, 1984, p. 216: “La identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva y en cuanto tal, se halla en una relación dialéctica con la sociedad. La identidad se forma por procesos sociales. Una vez que cristaliza es mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales. Los procesos sociales involucrados, tanto en la formación como en el mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social. Recíprocamente, las identidades producidas por el interjuego del organismo, conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social dada, manteniéndola, modificándola o aun reformándola”. Para Taylor es la visión o la interpretación que una persona tiene de quién es y de sus características definitorias fundamentales como ser humano que la individualizan respecto de otros sujetos (El multiculturalismo y la política del reconocimiento, México DF, 1993, p. 43). 49   La “identidad social” es el concepto de sí mismo de cada individuo que resulta de la conciencia que tiene ese individuo de pertenecer a un grupo social, así como el valor y significado emocional que ese individuo adjudica a esa pertenencia (Autin, Frédéric, La théorie de l’identité sociale de Tajfel et Turner, p. 2). Un “grupo” es “una colección de individuos que se perciben como miembros de una misma categoría, que dan un cierto valor emocional a esa definición de sí mismos y que han logrado un cierto nivel de consenso en relación a la evaluación de su grupo y de su pertenencia al mismo” (Tajfel y Turner, citados por Autin, Frédéric, La théorie…, cit.). Ver también Ortiz Lachica, Fernando, “Cuestionamientos en torno al concepto de identidad”, en Nebbia, Ángel - Mora, Martín, Análisis social e identidades, México DF, 2006, ps. 215 y ss). 50   “El ser humano es gregario por naturaleza, asume que debe al grupo parte de su existencia, por tanto, puede llegar a medidas extremas para defenderlo, ya que pertenecer a un grupo le ayuda a definirse a sí mismo, no sólo en el nivel personal, también en el social. La evaluación social que se haga del grupo influirá en la que el individuo, adscripto a ese grupo, haga de sí mismo; por esto, es importante para la persona que su grupo sea reconocido como superior a otros. Existe también un escenario donde el individuo que no posee una identidad personal ‘positiva’, opta por integrarse a un grupo ‘exitoso’, donde pueda obtener la autoestima que necesita. Una vez que el individuo se ha integrado e identificado con el grupo, se genera un fenómeno llamado ‘sesgo de endogrupo’ donde ‘nosotros’ (grupo de individuos que comparten la sensación de pertenencia) tienden a estar a favor del propio grupo, en detrimento de los grupos formados por ‘ellos’ grupo de personas percibidas como diferentes) por quienes sienten cierto grado de rechazo. Cuanto más importante fuerte sea el lazo de identidad con el grupo, es más

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otra parte, ella también puede ser vista como el lado subjetivo de la cultura considerada bajo el ángulo de su función distintiva 51. Su efecto secundario colateral, su contracara negativa, es la no identidad con los no miembros del grupo, cuya cultura, valores, modos de vida y criterios para la toma de decisiones no sólo no son los nuestros, sino que, en tanto diferentes o contrarios a los propios, son considerados a veces con curiosidad, otras con indiferencia, eventualmente incluso con rechazo. Consecuentemente, los no integrantes del grupo social —es decir, los miembros del exogrupo— no son vistos como titulares de los privilegios únicamente aplicables a los que pertenecen al endogrupo 52, ni como titulares de los derechos u obligaciones consecuentes. La identidad como integrante de la humanidad no existe, es una quimera inocente y contraproducente. Como dice Michael Walzer, “las sociedades son necesariamente particulares porque ellas tienes miembros y memorias, miembros con memorias no sólo propias sino de su vida común. La humanidad, por el contrario, tiene miembros pero no memoria, y por ello no tiene historia, ni cultura, ni prácticas tradicionales, ni hábitos familiares, ni festivales, ni entendimientos comunes sobre lo que es bueno” 53. La identidad es con un pueblo, una nación, una familia, una profesión, un grupo, un lugar que se recuerda y cuyos recuerdos se transmiten de generación en generación, perennizando una cultura 54. S. Trigano señala, inspirado en Paul Ricoeur: “La humanidad no existe sino a través de los pueblos y de sus narraciones. Ella es congénitamente una pluralidad de singularidades. El ‘pueblo’ es siempre una experiencia singular. Ese pueblo es el medio en el cual la identidad puede ser recibida y vivida por los individuos que en ella forman su personalidad... Son los pueblos quienes dan un rostro a la humanidad la cual, a través de ellos, tiene probable que las reacciones sean más perjudiciales y violentas ante la ‘amenaza’ de otros grupos. Este ‘sesgo de endogrupo’ es un favoritismo impulsado por el agrado al propio grupo, el desagrado por el otro grupo, o una mezcla de estas opciones. En este sentido, las investigaciones coinciden en que no pueden afirmar que los sentimientos positivos por el propio grupo conduzcan invariablemente hacia sentimientos de rechazo, con la misma intensidad, hacia los otros grupos, aunque sí se ha encontrado evidencia de que cuando los integrantes del grupo se asumen en una posición social ‘inferior’ al exogrupo, suelen aislarse y tienden a radicalizar la defensa de su identidad grupal. Los investigadores coinciden también en que la inclinación que se tiene por el propio grupo, predispone en cierta medida a una persona a menospreciar e infravalorar los demás grupos” (Myers, David, Psicología social, 2005; Feldman, Robert S., Social Psychology, 1998; y Argyle, Michael, The Social Psychology of Everyday Life, 1992, citados y traducidos por Martínez Aguayo, María A., Los efectos políticos de la discriminación sociocultural en México, documento publicado por CONAPRED, México DF, 2007). 51   Giménez, Gilberto, “Materiales para una teoría de las identidades sociales”, en Valenzuela Arce, J. M. (coord.), Decadencia y auge de las identidades, México DF, 2004, p. 47. 52   Endogrupo es aquel grupo con el cual se identifica el sujeto; el exogrupo hace referencia a todos aquellos grupos externos o ajenos al endogrupo (Etchebarría, Agustín y otros, Psicología social del prejuicio y el racismo, Madrid, 1995, p. 30). 53   Citado por Sacks, Jonathan, The Dignity of Difference, New York, 2002. 54   “Las identidades son productos sociales concretamente relacionados con la cultura que define la concepción de la identidad… Diversas creencias (políticas, sociales o religiosas) crean un conjunto ideológico al que adhieren los individuos, depurando-perfeccionando-desarrollando sus fines, medios y acciones con la interacción grupal… En esa apropiación simbólica del espacio de pertenencia, se generan mecanismos identitarios que refuerzan las redes de comunicación y los roles de cada miembro. Así, las creencias reformuladas se convierten en percepciones comunes… difiriendo de otros grupos en la medida en que se consolidan” (González J., Mónica, Las muchas identidades, México DF, 2004, p. 12).

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una historia” 55. Así las personas, con sus propias identidades, viajan, se mudan, portándolas, a vivir a otros espacios geográficos. Allí se encuentran con otras personas, con otras identidades. Cuando en un mismo espacio geográfico conviven físicamente personas que provienen de distintos grupos y que, por ende, tienen distintas culturas, valores, modos de vida y criterios de toma de decisión, hasta que esas personas convivan lo suficiente y de modo tal como para abandonar la identidad de origen y abracen una identidad de reemplazo en un nuevo grupo constituido por todos esos individuos que conviven en ese espacio geográfico —pasaje de un conjunto de exogrupos a un único endogrupo, siempre y cuando ello sea posible—, sucede con frecuencia que esos individuos con identidades distintas que conviven en un mismo espacio no se consideren como suficientemente dignos de confianza los unos a los otros, demorando el proceso de desarrollo de nuevas identidades 56. También sucede que los recién llegados reclaman derechos y privilegios que quienes los tienen de antigua data no estén dispuestos a compartir tan fácilmente. Múltiples posibilidades de conflictos potenciales existen en la convivencia de personas de distinta identidad, aunque en muchos casos esos conflictos no ocurran y, simplemente, los unos aprendan de los otros, se aprecien, se integren, se unan fraternalmente. Existen identidades abiertas en las cuales es fácil integrarse y otras en las cuales no lo es tanto. La democracia constitucional ignora deliberadamente el fenómeno de la identidad 57: si la identidad es un elemento fundamental del ser humano, entonces un Estado que sólo ve ciudadanos o habitantes ignora la naturaleza de sus propios súbditos. El Estado liberal está construido sobre el paradigma de que las identidades no existen, o si existen no son importantes; o si existen y son importantes, son meros fenómenos temporarios que desaparecen automáticamente por la mera convivencia bajo una constitución liberal; o si existen y son importantes y no desaparecen con el tiempo, se trata de elementos únicamente benignos de cada ser humano que deben ser respetados y protegidos, ya que bajo un Estado constitucional liberal las identidades de los unos serán naturalmente respetuosas y tolerantes de las identidades de los otros 58.

  Trigano, Shmuel, L’ideal démocratique à l’epreuve de la Shoa, Paris, 1999, p. 308.   Una visión alternativa del fenómeno la provee Zygmunt Bauman: “Pensamos en la identidad cuando no estamos seguros del lugar al que pertenecemos; es decir, cuando no estamos seguros de cómo situarnos en la evidente variedad de estilos y pautas de comportamiento y hacer que la gente que nos rodea acepte esa situación como correcta y apropiada, a fin de que ambas partes sepan cómo actuar en presencia de la otra. ‘Identidad’ es un nombre dado a la búsqueda de salida de esa incertidumbre” (“De peregrino a turista, o una breve historia de la identidad”, en Hall, Stuart - Du Gray, Paul, Cuestiones de identidad cultural, Madrid, 2003, p. 41). 57   El concepto mismo de identidad resulta incómodo para muchos intelectuales. Tony Judt, por ejemplo, sostiene que “(i)dentidad es una palabra peligrosa, que no tiene usos respetables contemporáneos” (“Crossings”, The New York Review of Books, 7/4/2010, p. 15). 58   “…el liberalismo… no pretendió anular los vínculos entre los individuos y sus orígenes. Más bien, ha considerado siempre suficiente para protegerlos la asignación de derechos civiles… el modelo es heredero del utilizado para desactivar los conflictos que desangraron a Europa en los albores de la modernidad” (Sanz Burgos, Raúl, “La polémica sobre el fundamento de los derechos de las minorías”, en Méndez-Silva, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, México DF, 2008, p. 185). 55 56

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Es decir, porque no existen o porque no son importantes o porque son fenómenos temporarios que desaparecen o porque son fenómenos benignos y tolerantes, el Estado liberal adopta una política activa de no interferencia con las identidades de los unos y de los otros y, así, establece como una situación fáctica más allá de sus fronteras normativas la opinión positiva o negativa que tienen los unos de los otros 59. Qué sucede: los endogrupos se protegen a sí mismos, reforzando su identidad en lugar de diluirla en una nacionalidad que tiene sentido pero que no reemplaza la pertenencia grupal, fuente fundamental de identidad personal de cada individuo. Esa protección implica corazas sociales contra los exogrupos, que a su vez, en tanto endogrupos diferentes, se cierran con más fuerza, reforzando su identidad alternativa. El Estado teme interferir en esas identidades y ser acusado de parcialidad; así logra mantener una entidad superior a todos los grupos legitimada por su supuesta neutralidad, siendo el efecto colateral de esa neutralidad un reforzamiento de las identidades grupales. A partir de allí, las imágenes socialmente construidas, incluyendo los prejuicios y los estereotipos que los unos tienen de los otros, se cristalizan, a veces incluso se refuerzan concomitantemente al fortalecimiento de cada identidad. Algunos estereotipos infamantes y despreciativos se convierten en estigmas, en formas de categorización social que fijan atributos profundamente desacreditadores 60. Los estigmas destruyen, o como mínimo impiden una vida social normal, a aquellos a quienes se adosan. En un Estado liberal, los miembros de los endogrupos que tienen prejuicios contra los integrantes de los exogrupos y libertad para interactuar o para no interactuar con ellos, son muy susceptibles de discriminar. Es decir, la discriminación es un fenómeno que, en el diseño teórico del Estado liberal, tal como lo imaginaron los filósofos de los siglos XVIII y XIX, no debería existir o debería ser meramente marginal o debería desaparecer; en lugar de ello, en la realidad concreta existe, no es marginal y no desaparece espontáneamente. El problema es el diseño mismo del Estado liberal: la combinación de un esquema de libertades amplias con la neutralidad del Estado respecto de las identidades y las creencias de cada uno, produce un reforzamiento de los endogrupos, de sus identidades y de sus comportamientos diferentes respecto de los miembros de los exogrupos. La libertad de que gozan bajo una democracia constitucional quienes han ejercido tradicionalmente el poder no los ha liberado de los prejuicios, sino que, por el contrario, cuando los poderosos de siempre corroboran que quienes alguna vez fueron sus sometidos ahora se comportan como si fueran sus iguales, ello los irrita y les despierta sus instintos de conservación, que incluyen ciertamente prejuicios originados en tiempos inmemoriales, y así la libertad de pensar, de expresarse 61 y 59   Como dice Michel Foucault respecto de las autolimitaciones del Estado liberal: “Decir que existe una limitación de hecho de la práctica gubernamental sería decir que el gobierno que desconoce esta limitación sería simplemente un gobierno… no ilegítimo, no usurpador, pero sí un gobierno torpe, un gobierno inadaptado, un gobierno que no hace lo que conviene” (Foucault, Michel, Naissance de la Biopolitique, Paris, 2004, p. 12). 60   Goffman, 1986, cit. por Giménez, Gilberto, “Materiales para una teoría de las identidades sociales”, cit. 61   Sartre describía así la situación vulnerable de los judíos en Francia anterior a la Segunda Guerra Mundial: “…Todos los gustos están en la naturaleza, todas las opiniones están permitidas… En nombre

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de asociarse con quien quieran se convierte en la libertad de pre-enjuiciar y de hacer saber y sentir a los prejuiciados, de un modo u otro, lo que piensan de ellos. En ese sentido, los sistemas jurídicos antidiscriminatorios pueden ser entendidos como sistemas correctivos de las democracias constitucionales 62 con el objetivo de que alcancen el nivel de eficiencia ética que se espera de ellas 63, a través de los cuales se propende a que los individuos logren un nivel real de igualdad y de libertad conforme a su diseño original, no a través de la neutralidad estatal respecto de las identidades individuales, sino a través de su intervención puntual en la protección de las que resultan más vulnerables o incluso en la corrección de las que adoptan el hábito pernicioso de vulnerar o que se consideran socialmente, culturalmente, étnicamente o jerárquicamente superiores a las otras 64. La antidiscriminación rejuvenece la función original de la democracia constitucional, que no es otra que la protección integral de la dignidad humana 65. Esa intervención estatal antidiscriminatoria en las identidades no es meramente benigna, protegiendo arawakas, mujeres, musulmanes, gordos, homosexuales, personas de color o heterodoxos y desviados de cualquier otro tipo: también implica desbaratar ciertas jerarquías dominantes de facto que maltratan sistemáticamente a esos grupos, o deslegitimizar las identidades de esos grupos recalcitrantes que no se integran en el gran cuerpo social tal como se espera de ellos, es decir, tolerando las de las instituciones democráticas, en nombre de la libertad de expresión, el antisemita reclama el derecho de predicar por doquier la cruzada antijudía” (Réflexions sur la question juive, Paris, 1946). 62   Si la sociedad es contemplada como una colección heterogénea de categorías sociales (hombres y mujeres; ricos y pobres; empresarios y trabajadores; vascos y españoles; etc., que mantienen relaciones de poder y estatus entre ellas (Etchebarría, Agustín y otros, Psicología social…, cit., p. 103), entonces la antidiscriminación es un proyecto de cambio social por el cual las antiguas relaciones de poder y estatus basadas en ciertas características tales como el sexo, la raza, la religión y la orientación sexual se convierten en relaciones de poder y estatus basadas únicamente en criterios que respeten la plena e igual dignidad de cada individuo y que los incorporen a todos en la sociedad. 63   “El problema ético fundamental es el de garantizar de modo comportamentalmente efectivo la consideración y el respeto recíprocos… el rendimiento ético de un sistema de instituciones hay que medirlo por la capacidad que tiene para resolver tanto el problema de la formación de la identidad como el problema de la evitación y del rechazo de las amenazas que pesan sobre ella” (Habermas, Jürgen, Perfiles filosófico-políticos, Madrid, 1975, p. 106). 64   Ver la teoría de la dominación social desarrollada por Sidanius y Pratto en 1999. Según estos autores (citados por Delouvée, Sylvain - Légal, Jean-Baptiste, Stéréotypes, préjugés et discrimination, Paris, 2008, p. 54), en toda sociedad organizada encontramos la idea de jerarquías entre los grupos sociales. Esa jerarquía social puede consistir en diversos criterios, pertenencia étnica, sexo, poder, dinero, diplomas, etc., y crea grupos dominantes y grupos dominados. Esta jerarquía, fundada sobre la pertenencia a grupos diferentes, sería el origen de los conflictos inter-grupales y de todas las formas de opresión social. Los grupos dominantes desarrollarían así ideologías para legitimar las desigualdades y mantener su estatus. Esas ideologías son “mitos legitimadores”, definidos como “valores, actitudes, creencias, atribuciones causales e ideologías que otorgan una justificación intelectual y moral a ciertas prácticas sociales”. Ver en más detalle Dambrun, Michaël, La Théorie de la Dominance Sociale de Sidanius & Pratto. Ver asimismo Olmsted, M. S., El pequeño grupo, Buenos Aires, 1981. 65   “La función del Estado constitucional no invade ni desplaza la de los ciudadanos; tampoco se limita a observar y arbitrar en los casos de conflicto; su función es promover la vigencia del sistema de libertades, asegurar que no se produzcan distorsiones que lo afecten y corregir las desviaciones tantas veces como se produzcan” (Valadés, Diego, “Estudio introductorio”, en Häberle, Peter, El Estado constitucional, México DF, 2003, p. LV). Häberle sostiene en la misma obra que “(l)a democracia del Estado constitucional requiere constantemente de reformas, por ejemplo, a través del mejoramiento de la protección de las minorías…” (p. 194).

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identidades de los otros, reconociendo la ausencia de jerarquías sociales permanentes 66 y promoviendo activamente la igual dignidad de los miembros de todos los exogrupos 67. Ciertas identidades o ciertas características o comportamientos de ciertas identidades se convierten, a través de la antidiscriminación, en antisociales y en legalmente vedadas: las democracias constitucionales tardaron demasiado tiempo en llegar a la conclusión de que proceder a esa veda legal era también su rol. En una democracia constitucional liberal en la cual están institucionalizados un conjunto de derechos inalienables y un sistema de gobierno limitado, se presupone que todos los individuos pueden (y deben) adaptarse y desarrollar sus propios proyectos de vida. Si ella ignora deliberadamente el fenómeno de la identidad, y por ende su contracara negativa potencial, la discriminación, la democracia es negligente en reconocer que, aun dentro de ella, las posibilidades concretas de desarrollar el proyecto propio de vida depende de que los demás acepten que el individuo se integre plenamente en la vida social del grupo, es decir, en condiciones de respeto 68 por su igual dignidad. Ser discriminado es una situación desesperante: no sólo por sus efectos materiales y morales, sino además porque se pierde la esperanza de un trato justo y equitativo en el futuro por parte de la sociedad a la cual se considera pertenecer: cualesquiera que sean los logros o méritos personales, a causa de ser identificado como integrante de un determinado grupo o como portador de una característica socialmente devaluada, la falta de reconocimiento, el desprecio o los obstáculos de los otros impedirán una integración y una expansión plena de sus posibilidades políticas, asociativas, comerciales, expresivas, laborales o de cualquier otro orden de la vida social. Si un grupo mantiene una fuerte identidad, excluyendo a quienes no pertenecen históricamente al grupo de referencia, desconfiando de ellos, o aprovechándose desvergonzadamente de la desvalorización histórica o social de otros grupos oprimidos o prejuiciados 69, los excluidos corren el riesgo de convertirse en marginados y, como tales, en escépticos respecto de los beneficios que les depara esa democracia, 66   Toda creencia en una jerarquía social permanente requiere de una explicación respecto de las diferencias naturales e irreductibles entre los grupos que se sitúan arriba y debajo de esa jerarquía social indestructible; toda creencia en que el orden social deriva del orden cósmico requiere de una teoría que explique las desigualdades entre quienes siempre ocuparán espacios de poder bajo ese orden y aquellos otros que estarán destinados a seguir sus instrucciones. Como lo explica Chris Smaje: “…la emergencia de ideologías explícitamente racistas que enfatizaban la inferioridad natural de ciertos pueblos coincidió en Europa con la emergencia paralela de la idea de la igualdad natural, por la cual el orden aristocrático del ancien régime fue rechazado en favor de la idea que la gente goza de una igualdad formal y natal por naturaleza” (Natural Hierarchies: The Historical Sociology of Race and Caste, Oxford, 2000, p. 10). 67   Caso Rotary International en los Estados Unidos (481 US 537, 1987), por el cual se dispuso que el Rotary Club admita mujeres (asimismo, en el mismo sentido, Roberts v. United States Jaycees, 468 US 609, 1984). 68   Para Simone Weil (Echar raíces, Madrid, 1996, p. 33), la igualdad es el reconocimiento público, general y efectivo, expresado por las instituciones y las costumbres, de que a todo ser humano se le debe la misma cantidad de respeto y consideración (citada por Figueroa Bello, Aída, “No discriminación por razón de sexo e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la UE”, en Figueruelo Burrieza, Ángela - Ibáñez Martínez, María L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 191). 69   Ver Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 75: “…la ganancia racista es una ventaja procurada a través de la desvalorización del otro”.

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esa Constitución, esos derechos inalienables meramente teóricos y un sistema de gobierno que no se ocupa de ellos en el mejor de los casos, y en el peor de los casos los desprecia. Ignorar la amplitud del fenómeno de la identidad y por ende su contraindicación negativa, la potencialidad de discriminación, es un error fundamental de la democracia, porque socava su base esencial, que es la adhesión voluntaria de todos al sistema. Hay una parte de la identidad del individuo, su identidad individual, aquella que una persona decide sólo para sí misma, que no debe ser penetrada ni por la democracia ni por los mecanismos antidiscriminatorios 70; por el contrario, su identidad grupal, aquella determinada por el grupo al cual pertenece o al cual no pertenece, o con el cual lo identifican, ésa sí debe ser una inquietud de la democracia en tanto los otros le atribuyen consecuencias negativas a causa de esa pertenencia, no pertenencia o identificación externa. La democracia es un sistema político en el cual cada individuo puede planificar y vivir su existencia en condiciones de plena libertad no sólo porque existen jueces independientes que la protegen, sino además porque el consenso masivo que la apoya 71 y que acepta pacíficamente sus decisiones hace innecesaria la presencia amenazadora de fuerzas de seguridad en cada esquina: es así como se respira en ellas, por doquier, el aire puro y cristalino de la libertad 72.  Por ello, la discriminación, cuando ella ocurre, es un atentado no sólo contra un individuo o un grupo social, sino contra todo el sistema democrático de gobierno 73.

70   “La no discriminación implica permanecer indiferente frente a la identidad de la persona” (Bioy, Xavier, “L’ambiguïté du concept de non-discrimination”, en Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 61). 71   “…no hay lealtad de masas si no hay legitimidad” (Habermas, Jürgen, Conciencia moral y acción comunicativa, Barcelona, 1985, p. 82). Sin embargo, hasta no hace tanto tiempo, una buena parte de la clase intelectual y dirigente de los países desarrollados y no desarrollados consideraba que la democracia era parte del problema y no su solución; esas doctrinas antidemocráticas retrasaron, paralelamente, tanto la comprensión de la gravedad del fenómeno discriminatorio como su valoración para la protección de todo el sistema de libertades fundamentales. Así encontramos a un constitucionalista renombrado diciendo en 1896: “…la democracia no se armoniza correctamente con la libertad. Colocar el poder en las clases más ignorantes es colocarlo en las manos de aquellos a los que naturalmente menos les importa la libertad política, y quienes son más aptos a seguir con absoluta devoción un líder carismático” (Hartpole Lecky, William E., Democracy and Liberty, vol. I, Indianápolis, p. 220). 72   “…el gobierno… se llama democrático por dos razones…: 1) porque se basa en la suposición de que todo el mundo está en principio igualmente calificado para la dirección de los asuntos comunes; 2) porque reduce a lo mínimo el alcance del poder de mando” (Weber, Max, Economía y sociedad, Buenos Aires, 1992, p. 701). 73   Andrew Koppelman considera que el “proyecto antidiscriminatorio” debe ser realizado por tres razones: 1) el gobierno no puede alcanzar el nivel de imparcialidad entre ciudadanos que la justicia y la democracia requieren en tanto el racismo y creencias denigrantes similares permanezcan en la cultura bajo la cual las decisiones gubernamentales se adoptan; 2) cada ser humano tiene la necesidad de ser reconocido como un miembro valioso de la sociedad; una justificación es requerida cada vez que ese reconocimiento es restringido; y 3) las desventajas materiales extremas que algunos ciudadanos sufren, y que nadie debería soportar, son reforzadas y perpetuadas por esos prejuicios (Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 9).

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Nosotros, los otros Nosotros, los otros. En la coma que divide las dos expresiones se encuentra la línea divisoria que separa la identidad de la no identidad y, en algunos casos, quienes son aceptados y promovidos de quienes son discriminados y relegados, recreando un sistema de separación social perdurable entre nosotros y los otros que se perpetúa de generación en generación y que resquebraja la democracia de generación en generación. Para peor, el mayor escándalo del problema, es que quienes discriminan no son los marginales, los ignorantes, los desviados sexuales, los que hubiesen merecido tomos y tomos de estudios de Michel Foucault para poder entenderlos; quienes son candidatos más frecuentes a convertirse en delincuentes susceptibles de atentar contra la vida o los bienes de los demás, es decir, los excluidos del sistema, no son los candidatos más frecuentes a discriminar: quienes discriminan, asiduamente, frecuentemente, perversamente, produciendo más estragos sociales, son a veces quienes se encuentran en la cúspide del poder social. Como lo sostienen Légal y Delouvée 74, más los individuos están de acuerdo con el mantenimiento de la jerarquía social, más exprimen sus actitudes racistas, sexistas y conservadoras 75 y, como ya lo decía incluso Aristóteles, ...los que tienen en exceso bienes de fortuna, riqueza, amigos y otros semejantes, ni quieren ni saben obedecer... Por consiguiente, se forma una ciudad de esclavos y amos, y no de hombres libres, donde unos envidian y otros desprecian, lo cual dista muchísimo de la amistad y de la comunidad política, pues la comunidad implica amistad 76.

Y más concluyente aún: ...siempre buscan la igualdad y la justicia los más débiles, pero los poderosos no se preocupan nada de ello 77.

*** Aristóteles no es un pesimista irredento, y nos da la solución al problema: la libertad y la igualdad se dan particularmente en la democracia si todos participan en el mayor grado posible y por igual en el gobierno 78. Hay un sistema político coherente con un sistema de libertades individuales y de dignidad para todos: luego de muchos siglos, desarrollando esa idea embrionaria, las sociedades occidentales herederas de

  Delouvée, Sylvain - Légal, Jean-Baptiste, Stéréotypes, préjugés et discrimination, cit., p. 55.   Ver asimismo De Vega, Pedro, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. (La problemática de la drittwirkung der grundrechte), p. 697: “…la protección de los derechos fundamentales y la actuación de sus sistemas de garantías, no deberá reducirse a contemplar solamente las hipotéticas violaciones de los mismos procedentes de la acción de los poderes públicos, sino que habrá que tener en cuenta también las posibles lesiones derivadas de la acción de los particulares que, operando desde posiciones de privilegio y configurándose como auténticos poderes privados, emulan en ocasiones con ventaja al propio poder público en su capacidad erosiva y destructora de la libertad”. 76   Aristóteles, Política, Libro IV, 1295b, 7. 77   Aristóteles, Política, Libro VI, 1318b. 78   Aristóteles, Política, Libro IV, 1291b, 23. 74 75

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Aristóteles crearon la institución de la democracia constitucional. Pero ella no es, en su mera formalidad de respetar las decisiones de la mayoría, una panacea perfecta.  La democracia constitucional aparece, en cierto modo, como una entidad racional y necesaria, pero contraria a la naturaleza identitaria del hombre. El Estado de derecho, liberal y benévolo, y lleno de otras características positivas imprescindibles para la defensa de la libertad y la seguridad de cada uno, aparece como una creación artificial dela cual se extraen beneficios y a la cual no se adhiere jamás por completo. Si un individuo percibe, además, que el o los grupos que ejercen el poder real lo excluyen, negando su pertenencia y, por ende, lastimando indeleblemente su voluntad de integración y su capacidad de identificarse con él, ese individuo deja de sostener el sistema; si cumple con las normas sociales, como lo sostenemos al principio, es sólo porque usan con él la fuerza o la amenaza de la fuerza. Un sistema permisivo que autoriza la exclusión social permanente de los unos por los otros deriva, entonces, en una amenaza contra el propio sistema 79. Como lo sostiene Joshua Cohen, el propósito de un orden democrático es la maximización del poder del pueblo para asegurar sus necesidades 80; si una parte del pueblo es relegada con el objeto o resultado de que las necesidades de sus discriminadores sean más colmadas que las propias, la democracia será identificada como el sistema político que los oprime, actuando ellos en consecuencia 81. Si se trata de una democracia débil, sin policía permanente vigilando cada rincón, es incluso fácil de atacar y difícil de forzar a alguien a cumplir con normas que no le convienen. La democracia no es posible con exclusión social 82: o se debilita aún más, o desarrolla

79   Como decía el juez Brandeis de la Corte Suprema estadounidense: “…el miedo alimenta la represión; la represión alimenta el odio; el odio amenaza la estabilidad del gobierno…” (Withney v. California, 274 US 357). En las palabras de Marcel Gauchet: “…es de las fallas del proceso democrático que se alimentan los mecanismos de disociación que desvían fracciones crecientes del electorado de la escena política oficial… no se pueden subrayar en exceso los efectos destructores del sentimiento de abandono que produce el desborde por la delincuencia de los sistemas de represión… allí se produce un verdadero traumatismo social totalmente incomprendido por las elites y agravado por esa incomprensión” (Gauchet, Marcel, La démocratie contre elle-même, Paris, 2002, p. 224). 80   Cohen, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 32. 81   Un argumento similar fue desarrollado por Mirabeau cuando fue discutido por la Asamblea Constituyente de 1789 el fin de la esclavitud racial en las colonias francesas: “…¿Podremos ocultar a los pueblos alejados esta revolución que es vuestra gloria?… ¿Y cuando la sabiduría de vuestra Constitución sea conocida por el mundo entero, habrá una potencia sobre la Tierra suficientemente fuerte como para impedir que la libertad no se transforme en el objeto de la ambición de todos los pueblos y que, siguiendo nuestro ejemplo, ellos no sacudan, no rompan tarde o temprano las cadenas que los esclavizan? Si este efecto de la Revolución Francesa es inevitable, ¿una multitud de hombres esclavos se quedarán como testigos inmóviles, víctimas resignadas excluidas del privilegio exclusivo de la libertad? ¿No querrán ellos conquistarla o que ella les sea otorgada?… ¿Los blancos podrán mantener con sus limitadas fuerzas el régimen que hemos destruido? ¿Se dedicarán a mantener una parodia insolente? ¿Transformarán en misterios religiosos los usos y deberes de los hombres libres? ¿Reservarán la práctica de la libertad únicamente a ciertos lugares, a ciertos días?… ustedes se elevarán por sobre los prejuicios y la ignorancia y ustedes entenderán que para evitar una carnicería horrible, para conservar vuestras colonias, hay que preparar a los negros (a la libertad)” (citado por Gauthier, Florence, L’aristocracie de l’épiderme. Le combat de la Société des Citoyens de Couleur 1789/1791, Paris, 2007, p. 131). 82   “…la igualdad que los hombres democráticos pretenden para la masa es no sólo justa sino también conveniente…” (Aristóteles, Política, Libro V, 1308a, 6).

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impulsos autoritarios y se convierte en una democracia policíaca, en detrimento de la libertad real y efectiva de todos. Una de las mayores ventajas de una democracia constitucional es que, al liberar los talentos y las energías de todos, permitir y fomentar la libertad de expresión y crear condiciones de seguridad y libertad para todos, el desarrollo económico y científico se aceleran, con lo cual se fortalece y protege de los posibles ataques de los países dotados de sistemas de gobierno autoritarios: esa aceleración es cierta, sino es probable que hoy el mundo fuese dominado por las potencias autoritarias 83. Esa ventaja comparativa no sólo debe permitir, sino que debe asimismo fomentar el crecimiento individual de quienes estudian, perseveran y trabajan y además tienen talento, con lo cual quienes deberían terminar gobernando y/o en posiciones de poder social, en general, deberían ser los más capaces y no los más leales a quienes ejercen el poder político real. En un sistema permisivo frente a la discriminación, destructor del mérito personal, quienes creyendo en la promesa de Pericles 84 estudian y perseveran y además tienen talento 85, no necesariamente llegan a posiciones de poder social e incluso a veces son totalmente marginalizados por no conformarse con el destino menor que los otros le han asignado, y entonces culminamos con el riesgo de educar a algunos de los más capaces y que ellos se vuelvan enemigos encarnizados del sistema, líderes negativos que arrastran a los otros al descreimiento, a la delincuencia violenta, al narcotráfico, a las ideologías totalitarias o al terrorismo. Si la ciencia y la tecnología son de libre acceso para todos y quienes cuentan con ella pueden, con su avance progresivo, producir destrucciones cada vez más graves, incluso devastaciones, lo que creamos es el riesgo de producir electrones libres, resentidos contra el sistema y a la vez capaces de producir daño infinito contra él. Ben Laden y otros terroristas fanáticos educados en Occidente son, en este sentido, el resultado de la falla del diseño de la democracia constitucional: el sistema les permitió estudiar y avanzar, luego no los pudo incorporar, ellos decidieron destruir el sistema y reemplazarlo por otro que consideran más justo —y en el cual ellos piensan que tendrán el lugar que consideran les corresponde—. La política antidiscriminatoria no es sólo una medida de protección de la democracia, es también un remedio imprescindible contra la lucha antiterrorista en un mundo en el cual, cada vez más, parafraseando a Churchill, si así lo deciden, unos pocos podrán odiar tanto y saber tanto y, por ende, podrán hacer tanto daño a tantos otros. 83   Ese diagnóstico fue enviado por Andrei Sakharov al Politburó de la ex URSS en 1968, advirtiendo que las sociedades que restringen las libertades individuales e impiden el libre intercambio de ideas son incapaces de competir con las sociedades que liberan el potencial creativo de sus pueblos (Sharansky, Natan, The Case for Democracy, New York, 2004). Por ese diagnóstico, Sakharov se convirtió en persona non grata y la URSS, por no haberlo escuchado, en un dinosaurio destinado a la extinción. 84   Citado por Tucídides (II, 37): “Nuestras leyes proveen igual justicia a todos por igual en sus disputas privadas, pero nosotros no ignoramos la excelencia. Cuando un ciudadano se distingue, él es preferido para el servicio público, no como una cuestión de privilegio, sino como un premio a su mérito; y ser pobre no es un impedimento…” (citado por Popper, Karl, The Open Society and its Enemies, vol. 1, Princeton, 1971, p. 95). 85   “En nuestra cultura… las carreras son supuestamente abiertas a los talentos, y las personas escogidas para un puesto pretenderán estar seguras que han sido escogidas porque ellas poseen, más que otros candidatos, el talento que el comité de selección considera necesario para esa posición. Los otros candidatos querrán asegurarse [de] que sus talentos fueron adecuadamente considerados. Y el resto de nosotros, querremos saber que ambas certitudes son verdaderas” (Walzer, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, New York, 1984, ps. 152/153).

¿QUÉ ES LA DISCRIMINACIÓN? En su Leviatán, Hobbes señalaba que “en la definición correcta de los nombres, radica el primer uso del discurso, que es la adquisición de la ciencia; y en las definiciones incorrectas, o inexistentes, radica el primer abuso, del cual proceden todos los principios falsos y sin sentido” 86. Bajo el paraguas amplio y generoso del concepto de discriminación 87, al punto de devenir un recurso para justificar posiciones personales de los que no tienen algo respecto de los que sí lo tienen, se han englobado una serie de situaciones de diferenciación antijurídica distintas, confundiendo bienes jurídicos protegidos que tienen sólo una tenue relación entre sí. La discriminación, así, se ha convertido, en términos coloquiales, en toda diferenciación de trato respecto de una persona o un grupo que, por ello, resulta socialmente condenable y que, ergo, debe ser combatida 88. Así, todo trato diferente permitiría a alguien que se considere víctima de él a invocar una discriminación, y así obtener reparación o trato igual. En una importante cantidad de casos, es probable que la víctima tenga razón, en otros, es factible que no tenga razón en su caso individual 89 o que el tipo de discriminación que invoca no sea y no deba ser jurídicamente condenable 90: la existencia de un trato desigual no justifica de por sí, fuera de contexto, una acusación de discriminación, e incluso   Hobbes, Thomas, Leviathan (1651), cita y traducción del párrafo de Jesús Rodríguez Zepeda.   Como dice Miguel Carbonell: “Una de las cuestiones más arduas en el tema de la no discriminación es definir el propio concepto de discriminación” (Los derechos fundamentales en México, México DF, 2009, p. 186). 88   Antes de la “antidiscriminación”, la discriminación era incluso un término positivo. “…discriminación… en el idioma de la cultura, designa la más grande virtud intelectual, el ejercicio mismo de la inteligencia, la cualidad por excelencia del pensamiento…” (Camus, Reynaud, Le Communisme du XXème siècle, Paris, 2007, p. 59). 89   Aproximadamente un 25% de las denuncias por discriminación recibidas por las autoridades antidiscriminatorias son rechazadas in limine por no constituir, prima facie, situaciones discriminatorias condenadas por la ley. La acusación de haber sido discriminado se ha convertido, para una parte de los denunciantes, en un modo adicional y gratuito, pertinente o no, de señalar a las autoridades la insatisfacción personal con una determinada situación o la peligrosidad social de una persona o entidad determinada. 90   Ver el comentario pertinente de Jesús Rodríguez Zepeda (“Discriminación y liberalismo”, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002): “El problema central reside en que la discriminación contra grupos étnicos no es lo mismo que la discriminación contra mujeres y mucho menos que la discriminación por preferencia sexual. Tenemos que recoger esto en nuestro punto de vista para complejizar la discusión. En primer lugar para evitar la ilusión de creer que esto es algo que se resuelve con argumentaciones plenamente homogéneas. Y en segundo lugar, para no dejar de lado que estamos frente a un debate fundamentalmente ideológico y político, del que tendrá que surgir un discurso jurídico novedoso aunque marcado por incertidumbres y nudos que sólo podrán desatarse en el largo plazo…”. 86 87

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cuando sí la justifica, su naturaleza, diagnóstico y los medios de combatirla mediante instrumentos jurídicos son asimismo diferentes 91. El tema no es menor: la utilización abusiva o confusa del concepto “discriminación” devalúa la problemática subyacente, y si bien puede ser útil para explicar genéricamente ciertas situaciones puntuales socialmente indeseables, relativiza su gravedad cuando nos encontramos realmente frente a situaciones específicas ante las cuales la intervención jurídica y el apoyo social deben ser ejemplares. Dada la fuerte y compleja carga de afectividad negativa que el término discriminación implica hoy en día, su mera invocación desestabiliza cualquier diálogo posible, sus intentos de definición debates ásperos e interminables 92. Esa dificultad de examen sereno de cada situación puntual afecta su análisis jurídico, con lo cual tanto los casos de discriminación real como los que no lo son resultan más difíciles de resolver. La palabra discriminación, creada para identificar un problema social y ayudarnos a su tratamiento, se ha convertido en parte del mismo problema y obstaculizado su ulterior solución: las dificultades que encontramos para delimitar adecuadamente el fenómeno en cada sociedad han contagiado el propio concepto llamado a definirlo, tornándolo confuso, ambiguo e incluso manipulativo. Para focalizarnos adecuadamente en el problema, necesitamos nuevos conceptos delimitadores. Así, el término “discriminación” es utilizando impropiamente para describir una serie de problemáticas diferentes que guardan entre sí sólo una tenue relación conexa, algo así como una noción federativa de situaciones con rasgos comunes. “Discriminación” se usa para calificar el despido de un sindicalista perseguido por su actividad sindical, el incendio de un restaurante chino por la nacionalidad de sus dueños, los insultos degradantes a un musulmán a causa de su religión, la ausencia de dirigentes de sexo femenino en muchas empresas, el rechazo de los que no están vestidos conforme a la última moda en la puerta de las discotecas, la negativa de casar personas del mismo sexo, los impuestos demasiado altos para los ricos, las escuelas de pésima calidad en los barrios pobres, las burlas a una chica gorda por su estado físico, el rechazo de aceptar a un inquilino por su aspecto, el boicot de negocios judíos, la venganza contra un periódico irrespetuoso con las autoridades quitándole la publicidad oficial, el rechazo de un crédito a una persona de raza negra, una ordenanza que dificulta la difusión de la música en anfiteatros, las leyes y reglamentaciones que establecen categorías entre las personas que no son razonables, o que perjudican o privilegian particularmente a un grupo de personas. Es discriminación el no otorgar a una persona de raza negra oportunidades especiales para ingresar a la universidad, a causa del tratamiento degradante que los negros sufrieron en el pasado, y también la situación del estudiante blanco desdichado que no pudo ingresar a la misma universidad para darle un lugar a un estudiante negro. 91   Así, por ejemplo, un menor de 17 años al cual se le niega un permiso de conducir, no es discriminado, aun si es perfectamente apto para manejar y si el motivo de la denegación es sólo su edad. 92   Didier Fassin ha realizado la siguiente observación sobre el tema: “…la incomodidad de designar las realidades de la cuestión racial, incomodidad a la vez ética y práctica, no es un obstáculo al conocimiento de esas realidades, sino más bien su condición. Nuestra incapacidad para nombrar implica una obligación de pensar. Pensar el contenido de categorías raciales y de prácticas racistas, que no se presentan siempre como tales hoy y que hay que exhumar de hechos y discursos que las recubren y las ocultan” (“Nommer, interpreter. Le sens commun de la question raciale”, en Fassin, Didier - Fassin Eric, De la question sociale à la question raciale?, Paris, 2009, p. 33).

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Supongamos un empleado que por su personalidad peculiar, incompatible con la de su jefe, es relegado y maltratado, tratado de modo diferente que sus colegas; sus méritos no son reconocidos y sus errores exagerados. Finalmente, la relación se deteriora a tal punto que ese empleado radica una denuncia de discriminación contra su jefe, de trato diferente por “personalidad”, de injusticias repetidas en su contra. ¿Ha sido discriminado? Esta situación se repite en cientos de miles, millones de casos a través del mundo: gente que es injustamente tratada por quienes tienen alguna especie de autoridad sobre ellas: alumnos, empleados, simples ciudadanos golpeando una ventanilla estatal, hijos, locatarios, candidatos a esto o lo otro que finalmente no son escogidos. Ese trato desigual, es decir, disconforme a los méritos objetivos de cada uno en comparación con el trato que reciben otras personas con iguales o inferiores méritos, es una injusticia 93, sin dudas: toda persona en ejercicio de poder sobre otra persona debería utilizarlo con cuidado y respeto, sin cometer arbitrariedades, pero ésa no es la realidad social prevaleciente en ningún país. ¿Es discriminación? En términos coloquiales sí, probablemente. ¿Debe tener consecuencias jurídicas, reparando esa injusticia? Tal vez sí, si las normas aplicables a esa relación de poder y los hechos demostrados así lo permiten concluir. ¿Ese trato diferencial injusto por “personalidad” debe ser abordado por las instancias especiales y el derecho específico que protege la discriminación? La respuesta es negativa. Ese empleado, alumno, ciudadano, ha sido injustamente considerado, tratado de modo diferente que otras personas en la misma situación, sólo porque su personalidad no es apreciada por quien ejerce alguna clase de poder sobre él. Pero eso no significa que tengamos que remediar esa injusticia a través de un instituto jurídico que deberíamos preservar para situaciones excepcionales. Las definiciones legales imprecisas o demagógicas de la discriminación pueden llevarnos a ese resultado: a que todas las injusticias, todo trato presuntamente diferente, queden englobados en ella y, por ende, al desdibujar una buena parte de las situaciones jurídicamente condenables, la noción de discriminación se indigeste y muera. Mi propuesta es la siguiente: bajo el concepto de discriminación quedan hoy englobadas situaciones diferentes que deberían ser tratadas de modo distinto, tanto en su conceptualización y definición legal como en su tratamiento y eventuales consecuencias jurídicas. Trabajemos entonces sobre definiciones diferentes de discriminación, según sea su tipología concreta. Discriminación genérica. Discriminación propia La primera diferenciación que debemos hacer es entre la discriminación genérica y la discriminación legalmente tipificada, que nosotros llamamos discriminación propia. Luego analizaremos bajo el principio de legalidad la importancia del tema. En esta dirección, denominaremos discriminación genérica a las diferenciaciones de trato que no cuentan con una tipología legal específica, para compararla con la discriminación propia, que se dedica a describir las diferenciaciones de trato diferente 93   Como dice Encarnación Fernández: “La justicia consiste en que la misma relación que haya entre los méritos de las personas, la haya entre las porciones distribuidas…” (Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, ps. 15/16).

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específicamente tipificadas —es decir, específicamente vedadas— en la legislación antidiscriminatoria 94. La discriminación genérica sería así el interactuar con un grupo determinado, o con una persona por la circunstancia de pertenecer a ese grupo, de un modo susceptible de degradar o mortificar a esa persona o a los integrantes del grupo, no siendo ese grupo específicamente designado por la legislación antidiscriminatoria como requirente de protección específica 95. Una persona individualmente maltratada por su jefe a causa de su personalidad no sufriría esta clase de discriminación porque el motivo del maltrato no es formar parte de un grupo determinado, pero sí en el caso de que otra persona sea maltratada por ser gorda. Si el discriminador dispensa ese trato negativo a todas las personas con esa característica física, nos encontraríamos frente a un caso de discriminación genérica (partiendo del supuesto de que la diferenciación por características físicas no haya sido especialmente tipificada por la ley antidiscriminatoria). El jurista francés Vedel da un ejemplo de discriminación genérica prohibida (sin llamarla así): …(la idea de que) las únicas distinciones totalmente prohibidas al legislador son la raza, la religión o las creencias, es muy seductora y simplificaría notablemente la tarea del juez constitucional… No hay [más] que un solo obstáculo: ¡Son los pelados! Si el legislador promulga una ley prohibiendo a los pelados sacarse el sombrero en público, deberíamos considerar a tal ley como perfectamente constitucional porque la discriminación entre pelados y peludos no está prohibida en la Constitución. Sin embargo, el Conseil Constitutionnel no podría permitir la aprobación de una ley semejante… Si hay que justificar esa censura, diremos simplemente que la ley es “arbitraria”… Arbitraria se aplica a algo que no podemos admitir razonablemente 96.

En la discriminación propia, por el contrario, hay una definición precisa en la ley (o en la jurisprudencia) antidiscriminatoria de la clase de discriminación prohi94   La necesidad de “tipificar” las categorías de discriminación es un desarrollo legal reciente, surgido fundamentalmente de la experiencia de procurar resolver casos concretos y de advertir la posible limitación de las libertades individuales si “toda discriminación” estuviese prohibida. En este sentido debe leerse el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por cualquier motivo tal como raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (la traducción del texto oficial en inglés “…discrimination on any ground such as race…”). El punto es que en 1966, antes de poner en práctica el sistema, una cláusula de discriminación genérica con meros ejemplos parecía más adaptada a las expectativas de los firmantes; fue la experiencia posterior la que enseñó la necesidad de crear la discriminación propia. 95   Otra definición de discriminación genérica podría ser la que brinda la jurisprudencia canadiense respecto de la discriminación en general: “…discrimination may be described as a distinction, whether intentional or not but based on grounds relating to personal characteristics of the individual or group, which has the effect of imposing burdens, obligations, or disadvantages on such individual or group not imposed upon others, or which withholds or limits access to opportunities, benefits, and advantages available to other members of society” (Andrews v. Law Society of British Columbia [1989] 1 S.C.R. 143, at p. 175). 96   Vedel, G., “L’égalité”, en La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, Paris, 1990, p. 179.

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bida, o incluso en la legislación laboral 97, lo cual como mínimo facilita la tarea de identificar una situación dada como una discriminación y, como objetivo, otorga seguridad jurídica a todos los sujetos involucrados. Ella debe aplicarse tanto a los particulares como al Estado. Cabe señalar, sin embargo, que los diferentes instrumentos internacionales no cierran la puerta a la discriminación genérica, sino que casi siempre establecen una “puerta alternativa” para fijar nuevos supuestos discriminatorios no previstos entre los inicialmente listados 98, y ello es comprensible: no puede esperarse que los países partes de un tratado se reúnan periódicamente para aprobar la actualización de la lista, como sí puede esperarse de las instituciones nacionales de cada Estado. Como dijo la propia OIT, existen “las formas de discriminación reconocidas desde antiguo, las recientemente reconocidas y las manifestaciones incipientes de discriminación” 99. El problema es que reconocer categorías completamente abiertas de discriminación introduciría un nivel de inseguridad jurídica insoportable en la sociedad; la propia OIT lo reconoce cuando en su Convenio 111 establece un mecanismo especial y consensuado con los actores sociales para introducir nuevas causales de discriminación 100. Luego lo veremos con más detalle. Lo que importa destacar es que una cierta discriminación genérica se convierte en discriminación propia a través de la acción legislativa o judicial por su especial gravedad: se trata de tutelar grupos sistemáticamente discriminados, sobre los cuales al menos una parte de la sociedad guarda prejuicios y estereotipos 101 sólidamente enraizados, a veces especialmente vulnerables y que constituyen por todo ello el objetivo habitual de los discriminadores 102. 97   El art. 17, Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina, prohíbe cualquier tipo de discriminación por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Comparar con el dispositivo y las causales de la ley francesa en la nota 282, o la norma norteamericana referida en la nota 281. 98   “Cualquier otra condición”, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; “cualquier otra condición social”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; “sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”, en la Declaración Americana de Derechos del Hombre” de 1948; “cualquier otra condición social o familiar”, en la Declaración Sociolaboral del Mercosur. 99   Conferencia Internacional del Trabajo, 96ª reunión, citada por Ackerman, Mario, “De la garantía de igualdad salarial”, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-41. 100   “Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. 101   “Una de las consideraciones que la Corte ha evocado reiteradamente en relación a las desventajas preexistentes es el rol de los estereotipos. Un estereotipo se puede definir como un concepto erróneo a partir del cual una persona, o la mayor parte del tiempo un grupo, es injustamente considerado como poseyendo características indeseables… la razón más probable para concluir que una disposición legislativa viola (la cláusula de igualdad de la Constitución) es que ella traduce y refuerza ideas recibidas en cuanto al mérito, las capacidades o el valor de una persona o de un grupo particular en la sociedad…, agravando el estigma de la persona y de los miembros de ese grupo, o resultando en un tratamiento injusto respecto a ellos” (Law v. Canada, jurisprudencia canadiense citada en nota 118). 102   En una versión incluso más estricta, puede llegar a decirse que se trata directamente de prohibir la discriminación bajo ciertas razones, más que proteger una clase particular de personas, como lo dijo la Suprema Corte de Justicia Europea en el caso Coleman, por el cual se protegió al cuidador de un chico discapacitado, sin importar que la persona discriminada no era, ella misma, discapacitada

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El legislador o juez concluye que el curso normal de la interacción social bajo una sociedad libre no finiquitará esa discriminación humillante ni siquiera en el mediano plazo y, por ende, decide proteger a esos grupos de las diferenciaciones insidiosas. Entonces, un motivo de discriminación genérica se convierte en discriminación propia por su gravedad social. Esos motivos de discriminación propia son diferentes en cada país. De nuestra recopilación de treinta y seis países, hemos encontrado que las características genéticas y la apariencia física sólo están especificadas en Francia y en Bélgica, el historial médico sólo en Corea, el estatus de inmigrante sólo en Australia, la xenofobia y el antisemitismo (por sí mismos) sólo en México, el tipo de contrato de trabajo sólo en Holanda, Nueva Zelanda y Hungría. A veces, algunos motivos de discriminación propia se expresan de modo distinto o se especifican con mayor énfasis, por ejemplo, las “creencias éticas” son discriminación propia en Nueva Zelanda, Bélgica y Sudáfrica, pero eso no significa que en muchos otros países no estén protegidas bajo la tipificación más genérica de “creencias”, mientras que la “identidad o expresión transexual” sólo está tipificada en Suecia, la cual pensamos está genéricamente protegida como “orientación sexual” en la mayoría de los otros países. Por el contrario, otras tipificaciones más específicas como “educación” (Portugal, Bulgaria y Corea) son difíciles de englobar dentro de las categorías más tradicionales. La mayoría de los países tipifican la edad, el sexo, la orientación sexual, la etnia y la raza, la religión y la opinión política como categorías prohibidas; el resto de las categorías (hemos contado aproximadamente cincuenta categorías distintas), o son propias a cada sociedad o a cada legislador, o son más específicas o genéricas, o se expresan de distintos modos. Lo importante a destacar es que cada sociedad establece tipologías diferentes de discriminación propia prohibidas, y que para entender el fenómeno hay que abordarlo como una problemática en permanente movimiento en la cual cada legislador procura discernir con cuidado las tipologías que corresponden a cada sociedad, a sus propios problemas, prioridades y modos de describir exactamente la conducta discriminatoria que se procura prohibir. Veamos una decisión de la Comisión de Derechos Humanos de Australia, donde de modo excepcional, en comparación con la mayoría de los otros países, el tener un prontuario (criminal record) está tipificado como discriminación propia: El reclamante tiene, en su prontuario policial, dos acusaciones sin condena. La primera es daño a la propiedad en 1999… otra por hurto de ropa en 2003… El reclamante recibió una oferta de trabajo en el banco acusado, sujeto a una verificación del prontuario policial. El reclamante divulgó a su jefe que había tenido acusaciones que podrían o no figurar en su (Case C-303/06, Coleman v. Attridge Law and Steve Law, 17/7/2008). Esta jurisprudencia es muy importante para proteger de la discriminación por asociación (por ejemplo, protegerla del despido a una persona blanca contra la cual se toma esa medida por casarse con una persona de color), pero nosotros entendemos que lo que se protege es al grupo vulnerable en sí: en el caso del discapacitado, el derecho de que alguien cuide de él sin afrontar represalias por tal acción; en el ejemplo de la persona de color, el derecho de casarse con una persona que no pertenece a un grupo vulnerable sin que esta última sea amenazada por tal acto. En el sentido de que lo que se protege es a ciertos grupos y no “por ciertas razones”, ver el caso de la Corte Suprema de EE.UU., Saint Francis College v. Al-Khazraji (481 US 604), donde ese tribunal dijo: “Basados en la historia (de la legislación antidiscriminatoria), no tenemos problemas en concluir que el Congreso tuvo la intención de proteger de la discriminación ciertas clases identificadas de personas que eran sujetas a discriminación intencional únicamente por sus ancestros o por sus características étnicas”.

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prontuario y que trabajó correctamente durante tres semanas, pero cuando el banco recibió el prontuario, fue inmediatamente despedido… El banco adujo que el puesto involucraba acceso a las cuentas de los clientes, y que por ello era imperativo que la persona que lo ocupe sea honesta, confiable y de buen carácter. El banco sostuvo que, considerando su prontuario policial, no estaba convencido [de] que el reclamante satisfaga los requerimientos inherentes al puesto. El reclamo fue resuelto a través de una transacción por la cual el banco pagó $3.000 en compensación y una revisión de sus políticas de reclutamiento de modo previo a recibir un prontuario policial 103.

En la mayoría de las otras democracias constitucionales, que un banco despida a alguien por descubrir que había cometidos delitos tal vez sea considerado un despido injustificado, pero nunca un acto discriminatorio —en algunos países, incluso, sería visto como un acto de sentido común por parte de las autoridades del banco 104—. Las causas de discriminación propia, por muchas razones, fundamentalmente por su historia, varían de país en país. ¿Otras sorpresas? — En Kenia, en una decisión de su Alto Tribunal de 2006, se decidió que no resulta discriminatorio tratar de modo diferente los hijos legítimos de los ilegítimos 105. — La Suprema Corte de India decidió en 2003 que es legítimo y no discriminatorio excluir de la Administración Pública a un agente por tener más de dos hijos —la norma limitativa sería, en lenguaje de la Corte, por el contrario, correcta y en el interés público— 106. — La Corte Suprema de Estonia decidió que no son discriminatorios ciertos subsidios sólo para maestros que hablan estonio “perfectamente” (dirigida sin sutilezas contra la minoría de maestros rusoparlantes 107) y, de modo y por razones similares, en Lituania, la ley antidiscriminatoria exceptúa de su aplicación el requerir el dominio del idioma oficial 108. — En la República Checa, la Corte Suprema decidió en 2006 que resultan discriminatorias e inconstitucionales las leyes de congelamiento de alquileres 109, dado que entre otros argumentos “discriminan” entre propietarios que tienen propiedades sujetas a esas leyes y otros cuyas propiedades no lo están. — En Hungría, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley que establecía un mínimo de impuesto a las ganancias, al no diferenciar entre quie-

  Australian Human Rights Commission, Annual Report 2008-2009, p. 82.   En un caso con una cierta similitud, la Corte Suprema de Canadá declaró discriminatorio el rechazo de la policía de Quebec a una candidata a agente policial que tenía una condena penal pero que luego había sido perdonada, alegando que ella, por tener una condena previa, era una persona que no tenía good moral character (Montréal [City] v. Quebec [Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse] [2008] 2 S.C.R. 698; 2008 SCC 48). 105   RM v. Attorney General (2006) et KLR, Civil Case 1351 de 2002. 106   Writ Petition (civil) 302 de 2001, Javed & Ors. v. State of Haryana & Ors., 30/7/2003. 107   Seisukoht õpetajatele lähtetoetuse maksmise seadusregulatsioonis, 15/8/2008, caso 302 1. 108   Citado por Palermo, Francesco, “Discriminación y minorías nacionales”, en Urrutia, Gorka (ed.), Derechos humanos y discriminación.¿Nuevos o continuos retos?, Gipuzkoa, 2009, p. 46. 109   Pl. US 20/05 – 28/2/2006. 103 104

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nes evaden y quienes tienen pérdidas reales que deben trasladar de un ejercicio al otro 110. — En Luxemburgo se declaró contraria al principio de igualdad… una disposición de un proyecto de ley que hubiese otorgado a los deportistas integrados en un deporte de elite el derecho de ingreso prioritario a los empleos del sector público 111. — En Eslovaquia, contrariamente a casi todas las otras jurisdicciones, la Corte Constitucional dictaminó que la discriminación positiva por razones de raza u origen étnico es inconstitucional 112. — En Finlandia, sociedad igualitaria por excelencia, la ausencia de guarderías para los chicos de la minoría sami en todo el país, en su propio idioma 113, sería una discriminación contra ellos. Juzguen por ustedes mismos los distintos colores del abanico de normas antidiscriminatorias internacionales y de su jurisprudencia, observen que si bien todos los países democráticos quieren mantener la igual dignidad de sus habitantes, cada uno ve las desigualdades entre los unos y los otros desde una perspectiva cultural diferente. Tal vez esa mirada curiosa nos permita comprender mejor nuestras propias diferencias y el origen social y cultural de cada clase de discriminación en cada lugar, eventualmente actuar de modo más pertinente al definir nuestras propias tipologías de discriminación ilegal. *** La interacción social cotidiana produce fricción social, a veces nos molestamos de diversos modos: nos empujamos, tocamos involuntariamente los paragolpes de los vehículos ajenos, nos comunicamos sin educación, y a veces nos lastimamos sin consecuencias, cometemos pequeños errores administrativos (como administradores o administrados), evaluamos mal un examen o damos distraídamente mal un vuelto. El derecho no se ocupa de todos esos pequeños malestares y malentendidos que perturban y vuelven imperfecta a nuestra cotidianeidad, traza un límite de tolerancia bastante amplio antes de inmiscuirse a condenar los pequeños males que nos hacemos los unos a los otros, dependiendo del contexto y de nuestras propias obligaciones de actuar con rigor y exactitud en una situación dada (un minuto de distracción puede ser perdonado a una cajera, no a un neurocirujano). Algo similar ocurre entre la discriminación genérica y la discriminación propia: es la gravedad en sí del trato diferencial por pertenecer a un determinado grupo y sus características sistémicas lo que motiva al legislador o juez a convertir la una en la otra 114. Eso no significa que la discriminación genérica no pueda tener con  Decisión 8/2007 (II. 28.) AB, caso 670/B/2006, publicado en la Magyar Közlöny, 2007/23.   Avis du Conseil d’État du 10 février 2004; doc. parl. 476614. 112   Citado en “Slovakia”, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, p. 82. El tribunal interpretó el art. 38 de la Constitución, sosteniendo que las únicas discriminaciones positivas permitidas lo son en beneficio de mujeres, menores y discapacitados, no por raza o etnia, las cuales según el art. 33 no pueden resultar en detrimento de ningún individuo. 113   Annual Report for the Ombudsman for the Minorities 2008 (Finland), p. 7. 114   Como sostenía el secretario general de la ONU en 1949: “[Las] relaciones entre los seres humanos no son siempre amigables y pacíficas; por el contrario, hay una frecuente sospecha, hostilidad, 110 111

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secuencias jurídicas negativas entre particulares, sino que sólo debería tenerlas bajo las normas de derecho civil y administrativo, y que no es esencial concentrarse en ellas en el derecho antidiscriminatorio, que es un derecho de excepción y que debe ser preservado como tal. Discriminación genérica

Discriminación propia

Trato diferente por pertenecer a un grupo.

Trato diferente por pertenecer a un grupo tipificado y, por ende, considerado discriminatorio.

Eventualmente degradante o mortificante de facto según sus características y contexto.

Degradante o mortificante de iure, salvo que las características y contexto la justifiquen.

Dirigida hacia un grupo no tipificado.

Dirigida hacia un grupo tipificado como histórica y culturalmente discriminado y vulnerable.

Expectativa de que ese trato diferencial no se instalará de modo sistémico y perdurable en la sociedad contra ese grupo.

Conocimiento del carácter sistémico y perdurable de ese tratamiento diferencial contra el grupo en cuestión.

Falta de presunción de gravedad y de humillación de sus víctimas.

Presunción de gravedad y de humillación de sus víctimas.

Tratada por el derecho general (civil, administrativo), sólo excepcionalmente por el derecho antidiscriminatorio.

Tratada por el derecho antidiscriminatorio (incluyendo su capítulo penal), además de su posible invocación en derecho general.

En el caso de la Argentina, la discriminación propia y la discriminación genérica tienen efectos jurídicos distintos según si nos encontramos frente a un tratamiento diferenciado de fuente estatal o de fuente privada. En el caso del trato diferencial de fuente estatal, resulta claro que la discriminación genérica es susceptible de violar el art.16 de la Constitución y que la jurisprudencia debería evolucionar en ese sentido 115. En cambio, salvo que un caso de discriminación genérica ocasione una mortificación puntual tal como la describe el art. 1071 bis, CCiv. 116, ella no debería dar lugar a reclamación, salvo circunstancias muy excepcionales, bajo la ley 23.592 117. Un caso de discriminación propia, en cambio, daría lugar a una calificación de acción antijurídica más directa y, en consecuencia, la reparación del daño moral establecida en la ley 23.592 sería jurídicamente requerida. mala fe, competencia desleal, aun comportamiento rudo. No todos esos fenómenos califican como comportamientos discriminatorios, excepto cuando el disgusto o el odio entre individuos está basado en el hecho [de] que una persona despreciada pertenece a un círculo, grupo o categoría social particular” (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 6). 115   La Corte Suprema de la Argentina ha dicho que “(l)a igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados” (Roque Carranza, Fallos 229:428 [1954]). 116   Art. 1071 bis: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena… mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad… será obligado a cesar en tales actividades… y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias…”. 117   La jurisprudencia es confusa en este sentido. Desarrollaremos más adelante la problemática.

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Sin embargo, si observamos otras jurisdicciones, inclusive frente a situaciones de discriminación propia, algunos jueces dudan en aplicar las normas antidiscriminatorias aun tipificadas, en su plena literalidad, intuyendo que ellas pueden conducir a resultados injustos. Eso ocurre, por ejemplo, en Canadá, donde en el caso Law v. Canadá 118, una norma jubilatoria establecía que si una mujer, al momento de la viudez, no tiene hijos ni está discapacitada y es menor de 35 años, no le corresponde una pensión, y si es menor de 45 años, una pensión reducida. Aplicando la mera literalidad de la norma antidiscriminatoria canadiense, una joven viuda se consideró discriminada al privarla de su pensión sólo por su edad. Veamos el texto de la sentencia, que no tiene desperdicio: La determinación de los elementos de comparación apropiados y la evaluación de factores contextuales que establezcan si las disposiciones legislativas tienen por efecto afectar la dignidad de una persona deben efectuarse desde la perspectiva de esta última… el punto central del análisis relativo a la discriminación es a la vez subjetivo y objetivo: subjetivo en la medida en que el derecho a la igualdad de trato es un derecho individual, invocado por una persona que tiene características propias; y objetivo en la medida en que se pueda determinar si ha habido afectación del derecho a la igualdad de esa persona, examinando el contexto global de las disposiciones en cuestión y el tratamiento pasado y actual acordado por la sociedad a esa persona y a otras personas o grupos que comparten características o situaciones similares. La parte objetiva significa que, para fundar una alegación (de discriminación), la persona no puede contentarse con pretender que su dignidad ha sufrido a causa de una ley sin explicar adecuadamente esa pretensión… el punto de vista pertinente es el de una persona razonable, objetiva y bien informada de las circunstancias, dotadas de atributos similares y encontrándose en una situación parecida a la de la persona… el tribunal debe estar convencido [de] que la alegación de la persona, en cuanto al efecto degradante que la diferencia de tratamiento impuesto por la medida tiene sobre su dignidad, está justificado por una apreciación objetiva de la situación. Es el conjunto de elementos, la historia y la situación de esa persona o grupo que hay que tomar en consideración para evaluar si una persona razonable que se encuentre en la misma situación a la de esa persona estimaría que la medida legislativa impone una diferencia de tratamiento que tiene por efecto atentar contra su dignidad… (por ejemplo) la preexistencia de desventajas, de vulnerabilidades, de estereotipos o de prejuicios sufridos por la persona o por el grupo… Estos factores son pertinentes porque, en la medida en que la persona ya se encuentra en una situación injusta o ha sido objeto de un trato desigual en la sociedad a causa de las características… que le son propias… es lógico que, en la mayor parte de esos casos, una diferencia de tratamiento adicional contribuirá a la perpetuación o a la profundización de su caracterización social injusta y tendrá sobre ellas un efecto aún más grave porque ellas ya son vulnerables… No se puede evaluar plenamente el carácter discriminatorio de una diferencia de tratamiento sin medir no sólo la importancia económica, sino también la importancia sobre el plano de la sociedad y de la constitución, del derecho o de los derechos vulnerados. En adición, resulta pertinente verificar si la distinción restringe el acceso a una institución social fundamental, si ella compromete “un aspecto fundamental de la pertenencia plena a la sociedad canadiense” o si ella tiene “por efecto el ignorar completamente un grupo particular”.

Es decir, los jueces canadienses consideraron justo que a una viuda joven le denieguen una pensión en razón de su (relativamente corta) edad. El argumento es   Law v. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) (1999) 1 R.C.S. 497.

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si bien hay una discriminación tipificada, esa mujer, o una persona razonable 119 en su lugar, no deberían considerarse afectadas en su dignidad individual a causa de esa diferenciación. A la joven viuda le refutaron que haya sido discriminada, dado que no podría considerarse como afectada en su dignidad personal 120 a causa de las categorías de edad establecidas en la norma jubilatoria canadiense. En una jurisprudencia que guarda ciertas reminiscencias con la canadiense, la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el caso The President of South Africa v. Hugo, decidió apoyar la constitucionalidad de una norma de remisión de penas a presas mujeres que tenían hijos menores de 12 años (es decir, no aplicable a presos hombres en las mismas condiciones): El acto presidencial puede haber denegado (a los hombres) una oportunidad otorgada a las mujeres, pero no puede ser considerado como una afectación fundamental de su derecho a la dignidad y a su sentimiento de igual valor. El impacto sobre los padres concernidos, en consecuencia, dentro de las circunstancias del ejercicio del poder presidencial, no fue injusto 121.

La misma Corte Constitucional, en Jeanette Harksen v. Michael John Lane and others, decidió que ...existe discriminación bajo causales no especificadas cuando está basada en atributos o características que tienen el potencial de afectar la dignidad fundamental de las personas como seres humanos, o de afectarlos de modo adverso de un modo comparablemente grave 122.

Finalmente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha afirmado en Garrido y Baigorria, que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” 123. Vayamos ahora al otro extremo, un ejemplo de aplicación literal de las tipologías de discriminación propia de la legislación antidiscriminatoria estadounidense. En los años sesenta, John y Ruth Mallery fundaron un club llamado Boys’ Club en un barrio pobre de Santa Cruz, California. Ruth donó luego de la muerte de John la suma de 1,5 millones de dólares para ayudar a los “chicos” (boys), considerando que los chicos pobres —no las chicas— corren el riesgo de cometer delitos si no tienen nada que los mantenga ocupados. Una niña de 8 años, con la ayuda de la ACLU, demandó por discriminación al club por excluirla de sus instalaciones. Los abogados 119   El requisito de ser razonable en las mismas circunstancias no es un invento canadiense. Henry Sidwick decía en el prefacio a su libro The Methods of Ethics, inspirando en Kant “que cualquiera que sea bueno para mí debe ser bueno para todas las personas en circunstancias similares me parece ciertamente fundamental, ciertamente verídico y sin carecer de importancia práctica”. Citado por Sen, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, 2009, p. 118. 120   El requerimiento adicional de probar la afectación de la dignidad personal ha sido criticado por la doctrina como “vago, confuso y pesado para quienes demandan igualdad”. Hogg, Peter W., Constitutional Law of Canada, 3a ed., 1992, citado por Vizkeley, Béatrice, “Discrimination Law. The Canadian Perspective”, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 28. 121   The President of South Africa v. Hugo, caso CCT 11/96, decisión del 18/4/1997. 122   Jeanette Harksen v. Michael John Lane and others, caso CCT 9/97, decisión del 7/10/1997. 123   CIDH, caso Garrido y Baigorria. Reparaciones, sentencia del 27/8/1998, párr. 56. Ver asimismo Faundez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2009, ps. 85/86.

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del club solicitaron poder utilizar sus recursos escasos en los niños varones, dado que ellos tienen mucho mayores posibilidades estadísticas de ser arrestados y de cometer actos violentos. Inútil: la Corte Suprema de California le dio la razón a la niña 124. Resultado: Ruth Mallery retiró el dinero todavía no gastado, aduciendo que si el Estado de California quería instalaciones mixtas para los niños, debía pagar por ello. Otro caso de mala aplicación de discriminación propia lo encontramos en Irlanda, en el caso Andrew y Veronica O’Brien y otros v. Florry Batts. Se trataba de un grupo de personas a las cuales les negaron servicio en un bar por no ser “locales”; dado que la mayoría de los “locales” eran del mismo grupo racial que los reclamantes, la autoridad antidiscriminatoria concluyó que no había discriminación racial ni de ningún otro origen, por no estar la calidad de “no local” listada como una categoría merecedora de protección antidiscriminatoria 125. Muchos autores, sobre todo en el mundo latino 126 (los anglosajones tienen menos pruritos en aplicar normas inextricables o injustificables), son reacios a aceptar que exista una lista “cerrada” de categorías de discriminación, y su lógica es entendible ¿Por qué una característica y no otra? ¿Por qué no dejarles a los jueces facultades para determinar si hay discriminación en el caso concreto, aun cuando su causa no haya sido todavía tipificada por los legisladores? Como lo veremos posteriormente, se trata de un problema de equilibrio entre la necesidad de proteger a ciertos grupos y, a la vez, mantener el principio general de libertad para todo lo que no está específicamente prohibido: condenar la “discriminación abierta”, obligarnos a tratarnos entre todos como iguales en todas circunstancias, es un ahogo insoportable de la libertad y una incertidumbre jurídica inaceptable en una democracia constitucional. Un problema que tenemos es el de la “caducidad” de las listas constitutivas de la discriminación propia: es cierto que, con el paso del tiempo, pueden aparecer o hacerse evidentes otras categorías que no habían ameritado oportunamente la atención de los legisladores 127. Por eso, todas las listas de causales de discriminación inscriptas en las Constituciones tienen aperturas a otras causales eventuales (no será posible reabrir la Constitución ulteriormente sólo para actualizarla), pero ese problema es de menor entidad respecto de las leyes, porque éstas sí pueden modificarse con relativa facilidad. La ley 23.592, como lo veremos, 124   Isbiter v. Boys’ Club of Santa Cruz, Inc., 717 P. 2d 212, 214 (Cal, 1985). Ver Bernstein, David E., You Can’t Say No: The Growing Threat to Civil Liberties from Antidiscrimination Laws, Washington DC, 2003, ps. 85/86. 125  Irlanda, Equality Tribunal, caso S2007-063. Éste es un caso de “discriminación genérica” humillante —ser rechazado en un bar por no ser local—, por eso lo consideramos erróneo. 126   Ver, por ejemplo, en México, De la Torre Martínez, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, México DF, 2006, y en la Argentina, Vazquez Vialard, Antonio - Ojeda, Raúl H., Ley de Contrato de Trabajo comentada, Buenos Aires, p. 533: “En cualquier caso, la enumeración legal debe interpretarse como una mera ejemplificación del principio general que consagra y, por lo tanto, no están excluidos otros supuestos no contemplados expresamente” (citado por Britos, Alfredo J. M., “Generalidades del trato discriminatorio en el derecho del trabajo”, Revista de Derecho Laboral, 2009I-137). 127   Daniel Bell sostiene que la ventaja de las “listas abiertas” es que reconocen la cualidad dinámica del racismo; no se trata de un fenómeno estable, sino de uno que se manifiesta conforme a cada contexto. Por ejemplo, la “islamofobia” es hoy una expresión racista bajo otra denominación (Racism and Equality in the European Union, Oxford, 2008, p. 15).

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deja demasiado abierta la puerta de la discriminación genérica, sin requerir una afectación de la dignidad de la persona, lo cual lo consideramos un error y una causal de inconstitucionalidad. Discriminación privada. Discriminación estatal La obligación estatal de tratar a todos los sujetos en condiciones de igualdad, tal como ellos nacen 128, está contenida en prácticamente todas las constituciones: el principio goza de una universalidad inédita, sin embargo, su aplicación e interpretación concreta difiere de país en país. Los particulares, en cambio, tradicionalmente no están constitucionalmente obligados a tratar con sus congéneres como iguales: la obligación de no discriminar, como ya lo indicamos, es tardía y surge de principios jurídicos de reciente incorporación por las democracias constitucionales 129. Bajo ciertas circunstancias, algunas entidades particulares pueden quedar sometidas a las reglas antidiscriminatorias aplicables al Estado. Por ejemplo, cuando ejercen funciones estatales, servicios públicos, u otras funciones para estatales. Por otra parte, existe una jurisprudencia europea de la CEDH según la cual aun los actos privados pueden ser considerados como violaciones indirectas de las normas antidiscriminatorias por parte del Estado cuando el derecho interno ha legitimado, o favorecido, esa violación particular, brindando los medios de afectar los derechos de otra persona 130. El otro medio de imputar al Estado una violación de un particular es cuando las instituciones de gobierno no actúan como corresponde; es decir, por no prevenir o limitar las violaciones individuales a los derechos garantizados 131. El caso es aún más serio cuando frente a una agresión que se presume de carácter racista no se procede a una investigación efectiva e imparcial, dado que ello “equivale a cerrar los ojos sobre la naturaleza particularmente destructiva de derechos fundamenta-

128   Déclaration de Droits de l’Homme, art. 1º: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits”. En el art.7º, Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, puede leerse que “Todos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.  129   Sin embargo, en la causa Shelley decidida por la Corte Suprema de EE.UU. en 1948, en la cual se discutía si un acuerdo restrictivo entre particulares que impedía la venta de una propiedad a una persona que no sea de raza caucásica, implicaba “acción estatal” o no, a los efectos de aplicar la Enmienda XIV, el tribunal sostuvo en principio que no, pero que si alguien solicitaba la asistencia judicial para aplicarla, esa participación de un juez implicaba una “acción estatal” y, por lo tanto, aun si la cláusula era válida (en 1948…), los jueces no podían utilizar su autoridad para ordenar su vigencia sin violar la Enmienda XIV que impide al gobierno denegar la igual protección de las leyes (Shelley v. Kraemer, 334 US 1). 130   CEDH, 15/12/2004, Pla et Puncernau v. Andorre, Requête 69498/01. Ver también Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 31. 131   La CEDH condenó, en Jéhovah de Gldani et 4 autres v. Georgia, la inacción policial frente a una agresión violenta de creyentes y la indiferencia subsecuente de las autoridades, las cuales fueron, en gran parte, “el corolario de las convicciones religiosas de los demandantes” (referencia en nota 984).

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les”, por lo cual tales casos requieren un tratamiento diferente y especial 132, respecto del cual las sociedades democráticas deben estar particularmente vigilantes 133. Con el objeto de no limitar la libertad de los particulares de modo excesivo, como ya lo explicamos, las distintas legislaciones antidiscriminación crean tipologías, listas de causas específicas de discriminación. Un particular que discrimina a otro por una causa tipificada como discriminatoria, sin una justificación legalmente aceptable, realiza un acto antijurídico. En cambio, un particular que comete una discriminación genérica contra un congénere, tal vez pueda hacérselo responsable de ese acto, en tanto la legislación general, eventualmente civil, condene esa acción. Ése es el esquema general antidiscriminatorio que unos países copian los unos de los otros, con algunas excepciones que nosotros atribuimos a una mera confusión legislativa sobre la materia: una obligación genérica de tratarnos los unos a los otros siempre en condiciones de igualdad y en cualquier circunstancia sería una norma de carácter totalitario y destructora de las libertades fundamentales; eso lo han entendido la mayor parte de los países que se han abocado seriamente a sancionar legislaciones antidiscriminatorias. Volvamos al Estado. El origen de la obligación estatal de tratar a sus sujetos por igual es previa a la legislación antidiscriminatoria: en realidad, en la mayor parte de los países, incluyendo la Argentina, una aplicación dinámica y sustancial del principio de igualdad ante la ley hubiese dado lugar, de modo natural, a proteger a los ciudadanos de tratamientos diferentes arbitrarios e injustos: eso ocurrió en especial en los Estados Unidos, pero la jurisprudencia constitucional de una buena parte de las demás democracias han permitido amplios márgenes a los legisladores y administradores para establecer categorías, poniendo el onus probandi de la arbitrariedad de la clasificación del lado de los integrantes de las categorías desfavorecidas. Es decir, aplicando superficialmente el principio de que “cada uno debe ser tratado conforme a la categoría a la que corresponde, en condiciones de igualdad”, y declarando que si las categorías no son (manifiestamente) arbitrarias, ellas son constitucionales, se vació de todo significado al principio de igualdad. Un fenómeno similar ocurrió en muchos países en los cuales las presiones sobre los gobiernos para que se ocupen o regulen específicamente ciertos problemas, materias o cuestiones, o incluso a ciertos sujetos o categorías de personas, los obligó a establecer clasificaciones de sujetos amparados, regulados, impedidos, titulares de derechos especiales, bajo ciertas condiciones o modos, o directamente excluidos por las normas. De lo contrario, los jueces constitucionales temieron que una aplicación literal del principio de igualdad hubiese impedido a los gobiernos realizar sus funciones de modo eficaz (o con control presupuestario), es decir, regulando, dando, quitando, encuadrando, permitiendo o prohibiendo sólo a ciertas personas o sólo bajo ciertas condiciones —lo cual implicó indispensablemente establecer categorías y modos diferentes de aplicación de las normas a distintos sujetos que no siempre podían ser justificadas con indubitable precisión—. Como dice lacónicamente el 132   CEDH, 26/7/2007, Anguelova et Iliev v. Bulgarie, Requête 55523/00. Ver también del 30/11/2005, Moldovan et autres v. Roumanie, Requêtes 41138/98 y 64320/01, y del 31/5/2007, Cobzaru v. Roumanie, Requête 40116/02, sobre la ausencia de investigación penal efectiva en casos en los cuales la policía sabía que la agresión había sido muy probablemente motivada por odio racial. 133   CEDH, 13/12/2005, Bekos et Koutrokopulos v. Grèce, Requête 15250/02; íd., 6/7/2005, Natchova v. Bulgarie, Requêtes 43577/98 y 43579/98.

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Conseil Constitutionnel en Francia: “…el principio de igualdad no se opone ni a que el legislador regule de modo diferente situaciones que son diferentes ni a que él derogue el principio de igualdad por razones de interés general, bajo la condición de que, en uno y otro caso, la diferencia de tratamiento que resulte esté en relación con el objetivo establecido por la ley” 134. El péndulo osciló hacia el otro extremo, y el principio de igualdad ante la ley se convirtió en letra muerta 135. Liberados de su yugo insoportable, los legisladores y administradores comenzaron a crear categorías a veces arbitrarias, resultado de presiones políticas o de algún que otro quid pro quo, incluso sin protegerse de la posibilidad de que algunas clasificaciones sean el resultado de la corrupción lisa y llana de sus creadores (el principio de igualdad es una vacuna contra la corrupción estatal, cuando se le permite funcionar), o la consecuencia indeseada de simples errores de apreciación (el principio de igualdad también sirve, utilizado como disciplina de análisis lógico, para evitar situaciones absurdas 136). Los legisladores y administradores, liberados de la pesada carga de realizar sus tareas bajo una aplicación estricta del principio de igualdad de los habitantes, pudieron ser más expeditivos para llevar a la práctica sus proyectos de reordenamiento económico y social, incluso aliviados de la tarea de explicitar justificaciones o de reflexionar concienzudamente antes de crear clasificaciones entre los unos y los otros: los jueces los apoyarían de todos modos 137. Si eso no hubiese ocurrido así, si los jueces de diversos países hubiesen creado principios más elaborados de aplicación estatal del principio de igualdad, como en los Estados Unidos, al menos una parte de lo que hoy conocemos como legislación antidiscriminatoria no hubiese sido necesaria. Lo que produce la reflexión antidiscriminatoria es una nueva, refrescante lectura del viejo principio constitucional de igualdad ante la ley, tal vez aquella que 134   Decisión 87-232 DC, 7/1/1988. La utilización del principio del “interés general” en el derecho francés deriva de un párrafo infrecuentemente recordado de la Déclaration de 1789, que en su art. 1º, luego de haber proclamado que los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos, agrega que “las distinciones sociales no pueden fundarse sino en la utilidad común”. 135   Como dicen los autores mexicanos Pedro Salazar Ugalde y Rodrigo Gutiérrez Rivas, “en teoría, las nociones anteriores de igualdad en el contenido de la ley y de igualdad en la aplicación en la ley deberían haber sido suficientes para evitar que los poderes públicos establecieran tratos diferentes entre las personas. Sin embargo, la historia demostró lo contrario. A pesar de existir estas pretensiones normativas, millones de personas siguieron sufriendo tratos degradantes basados en sus diferencias. Por ello se buscó reforzar el principio de igualdad como equiparación con el derecho a no ser discriminado” (“El derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la no discriminación”, documento de CONAPRED, México DF, diciembre, 2007, p. 66). 136   Tal como lo dice la economista Joan Robinson: “En las materias en las cuales no existe un procedimiento acordado para descartar los errores, las doctrinas gozan de una larga vida” (citada por Berman, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 9). 137   En la actualidad, en las legislaciones antidiscriminatorias más modernas, no basta con que el Estado se abstenga de discriminar, sino que debe focalizarse con atención en ciertos aspectos puntuales de la discriminación, a través de políticas y acciones activas de morigeración de sus efectos en quienes las sufren. En el caso del Reino Unido, todas las entidades públicas están obligadas a realizar esa vigilancia y acción concreta (pay due regard) respecto de restablecer la igualdad racial, sexual y por discapacidad. El due regard significa, por ejemplo, asegurarse de que los servicios públicos brinden beneficios para todos (www.equalityhumanrights.com). El gobierno británico anunció en 2008 que va a ampliar las obligaciones de los entes públicos para cubrir que exista due regard, asimismo, respecto de la identidad sexual, religión/creencia y edad a partir del año 2011.

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deberíamos haber realizado hace décadas 138; algunos países lo modifican para aclararlo, corrigiendo su falencia original. Como mínimo, lo que advertimos allí es que el principio de igualdad no requiere de tipificaciones, es decir, todos los habitantes deberían ser tratados del mismo modo, no sólo en función de ciertos tipos o características, sino respecto de toda distinción que no cuente con una justificación válida y aceptable 139: la discriminación genérica debe estar, en principio, vedada a las instituciones estatales. Es decir, si una norma constitucional impide explícitamente al Estado tratar de modo diferente en función de la raza, eso no significa que las distinciones en función de la edad, del peso o de la estatura estén permitidas. El efecto de esa clase de normas constitucionales consiste en que la clase de escrutinio que tendrá una diferenciación por raza será diferente del escrutinio judicial de una diferenciación por estatura, pero el Estado no puede quedar exento de escrutinio bajo el argumento de que esta u otra discriminación no ha sido tipificada. Es decir, las tipificaciones de discriminación establecen límites claros a los privados: bajo la legislación antidiscriminatoria, no se les prohíbe discriminar por razones no tipificadas (discriminación genérica), sí se les prohíbe discriminar, en principio, por razones tipificadas (discriminación propia). En cuanto al Estado, si existe una tipificación, no puede discriminar bajo esas razones, pero tampoco debería poder tratar de modo distinto, sin justificar adecuadamente su accionar, bajo razones no tipificadas (es decir, no es el árbitro único y último de lo que es igual y de lo que es desigual 140). La tipificación produce, respecto de las entidades estatales, una diferenciación de la clase y profundidad de argumento a utilizar para justificar diferenciaciones entre habitantes. En lo concerniente a los privados, un límite de lo en principio prohibido y lo permitido 141, aun cuando respecto de lo en principio prohibido puedan llegar 138   Comparar con la siguiente jurisprudencia española: “A diferencia del principio genérico de igualdad, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14, CE, implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica” (SSTC 75/1983, 126/1997 [FJ 4.b]). Es decir, en nuestra lectura se utilizan los criterios antidiscriminación como excusas para recuperar, bajo otro nombre, la protección substancial del principio de igualdad. 139   Ver en este sentido la jurisprudencia de Colombia: “La regla general es la igualdad entre las personas o grupos de personas y que sólo por excepción puede dárseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad política les dispensa un trato igual no tienen carga alguna de argumentación y, por el contrario, cuando les otorga un trato desigual debe sustentar su decisión en una justificación objetiva y razonable; de no existir ésta, el trato desigual no será legítimo a la luz de la Constitución, sino arbitrario, y configurará una discriminación” (Corte Constitucional, sentencia C-911/04 del 21/9/2004). 140   Ver jurisprudencia mexicana, en la cual el juez simplemente dice que “…la previsión de los supuestos de hecho y de derecho que, agrupados entre sí, por sus características comunes, sean suficientes y necesarias para diferenciarlos de otros, en cuanto tales notas comunes tengan relevancia jurídica” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. II, agosto 1995, p. 72, citado por Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México DF, 2009, p. 196). 141   Comparar con los elementos de lenguaje utilizados por el Tribunal Constitucional español en el sentido de que los particulares y las autoridades están obligados de distinta forma por las disposiciones constitucionales, ya que la supremacía constitucional “se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución… los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución…”; que el principio de no discriminación debe aplicarse a las relaciones entre particulares “de forma mati-

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a justificar, tal como lo debe explicitar cada ley antidiscriminatoria, que la diferenciación realizada debe ser aceptada. Como lo sostuviera el Tribunal Constitucional español, la supremacía constitucional “se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución… los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución” 142. El esquema anglosajón, adoptado por un buen número de países para legislar en la materia antidiscriminatoria respecto de los particulares, es el siguiente: — Se establecen los sujetos obligados a cumplir con las normas antidiscriminatorias. — Se establecen las tipologías de discriminación. — Se establecen las situaciones en las cuales esa discriminación es inadmisible. — Se establecen las excepciones bajo las cuales una discriminación en principio impermisible se convierte en permisible. Generalmente, en el caso de la actividad privada, los ámbitos en los cuales la discriminación está prohibida son la educación, la habitación, la provisión de bienes y servicios; es también común excluir, por ejemplo, el ámbito privado o familiar de las zonas en las cuales las diferencias entre las personas resultan antijurídicas. Las excepciones suelen ser aún más complejas. Tomemos el caso de la legislación antidiscriminación de Nueva Zelanda: la Human Rights Act de 1993 143. Por ejemplo, ella excluye de la aplicación de las prohibiciones antidiscriminatorias en materia de empleo los puestos de trabajo donde esté en juego la seguridad nacional del país 144, o para realizar trabajos domésticos 145, para ser consejero de asuntos extremadamente privados, como asuntos sexuales o de violencia 146, para ser miembros del clero de una religión 147, de la discriminación por ideas políticas para ocupar ciertos puestos políticos 148, de la discriminación por situación familiar, para no emplear a alguien cuando su pareja ya trabaja para el mismo empleador y exista un riesgo de colusión entre ellos 149. En materia de provisión de bienes y servicios, por ejemplo, para dar condiciones de seguro de vida diferentes para hombres y mujeres, zada…”, y que “la autonomía de las partes [se refiere a los particulares que firman un contrato colectivo de trabajo] ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional y ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato… en el ámbito de las relaciones privadas… los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad” (sentencia 101/1983; sentencia 241/1988, fundamento jurídico 3º; sentencia 177/1988, fundamento jurídico 4º). 142   Sentencia 101/1983, citado por Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, cit., p. 26. 143   Human Rights Act, 1993, nro. 82. 144   Sección 25 de la Human Rights Act. 145   Sección 27 (2) de la Human Rights Act. 146   Sección 27 (4) de la Human Rights Act. 147   Sección 28 (2) (b) (i) de la Human Rights Act. 148   Sección 31 de la Human Rights Act. 149   Sección 32 de la Human Rights Act.

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bajo ciertas condiciones 150, para excluir de una actividad deportiva según el sexo del deportista (pero es ilegal excluir para ser árbitro, entrenador o administrador) 151, dar servicios de turismo a un grupo de personas de una determinada edad 152. En suma: una casuística infernal. Podríamos llenar varias páginas de este trabajo detallando excepciones y condiciones de aplicabilidad de cada excepción en Nueva Zelanda: no vale la pena, el lector entendió el punto. Las excepciones descriptas son sólo algunos ejemplos de la extrema complejidad de una norma antidiscriminatoria completa cuando, dada la cultura jurídica de un país determinado, la tipificación de la conducta antidiscriminatoria y de sus excepciones deben ser extremadamente precisas (la Human Rights Act de Nueva Zelanda tiene 150 páginas de texto apretujado). Los lectores latinos pensarán que ésa es una exageración anglosajona y que en un país donde la ley se interpreta y aplica de buena fe, toda esa casuística infernal no sólo es inútil sino contraproducente. Sin embargo, sin casuística, debemos esperar que los jueces nos digan, luego de largos procesos, si la discriminación realizada resulta razonable o no, sumiendo en la inseguridad jurídica tanto a discriminadores como a discriminados. Veamos el caso de una cultura jurídica totalmente distinta: la de Hungría. Su norma antidiscriminatoria excluye de su ámbito de aplicación 153: a) las relaciones de derecho de familia, b) las relaciones entre familiares, c) las relaciones de las entidades religiosas directamente relacionadas con la vida religiosa de las iglesias, y d) relaciones de membresía en una ONG o en entidades legales u organizaciones sin personería legal. Alguien pensará que esas excepciones son evidentes y que no merecen tratamiento legal específico. Se equivocan. La jurisprudencia europea está plagada de discusiones respecto de la intromisión de la legislación antidiscriminatoria en la vida de las iglesias. Luego veremos el tema con más extensión, veamos ahora un caso decidido por el Tribunal Constitucional de España 154. Un sacerdote católico pide la dispensa del sacerdocio, la cual le es ulteriormente concedida, y contrae matrimonio civil, del cual nacen cinco hijos. El ex sacerdote presta servicios como profesor de religión y moral católicas, hasta que es cesado en sus funciones por el obispo, quien dispuso la no renovación de su contrato. En el comunicado de prensa remitido por el obispado se justifica el despido del profesor por su participación en el Movimiento Pro-celibato Opcional o por hacer pública su situación, añadiendo que a los sacerdotes secularizados no les está permitido impartir clases de religión y moral católicas según la norma preceptiva, a no ser en casos muy excepcionales en los que el obispo, ante circunstancias especiales y siempre que no exista peligro de escándalo, lo conceda como una gracia. El ex sacerdote y profesor demanda protección a través de un amparo por discriminación, el cual es rechazado por el Tribunal Supremo:

  Sección 48 de la Human Rights Act.   Sección 49 de la Human Rights Act. 152   Sección 50 de la Human Rights Act. 153   Art. 6º del Acta CXXV de 2003, sobre Tratamiento Igual y Promoción de Oportunidades Iguales, promulgada el 28/12/2003. 154   Sentencia 128/2007. 150 151

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Un profesor de tendencia —de lo que es ejemplo claro e indiscutible un profesor de religión católica, pero podría serlo un imaginario trabajador contratado para dar formación política a los dirigentes locales del Partido Comunista de España— no tiene derecho a usar sus libertades ideológica y de expresión para atacar pública, directa y deliberadamente a la institución u organización cuyo mensaje está obligado a difundir exacta y lealmente, o para manifestar aparatosamente su desacuerdo crítico con principios o reglas que esa institución considere esenciales en su doctrina o práctica. Ese tipo de ataques o críticas, por lo general, podrían estar amparados por los derechos de los arts. 16.1 y 20.1 a), CE, si quien los profiriese no estuviera voluntariamente vinculado con la institución atacada mediante una relación jurídica contractual que le obliga a abstenerse de tales ataques. En particular, el profesor de religión católica está obligado (obligación nacida de su propia y libérrima voluntad) a no dar publicidad en los medios de comunicación a sus posibles discrepancias acerca de la doctrina y regla de vida que la Iglesia Católica tiene establecida como ortodoxa y correcta, de acuerdo con lo que hayan determinado los órganos magisteriales (es decir, con poder o función de magisterio) de la propia institución religiosa. Y desde luego está obligado a evitar la publicidad de conductas, actitudes u opiniones que puedan interpretarse como desafío público y notorio al magisterio de la Iglesia a la que sirve. No se puede ser al tiempo trabajador de tendencia de una institución religiosa católica y voz crítica y publicitada contra esa institución.

Esa decisión fue adoptada por una mayoría del Tribunal Constitucional —es decir, algunos jueces constitucionales no estaban de acuerdo en denegar el amparo al profesor ex sacerdote despedido—. Lo que resulta interesante es comprobar que situaciones que recientemente nos parecían que iban de suyo (la potestad de un obispo, casi un acto ineludible, de hacer cesar en sus funciones a un sacerdote profesor de religión que se casa y critica públicamente el celibato), una vez que una norma antidiscriminatoria es promulgada, dan lugar a cuestionamientos inéditos y al resquebrajamiento de modos de funcionamiento de la sociedad que estaban institucionalizados de larga data. Ése es el objetivo de la legislación antidiscriminación: corregir modos de funcionamiento de una sociedad democrática cuando la libre interacción de sus habitantes lleva a que algunos terminen siendo menos dignos y menos libres que los otros por la prevalencia de prejuicios y estereotipos socialmente inaceptables. El punto es que existen cientos de prácticas arraigadas, de instituciones, de normas, de costumbres y de ejercicios concretos del poder, a la vista de todos, pero asimismo en los recovecos más recónditos, armonías musicales tradicionales que nadie osaba criticar por formar parte del legendario folclore local y que ahora se convierten en cacofonías, al yuxtaponerlas a esta novedosa melodía de fondo que constituyen las normas antidiscriminatorias. El último elemento a señalar es que en la discriminación entre particulares, no sólo la razón de la discriminación está tipificada, sino que además deben establecerse sus circunstancias. En general, las leyes antidiscriminación impiden establecer diferencias en el empleo, en el intercambio de bienes y servicios, en la educación y en la locación de viviendas, y excluyen deliberadamente los ámbitos familiares o privados 155. 155   Por ejemplo, aunque nos parezca desagradable e inaceptable, una mujer tiene el derecho constitucional de romper con su novio porque este último se ha vuelto gordo: la discriminación antidiscri-

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¿Qué tienen en común esos ámbitos: el trabajo, la escuela, el alquiler de viviendas? Que en ellos no existe igualdad completa entre las partes; una tiene, de algún modo, autoridad sobre la otra, y esa autoridad tiene una base legal. Es decir, un empleador tiene autoridad para darle instrucciones a un empleado 156, decirle lo que tiene que hacer; un maestro para ordenar estudiar esto o lo otro, y para calificar y decidir indirectamente el futuro de su alumno; un locador tiene la autoridad de hacer expulsar mediante la fuerza pública a un inquilino que no paga el alquiler: en todos esos casos, encontramos a la ley respaldando el uso de la autoridad de uno frente al otro, en relaciones asimétricas tanto en los hechos como, tarde o temprano, en el derecho. Algunos autores diferencian entre relaciones verticales entre el gobierno y los particulares, y relaciones horizontales entre los ciudadanos entre sí: la categoría de autoridad que aquí describimos no es totalmente vertical, pero tampoco totalmente horizontal, es semivertical: uno está por encima del otro en un ámbito específico y en condiciones de determinar unilateralmente la cotidianeidad o incluso el futuro del otro. Demos otro ejemplo del caso contrario, uno dramático para identificar bien el nudo de la cuestión. Una persona adulta (mujer u hombre) desea casarse y formar una familia, tener hijos: ningún otro objetivo humano puede tener mayor respaldo legal (ius connubi) y social. No quedan dudas de que esa persona trata de ejercer sus derechos constitucionales, amparados asimismo por numerosos tratados internacionales, de fundar una familia y tener hijos. Sin embargo, dadas sus características físicas, no encuentra una persona del otro sexo que esté dispuesta a asociarse perdurablemente a él o a ella para realizar ese proyecto que le es tan preciado. Desde un punto de vista superficial, esta persona es “discriminada” por su apariencia física, y la falta de aceptación de su propuesta por parte de las personas del otro sexo con las cuales ha tratado de formar pareja es injusta, porque esta persona tiene numerosísimas cualidades que la harían una pareja y un padre o madre excelentes. Sin embargo, ciertos prejuicios sociales actúan en su contra y, por más que busca, no encuentra a una persona que la acepte para siempre con las características físicas que le son propias. Sus derechos constitucionales no pueden ser plenamente ejercidos a causa de su aspecto, que podría incluso ser una causal de discriminación propia, por culpa de los prejuicios y de los estereotipos que la sociedad tiene de las personas de apariencia física desagradable. La respuesta desoladora del derecho antidiscriminatorio es la siguiente: lo lamentamos, no podemos hacer nada por usted. Es cierto, ha sido discriminado o discriminada, y es cierto también que esa diferenciación le impide ejercer plenamente sus derechos constitucionales; es cierto también que el perjuicio que sufre es considerable y es cierto incluso que la situación es muy injusta y un desastre social que a las personas de aspecto físico no agradable les cueste tanto formar minatoria no protege ni debería proteger al desdichado, cualquiera sea el daño psicológico producido por la ruptura. 156   Como lo observa O. De Schutter, “la empresa debe asumir una responsabilidad social, porque ella se beneficia de una serie de ventajas preexistentes en su entorno y que la colectividad le otorga (infraestructuras materiales, encuadre jurídico, educación, recursos humanos…), parece normal que se pueda exigir de ella que contribuya a la integración de ciertos segmentos de la población excluidos del empleo…” (Discriminations et marché du travail, liberté et égalité dans les rapports d’emploi, Bruxelles, 2001).

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una familia. Aun así, el derecho antidiscriminatorio no puede hacer otra cosa que observar inerme el penoso fenómeno. La razón es sencilla: el motivo fundamental por el cual las normas antidiscriminatorias se aplican también a los particulares, limitando su libertad de elección y su libertad de equivocarse, es porque en ciertos ámbitos de la interacción social algunas personas tienen autoridad sobre las otras, como lo vimos arriba —relaciones semiverticales—. La justificación para obligar a alguien a no discriminar es que ese alguien goza de poder formal o real en ese ámbito concreto sobre otro ser humano, y la autoridad que confiere o que permite la ley debe ser presumida como otorgada o permitida bajo la condición de que respete la igual dignidad del otro, que no lo humille. A diferencia del Estado, no se espera de los particulares que estén todo el tiempo pensando cómo adaptar su cotidianeidad a los dictados precisos de la Constitución, pero eso no significa que puedan ignorar que la razón última del goce de sus derechos y de sus libertades individuales es la vigencia de una Constitución que contiene ciertos principios éticos fundamentales 157. La Constitución no otorga el derecho de humillar al otro, la ley no asigna autoridad para afectar la dignidad ajena 158. Cuando esa autoridad no existe, como en las relaciones privadas entre las personas, de tipo totalmente horizontal, el derecho antidiscriminatorio no debe penetrar; cuando la autoridad semivertical entre particulares es una realidad concreta, el derecho antidiscriminatorio, en nombre del principio constitucional de protección de la dignidad del individuo, tiene facultad de injerencia. Cuando las relaciones humanas son totalmente horizontales, como en el ejemplo de la persona de apariencia física desagradable que no encuentra pareja, es difícil justificar la injerencia del derecho para remediar esa situación, por socialmente indeseable que sea.  Veamos un caso decidido por el INADI en la Argentina 159: una norma municipal requería en la ciudad de Buenos Aires un permiso, habilitación o autorización para la ejecución de música en vivo 160 en espacios privados de uso público, mientras otras actividades tales como brindar una obra de teatro, recitar un poema o un cuento en los mismos locales podían realizarse sin permiso previo alguno. El INADI constató correctamente que, dada esa normativa, los dueños de esos lugares no deseaban tener música en vivo, y por ello quedaban pocos espacios para desarrollar esas labores. El INADI ordenó “promover y arbitrar los medios tendientes a remover 157   Como afirma Bilbao: “A nadie se puede obligar a organizar su vida privada con arreglo a los valores constitucionales. Es el precio que hay que pagar por preservar una sociedad de hombres libres y responsables, con una capacidad real de auto-determinarse. Lo importante desde un punto de vista práctico, en este contexto, es determinar hasta dónde llega esa capacidad de auto-organización que proviene del reconocimiento de que todos somos libres y responsables, y hasta dónde llega la vinculación del texto constitucional respecto a los particulares” (Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 362, citado por Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, México DF, 2005, p. 31). 158   Como lo sostiene el Conseil Constitutionnel en Francia, “la salvaguardia de la dignidad de la persona humana contra toda forma de servidumbre o de degradación es un principio de valor constitucional” (27/7/1994, nro. 94-343/344 DC). 159   Dictamen INADI 027/2008 del 11/3/2008. 160   Art. 4.7.2.1. del Código de Edificación, resolución 878/2006 del Jefe de Gobierno, ordenanza 24.654 y decretos de necesidad y urgencia 1/2005 y 2/2005.

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los obstáculos normativos y de hecho que limitan la igualdad y libertad de los/as músicos/as a ejercer sus derechos, impidiendo el pleno desarrollo de sus personas y la efectiva participación en la vida económica, social y cultural de la comunidad. De tal y única forma, no se admitirían discriminaciones conforme lo exige la norma constitucional”. ¿Cuál es la norma constitucional invocada por el INADI? Suponemos que el art. 16 de la Constitución que ordena la igualdad ante la ley. Es decir, el INADI constata una discriminación genérica de un ente estatal y le indica cómo debe actuar. Nuestra pregunta es: ¿Y si luego de derogadas esas normas algunos propietarios continúan negándose, sin intervención estatal alguna, a la ejecución de música en vivo en sus locales? ¿Y si esa negativa está originada en un prejuicio contra los músicos, contra la clase de música que tendrá lugar, contra los asistentes habituales a esa clase de espectáculo o contra su comportamiento esperable durante el recital? Los músicos no constituyen un grupo discriminado particularmente protegido por la ley 23.592, es decir, si el origen de la falta de locales es exclusivamente privado, incluso los prejuicios genéricos de algunos privados, esa conducta incluso prejuiciosa está constitucionalmente protegida. Ahora, si un propietario niega su local para la ejecución pública de un coro católico por no compartir los dictados de esa religión, entramos de lleno en una discriminación propia y en sus consecuencias legales. La paradoja de la distinción entre la discriminación propia y la discriminación genérica es la siguiente: es posible que alguien sea realmente mortificado por una discriminación genérica (ejemplo, llamarlo con un apodo que ponga en duda la honestidad de su madre), y que aun así le sea difícil demostrar su caso frente a un juez, y que otra persona no sea realmente mortificada por haber sufrido una discriminación propia (ejemplo, lo criticaron ácidamente por sus ideales políticos, y esas críticas no sólo le resbalaron, sino que le sirvieron para sus propios fines electorales), y que aun falto de mortificación y de daño pueda llegar a realizar un reclamo exitoso frente a los tribunales. La fría aplicación de la discriminación propia puede llevar a resultados injustos; la insuficiente aplicación de la discriminación genérica, también. El modo de inserción de esos institutos jurídicos en el marco legal existente no garantiza soluciones equitativas para todos los casos que se puedan presentar. Eso exige la continuación de los estudios, no el abandono de la teoría, mucho menos que bajemos los brazos, porque sin ellos la sociedad será mucho menos perfecta 161. Discriminación-venganza La discriminación-venganza consiste en adoptar medidas de represalia contra una persona por realizar funciones o tareas o sostener ideas que no son apreciadas por el discriminador. Es decir, no nos encontramos aquí frente a un grupo vulnerable o históricamente relegado o a relaciones jerárquicas de dignidad superior o inferior entre diversos grupos. Por lo contrario, se trata con frecuencia de personas aisladas o miembros de un grupo que ejercen una cierta cuota de poder o que son susceptibles de ejercerlo —o al menos de amenazar con sus acciones o sus ideas el ejercicio del poder de quien va a discriminarlas—. 161   A nivel intuitivo, la CIDH llega a una conclusión similar: “…toda distinción de tratamiento no es automáticamente contraria en sí a la dignidad humana” (Status jurídico y derechos del niño, 28/8/2002).

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El bien jurídico resguardado contra la discriminación-venganza no es la protección de un grupo vulnerable ni la dignidad de sus integrantes por considerarlos inferiores: es el ejercicio de una libertad constitucional puntual cuyo funcionamiento eficaz es susceptible de afectar ciertas personas o instituciones que tienen ciertas cuotas de poder y, por ende, están especialmente protegidas por la ley. Recordemos que en la discriminación de la escuela Z contra la candidata a profesora Y se protegía no sólo a Y o a las profesoras con la calidad Y, sino que se combatía el prejuicio que está en el origen de la conducta socialmente condenable. En el caso de la discriminación-venganza contra X por parte de W, lo que se protege no sólo es a X o a quienes decidan incurrir en la misma clase de conducta de X, sino la vigencia real de una libertad constitucional puntual que se encuentra amenazada en las represalias de W y que resulta esencial para el funcionamiento del sistema democrático. En tanto se trata de problemas distintos y con bienes jurídicamente protegidos diferentes, las soluciones y los tipos de protección acordados deben asimismo amoldarse a sus especificidades. Quienes pueden sufrirla deben ser efectivamente protegidos, pero eventualmente deben serlo en contextos y bajo reglas e instituciones diferentes. El primer tipo de discriminación-venganza es la represalia contra los representantes sindicales 162: su ejercicio ilegal procura amedrentar a quienes desempeñan con firmeza y honestidad esas funciones, así como a los otros sindicalistas presentes o futuros, haciéndoles entender que sus acciones de desafío a la autoridad patronal tendrán consecuencias profesionales. La discriminación-venganza contra los sindicalistas busca eliminar la protección sindical de los trabajadores, por eso está particularmente condenada 163. Sin embargo, esa clase de discriminación tiene poco que ver con las otras clases de discriminaciones a las que nos hemos referido aquí, por edad, sexo, religión, etc. En realidad, debería utilizarse otra terminología, precisamente para mantener la especificidad de una y otra. Los sindicalistas no siempre son personas vulnerables, ni miembros de un grupo que debe ser especialmente protegido, ni hombres y mujeres amenazados en su dignidad por ser tratados como inferiores; en general, son personas seguras de sí mismas, con un cierto liderazgo e inteligencia, y que simplemente deciden defender ciertos principios sociales y a sus colegas de trabajo frente a los empleadores; esta tarea de defensa de principios y colegas los expone a represalias potenciales, por eso el ordenamiento jurídico los protege. El segundo caso de discriminación-venganza tiene gran familiaridad con la discriminación sindical: es la discriminación por sostener ciertas ideas o posiciones por los empleadores 164 o por quienes están en el ejercicio del poder. Era el caso de los 162   De la copiosa doctrina y jurisprudencia, ver por ejemplo Elías, Jorge, “La onda expansiva del despido discriminatorio”, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2 - I, ps. 75 y ss. En la jurisprudencia argentina este autor cita: C. Nac. Trab., sala 6a, 10/3/2004, Balaguer, Catalina v. Pepsico Argentina; íd., sala 5a, 14/6/2006, Parra Vera, Máxima v. San Timoteo SA; íd., sala 5a, 21/12/2006, Arecco, Maximiliano v. Praxair Argentina; íd., sala 2a, 25/6/2007, Álvarez, Maximiliano v. Cencosud; Sup. Trib. Just. Río Negro, 2/6/2005, Pellejero, María Isabel; Trib. Trab. n. 2, La Matanza, 15/2/2006, Villalba, Franco v. The Value Brands Company, etcétera. 163   Ver, por ejemplo, caso en la Argentina: C. Nac. Trab., sala 2a, 26/10/2006, Chiaparra Arroyo v. Trans American Air Lines SA, donde el actor fue despedido a 42 días de afiliarse al sindicato. 164   Arese, César, “Discriminación ideológica y empresas de tendencia”, Revista de Derecho Laboral, 2008, t. 2, I, ps. 269 y ss. Este autor cita, por ejemplo, el caso de la desvinculación laboral

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llamados Berufsverbot en la ex Checoslovaquia comunista, disidentes políticos que no encontraban trabajo y que eran relegados a las tareas inferiores. Esas normas se aplicaban con particular vigor contra los partidarios de la llamada Carta 77, cuyo único pecado era sostener que Checoslovaquia debía cumplir con los compromisos asumidos al haber ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 165. En la Argentina y en los demás países de América latina ha sido una práctica corriente esa clase de discriminación-venganza, o incluso durante la época del senador McCarthy en los Estados Unidos. Ella requiere acciones decisivas de los jueces, no sólo para proteger a quienes deberían poder expresar libremente sus ideas, sino también al sistema democrático de gobierno. Estos grupos sí son susceptibles de ser vulnerables y discriminados, y en muchos casos la protección que se puedan brindar a sí mismos es totalmente ineficiente frente a los aparatos de poder que deciden, para protegerse y amedrentar a futuros disidentes eventuales, aplastarlos. Es decir, aun cuando no se trate de grupos en principio vulnerables —puede ser, por ejemplo, un grupo de intelectuales de clase media, con casas, familias, salarios y una posición social—, la presión y los medios a la disposición de quienes quieren discriminarlos, si son estatales o cuentan con poder real suficiente, pueden convertirlos en vulnerables. Sólo una acción judicial enérgica y su ulterior publicidad pueden contrarrestar y evitar esa clase de fenómenos altamente perniciosos. El tercer tipo de discriminación-venganza es la discriminación de tipo mafioso. Es decir, una persona o grupo de personas que decide no realizar lo que otra persona o grupo de personas les solicitan y, por ende, estas últimas adoptan medidas de amedrentamiento contra las primeras. Para que ello ocurra, los rebeldes deben actuar en ejercicio de sus derechos constitucionales (trabajar, ejercer industria lícita), y los amedrentadores realizar actos ulteriores que procuren causar perjuicios a los primeros, con el propósito de inducirlos a actuar conforme a lo que se les solicita. Esos actos de convencimiento —la imaginación de los mafiosos es ilimitada— deben tener como propósito quebrar la voluntad de quienes los resisten a través de la limitación del ejercicio de algún derecho constitucional, con el objeto de que realicen una acción que, si fuesen completamente libres, no realizarían. Un lock-out patronal podría hoy ser considerado como una discriminación-venganza, por afectar a todo un grupo de personas y los derechos constitucionales de trabajar de todas ellas, pero también quienes realizan acciones más o menos sutiles de un periodista afiliado al PSOE por un funcionario afiliado al Partido Popular, dado que su despido implicaba un conducta discriminatoria por razones ideológicas (Tribunal Constitucional, sentencia 49/2003 del 17/3/2003), así como el caso de la C. Nac. Trab., sala 6a, 26/10/2000, Armella, Miguel Ángel v. Aerolíneas Argentinas, que sostuvo la validez de una sanción disciplinaria a un dependiente que se negó a atender al ex gobernador de Tucumán Antonio Bussi, calificándolo de genocida, dado que si bien su negativa era entendible, debería haberse hecho reemplazar por otro empleado. En el caso C. Nac. Trab., sala 2a, 30/4/2007, Cisternas Álvarez, Gonzalo v. Stefanini Argentina SA, se consideró improcedente el despido por un e-mail que cuestionaba a otro empleado de rango superior, por limitar su derecho constitucional de expresión; en Greppi, Laura v. Telefónica de Argentina, se consideró a un despido como incausado por estar originado en la propagación mediante correo electrónico de un posicionamiento ideológico de solidaridad con trabajadores de otra empresa, no considerándose este caso como discriminatorio, sino como “una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas” (C. Nac. Trab., sala 4a, 31/5/2005). 165   Ver Tomuschat, Christian, Human Rights, Between Idealism and Realism, 2a ed., Oxford, 2008, p. 44.

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para obtener aportes de los comerciantes de un sector, los que niegan servicios que deberían brindar sin condiciones si ciertas condiciones ilegales no son previamente cumplidas por quienes los requieren, o solicitar un voto de fidelidad personal antes de otorgar un ascenso o un empleo. En esta clase de discriminación-venganza no se abusa de la vulnerabilidad de un grupo; para lograr sus objetivos ella crea esa vulnerabilidad inspirando miedo, vergüenza, mortificación en sus víctimas, ¿son los sistemas de protección antidiscriminatoria actuales aptos para combatir este fenómeno? No lo creo. Por ello los jueces civiles y penales deberían actuar con el máximo rigor y dando prioridad a esta clase de casos para proteger a sus víctimas potenciales. Discriminación legal El ordenamiento jurídico establece regularmente distinciones entre los ciudadanos: para tener un registro de conducir, para contraer matrimonio o para jubilarse, hay que tener una edad mínima; para ingresar a la universidad hay que haber culminado ciertos estudios; para abrir una cuenta bancaria no debe existir una interdicción ordenada por el Banco Central; para ejercer ciertas funciones públicas de alto nivel hay que ser nacional del país. Esa discriminación es usualmente denominada “requisitos” en el texto mismo de la ley. En la gran mayoría de los casos, esas categorías legales que separan quienes están comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley no están en contradicción con los principios antidiscriminatorios 166. La discriminación legal incluye lo que algunos autores llaman “discriminación justificada” 167, para englobar toda forma de distinción que busca una reducción de las desigualdades bajo el fundamento del interés general, o “discriminaciones compensatorias” 168, que consisten en concebir el principio de no discriminación como una dinámica que tiene en consideración el contexto social. Ellas pueden incluir la discriminación positiva o affirmative action, pero también otras acciones discriminatorias de simple beneficio merecido a ciertas categorías, como, por ejemplo, vacunar gratuitamente a los menores de 18 años y no a los adultos, otorgar protecciones especiales para el trabajo femenino, subsidios alimentarios sólo a los más pobres, o tarifas energéticas menores a quienes viven en ciertas zonas del país de clima muy riguroso. Hay algunas leyes cuyo mismo objeto requiere discriminar, establecer categorías de sujetos con consecuencias jurídicas diferentes para cada uno de ellos. Los arquetipos son las leyes de concursos y quiebras y las leyes municipales que establecen el nivel tributario de cada actividad económica. ¿Violan ellas los principios antidiscriminatorios? Una ley de quiebras es un gran monstruo discriminatorio disfrazado de texto legal: como el patrimonio a liquidar no alcanza para pagarles a todos los acreedores, ella establece quién cobrará primero, segundo, tercero, quién tiene privilegios y quién no. Cuando se trata de la naturaleza del crédito que establece privilegios espe  Ver jurisprudencia argentina de discriminación por nacionalidad citada en notas 1282 a 1288.   Stasse, François, “Egalité et discriminations positives”, Regards sur l’actualité, Paris, 1997,

166 167

p. 19.

  Auvret, Patrick, “L’egalité des sexes dans la fonction publique”, RDP, nro. 6, 1983, p. 1593.

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ciales (ejemplo, una hipoteca), ello no puede presentar problema antidiscriminatorio alguno. En tanto la ley de quiebras establece distinciones en función de la persona (trabajador, Estado, quirografarios, titular de derechos de autor 169), ella requiere como mínimo un examen de razonabilidad bajo el criterio de la discriminación genérica, en particular porque el Estado, a la vez legislador y deudor, utiliza sus facultades legislativas para auto-otorgarse el derecho de cobrar primero. Si leemos las categorías de la discriminación propia, no encontraremos prioridades semejantes en ninguna ley de quiebras: ellas nunca dicen que las personas de tal o cual raza o religión u orientación sexual cobran antes que los otros (por el contrario, ellas pueden potencialmente establecer prioridades para los deudores nacionales sobre los extranjeros, y en esos casos violar normas antidiscriminatorias). Su importancia doctrinaria para la antidiscriminación es mostrar de qué modo un tratamiento legal diferente en función de la persona, incluso limitando ciertos derechos fundamentales (el derecho de propiedad implica necesariamente el derecho de recuperar créditos) según la calidad de su titular, puede resistir perfectamente un escrutinio antidiscriminatorio. Ello no significa que cualquier distinción entre sujetos, por estar incluida en una ley de quiebras u otra, sea invulnerable a ese examen, sino entender que resulta normal que el ordenamiento jurídico establezca criterios y trate a diferentes personas de modo diferente, y así lo efectúa en cientos, miles de leyes, regulaciones, ordenanzas y normas de todo tipo. Ésa es una dificultad fundamental del derecho antidiscriminatorio, similar a separar la paja del trigo: no todas esas distinciones respetan la dignidad de la gente, pero muchas, la mayoría de esas distinciones, son correctas y necesarias para administrar y ordenar una sociedad moderna. Trabajemos ahora sobre el segundo ejemplo: las leyes municipales que establecen impuestos locales. En este ejemplo, analicemos la Ley Tarifaria de 2009 de la Ciudad de Buenos Aires 170, que fija el impuesto a los ingresos brutos, a través de alícuotas diferentes de acuerdo con la actividad económica desarrollada en la jurisdicción local. Así, el impuesto a los ingresos brutos tiene una alícuota general para prestación de servicios de 3%. Sin embargo, la compra y venta de oro, plata y piedras preciosas abona un 15%; una “boîte, cabaret, café concert, discoteca, dancing”, también un 15%; la venta minorista de alimentos sólo un 1,5%; las salas de videojuegos, también un 15%; un restaurante, un 3%, pero si tiene espectáculo en vivo y/o baile, un 6% —salvo que el espectáculo sea de tango, en cuyo caso la alícuota vuelve al 3%—. La locación de un bien inmueble tributa un 1,5%, pero si la locación de ese bien inmueble tiene fines turísticos, la tasa se cuadruplica al 6%; y si la actividad de locación es de “albergue transitorio”, la tasa se sitúa en el 3% 171, mientras que los hoteles normales también tributan un 3%.   Art. 91, inc. 3º, ley 22/2003 de Concursos de España.   Ley 2998, decreto 1601/2008, Boletín Oficial del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 9/1/2009. 171   Esa tasa fiscal sobre los “albergues transitorios” solía ser muchísimo más alta en ejercicios fiscales anteriores, conforme a la falta de poder político de sus propietarios para requerir abiertamente su reducción, e implicaba un juicio de valor estatal negativo sobre las actividades nocivas a que se librarían presuntamente sus usuarios a puertas cerradas. 169 170

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Si toda esa arbitrariedad fiscal existe, por la cual el Gobierno de la Ciudad se apropia del porcentaje de riqueza generada de cada actividad que caprichosamente decide sin límite alguno, es porque la Corte Suprema se lo ha permitido hasta ahora, al establecer criterios laxos de control del principio de igualdad (un contribuyente que tiene un cabaret es “igual” a otro contribuyente que tiene otro cabaret, pero no igual a un tercer contribuyente que tiene un “bar”). Lo que nos interesa a los efectos de la antidiscriminación, es notar que la decisión del nivel de tributación de cada actividad depende indirectamente de un juzgamiento de tipo ético y de elección cultural y que repercute económicamente en sus consumidores finales. Sería válido, por ejemplo, que existan tasas subvencionadas, proporcionales y adaptadas a sus fines, para fomentar ciertas actividades puntuales que generan empleo, con el objeto de propender al uso de energías renovables, o para reconvertir ciertas actividades económicas. En cambio, que existan tasas cinco veces superiores para la actividad de “café concert” en relación con la de un mero “café”, o que una sala de videojuegos tribute un 15%, y que un restaurante con espectáculo pague un 6%, pero si ese espectáculo es de “tango” pague sólo un 3%, toda esa parafernalia de diferenciación fiscal, no obedece a motivos legítimos de fomento del bien común, sino que el legislador impone sus propias elecciones de tipo privado o de elección cultural sobre los contribuyentes, penalizando con mayores impuestos las actividades privadas o culturales que no constituyen su elección personal, o al menos de lo que interpreta es el “gusto oficial”. De lo que se trata es de establecer impuestos mucho más onerosos a actividades que no gozan del favor del sector de la población que tiene mayor influencia en el proceso político, por lo cual son consideradas inútiles o nocivas para una cierta visión de la cultura, e incluso de penalización de estilos musicales distintos de aquellos que han decidido privilegiar los legisladores 172. Si aplicamos estrictamente y hasta sus últimas consecuencias la discriminación genérica, una buena parte de este sistema tributario debería ser inmediatamente derogado, y es probable que haya violación indirecta de la discriminación propia, porque lo que se castiga con mayores tributos es la realización de actos puramente privados y elecciones culturales/musicales que no gozan del favor oficial: un grupo vulnerado es el de los amantes de la ópera, del rock o del folclore; otro tanto ocurre con quienes disfrutan de la vida nocturna. Todas estas decisiones arbitrarias y caprichosas, símbolos de un ejercicio del poder que no se resigna a dejar libres de elección a sus súbditos, deberían ser derogadas. Discriminación étnica genocida Joel Kovel trata el tema del racismo desde dos perspectivas: el “racista dominante”, quien abiertamente busca mantener a la gente de color bajo dominación y es capaz de utilizar la fuerza con ese objetivo, y el “racista averso”, quien conscientemente rechaza el racismo pero internamente encuentra que las personas de color son desagradables y “trata de ignorar la existencia de las personas negras, trata de evitar 172   Si bien algunos puedan defender esa tasa diferencial bajo la perspectiva de la defensa del “tango”, en términos simbólicos representa nada menos que la abdicación estatal del principio de neutralidad cultural.

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el contacto con ellas, y como mucho será educado, correcto, y frío en cualquier clase de interacción que sea necesaria entre las razas” 173. No se trata de la historia pasada, sino de realidades contemporáneas en el mundo civilizado. En 1992, tuvo lugar en Bosnia una matanza étnica que recordó las matanzas de la Segunda Guerra Mundial. Así cuenta un relato de un campo de concentración: La humillación, el terror y la crueldad mental eran casi universalmente utilizadas. Los hombres capturados eran informados que serían ejecutados el día siguiente. Al amanecer los sacaban afuera, convencidos [de] que serían asesinados, sólo para ser trasladados a un nuevo campo de concentración. Ellos eran obligados a cantar canciones nacionalistas serbias para entretener a sus torturadores y evitar ser brutalizados. Se les decía que sus mujeres habían sido violadas, que sus hijos estaban muertos. Fueron forzados, bajo dolor moral, a cometer atrocidades entre ellos mismos —mutilaciones, físicas y sexuales, incluso matarse entre sí—. Fueron obligados a cavar tumbas colectivas, juntar y enterrar los cuerpos de sus familias y vecinos. A veces, los que se ocupaban de los entierros eran ejecutados y arrojados encima de los cuerpos que ellos acababan de enterrar 174.

¿Espeluznante? Es un extremo de lo que puede llegar a ocurrir cuando todos los sistemas de protección de derechos humanos son eliminados y los grupos odiados son abandonados a merced de discriminadores psicóticos. Es el riesgo último de la disolución de las instituciones designadas para proteger la dignidad humana: la guerra civil y los mayores ultrajes. Discriminación-injuria  Una clase típica de discriminación es la discriminación-injuria: es invocar la categoría a la cual pertenece una persona para agredirla verbalmente, rebajarla o humillarla frente al resto de la sociedad y destruir su autoestima. Esta discriminación está en contrapunto con el derecho a la libre expresión, y en cada país alcanza diferentes grados de equilibrio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Bélgica ha establecido que la prohibición de lenguaje xenófobo no es limitativa de la libertad de expresión 175. En Portugal, la Alta Autoridad para la Comunicación Social dispuso requerir acciones penales contra quienes difunden por Internet contenidos fascistas o xenófobos 176.

173   Kovel, Joel, White Racism: A Psychohistory, New York, 1984, p. 54. Ver también Dijk, Teun A. van, Racismo y discurso de las élites, Barcelona, 2003, p. 24: “El racismo también comprende las opiniones, actitudes e ideologías cotidianas, mundanas y negativas, y los actos aparentemente sutiles y otras condiciones discriminatorias contra las minorías, es decir, todos los actos y concepciones sociales, procesos, estructuras o instituciones que directa o indirectamente contribuyen al predominio del sector blanco y a la subordinación de las minorías”. 174   Citado por Kaufman, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 1. 175   Arrêt 40/2009, 11/3/2009. 176   Alta Autoridade para a Comunicaçăo Social, 27/6/2001.

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En Australia, conforme a la legislación, el director de un instituto que mantenía un sitio Internet que negaba el Holocausto fue conminado a retirar esos contenidos por la Justicia 177. En Canadá, la Corte Suprema estableció que la prohibición de diseminar hatepropaganda implica entender el odio cuya propagación está prohibida como el que “tiene la intención o la probabilidad de propagar sentimientos extremos de oprobio y enemistad contra un grupo racial o religioso” 178. En España, por el contrario, se ha declarado la inconstitucionalidad parcial de la ley que penaliza la difusión de ideas negacionistas respecto del Holocausto, si ellas no implican una incitación a la violencia o al odio (“no sería nunca admisible interpretar que el legislador del Código Penal hubiera querido incriminar sólo una aséptica conducta de negación fáctica desprovista de toda intencionalidad”) 179. En Finlandia, una persona que envió a un periódico una carta en la que sostenía que el exterminio de los judíos durante la Segunda Guerra Mundial había sido una medida aceptable y deseable —carta luego publicada en dos periódicos: en uno de manera voluntaria y en otro por negligencia—, fue condenada —así como los editores de los dos periódicos— 180. En la República Checa, la Corte Suprema dispuso condenar al propietario de un restaurante que exhibía una estatua con una diosa griega que portaba un bate de béisbol con una inscripción: “Vayan y agarren a los gitanos” 181. La CEDH estableció en Lehideux and Isorni que los comentarios negacionistas y la justificación de las políticas nazis eran contrarias a la Convención Europea de Derechos Humanos 182. La CJCE estableció en el caso Feryn que existe discriminación racial directa cuando un empleador hace saber que no reclutará personas de un cierto origen racial, aun cuando no exista una víctima puntual 183. El Comité de la ONU para la Eliminación de la Discriminación Racial, por su parte, dictaminó que Noruega había violado la Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial, atento a que su Corte Suprema no había condenado adecuadamente a una persona que había realizado comentarios antisemitas y nazis 184. Discriminación sistémica La discriminación sistémica ha sido particularmente estudiada en Canadá. Puede ser el resultado de numerosos factores y prácticas institucionales que interactúan de un modo tal que resultan en una exclusión desproporcionada de los miembros de un grupo protegido.   Jones v. Toben (2002) FCA 1150, 17/9/2002; Toben v. Jones (2003) FCAF 137, 27/6/2003.   Canada (Human Rights Commission) v. Taylor (1990) 3 S.C.R. 892, p. 902. 179   Sentencia 235/2007, 7/11/2007. 180   Porvoon käräjäoikeus, 8/1/2007. 181   Sentencia 30, 1630/2004-156, 30/6/2005, citada por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 57. 182   CEDH, 23/9/1998, Lehideux and Isorni v. France, casos 24662/94. 183   CJCE, caso C54/07. 184   The Jewish community of Oslo et al. v. Norway, Communication, nro. 30/2003, UN Doc. CERD/C/67/D/30/2003 (2005). 177 178

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Como lo sostuvo la Corte Suprema de Canadá en el caso Compagnie des Chemins de Fer Nationaux du Canada v. Canada: La discriminación sistémica en materia de empleo, es la discriminación que resulta simplemente de la aplicación de métodos establecidos de reclutamiento, empleo y promoción de personal, ni uno ni otro han sido concebidos necesariamente para promover la discriminación. La discriminación es entonces reforzada por la exclusión misma del grupo en desventaja, por el hecho de que la exclusión favorece la convicción, tanto interior como exterior del grupo, que ella resulta de “fuerzas naturales”, por ejemplo que las mujeres “simplemente no pueden hacer ese trabajo”. La discriminación sistémica es frecuentemente involuntaria. Ella resulta de prácticas y de políticas establecidas que tienen una incidencia negativa sobre las perspectivas de empleo y promoción de un grupo en particular. A ello se agregan las actitudes de los administradores y colegas de trabajo que aceptan una visión estereotipada de las competencias y de los “roles apropiados” del grupo concernido, y esa visión conduce a la convicción firme de que los miembros de ese grupo son incapaces de hacer un determinado trabajo, incluso si esa conclusión es objetivamente falsa 185.

También en el caso Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada: Según la opinión de los expertos, la discriminación sistémica no tiene ni un origen ni un objeto precisos: ella se desarrolla simplemente con el tiempo. Se trata de un fenómeno que se sustenta en la actitud que tiende a subestimar el trabajo de las mujeres y que establece en consecuencia distinciones fundadas sobre el sexo en detrimento de un individuo o de un grupo. La investigación ha demostrado que el grupo más afectado por esa clase de discriminación eran las mujeres y sus salarios que, en relación con los de los hombres, eran inferiores. Lo que está en el origen de este tipo de discriminación, son las actitudes, las creencias y las mentalidades concernientes al trabajo tradicionalmente realizado por los hombres y al trabajo tradicionalmente realizado por las mujeres 186.  El concepto de discriminación sistémica está anclado sobre las formas de discriminación más sutiles… está fundado sobre el reconocimiento de hecho que las costumbres sociales y culturales de larga data transmiten presunciones de valor que contribuyen a crear discriminación bajo formas total o casi enteramente opacas e inconscientes 187.

El caso Syme v. Canada 188 ilustra también el impacto de las prácticas adoptadas en función de medios homogéneos. La Corte canadiense debía decidir si los gastos de guardería de los hijos de una mujer profesional constituían un “gasto de empresa” y, por ende, deducible de sus ingresos, con el objeto de calcular el impuesto federal a las ganancias. Según la jurisprudencia clásica, esa clase de gastos no tiene ninguna posibilidad de ser deducido. Lo que resulta interesante es leer el voto en disidencia de la jueza L’Heureux-Dubé: En tanto los miembros de un solo sexo definen las ideas, las reglas y los valores de un dominio en particular, se llega a considerar a ese punto de vista unilateral como natural, evidente y general. En consecuencia, son en realidad los criterios establecidos por los hom185   Compagnie des Chemins de Fer Nationaux du Canada v. Canada (Commission Canadienne des Droits de la Personne), (1987) CanLII 109 (C.S.C.); (1987) 1 R.C.S. p. 1139. 186   Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada (Conseil du Trésor), (1996) CanLII 1874 (T.C.D.P.); (1996) IIJCan 1874 (T.C.D.P.), parág. 82. 187   Alliance de la Fonction Publique du Canada v. Canada (Conseil du Trésor), parág. 14. 188   Syme v. Canada (1993) CanLII 55 (C.S.C.); (1993) 4 R.C.S. 695.

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bres los que forman el telón de fondo de las premisas en virtud de las cuales se determina si un gasto dado constituye o no un gasto legítimo de empresa. Teniendo en cuenta ese telón de fondo, no es sorprendente que los gastos de guardería de niños hayan sido considerados como no relacionados con los ingresos de la empresa o con hacer producir un ingreso a la empresa, sino como un gasto personal no deducible 189.

Escribir un libro es una oportunidad ideal para confesar públicamente nuestras limitaciones: yo no entiendo por qué los gastos de guardería tendrían que ser deducidos del impuesto a las ganancias; peor aún, carezco por ahora de la capacidad de comprender por qué una mujer debe considerarse humillada por impedírsele esa deducción fiscal, y esa falta de entendimiento me incomoda. Pero es precisamente esta clase de cuestionamiento intelectual lo que se precisa para entender el problema de la discriminación; es decir, ponernos sinceramente en la posición interna del otro frente al problema; dejar de lado la cartografía de referencias sociales de nuestro grupo de pertenencia 190; hacernos preguntas que ni nos habíamos formulado ni estábamos dispuestos a formular; sembrar semillas de dudas que, bajo condiciones de análisis adecuadas y modos expansivos de pensar 191, puedan eventualmente germinar en una comprensión de los sentimientos de humillación del otro 192. Si llegamos a esa conclusión objetivamente, como llegaría a ella cualquier otra persona razonable que se coloque en la posición de ese otro, es decir que es plausible que el otro sea susceptible de sentirse humillado si se lo trata de modo diferente por pertenecer a ese grupo X, el paso final es corroborar si esa humillación tiene su origen último en una estigmatización perversa de ese grupo X que ha contamina189   Syme v. Canada…, cit., p. 798. Ver asimismo Cahn, Claude, “The Elephant in the Room: On Not Tackling Systemic Racial Discrimination at the European Court of Human Rights”, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, p. 13. 190   “Toda moral postradicional exige un distanciamiento respecto de las evidencias de las formas de vida en las que, sin hacerse cuestión de ellas, uno ha crecido” (Habermas, Jürgen, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, 1991, p. 165). Como dice también Ernesto Garzón Valdés: “La exigencia de imparcialidad, el ser capaces de ponernos en la situación del otro, es también una invitación a la indulgencia y a la aceptación de actos que no calzan exactamente con algunos de nuestros propios sistemas normativos” (“No pongas tus sucias manos sobre Mozart”, en Valdez, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, México DF, 2005, p. 44). 191   “Los procedimientos de la democracia deliberativa deben estar fundados en un permanente control y examen auto y hetero-reflexivo, y en operaciones discursivas claras y transparentes, lo que significa que todos los protagonistas y antagonistas en el tema bajo controversia sean provistos de información completa, comprehensiva y relevante, que los actores sociales que participan clarifiquen sus propios puntos de vista e intenten pensar desde el punto de vista de las otras partes involucradas, para colocarse ellos mismos enfáticamente en la posición del otro, o utilizando las palabras de Hannah Arendt, practicar y cultivar ‘un modo expansivo de pensar’ (eine erweiterte Denkungsart)” (Reisigl, Martin - Wodak, Ruth, Discourse and Discrimination. Rethorics of Racism and Antisemitism, London, 2001, p. 264). 192   “Tratar a los individuos con ‘igual respeto’ implica, como mínimo parcialmente, respetar sus tradiciones y culturas, las formas de vida que dieron profundidad y coherencia a sus respectivas identidades. Tratar esas formas de vida con respeto significa comprometerse con ellas, no simplemente tolerarlas como extrañas y extranjeras… Uno puede difícilmente sentir empatía por aquellos a quienes considera como extranjeros y extraños. Para desarrollar empatía recíproca lo primero que hay que hacer es intentar entender el Otro, pero no puede haber entendimiento del Otro si no se está preparado para comprometerse con el Otro en un diálogo” (voto en disidencia en jurisprudencia sudafricana citada en la nota 193).

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do al cuerpo social que no partirá espontáneamente, y así concluir con honestidad intelectual si ese grupo X requiere o no —y bajo qué condiciones— la protección extraordinaria de la legislación antidiscriminatoria. Veamos un caso reciente decidido en Sudáfrica para explicar la problemática de colocarse en el lugar del otro. En una escuela privada exclusiva de Durban, se aplicó un reglamento que excluyó a una joven de 15 años de origen indio llamada Sunali que se negó a sacarse un aro dorado insertado en la nariz. Ese aro no tenía un origen religioso claro; la menor lo usaba porque se trataba de una tradición ancestral de su familia: su madre, su abuela, su bisabuela, etc., lo habían usado. Ahora era el turno de ella de respetar esa tradición. Ese aro era, facialmente, incompatible con el reglamento escolar, y la familia de la menor sostenía que no se trataba de una cuestión religiosa fundamental, sino de una tradición ancestral. La escuela, luego de muchos avatares, decidió que ése no era un motivo suficiente para exceptuarla del reglamento, y el asunto terminó en la Corte Constitucional, quien concluyó que Sunali fue efectivamente discriminada. El aro en la nariz no era usado por razones de moda, sino que fue insertado como parte de una tradición ritual y la expresión de una identidad religiosa y cultural… Como lo explicó la madre de Sunali a la escuela… al insertar el aro “nosotros reconocemos nuestras hijas, las mujeres en nuestra familia, como una parte vital de la vida familiar. Nosotros las honramos a ellas y a lo divino dentro de ellas. Y eso es importante. Es importante para cada chica saber que ella inspira respeto”. El usar el aro tuvo también consecuencias para Sunali. Ella estuvo bajo un fuerte estrés y sus notas bajaron como consecuencia de la reacción de la escuela respecto del aro y a la publicidad consecuente. Fue regularmente convocada para dar explicaciones a las autoridades de la escuela y amenazada con una acción disciplinaria. Sin perjuicio de esas dificultades, Sunali no alteró [su] conducta o creencia… esto muestra la creencia muy sólida de Sunali de que el aro en la nariz era muy importante para su identidad... ése era su modo de expresar sus raíces y su fe. Mientras otros pueden expresar la misma fe, tradiciones y creencias de un modo diferente o no expresar nada, la evidencia muestra que era importante para Sunali expresar su religión y su cultura portando el aro en la nariz… las prácticas religiosas y las prácticas culturales son igualmente importantes para la identidad de una persona. Lo que es relevante no es si esa práctica es caracterizada como religiosa o como cultural, sino su significado para la persona involucrada. Predeterminar la importancia basados en lo que será a veces una categorización imperfecta o artificial refuerza las ideas acerca del rol y de la importancia de la religión y de la cultura en la vida de la gente y fracasa en acomodar a aquellos que no se conforman con ese estereotipo 193.

193   Constitutional Court of South Africa, MEC for Education: Kwazulu-Natal y otros v. Neethum Pillay, 5/10/2007, caso: CCT 51/06.

GRAVEDAD DEL FENÓMENO DISCRIMINATORIO Tal como lo relata Charles Dickens en Great Expectations, en el pequeño mundo en el cual los niños desarrollan su existencia, nada es tan finamente percibido y finamente sentido como la injusticia 194. Para entender la gravedad del fenómeno discriminatorio, nada mejor que parafrasear a ese autor: en el mundo de las personas que han sufrido y sufren discriminación, nada es tan finamente percibido y finamente sentido como un nuevo acto de discriminación. Recordemos asimismo la carta de Martin Luther King desde la cárcel: Es posible que resulte fácil decir “espera” para quienes nunca sintieron en sus carnes los acerados dardos de la segregación. Pero cuando se ha visto cómo muchedumbres enfurecidas linchaban a su antojo a madres y padres, y ahogaban a hermanas y hermanos por puro capricho; cuando se ha visto cómo policías rebosantes de odio insultaban a los nuestros, cómo maltrataban e incluso mataban a nuestros hermanos y hermanas negros; cuando se ve a la gran mayoría de nuestros veinte millones de hermanos negros asfixiarse en la mazmorra sin aire de la pobreza, en medio de una sociedad opulenta; cuando, de pronto, se queda uno con la lengua torcida, cuando balbucea al tratar de explicar a su hija de 6 años por qué no puede ir al parque público de atracciones recién anunciado en la televisión, y ver cómo se le saltan las lágrimas cuando se le dice que el “País de las Maravillas” está vedado a los niños de color, y cuando observa cómo los ominosos nubarrones de la inferioridad empiezan a enturbiar su pequeño cielo mental, y cómo empieza a deformar su personalidad dando cauce a un inconsciente resentimiento hacia los blancos; cuando se tiene que amañar una contestación para el hijo de 5 años que pregunta: “Papá ¿por qué tratan los blancos a la gente de color tan mal?”; cuando se viaja y se ve uno obligado a dormir noche tras noche en algún rincón incómodo del propio automóvil porque no están abiertas las puertas de ningún hotel para uno; cuando se le humilla a diario con los símbolos punzantes de “blanco” y “colored”; cuando el nombre de uno pasa a ser “negrazo” y el segundo nombre se torna “muchacho” (cualquiera que sea la edad que se tenga), volviéndose su apellido “John” en tanto que a su mujer y a su madre se les niega el trato de “señora”; cuando se viene estando hostigado de día y obsesionado por la noche por el hecho de ser un negro, viviendo en perpetua tensión sin saber nunca a qué atenerse, y rebosando temores internos y resentimientos exteriores; cuando se está luchando continuamente contra una sensación… de despersonalización, entonces, y sólo entonces se comprende por qué nos parece tan difícil aguardar 195.

La peor época de la discriminación racial en los Estados Unidos y otros países hoy es historia, pero la discriminación no por ello ha desaparecido: se ha convertido en políticamente incorrecta, en ilegal, digamos en subterránea, a veces en sutil.   Citado por Sen, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, 2009, p. vii.   Luther King (Jr.), Martin, Letter from Birmingham Jail.

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Incluso, bajo ciertas circunstancias, en un delito. Lo que nos queda por hacer para erradicar sus resabios remanentes es, sin embargo, mucho más difícil. Ciertas clases de trato diferente, como las diferencias raciales, tanto por parte del Estado como de otros particulares, resultan humillantes para sus víctimas; esa humillación es particularmente dolorosa para los grupos que han sido histórica y culturalmente discriminados y que se encuentran en situación de vulnerabilidad especial a causa de la pertenencia a ese grupo. La discriminación propia es echar sal en una herida, para algunos grupos en una herida abierta y muy profunda, y muchos de ellos han aprendido que, para sobrevivir y evitar aún más sal, deben callar. El dolor y la humillación los retraen, con efectos psicológicos nefastos. Ese dolor y esa humillación son, al menos parcialmente, consecuencias indirectas de las imperfecciones de la democracia constitucional. Si las personas construyen sus personalidades bajo la creencia fundamental de ser titulares de igual dignidad y merecedoras de igual respeto que las demás, la discriminación despedaza esas creencias y de sus fragmentos sólo persisten ilusiones inconclusas, personalidades fragilizadas y autoestimas a la deriva. Bajo las autocracias, los súbditos eran menospreciados y menoscabados, pero esas minusvalías eran coherentes con las jerarquías sociales prevalecientes bajo las cuales las personas del “pueblo” participaban de la vida social, por ende sus personalidades no eran afectadas por el trato degradante: en los sistemas autoritarios de fuerte estratificación social, quienes están debajo de la escala sufren muchos inconvenientes, pero no el de perder sus ilusiones respecto de su lugar en el mundo. La democracia constitucional crea individuos psicológicamente frágiles frente a la discriminación a través de sus instituciones educativas abiertas y sus promesas igualitarias 196, para luego desentenderse del problema. La antidiscriminación no es sino una corrección indispensable de una democracia constitucional que cayó, ella también, víctima de sus propias ilusiones de dignificación espontánea de todos por su sola existencia. Como lo decía Adam Ferguson ya en 1767 197, cada elemento de la sociedad civil es apreciado por el bien que va a provocar en el todo; puede decirse que un hombre es bueno, que hace el bien, que es valioso, en la medida en que él está bien hecho para el lugar que ocupa en la sociedad, que él produce “el efecto que debe producir”. La autoestima del individuo, elemento fundamental constitutivo de su felicidad y de su dignidad, depende del lugar que le dejan ocupar en la sociedad. La sociedad democrática sin clases predeterminadas requiere que cada uno pueda alcanzar, que tenga al menos la posibilidad de alcanzar, el lugar relativo que le corresponde para así contribuir en la medida de sus máximas posibilidades al bien común de todos 198. 196   Como dice Bobbio, la intolerancia social en las sociedades del siglo XXI es una más de las promesas no mantenidas de la democracia (citado por Cisneros, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminación al genocidio, México DF, 2004, p. 80). Aristóteles sostenía que “(l)a democracia surgió de creer que los que son iguales en un aspecto cualquiera son iguales en absoluto” (Política, Libro V, 1130, 3). 197   Ferguson, Adam, An Essay on the History of the Civil Society, Edinbourgh, 1767, citado por Foucault, Michel, Naissance de la Biopolitique, Paris, 2004, p. 304. 198   “…Los gobernantes sagaces saben que la mejor manera de derrotar a una oposición es ganarse a sus dirigentes: Inglaterra tardó demasiado en comprender que, en una sociedad industrial, la manera de poner en práctica este principio es seleccionar y educar a los muchachos más capaces de las clases inferiores mientras todavía son jóvenes” (Young, Michael, El triunfo de la meritocracia, 1870-2034,

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Las barreras artificiales a ese anhelo esencial destruyen la autoestima 199 y excluyen de la sociedad a quienes chocan con ellas 200. El mensaje implícito es: hay un bien común de todos y procuramos alcanzarlo, pero tú no eres lo suficientemente confiable o capaz como para coadyuvar a lograrlo, ergo tú no eres un miembro pleno de esta sociedad. Dworkin sostiene que la verdadera igualdad es la igualdad de los recursos que cada persona tiene a su disposición, no los éxitos que logra 201. La verdadera antidiscriminación va más allá de lo que piensa Dworkin: consiste en un sistema activo de vigilia social por el cual se asegura que cada uno sea evaluado, valorado, conforme a lo que realmente es y, por ende, a lo que puede aportar a la sociedad desde una posición concreta, protegiendo a esa evaluación/valoración de la contaminación por ciertos prejuicios falsos arraigados de larga data en la cultura social susceptibles de destruir la dignidad del individuo en cuestión. Los individuos iguales de Dworkin tienen al menos una chance de ganar la competencia porque el Estado se asegura de que ellos cuenten con medios idénticos a los de los otros corredores. Nosotros procuramos ir más allá: los individuos libres de discriminación, si así lo merecen, deben ser nombrados corredores de los equipos correspondientes y deben dárseles todos los medios necesarios para competir, con independencia del valor fotogénico de sus rostros, de la dificultad fonética de pronunciar sus nombres o de la opinión de ciertos miembros hostiles del público que no los consideran como integrantes del mismo cuerpo social. Peter Häberle se refiere al territorio del Estado como “territorio culturalmente formado, un ‘espacio cultural’, no un factum brutum… El Estado constitucional crea actualmente el marco óptimo para una libertad cultural ligada así al terreno, y su territorio constituye un ‘elemento cultural’ específico en el conjunto de sus valores fundamentales” 202. En un Estado donde se discrimina libremente, los estigmatizados se encuentran viviendo en medio de una geografía cultural inhóspita, fría, hostil, donde su libertad real es reducida o eliminada. En ese Estado pasivamente discriminador 203, la visión subjetiva de los estigmatizados se convierte en la geografía culcitado por Lazo Fuentes, Xiomara E.,“Acerca del concepto de igualdad entre hombres y mujeres”, en Figueruelo Burrieza, Ángela - Ibáñez Martínez, María L. [comps.], El reto de la efectiva igualdad de oportunidades, Granada, 2006, p. 235). 199   “…la autoestima y sus bases sociales no deberían ser distribuidas según los criterios de raza y género. Cuando alguien es miembro de un grupo que está sistemáticamente por debajo de los otros y cuando las características de ese grupo son altamente visibles, los insultos a la autoestima ocurrirán prácticamente cada día” (Sunstein, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 171). 200   Alexis de Tocqueville señalaba la inteligencia social de los ingleses en comparación con sus compatriotas franceses: “…Particularmente notable es la habilidad de la nobleza inglesa, para conservar su posición, con la que ella estaba siempre dispuesta, cuando era conveniente, a confraternizar con la gente común y para tratarlos como iguales” (The Old Regime and the French Revolution, New York, 1955, p. 97). 201   Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1978, p. 227. 202   Häberle, Peter, El Estado constitucional, México DF, 2003, ps. 21 y 23. 203   Un “Estado pasivamente discriminador” es un Estado cuyo poder judicial no actúa decidida y eficazmente para combatir la discriminación; las leyes antidiscriminatorias que no se aplican, como en México, sirven de poco. Ello implica una cierta concepción de la democracia como una demanda moral, más que como un mero sistema político, porque es así que resulta correcto que los jueces actúen decididamente en toda circunstancia y aun con leyes imperfectas asegurando la plena vigencia de los ideales morales bajo los cuales se apoya la democracia, fundamentalmente la igual dignidad de todos

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tural parcialmente real, introduciendo en el “elemento cultural” lo inhóspito, frío y hostil de la discriminación y, así, contaminando fatalmente el conjunto de sus valores fundamentales. El dolor profundo de los estigmatizados requiere, para ser ignorado, de una profunda insensibilidad del resto de la sociedad y de las autoridades estatales. El Estado pasivamente discriminador es un Estado insensible, un autista moral. Una democracia constitucional a la deriva. *** La dicotomía entre las promesas de la democracia y las realidades cotidianas fue diagnosticada por un científico social sueco, Gunnar Myrdal, quien visitó los Estados Unidos en 1944 para investigar sobre las relaciones entre las razas. Su libro, American Dilemma 204, dio una visión optimista: “Americanos de todos los orígenes nacionales, clases, regiones, credos y colores, tienen algo en común: un ethos social, una credo político… Ese Credo Americano se basa en los ideales de la dignidad esencial del individuo humano, la igualdad fundamental de todos los hombres, y en ciertos derechos inalienables a la libertad, la justicia y a una igual oportunidad”. Sin embargo, como lo veía Myrdal, había un dilema: El Dilema Americano… es el amplio espectro de conflictos entre, por un lado, los valores del Credo Americano… y los valores en ciertos planos de la vida individual, con sus intereses personales y locales; celos económicos, sociales y sexuales; consideraciones de prestigio comunitario y conformidad; prejuicios de grupo contra personas o ciertos tipos de personas; y todo tipo de necesidades, impulsos y hábitos que dominan esta visión… estas otras valuaciones… son comúnmente consideradas como “irracionales” o “prejuicios”, incluso por las personas que las expresan y sostienen. Ellas son defendidas en términos de tradición, eficiencia o utilidad.

Tratemos entonces de ponernos en el lugar de los que sufren esas “otras valuaciones” en carne propia, de ser ese otro que maltratan en nombre de la tradición, eficiencia o utilidad, basados en prejuicios irracionales que la democracia constitucional ha deliberadamente ignorado hasta antes de ayer 205. *** Un discapacitado que no consigue trabajo por su condición sufre por ser discapacitado, sufre por no conseguir trabajo, sufre por no tener dinero para hacerse cargo de su condición, sufre por la incomprensión social de su situación, y en particular sufre porque los factores actitudinales y ambientales son al menos tan importantes (ver Cornell, Drucilla, “Bridging the Span toward Justice”, en Acta Jurídica 2008, Cape Town, 2008, p. 45). 204   Citado por Burt, Robert A., The Constitution in Conflict, Cambridge, 1992, p. 280. 205   Sin olvidar por ello que, como lo señala Roberto Gutiérrez L.: “…la cultura de la discriminación ejecuta una reducción radical de los distintos sentidos de pertenencia que acompañan a cualquier individuo, focalizando el rechazo a partir de una única característica que lo emblematiza y ejerciendo una presión para que quien es discriminado abdique de su complejidad intelectual y afectiva y se entienda a sí mismo a partir justamente del rasgo estigmatizado” (Cultura política y discriminación, documento de CONAPRED, México DF, 2008, p. 15).

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como la insuficiencia en la valoración de la discapacidad 206. Una gran parte del problema consiste realmente en que son las actitudes discriminatorias, y los estereotipos culturales negativos los que incapacitan a las personas con deficiencias 207 y les impiden desarrollar sus vidas en condiciones dignas 208. El estigma está en la mirada de los otros 209, y es la percepción del discapacitado de esa mirada exterior la que destruye su dignidad 210. Como dice Laurence Tribe: “…aun cuando no están físicamente aisladas de la sociedad, las personas discapacitadas pueden sufrir un ostracismo doloroso en una cultura que pone un gran énfasis en la conformidad con las normas de apariencia y rendimiento que no todos pueden alcanzar” 211. Probablemente, muy probablemente, sufra en silencio, trate de mantener una apariencia de dignidad en un mundo en el cual está obligado a ser más fuerte que los aptos y a encontrar la felicidad personal en lugares y momentos recónditos de la vida cotidiana. Asimismo, como lo señala Martha Nussbaum: “Los seres humanos son minusválidos en general: mortales, vista débil, piernas frágiles, con espaldas y cuellos inútiles, memoria corta, y otras dolencias. Pero cuando una mayoría (o el grupo más poderoso) tiene esas discapacidades, la sociedad se ajusta a ellos. Por ello, no hay escaleras con escalones tan altos que sean útiles sólo para gigantes… no ejecutamos instrumentos musicales en frecuencias inaudibles para el oído humano… Nosotros desarrollamos prótesis —autos, micros, trenes—, para asistirnos en recorrer una milla en cuatro minutos. El problema de mucha gente en nuestra sociedad es que ella no se adapta a sus discapacidades específicas, porque esas discapacidades son atípicas y percibidas como ‘anormales’” 212. Un ordenamiento legal que castiga a los que dañan a los animales 213, a los que entorpecen la marcha de los trenes 214, al funcionario público que ejerce las funcio-

206   Barnes, Colin, “Las teorías de la discapacidad y los orígenes de la opresión de las personas discapacitadas en la sociedad occidental”, en Barton, L. (comp.), Discapacidad y sociedad, Madrid, 1998. Ver también la definición de discapacidad de Thomas: “Discapacidad es una forma de opresión social, incluyendo la imposición social de restricciones de actividad, en gente con impedimentos y disminución socialmente producida de su bienestar psicoemocional” (citado por Reeve, Donna, “Towards a Psychology of Disability: The Emotional Effects of Living in a Disabling Society”, en Goodley, Dan - Lawthom, Rebecca, Disability & Psychology, New York, 2006). 207   De Asís, Rafael - Bariffi, Francisco - Palacios, Agustina, Principios éticos y fundamentos jurídicos, p. 88, en De Lorenzo, Rafael - Pérez Bueno, Luis (comps.), Tratado sobre discapacidad, Cizur Menor, 2007. 208   Ver De Asís Roig, Rafael, “Derechos humanos y discapacidad. Algunas reflexiones derivadas del análisis de la discapacidad desde la teoría de los derechos”, en Jiménez, Eduardo (coord.), Igualdad, no discriminación y discapacidad, Buenos Aires, 2006, ps. 17 y ss. 209   Allué, Marta, Discapacitados. La reivindicación de la igualdad en la diferencia, Barcelona, 2003, ps. 135 y ss. 210   “La gente que tiene un aspecto diferente —personas con enfermedades visibles, deformaciones, los discapacitados mentales o físicos—, portan su vergüenza en sus rostros: el comportamiento social les dice cada día que deben ruborizarse para mostrarse en compañía de los ‘normales’” (Nussbaum, Martha, Hiding from Humanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, 2004, p. 174). 211   Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., Mineola, New York, 1988, p. 1597. 212   Nussbaum, Martha, Hiding from Humanity…, cit., p. 306. 213   Art. 183, CPen. argentino. 214   Art. 190, CPen. argentino.

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nes de otro cargo 215 o a los emisores de cheques sin fondos 216, pero no a los que humillan a los discapacitados, es un ordenamiento legal cínico e insensible, que no eleva a la sociedad hacia niveles superiores de excelencia humana, sino que la rebaja a un mero ordenamiento de las mutuas conveniencias entre todos aquellos que cuentan con un mínimo de poder, individual o colectivo, para participar en la negociación del gran concordato social. Una sociedad que oculta a sus discapacitados, esa minoría ignorada en el diseño de la infraestructura social construida tomando en cuenta sólo las capacidades antropomórficas de la mayoría, no es sino una ilusoria fantasía de felicidad para todos. Si los discapacitados han logrado cierto nivel de protección, aceras y accesos adaptados a sillas de ruedas, algunos semáforos para ciegos, ello es porque cierto grado de discapacidad les llega a muchos por el mero envejecimiento, que apareja pérdida de movilidad, visión, audición y de capacidad mental. Las personas mayores también votan; así es como la democracia produce efectos colaterales positivos impensados en su diseño original. Una persona de color que sabe que sus posibilidades de empleo son reducidas, y que observa a sus compañeros de estudios encontrar trabajos con muchas menos dificultades, también sufrirá en silencio: ella percibe que la mayoría blanca la considera como inferior 217 y que el color de su piel es el origen del estigma social bajo el cual se la considera como menos persona 218, o como un delincuente potencial 219. Sufrirá de modo distinto que el discapacitado, pero no por ello sufrirá mucho menos. Como es físicamente apta, encontrará otra actividad que no corresponda a su nivel real de capacitación, y se resentirá contra el sistema. La persona de color también sufrirá por la negación de su identidad, por tener algo para brindar a la sociedad, muy probablemente una mirada diferente de lo que ocurre, una cultura ancestral que la mayoría desconoce, de la cual esa mayoría no quiere escuchar y esa negativa a escu  Art. 246, inc. 3º, CPen. argentino.   Art. 302, CPen. argentino. 217   Como sostuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Strauder v. Virginia (100 US 303 [1880]): “…la circunstancia [de] que la gente de color sea señalada y expresamente se le deniegue por una ley el derecho de participar… como jurados, a causa de su color… es prácticamente una etiqueta, pegada sobre ellos por la ley, atribuyendo su inferioridad”. En Loving v. Virginia (388 US 1[1967]), el juez Warren dijo: “El hecho [de] que Virginia prohíba únicamente matrimonios interraciales incluyendo una persona blanca demuestra que la clasificación racial… es una medida designada para mantener la Supremacía Blanca”. También debe notarse el disenso del juez Harlan en Plessy v. Ferguson (163 US 562 [1896]): “¿Qué puede con mayor certitud excitar el odio racial, qué puede más ciertamente crear y perpetuar un sentimiento de desconfianza entre las razas, que esas disposiciones gubernamentales que, de hecho, se basan en la suposición [de] que los ciudadanos de color son tan inferiores y degradantes que no se les puede permitir sentarse en vagones públicos ocupados por ciudadanos blancos?”. 218   “…para muchos grupos étnicos en América latina, el color de la piel representa una marca o estigma social que genera en el individuo una visión de sí mismo y del mundo, donde él está ya asumido como ‘no blanco’ e inferior. El no ser blanco se convierte de esta manera, en un problema para el individuo, para el grupo y para el Estado-nación… Si… el indio fue un ‘salvaje’, el negro de ningún modo alcanzó el grado de humanidad. El negro representó el eslabón entre el mono y el hombre… y si los indios, eran de la mejor manera, ‘inocentes’ ante los ojos de los españoles, los negros fueron siempre como ‘el diablo’, representaron el pecado, la voluptuosidad y la perversión” (Martínez, Nancy E., Blanco y negro en la percepción ética, Ciudad de Guatemala, 2005, ps. 7/9). 219  Intelectuales negros como Cornel West o Brent Staples han escrito elocuentemente respecto del dolor y aislamiento infligido por la percepción social de la persona negra como un criminal (citados por Nussbaum, Martha, Hiding from Humanity…, cit., p. 289). 215 216

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char puede contribuir a la neutralización de quien tiene otro bagaje cultural, que es diferente y que, por ende, puede tener miradas alternativas sobre cada situación 220, lo cual muchas veces es imprescindible para hacer un buen diagnóstico y encontrar la solución más adecuada 221. La discriminación es, a veces, una limitación de la libertad de expresión institucionalizada por otros medios, es no dar rango igual a quienes tienen otras cosas para decir y, por ende, evitar ponerse a la defensiva respecto de las propias certezas fundamentales. Por ende, en una democracia constitucional, la discriminación es un medio ilegítimo de protección de la propia visión del orden social, y ciertas clases de prejuicios discriminatorios prácticamente los únicos tipos de errores mentales que no gozan de protección constitucional 222. Una mujer. No existe otra categoría humana que haya sido tratada de modo diferente desde hace tanto tiempo. Luego de miles de años de discriminación, ella se debe hallar a esta altura lamentablemente inscripta en el patrimonio cultural (negativo) de la humanidad. Existe un grupo —masculino— a quien no le conviene que el otro grupo —femenino— dispute los roles sociales que se han atribuido, y por ende las barreras a una integrante de este último grupo para disputar la posición que le ha sido indicada resultan fenomenales. Es una discriminación completamente diferente de aquella a la cual se somete, por ejemplo, a los discapacitados o a las personas de color, pero es aún más poderosa, más profunda y más enraizada en la cultura de prácticamente todas las sociedades (incluso en los países comunistas, presuntamente igualitarios 223). Es la clase de discriminación que, como lo ironizamos más arriba respecto de la deducción fiscal de los gastos de la guardería, los hombres tenemos dificultades para entender, para colocarnos en la posición de una mujer, que en nuestro imaginario, por el contrario, encontramos llena de ventajas envidiables y libre de problemas tradicionalmente masculinos. Hay hombres incluso que, hasta el día de hoy, piensan 220   “Al ser muchos, cada uno tiene una parte de virtud y de prudencia, y, reunidos, la multitud se hace como un solo hombre con muchos pies y muchas manos y muchos sentidos; así también ocurre con los caracteres y la inteligencia. Por eso también las masas juzgan mejor las obras musicales y las de los poetas: unos valoran una parte, otros otra y entre todos todas” (Aristóteles, Política, 1281b). 221   “Uno de los objetivos principales de una constitución democrática es solucionar el problema de los desacuerdos firmes al promover la exposición a múltiples perspectivas, al proliferar los puntos de acceso al gobierno, y al encontrar cursos de acción productivos cuando los desacuerdos no pueden ser solucionados… la homogeneidad social puede ser muy dañina a la buena deliberación. Cuando la gente sólo escucha los ecos de sus propias voces, las consecuencias pueden ir mucho más allá que el mero soporte y reforzamiento” (Sunstein, Cass, Designing Democracy…, cit., ps. 9/15). 222   Es decir, si se prueba que el motivo subyacente a una acción es un prejuicio constitutivo de discriminación propia, esa acción que normalmente (ausente el prejuicio) entraría dentro de la esfera de la libertad de un individuo, se transforma en antijurídica. Sin embargo, como dice Will Kymlicka: “…el hecho de que podamos equivocarnos es importante, porque (paradójicamente) esto proporciona otro argumento en favor de la libertad. Puesto que podemos equivocarnos acerca del valor de lo que actualmente estamos haciendo, y puesto que nadie quiere llevar una vida basada en falsas creencias acerca del valor de la misma, es de fundamental importancia que seamos capaces de evaluar racionalmente nuestras concepciones de lo bueno a la luz de la nueva información o experiencias, y de revisarlas si no merecen que sigamos ateniéndonos a ellas” (Ciudadanía multicultural, Barcelona, 1996, p. 118). 223   Ver nota en Gramma, órgano oficial del Partido Comunista de Cuba del 29/10/2010, p. 2, en la cual se reclama por “erradicar los remanentes de posiciones discriminatorias” y se denuncian los “prejuicios sexistas” que impiden que la mujer tenga participación adecuada en la estructura del “Poder Popular”.

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que el adulterio de la mujer es diferente del adulterio del hombre 224. Pero el problema es mucho más grave que no entender una deducción fiscal, porque la discriminación contra las mujeres también implica vivir en un mundo cultural en el cual “los hombres tienen derecho y permiso de ejercer la violencia contra las mujeres y ellas deben padecerla con obediencia y resignación” 225. Sin embargo, el modelo de aplicar analógicamente el modelo de combate contra la discriminación racial para la defensa de la igualdad de la mujer choca con una circunstancia inevitable: dos hombres de distinta raza o color de piel son biológicamente iguales, un hombre y una mujer no lo son; una mujer y un hombre no están similarmente situados respecto de las circunstancias de su vida. “El embarazo, el aborto… y la creación de otro ser humano son especiales, muy especiales. Las mujeres tienen esas experiencias, los hombres no” 226. Una mujer pretende legítimamente ser tratada con respeto y dignidad conforme a sus propios méritos, por ejemplo en su elección de tener una carrera profesional según su capacidad y experiencia; sin embargo, puede también escoger utilizar su capacidad reproductiva y preferir, durante un tiempo, dedicarse a su bebé. ¿Cómo compatibilizar ambos proyectos y tratarla como un igual a un hombre, si un hombre que escoge utilizar su capacidad reproductiva no se encontrará, en la práctica real, sujeto a ausencias temporales de su trabajo? La respuesta no es mediante una igualdad formal, como si esas diferencias biológicas no existiesen, sino a partir de esfuerzos deliberados y concretos para otorgar a la mujer igualdad de oportunidades. De lo contrario, como dice Ellis, “al tener como objetivo el tratar a todos del mismo modo, el derecho aplica de hecho el paradigma masculino y de la mayoría étnica sobre todos” 227. El tema no se agota en la problemática de la igualdad frente al embarazo, sino que abarca toda la gama de roles, estereotipos, expectativas y sistemas de distribución de poder en el seno de cada sociedad que han, finalmente, creado situaciones de desigualdad estructural entre el hombre y la mujer. Deshacerlas es aún más complejo que lidiar jurídicamente con las discriminaciones raciales o religiosas. Invito a ustedes a sumergirse en el mundo de la discriminación contra la mujer al nivel más alto de la jerarquía social leyendo esta jurisprudencia española, la cual relata las razones invocadas por una empresa aérea para justificar el retiro anticipado de las auxiliares de vuelo de sexo femenino en comparación con el retiro más tardío de los de sexo masculino: El sexo en sí mismo no puede ser motivo de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos está reconocida expresamente… La Sentencia impugnada no niega este principio, pero afirma que en este supuesto concurre una causa que justifica la diferencia de trato “ya que se entiende que la mujer, por sus condiciones físicas, aconseja y hasta impone, en 224   Ver jurisprudencia mexicana de 1995, que anuló por inconstitucional una norma que disponía que el adulterio masculino únicamente era causal de divorcio si a) el adulterio fue cometido en casa conyugal, b) hubo escándalo o insulto público o c) la adúltera haya maltratado de palabra o de obra a la mujer legítima (citada por Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México DF, 2009, p. 221). 225   Lagarde y de los Ríos, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas, México DF, 2003, p. 259. 226   Law, Sylvia, citada por Tribe, Laurence, American Constitutional Law, cit., p. 1583. 227   Ellis, Evelyn, EU Antidiscrimination Law, Oxford, 2005, p. 6.

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el ejercicio de las funciones de auxiliar de vuelo, una presencia atractiva que normalmente demanda el personal receptor de estos servicios y, por tanto, unas peculiaridades que no son exigibles al hombre y que, estando en función de la edad, aconsejan posibilitar la anticipación del cese de la mujer en tal servicio” 228.

Las razones invocadas fueron obviamente consideradas inaceptables y la diferencia impugnada por discriminatoria. Lo notable es que en el año 1987 —es decir, anteayer— una de las principales empresas de España haya tenido la osadía de utilizar elementos de lenguaje semejantes para justificar el retiro temprano de sus aeromozas, explicando sin complejos que sus empleadas femeninas son esencialmente un objeto de deseo de los pasajeros, quienes presuntamente pagan no sólo para transportarse sino también para obtener servicios de placer visual, y que las retira de los aviones cuando su aspecto físico deja de alimentar fantasías sexuales, como si fuesen un trozo de carne perimido expurgado de una vitrina 229. (En una jurisprudencia con algunas similitudes, en el caso Díaz v. Pan American World Airways Inc. 230, la jurisprudencia estadounidense dispuso que una aerolínea no puede justificar el emplear únicamente personal de cabina de sexo femenino 231; lo mismo concluyó la jurisprudencia francesa 232; no olvidemos, por otra parte, que en 1967 la jurisprudencia americana permitió el despido de una azafata por haber contraído matrimonio en secreto, considerando que ello no era discriminatorio 233). Las personas con orientación sexual diferente. Se trata de un grupo tradicionalmente humillado, desde tiempos inmemoriales, considerado como inmoral y perverso, merecedor de la cárcel o incluso de la muerte. Su carga es la vergüenza, el secreto, el silencio respecto de su condición. En ocasiones, sus modos de expresión cotidiana delatan esa orientación sexual, que ellos no pueden ocultar por completo en una sociedad en búsqueda permanente de señales de homosexualidad entre sus integrantes, lo cual los hace sujetos a burlas y a la denigración social. Las heridas de este grupo son profundas, y la incomprensión respecto de ellos y de su condición por quienes tienen la orientación sexual oficialmente preferida, ilimitada. Los prejuicios y los estereotipos están tan arraigados que será necesaria la acción antidiscriminatoria durante generaciones y generaciones para poder borrarlos. Las Cortes Supremas de varios países, incluyendo la Argentina y los Estados   STC 207/1987, BJC 81, ps. 92 y ss.   Así, una representante al Congreso de los Estados Unidos, Martha Griffiths, respondió a los directivos de las compañías aéreas que sostenían que los ejecutivos serían desmotivados de tomar aviones si las mujeres que les servían el café y verificaban sus cinturones de seguridad no fuesen jóvenes y esbeltas, preguntándole si ellos estaban a cargo de una aerolínea o de un prostíbulo (Schine, Cathleen, “Growing Up Female”, The New York Review of Books, 13/1/2010, p. 14). 230   442 F.2d 385 (5th Cir. 1971). 231   La función primaria de una aerolínea es transportar pasajeros de modo seguro de un punto a otro. Si bien un ambiente agradable, mejorado por el efecto cosmético obvio de las azafatas femeninas y… su aparente mejor habilidad para realizar las tareas no-mecánicas de la función de modo más eficaz que los hombres, ello es tangencial a la esencia del negocio en cuestión. Nadie ha sugerido que aeromozos masculinos puedan afectar seriamente la operación de una aerolínea como para amenazar o aun minimizar su habilidad para transportar pasajeros de modo seguro de un lugar al otro” (442 F.2d 385 [5th Cir. 1971], p. 388). 232   T. Corr. Morlaix, 20/1/1984, Gaz. Pal. - 1984.1.121. 233   Eulalie E. Cooper v Delta Air Lines, Inc., 19/10/1967, 274 F. Supp. 781 (1967). 228 229

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Unidos 234, han considerado en el pasado que la homosexualidad era inmoral. En Europa 235, Colombia 236, Sudáfrica 237, Australia 238 y Canadá 239, la discusión está cerrada hace tiempo, con la casi plena igualdad de las parejas homosexuales respecto de las heterosexuales. Esos grupos: discapacitados, personas de color, mujeres, homosexuales, sufren problemas diferentes y han sido heridos en su autoestima de modo diferente, pero comparten un elemento común: la humillación que han sufrido de modo histórico, los prejuicios y estereotipos a los cuales se los ha sujetado, lo enraizado de las conductas discriminatorias en los modelos normativo-culturales de las sociedades en las cuales viven 240. Otros grupos, seguramente, sufren problemas similares. Lo que nos interesa confirmar es que la justificación esencial para la aplicación de la legislación antidiscriminatoria, que es y debe ser una legislación de excepción, es la humillación y degradación sistémica que ciertos grupos han sufrido, sufren y continuarán sufriendo en la sociedad, sin justificativo moral alguno 241, si ciertas medidas drásticas no son adoptadas. El adjetivo “drástico” no es exagerado, porque implica la limitación de ciertas libertades individuales de los candidatos a discriminar, e incluso la potencial afectación de otras personas (inocentes) que no han sido discriminadas pero que tampoco discriminan, en el caso de la discriminación positiva. La discriminación humillante es un fenómeno de gravedad social, una epidemia que nos viene de lejos y que, sin acción firme y eficaz, puede continuar aún mucho más lejos en las generaciones futuras. La antidiscriminación es, en estos términos, un proyecto no desprovisto de ambición de cambio permanente de las estructuras de poder y de los referentes sociales que las subyacen en una sociedad dotada de instituciones democráticas de gobierno. Es una acción que requiere de eficacia y no de mera dialéctica, que en el largo plazo resulta incluso contraproducente si es inocua,

  Ver caso Bowers v. Hardwick mencionado en nota 1291.   Ver caso Dudgeon mencionado en nota 1306. 236   Ver casos de la Corte Constitucional de Colombia mencionados en notas 1289 y 1290. 237   Ver casos de la Corte Constitucional de Sudáfrica mencionados en notas 1321 hasta 1328. 238   Ver caso de la Comisión de Derechos Humanos de Australia mencionado en nota 1317. 239   Ver caso mencionado en nota 1314. 240   Lo que, en todo caso, distingue a los actos de discriminación de los actos particulares de desprecio es la dimensión social que conllevan. Quien padece discriminación lo hace por motivo de su pertenencia a un grupo que, al haber sido estigmatizado, es objeto de desprecio social. En este sentido, para efectos analíticos, es muy importante tomar en cuenta que las prácticas discriminatorias no pueden ser entendidas como fenómenos individuales o discretos, sino que deben contemplarse como actualizaciones de series sociales de conducta que admiten registros sociológicos (Rodríguez Zepeda, Jesús, “Construcción de un marco teórico sobre la discriminación: la discusión académica y la acción institucional”, documento de CONAPRED, septiembre 2005, p. 152). 241   “…las diferencias que son ampliamente visibles e irrelevantes desde un punto de vista moral no deberían ser convertidas por las estructuras legales y sociales, sin una buena razón, en desventajas sociales sistémicas. Una desventaja sistémica es aquella que opera bajo líneas estándares y predecibles en múltiples esferas de la vida y que influye en áreas que tienen relación con la participación básica de un ciudadano en una democracia” (Sunstein, Cass, Designing Democracy…, cit., p. 170). 234 235

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como un antibiótico inútil, susceptible de producir un refuerzo de la cultura prejuiciosa y otorgarle argumentos para justificarse mejor en el futuro 242. Fundamentalmente, la discriminación es susceptible: — De humillar a sus víctimas e indirectamente de humillar a los otros integrantes de los grupos cuya pertenencia es denigrada por el acto discriminatorio 243, ocasionándoles daño psicológico a veces permanente susceptible de traspasar varias generaciones. — De lesionar el cuerpo social, creando categorías de excluidos permanentes de las ventajas de la sociedad moderna y de las libertades que otorga la democracia constitucional. — De reducir el sostén que esos individuos y grupos dan a la democracia constitucional, colocando al gobierno en la situación de obligarlos a cumplir con las normas, más que esperar su adhesión espontánea, lo cual implica un crecimiento del sistema represivo, más policía, más facultades para actuar contra esos grupos, más cárceles, mayor violencia social y menor libertad real y efectiva para todos. — De impedir el acceso de los más capaces a los puestos públicos y privados que los requieren, perjudicando así el bienestar general de toda la comunidad. Es decir, si la discriminación humilla y produce efectos psicológicos permanentes, es una afrenta a la dignidad humana, afecta el cuerpo social, fragiliza la democracia, deteriora la economía y aumenta la violencia. Entonces, ¿por qué hemos tardado tanto en señalarla como un problema que requiere la atención prioritaria de legisladores y jueces? Como dijo la propia Comisión Europea, la discriminación “destruye la vida de los individuos, perjudica también a la economía y a la sociedad en su conjunto, y, además, mina el apoyo y la confianza en los valores fundamentales…” 244. ¿Eso no era obvio para quienes se encuentran en el poder? 242   “…la discriminación tiene un carácter sistémico, (lo) que implica la reproducción social de relaciones de desigualdad que excluyen a amplios sectores de una comunidad. Ello supone repercusiones graves sobre las estructuras sociales, económicas y políticas de esta última. Si bien es cierto que las conductas de desprecio y estigmatización, son en sí mismas degradantes para los individuos (y sólo por ello deberían ser prohibidas), lo más grave es que dichas conductas suelen traducirse, para los grupos discriminados, en una mayor dificultad de acceso a determinados bienes, intereses o libertades que son indispensables para poder tener una vida digna, y para poder participar en la conformación política de la comunidad a la que pertenecen. Por ejemplo, no es sólo que las culturas indígenas en México sufran la humillación de ser consideradas inferiores en sus capacidades, sino que además, como consecuencia de ello, experimentan mayores dificultades en el acceso al agua potable, a trabajos bien remunerados, a escuelas de calidad, y enormes obstáculos para ejercer su autonomía política. Situaciones similares han padecido las mujeres, las personas con discapacidad, las de la tercera edad, o todas aquellas que son infravaloradas por un prejuicio infundado, basado en algún rasgo que las caracteriza. Es obvio que vivir bajo una condición sistémica de permanente desprecio y subordinación social, supone mayores dificultades para el desarrollo de los planes de vida de ciertos grupos. Por tanto, es importante reconocer que la discriminación no sólo es un conjunto de consideraciones negativas que, de forma aislada, pueden hacer unas personas sobre otras (situación imposible de evitar en una sociedad), sino que estamos frente a un componente estructural de ciertos sistemas sociales, que se relaciona de forma estrecha con otras problemáticas que mantienen a millones de personas en situación de opresión” (Salazar Ugalde, Pedro - Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “El derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la no discriminación”, documento de CONAPRED, México DF, diciembre 2007, ps. 48 y ss.). 243   Sobre la estigmatización de minorías enteras, ver Nussbaum, Martha, Hiding from Humanity…, cit., ps. 287/288. 244   Estrategia marco contra la discriminación y por la igualdad de oportunidades para todos, 1/6/2005.

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La discriminación es un mal social de una virulencia excepcional que ha sido minimizado e ignorado por las democracias constitucionales, precisamente y tal vez porque entre aquellos que han tomado las decisiones sobre las prioridades legislativas no se encontraban los discriminados 245. Lo tardío del descubrimiento del problema de la discriminación a nivel internacional, no es sino una evidencia adicional de la gravedad y del enraizamiento social del problema en las mismas estructuras fundamentales del poder. La discriminación asimismo, como los señalamos, se apoya en la autoridad semivertical conferida a ciertas personas sobre ciertos aspectos de la vida de otras personas (empleo, escuela, transporte, locación), y esa autoridad debe ser entendida como conferida bajo la condición de no afectar su dignidad. El escándalo es que esa autoridad, ejercida para discriminar, no haya sido cuestionada hasta hace tan poco y que el derecho se haya dedicado a regular tantos otros aspectos de la vida económica y social, produciendo miles de leyes y regulaciones que se inmiscuyen en lo más recóndito de la vida de cada uno. El riesgo que la dignidad de sus ciudadanos pueda ser degradada por quienes abusan de la autoridad no ha sido detectado como un problema merecedor de la atención esmerada del omnipresente Estado regulador. Algunos autores como Taylor profundizan el problema aún más: sólo el reconocimiento de las diferencias entre los unos y los otros permite descubrir su ser auténtico, y la discriminación sobre personas o grupos nulifica su capacidad de vivir una vida auténtica 246. El sentimiento de vivir en una sociedad que permite la discriminación, que la minimiza o que, de hecho establece tantas dificultades para defenderse de ella, es derogatorio por sí mismo. Para que se afecte la dignidad de una persona que desea expresar su identidad libremente, y eventualmente contribuir desde su propia identidad al bien común a través de dar su punto de vista diferente sobre los problemas que son de todos, no es necesario que esa persona sea el objeto de un ataque racista, antisemita u homofóbico: es suficiente que la persona distinta sepa que, si ese ataque ocurre, nada o poco podrá hacer para defenderse, que la policía o las autoridades la mirarán incrédulas, que la prueba de lo ocurrido no será fácil y que tampoco la ayudarán a obtenerla porque minimizarán el hecho o lo considerarán como la falsa herida de un hipersensible. Pero aún sin ser moral o físicamente atacada, una persona desvalorizada por la discriminación no es escuchada con respeto por las otras, y sus argumentos, cualquiera 245   En cualquier sociedad, el excluir del debate sobre el bien común a todo un grupo de personas, prejuzgando que tomar su punto de vista no será conveniente a los intereses de todos, la ciega a ciertas verdades, en particular en lo que respecta a los excluidos. El hecho de lo tardío del descubrimiento del problema de la “discriminación” es, por sí, prueba de la magnitud y profundidad del problema. 246   Como lo explica Jesús Rodríguez Zepeda: “Para Taylor, el diseño de una política justa implicaría la creación de condiciones que permitieran a las personas o a los grupos reconocer ese ser auténtico que poseen. Taylor pone el ejemplo de los grupos étnicos, en particular el caso de los negros en Estados Unidos. Ellos han sido no sólo maltratados, no sólo explotados económicamente, sino también enajenados de su autenticidad. El problema grave de la discriminación es que ese trato ha logrado interiorizar en los negros una imagen de sí mismos que es autodevaluatoria, y que por lo tanto les produce un daño social real. Ellos mismos se conciben, se reproducen culturalmente, como un grupo inferior y por lo tanto incapaz de desarrollar sus potencialidades… Lo que Taylor propone, y éste es el núcleo de su punto de vista multiculturalista, es que debe existir una presunción o supuesto de buena fe, acerca de todas las culturas humanas, a saber, que las culturas que han creado sociedades complejas, a lo largo de un período amplio de tiempo, tienen algo que decir a todos los demás seres humanos” (Rodríguez Zepeda, Jesús, “Discriminación y liberalismo”, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002, p. 30).

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sea su valor intrínseco o la fuerza de sus contenidos, serán fácilmente descartados: ese desprecio de la opinión del otro corroe la democracia y reduce la calidad de las decisiones colectivas. Como dice Joshua Cohen: “…la democracia deliberativa enfatiza que la democracia no es simplemente tratar a la gente como iguales durante el proceso de toma de decisiones colectivas, o respecto de negociaciones equitativas entre diversos grupos, sino el razonar en conjunto como iguales en los asuntos comunes” 247. Vivir en ese clima de impunidad frente a la discriminación estimula a los prejuiciosos, porque la realidad concreta de la posición social inferior de los prejuiciados convalida el mito de su superioridad biológica o cultural, y provee confirmación a quienes creen que su cuota de poder social depende de la prioridad o supremacía de su grupo de pertenencia 248, amenazado en su posición social relativa por la llegada de quienes son diferentes y que reclaman la igual dignidad 249, expresión que consideran como una mera metáfora del proyecto político más temido, la isocracia 250. Los discriminadores creen que por las circunstancias de su nacimiento, ellos están llamados a ocupar una posición particular en la sociedad (hombres, blancos,

247   Cohen, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 7. Asimismo: “Dada la concepción de fondo de ciudadanos libres e iguales, cualquier forma de asignación de valor diferente a las opiniones de ciudadanos diferentes es una forma de irrespeto” (p. 189); y “…una democracia es una sociedad de iguales y la autorización para ejercer el poder estatal debe surgir de decisiones colectivas de los miembros iguales de una sociedad que son gobernados por dicho poder, tal autorización debiendo estar apoyada por razones que puedan ser compartidas por los destinatarios de las regulaciones” (p. 311). Ver también Álvarez de Lara, Rosa M., Democracia y derechos de las mujeres, p. 1: “El principio de igualdad en un régimen democrático que va de la mano de la libertad supone no solamente que las políticas gubernamentales atiendan a las personas por igual, sino que todas las personas sean capaces de participar con otros miembros de la comunidad, para llegar a decisiones sobre asuntos que les son comunes a todos, de ahí que las opiniones deban tener el mismo peso”. 248   “…al establecer una ortodoxia de ‘nosotros somos mejores que ellos’, se deniega la validez del pluralismo y corroe el (principio de igual respeto) que subyace en el corazón de nuestros sistema político pluralista” (Liebman, James, “Desegregating Politics: ‘All-Out’ School Desegregation Explained”, 90 Columbia Law Review 1463, ps. 1557 y ss.). 249   El juez Robert Jackson, en una opinión que preparó para Brown y que finalmente no divulgó, sostenía cierta comprensión de la posición de los discriminadores: “…la segregación racial está firmemente enraizada en las costumbres sociales… y persiste por miedos, orgullos y prejuicios que esta Corte no puede erradicar… Si bien entendemos el resentimiento de aquellos que han sido obligados a entrar en la segregación, no podemos, al rediseñar la sociedad a través de la acción judicial, ignorar los reclamos de quienes son obligados a salir de ella. Nosotros no podemos negar la sinceridad y la pasión que muchos consideran que su sangre, genealogía y cultura son merecedoras de protección a través de una separación forzada de las razas y sienten que han edificado instituciones segregadas por muchos años bajo el entendimiento universal que la segregación no estaba constitucionalmente prohibida” (citado por Burt, Robert A., The Constitution in Conflict, cit., p. 277). Más de cincuenta años después, una “comprensión” similar sería imposible, y salvo algunos fanáticos extremistas, toda la sociedad americana ha admitido el error de la segregación racial. Es interesante notar, sin embargo, que los argumentos repetidos por Jackson, haciéndose eco de la opinión de los discriminadores de esa época, no son muy distintos de los que hoy sostienen, sin hacer demasiado ruido, los discriminadores en sociedades menos desarrolladas. La legislación antidiscriminatoria no tiene ni debe tener, en ningún país, ninguna contemplación con estas ideas, sólo entenderlas para combatirlas con mayor eficacia. 250   La isocracia es la igualdad de poder. Ver Pérez de la Fuente, Oscar, Pluralismo cultural y derechos de las minorías, Madrid, 2005, p. 347.

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religión, apellido, riquezas familiares) 251; la antidiscriminación se basa, exactamente, en la creencia contraria: que los accidentes de nacimiento nunca pueden producir ciudadanos de primera y de segunda clase 252. La ausencia de una legislación 253, de una autoridad antidiscriminatoria específica que comprenda el problema y de sentencias judiciales que condenen en duros términos el fenómeno crea discriminación, afecta la dignidad y la identidad de minorías que requieren protección y, al final, fragiliza la democracia 254. Porque la democracia no sólo crea la libertad y la igualdad, ella también depende, para su permanencia, de la efectiva vigencia de la libertad, de la igualdad 255 y de la dignidad de los individuos. La democracia crea, tardíamente, normas antidiscriminatorias. Luego, son estas últimas las que la mantienen en su esplendorosa plenitud 256. *** Algunas personas son más sensibles que otras a la discriminación ¿Está por ello justificado el limitar las libertades de los otros para proteger en particular esas sensibilidades especiales? Para ayudarnos a responder a esta pregunta, sugiero la lectura de un caso judicial ocurrido en el Reino Unido. Serco Ltd. era una compañía privada que transportaba adultos y menores con discapacidades físicas y mentales; la mayoría de sus pasajeros eran de origen asiático. Arthur Redfearn, un chofer de colectivo, fue elegido como consejero local por el British National Party (BNP), un partido de extrema derecha. A raíz del hecho, Serco Ltd. despidió a Redfearn, aduciendo que sus ideas políticas 251   “El antisemitismo no es solamente el placer de odiar, también procura placeres positivos; al tratar al judío como un ser inferior y pernicioso, yo afirmo al mismo tiempo que yo pertenezco a una elite” (Sartre, Jean-Paul, Réflexions sur la question juive, Paris, 1946, Edición Folio 2009, p. 29). “La conducta racista jamás es desinteresada” (Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 75). 252   Sunstein, Cass, Designing Democracy..., cit., p. 172. 253   “…en la lucha contra la discriminación no puede soslayarse el poder de la ley y la necesidad de las instituciones. La ley proporciona certidumbre, genera seguridad, reduce la arbitrariedad y nivela las personas en el único ámbito en el que es alcanzable en acuerdo democrático sobre la igualdad: el de los derechos, las libertades y las oportunidades (Rincón Gallardo, G., Informe General de la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, México DF, 2001, p. 25). 254   Como lo sostenía atinadamente Rincón Gallardo: “Una democracia que no se atreva a enfrentar de manera directa y contundente realidades que amenazan sus propias bases de sustentación será siempre una democracia frágil e incompleta” (Informe General de la Comisión Ciudadana…, cit., p. 23). 255   “…si la libertad, como algunos suponen, se da especialmente en la democracia, y también la igualdad, esto se logra especialmente si todos participan en el mayor grado posible y por igual en el gobierno” (Aristóteles, Política, Libro IV, 1291b, 23). 256   Como dice Tomuschat, “la democracia es reconocida como la única forma legítima de gobierno… en su sesión de la primavera de 1999 la Comisión de Derechos Humanos (de la ONU) adoptó una resolución (res. 1999/57, 27/4/1999) que afirmó los principios básicos de una polis democrática, resaltando en particular la interconexión entre la forma democrática de gobierno y los derechos humanos al resaltar que ‘la democracia promueve la realización completa de todos los derechos humanos y viceversa’. Un año después la Comisión expandió considerablemente el texto e incluyó casi todos los derechos que son otorgados a los ciudadanos de un Estado liberal… [y ese texto] encontró su camino hacia la Asamblea General (de la ONU), quien la… aprobó con modificaciones menores (GA res 55/96, 4/12/2000, Promoting and Consolidating Democracy)” (Tomuschat, Christian, Human Rights, 2a ed., 2008, p. 61).

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podían causar tensión entre los pasajeros (es decir, personas particularmente sensibles y susceptibles al ser conducidas por un racista confeso). Como era previsible, Redfearn inició una demanda por discriminación racial contra Serco Ltd., aduciendo que el motivo del despido era la raza de los pasajeros de la empresa y también por discriminación indirecta, dado que despedirlo por pertenecer al BNP ocasionaba un impacto adverso sobre las personas de raza blanca de origen inglés, dado que casi todos los miembros del BNP pertenecen a ese grupo étnico. Redfearn perdió el juicio por discriminación, y el tribunal sostuvo que el despido estuvo correctamente justificado para asegurar la salud, seguridad y tranquilidad de espíritu de los pasajeros de la empresa; finalmente, la Corte de Apelaciones agregó que la legitimidad de la decisión consiste en el posible efecto negativo sobre Serco Ltd. de la pertenencia de Redfearn en el BNP y su representación de un partido con ideología racista 257. Conclusión: a veces es necesario realizar juicios morales sobre una situación determinada en la cual diversos valores están en conflicto, en particular en materia de discriminación. Es cierto que los derechos políticos de Redfearn estaban en juego, es también cierto que los pasajeros discapacitados de los autobuses que debía conducir requerían protección especial; finalmente, la balanza termina de inclinarse al realizar un juicio de valor negativo sobre las ideas políticas de Redfearn, precisamente contrarias a la antidiscriminación. Redfearn tiene derecho a presentarse a elecciones y a ocupar puestos políticos conforme a sus propias ideas, cualesquiera que éstas sean; eso no le da derecho adicional a requerir cínicamente la protección antidiscriminatoria para, precisamente, colocar en situación de mayor vulnerabilidad psicológica a discapacitados al exponerlos cotidianamente a lo que él personalmente representa. Es cierto, es una aplicación antiliberal y una minusvaloración de los derechos políticos de alguien que representa ideas impopulares 258; es también cierto que la protección de los discapacitados no es un valor jurídico de valor inferior y que, en la balanza, una empresa tiene el derecho, ella también, de protegerse del daño indirecto que le puede producir la permanencia en su seno de un apologista de la discriminación 259.

257   Serco Ltd. v. Redfearn (2006) EWCA Civ 659, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, p. 86. 258   Aun a disgusto, quienes sostienen ideas altamente impopulares pueden de por sí requerir protección especial. En Holanda, un banco que se negó a abrir una cuenta bancaria a un partido político de extrema derecha, para no estar asociado en modo alguno con él, vio ese argumento rechazado por la autoridad antidiscriminatoria (sin embargo, le permitieron al banco no abrir la cuenta al alegar que los miembros de ese partido cometían asimismo actos ilegales, etc., y que esa comisión de actos ilegales no era una discriminación propia, como sí lo eran las ideas políticas [1998-45, www.cgb.nl/webfm_send/111]).  259   Una jurisprudencia similar existe en España, respecto del art. 31.1 del Reglamento de Casinos de Juego, por el cual se otorgaba la facultad de prohibir la entrada a aquellas personas de las que consten datos que permitan suponer fundadamente que habrán de observar una conducta desordenada. El Tribunal Constitucional apoyó la validez de decisiones de exclusión de ciertos individuos, sobre la base de suposiciones fundadas de las que no cabe decir que por sí mismas vulneren el principio de igualdad, ya que constituyen una actividad protectora de los intereses de la propia entidad privada (STC 73/1985, BJC 51, ps. 831 y ss.).

IGUALDAD, DIGNIDAD, TOLERANCIA, RESPETO No es necesario recurrir a los filósofos de última moda para sostener que la desigualdad afecta al régimen político: el primer desarrollo profundo de la problemática fue realizado por el mismo Aristóteles al describir cómo suceden las revoluciones 260:

…todos los sistemas políticos, por diversos que sean, reconocen ciertos derechos y una igualdad proporcional entre los ciudadanos, pero todos en la práctica se separan de esta doctrina. La demagogia ha nacido casi siempre del empeño de hacer absoluta y general una igualdad, que sólo era real y positiva en ciertos conceptos; porque todos son igualmente libres, se ha creído que debían serlo de una manera absoluta. La oligarquía ha nacido del empeño de hacer absoluta y general una desigualdad, que sólo es real y positiva en ciertos conceptos, porque siendo los hombres desiguales en fortuna, han supuesto que deben serlo en todas las demás cosas y sin limitación alguna. Los unos, firmes en esta igualdad, han querido que el poder político con todas sus atribuciones fuera repartido por igual; los otros, apoyados en esta desigualdad, sólo han pensado en aumentar sus privilegios, porque esto equivalía a aumentar la desigualdad. Todos los sistemas, bien que justos en el fondo, son, sin embargo radicalmente falsos en la práctica. Y así los unos como los otros, tan pronto como no han obtenido, en punto a poder político, todo lo que tan falsamente creen merecer, apelan a la revolución. Ciertamente el derecho de insurrección a nadie debería pertenecer con más legitimidad que a los ciudadanos de mérito superior, aunque jamás usen de este derecho; realmente, la desigualdad absoluta sólo es racional respecto a ellos. Lo cual no impide que muchos, sólo porque su nacimiento es ilustre, es decir, porque tienen a su favor la virtud y la riqueza de sus antepasados a que deben su nobleza, se crean en virtud de esta sola desigualdad muy por encima de la igualdad común. Tal es la causa general, y también puede decirse el origen, de las revoluciones y de las turbulencias que ellas ocasionan. En los cambios que producen, proceden de dos maneras. Unas veces atacan el principio mismo del gobierno, para reemplazar la constitución existente con otra, sustituyendo, por ejemplo, la oligarquía a la democracia, o al contrario; o la república y la aristocracia a una u otra de aquéllas; o las dos primeras a las dos segundas. Otras, la revolución, en vez de dirigirse a la constitución que está en vigor, la conserva tal como la encuentra; y a lo que aspiran los revolucionarios vencedores es a gobernar personalmente, observando la constitución. Las revoluciones de este género son muy frecuentes en los Estados oligárquicos y monárquicos. A veces la revolución fortifica o relaja un principio; y así, si rige la oligarquía, la revolución la aumenta o la restringe; si la democracia, la fortifica o la debilita; y lo mismo sucede en cualquier otro sistema... La desigualdad es siempre, lo repito, la causa de las revoluciones, cuando no tienen ninguna compensación los que son

  Aristóteles, Política, Libro VIII, Cap. I.

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víctimas de ella. Un reinado perpetuo entre iguales es una desigualdad insoportable; y en general puede decirse, que las revoluciones se hacen para conquistar la igualdad 261.

¿Texto actual, casi profético? Sin duda. ¿Supinamente ignorado? Muchísimas veces. Lo que no pudo imaginar Aristóteles fue el surgimiento de democracias constitucionales y de regímenes basados no solamente en una cierta distribución de riquezas y en el gobierno participativo de todos los ciudadanos, sino en particular en el respeto indestructible a ciertos derechos fundamentales relativos a la dignidad del hombre 262. La democracia constitucional es la Política de Aristóteles actualizada y completada por Kant, la hija dilecta del realismo político y el imperativo categórico, luego maquillada y popularizada por los filósofos ingleses y franceses de los siglos XVIII y XIX. Aristóteles predijo la complejidad de las expectativas de igualdad de las sociedades modernas: el filósofo griego entendió asimismo con brillante clarividencia que los ciudadanos que se consideran lesionados en su igualdad se convierten en enemigos del régimen; lo que agregó Kant es que se consideran lesionados cuando no son tratados con igual dignidad que los otros. La visión de Tocqueville, heredero intelectual de ambos, es citada por Philippe Raynaud en este sentido 263: “La igualdad de condiciones existente en las sociedades modernas es por sí misma un principio dinámico que hace surgir, sin cesar, nuevas reivindicaciones igualitarias, sin que pueda definirse por adelantado su esfera de aplicación. Para Tocqueville, la democracia establece entre los hombres una suerte de ‘igualdad imaginaria’ que es de hecho más importante que la desigualdad real de sus condiciones, atento a que ella sugiere a los hombres el carácter contingente o artificial de todas las relaciones jerárquicas o de todas las desigualdades, si ‘naturales’ que ellas hayan podido parecer en el pasado”. ¿Qué es lo que imaginan los individuos, y si no es lo que imaginan, qué es lo que esperan fundamentalmente de la democracia constitucional? Conservar su dignidad, no ser humillados y degradados frente al resto de la sociedad 264, en primer lugar y fundamentalmente por quienes ejercen el poder; en segundo lugar, por otros hombres que ejercen otros tipos de poder sobre ellos. Si hay una fantasía en la utopía constitucional, ésa es la fantasía de la dignidad de todos. Si hay una realidad positiva en la cristalización de las democracias constitucionales, ella es el importante avance relativo en lograr la dignidad de todos en comparación 265 con las realidades de ejercicio del poder predemocráticas y preconstitucionales. Si hay una zona de sombras en el desarrollo de las democracias constitucionales entre las utopías originales y las realidades actuales, esa zona son los ejercicios discriminatorios de poder   Traducción según versión de www.filosofia.org/cla/ari/azc03243.htm.   “…el pensamiento de Aristóteles no había alcanzado todavía la idea de la igual dignidad de todos los seres humanos” (Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, p. 17). 263   Raynaud, Philippe, “Prefacio”, en Aron, Raymond, Essai sur les libertés, Paris, 2005, ps. 8/9. 264   Se trata, siguiendo a Alan Gewirth, del carácter empírico, contingente y relativo de la dignidad, refiriéndose a cualidades como el decoro, la compostura, el respeto, la confianza y la autoestima. El segundo aspecto de la dignidad es inherente, necesario y absoluto: “…es un tipo de valor intrínseco que pertenece por igual a todos los seres humanos en cuanto tales y que está constituido por ciertos aspectos intrínsecamente valiosos del ser humano” (citado por González Amuchástegui, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una teoría de los derechos humanos, Valencia, 2004, p. 443). 265   Sen, Amayrta, The Idea of Justice, Cambridge, 2009. 261 262

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que algunos pocos, quienes tienen el poder formal u ocupan espacios de poder real, ejercen cotidianamente sobre muchos otros, afectando su dignidad, a veces irremediablemente. La democracia constitucional es flexible respecto de ciertos principios, consciente de su necesidad de sobrevivir y de los peligros para las libertades individuales si ella se resquebraja: el principio que ella más ha sacrificado en su búsqueda desesperada de continuidad ha sido el de la igualdad formal stricto sensu. Así, la democracia constitucional ha revertido sus promesas igualitarias iniciales 266 y se ha dotado de modos de funcionamiento distintos respecto de unos y de otros, prohibiendo, dando, regulando, incentivando, condicionando de modo diferencial, incompatibles con una lectura estricta del principio original de igualdad. La democracia constitucional —incluyendo sus instituciones judiciales— se ha insensibilizado frente a los reclamos de trato estrictamente igualitario; no sólo eso, los considera casi como reclamos sectarios y egoístas. Por el contrario, la democracia constitucional es extremadamente sensible frente a las quejas de sus ciudadanos por problemas fundamentales, en especial si ellos son evidentes y justificados, y por ello el reclamo por dignidad, incluyendo igual dignidad, no podía dejarla indiferente y, tarde o temprano, la haría reaccionar, sublevando en primer lugar a su opinión pública 267, luego a sus legisladores y a sus jueces 268. Una visión positiva diría que una democracia constitucional es un sistema político imperfecto que tiene la capacidad, tarde o temprano, de cobrar conciencia de esas imperfecciones y de reaccionar en consecuencia —incluyendo la remoción del poder de aquellos renuentes a intuir esas imperfecciones o a reaccionar como corresponde—. Una visión negativa diría que, en su discurso adormecedor y bajo sus promesas de libertad e igualdad para todos, en la democracia constitucional la resolución de los problemas se posterga hasta que ellos atraen la atención de los electores, se vuelven insoportables y amenazan la continuidad en el poder de los elegidos por las urnas. Nuestra propia visión, desde el punto de vista de la antidiscriminación, es que sin democracia constitucional tarde o temprano se pierde la dignidad del hombre, y que sin dignidad del hombre tarde o temprano se pierde la Constitución y la democracia. La democracia ha sido flexible con el principio de igualdad formal stricto sensu, ahora le toca flexibilizar algunos de sus paradigmas y perder algunas de sus ilusiones, volver a sus fuentes originales, explicar que la identidad de la gente no le es indiferente 269, que la libertad no es un cheque en blanco para humillar al prójimo y 266   “Durante mucho tiempo pareció asumirse que las principales injusticias y desigualdades sociales podían resolverse a través del establecimiento de un sistema constitucional adecuado” (Gargarella, Roberto, Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, 1999, p. 11). 267   Como decía Aristóteles: “Los que aspiran a la igualdad se sublevan si creen que, siendo iguales, tienen menos que los que tienen más” (Política, Libro V, 1302a). 268   Ver en particular la jurisprudencia canadiense: “…‘desigualdad real’ significa discriminación en el sentido de la Chartre (Carta Constitucional), teniendo una incidencia sobre la dignidad humana del demandante. No habría ninguna desigualdad real si el tratamiento previsto por el Estado no hubiese tenido incidencia alguna sobre la dignidad del demandante” (jurisprudencia citada nota 118). 269   “‘La exigencia de compensar, mediante acciones afirmativas y derechos de minorías, por las circunstancias desiguales no está en conflicto con la demanda de que todas las personas reciban una igual protección de la ley’ (Kymlicka, Will, 1989, 191). Y esta compensación sólo es posible si se reco-

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que si no se logra una igual dignidad y un igual respeto hacia todos los habitantes, el régimen democrático y las demás garantías individuales corren peligro de extinción. Como decía Aristóteles: “…el régimen mejor es esa organización bajo la cual cualquier ciudadano puede prosperar y vivir felizmente” 270. Si la democracia no puede satisfacer mínimamente ese ideal de dignidad para todos y es vista como un régimen cínico en el cual los políticos profesionales viven a sus anchas prometiendo algo y realizando lo contrario, tarde o temprano tendrán lugar otros experimentos políticos alternativos. *** Leamos con cuidado el cambio de discurso en la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en la cual se concedió un amparo a una trabajadora que se consideró indirectamente discriminada en razón de su sexo al denegársele una jornada de trabajo reducida para poder guardar a su hijo menor de 6 años 271: …la virtualidad del art. 14, CE, no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación 272, pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE 273. En tal sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados en los que operan como factores determinantes los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14, CE, como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo 274. A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irracionabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto de las exigencias materiales noce que todas las personas necesitan tener el derecho a estar vinculadas a una estructura cultural que le dé sentido a sus elecciones. Según Kymlicka, las personas no eligen en abstracto o en el vacío, sino en el marco de sistemas valorativos que son transmitidos culturalmente. De tal manera que si se pretende garantizar las condiciones mínimas para una vida justa y digna, tiene que asegurarse que la cultura que le da sentido a los proyectos de cada uno sea preservada.’’ (Rodríguez Zepeda, Jesús, “Discriminación y liberalismo”, en Configuraciones, nro. 7, enero-marzo 2002, p. 32). 270   Aristóteles, Política, Libro VII, 1324a, 5. 271   STC 3/2007, de 15 de enero. 272   STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6. 273   SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3. 274   SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8.

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de proporcionalidad 275. También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14, CE, concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo 276.

Es así que, bajo la nueva demanda irresistible de dignidad y el reclamo de protección contra la discriminación que la carcome, la democracia constitucional refunda el concepto de igualdad, redescubre su sentido, al mismo tiempo que trata de preservar ciertos espacios de discrecionalidad para atender esta o aquella demanda de este u otro grupo 277, o reservándose la facultad de reprimir o limitar sólo a unos y no a otros 278. La utilización del lenguaje antidiscriminatorio permite esa refundación del principio de igualdad, eliminando los excesos del realismo reglamentario del Estado moderno y encauzando el barco, nuevamente, en la dirección del destino originalmente previsto: libertad, igualdad, es decir, dignidad para todos. Por ejemplo, el constituyente canadiense reescribe en 1985 la Carta Constitucional para expandir el significado de la garantía de igualdad. Así, en la sección 15 de la Charte, leemos que “cada individuo es igual frente y bajo la ley y tiene el derecho a la igual protección y a iguales beneficios de la ley” 279. Esa reforma constitucional tuvo como objetivo evitar que el legislador otorgue beneficios a unos y no a otros, como sí entendía se lo permitía el texto constitucional anterior. *** Volvamos hacia atrás algunos años para entender mejor las diferentes técnicas que puede utilizar un legislador para combatir la discriminación. La norma que dio origen al movimiento legislativo antidiscriminatorio universal fue la Civil Rights Act de 1964 de los Estados Unidos 280; es asimismo la norma de aplicación más ge275   STC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6. 276   STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2. 277   La devaluación del principio de igualdad “liberal” fue realizada como un proyecto político con objetivos evidentes: “…el ‘cambio de significado’ del principio de igualdad también obedece a cambios que se han dado en el campo sociopolítico, ya que en este momento las sociedades democráticas deben responder a diferentes intereses y no sólo a los de la burguesía, con lo cual debe ampliarse el contenido del principio de igualdad más allá de la mera legalidad, recuperando su posición ética frente a la sociedad plural… (citando a Suay Rincón). ‘El nuevo contenido ético del principio de igualdad llevará a dar reconocimiento al Estado de la facultad de dictar leyes singulares para los distintos grupos…’” (Lizano Van der Laat, Paula, “Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurídica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional español”, en AA.VV., Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, IIDH, San José, Costa Rica, 2003, p. 371). 278   Por ejemplo, la jurisprudencia de la Cour de Cassation en Francia, que estimó que la prohibición selectiva de la publicidad de productos con tabaco no resulta violatoria del principio de igualdad, dado que existe una “distinción objetiva y proporcional al objetivo buscado” (Crim. 11/1/2005, Bull. Crim., nro. 13, 2005, pourvoi 04-80907). 279   “Each individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law”. 280   En realidad, la primera Civil Rights Act de los Estados Unidos es la del año 1866, posterior a la Guerra Civil: si no la consideramos como “precedente” del movimiento antidiscriminatorio actual es

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neralizada, con miles de casos de jurisprudencia y cientos de libros jurídicos que la comentan. Veamos su texto puro y simple 281: Será una práctica ilegal para un empleador: 1) excluir o expulsar de su nómina de miembros, o discriminar en contra de cualquier otro modo, cualquier individuo a causa de su raza, color, religión, sexo u origen nacional; 2) limitar, segregar o clasificar su nómina de miembros o de candidatos a miembros, o clasificar o ignorar o rechazar de considerar para un empleo cualquier individuo, de un modo que los prive o tienda a privar a un individuo de oportunidades de empleo, o que limite esas oportunidades de empleo o que de un modo adverso afecte su estatus como empleado o candidato al empleo, o que de otro modo afecte adversamente su estatus como empleado o como candidato a empleo, a causa de la raza, color, religión, sexo u origen nacional de ese individuo.

Raza, color, religión, sexo y origen nacional fueron las cinco causas originales consideradas como ilegalmente discriminatorias —lo que nosotros llamamos discriminación propia—, y se convirtieron en prácticamente universales en todas las legislaciones antidiscriminatorias de las democracias constitucionales. Incluso el propio texto de la norma americana fue copiado una y otra vez, con diversas variantes. Comparemos con el texto francés equivalente de 2001 282: Ninguna persona puede ser excluida de un procedimiento de reclutamiento… ningún asalariado puede ser sancionado, despedido o ser el objeto de una medida discriminatoria, en particular en materia de remuneración… de calificación, clasificación, promoción profesional, mutación o renovación de su contrato, en razón de sus orígenes, de su sexo, de sus costumbres, de su orientación sexual, de su edad, de su situación de familia o de su embarazo, de sus características genéticas, de su pertenencia o no pertenencia, real o supuesta, a una etnia, una nación o una raza, de sus opiniones políticas, de sus actividades sindicales o mutualistas, de sus convicciones religiosas, de su apariencia física, de su apellido o en razón de su estado de salud o discapacidad.

porque la jurisprudencia de la Corte Suprema de ese país morigeró su interpretación como separated by equal (Plessy v. Ferguson, 163 US 537 [1896]), permitiendo instalaciones, escuelas, transportes públicos, restaurantes separados para cada raza. De todos modos, comparada con la situación anterior, la Civil Rights Act de 1866 constituyó un avance gigantesco en la instauración de derechos para los afroamericanos. Ver Perry, Michael, The Constitution in the Courts, Oxford, 1994, ps. 116 y ss. 281   Civil Rights Act, 1964. US Code: Title 42, Chapter 21, Subchapter VI – 2000e.: “Unlawful employment practices. It shall be an unlawful employment practice for an employer: (1) to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin; or (2) to limit, segregate, or classify his employees or applicants for employment in any way which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities or otherwise adversely affect his status as an employee, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin”. 282   Art. L.1132-1, Código de Trabajo de Francia: “Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement… aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération… de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposé, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap”.

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La técnica legislativa es similar; es decir, describir una serie de actos que se convierten en prohibidos si ellos son decididos teniendo en cuenta ciertos criterios tipificados como discriminación propia. Como ya vimos, otros países siguen esa técnica esencial, pero introducen una casuística mucho más compleja, en particular los nuevos países anglosajones (Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica), así como la legislación estadounidense ulterior en materia de discriminación de discapacitados 283, etcétera. El caso de Australia es interesante, porque utiliza un criterio mixto de discriminación propia legal y reglamentaria, permitiendo al organismo antidiscriminación, la Australian Human Rights Commission, determinar características adicionales de discriminación. Así, se define como “discriminación”: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia realizada sobre la base de la raza, color, sexo, religión, opinión política, extracción nacional u origen social, que tenga como efecto el anular o disminuir la igualdad de oportunidades o de tratamiento en el empleo u ocupación, y b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que i) tenga como efecto la anulación o disminución de la igualdad de oportunidades o de tratamiento en el empleo u ocupación y ii) que haya sido declarada por la regulación como constitutiva de discriminación para los propósitos de esta Ley.

Utilizando esas facultades delegadas, la Australian Human Rights Commission ha establecido, mediante regulación, que las características siguientes constituyen razones “adicionales” de discriminación: edad, historial médico, prontuario criminal, disminución (impairment), estado civil, discapacidad mental, intelectual o psiquiátrica, nacionalidad, discapacidad física, preferencia sexual y actividad sindical 284. Como lo notará asimismo el lector, la autoridad de determinar nuevas tipologías de discriminación propia fue delegada en el organismo especializado, no en los jueces. Estamos siempre en el ámbito, aunque dinámico, de tipificar previamente las causales de discriminación antes de condenar a alguien por haber tratado a su prójimo de modo diferente. Contrastémoslo con México, un país con enormes problemas de discriminación 285. El nuevo texto constitucional, a partir de 2001, dice lo siguiente: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas 286.

Luego, en la ley antidiscriminatoria de ese país 287, leemos que Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición   Americans with Disabilities Act of 1990 (ADA).   www.humanrights.gov.au/legal/FDL/pdf/1_Introduction.pdf. 285   Ver obras citadas en nota 289. 286   Convertido en el tercer párrafo del art. 1º de la Constitución mexicana, publicada el 14/8/2001. 287   Art. 4º, Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, aprobada el 29/4/2003, y publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 11/6/2003. 283 284

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social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

La Constitución y la ley mexicanas, si bien parecieran similares a la ley australiana, abren la posibilidad de considerar a la discriminación genérica como actividad antijurídica 288, porque a diferencia del sistema australiano, no es necesaria la intervención previa del regulador antidiscriminatorio para tipificar una conducta como discriminación propia. Si observamos las cuatro letras que la ley cambia respecto de la Constitución (“efecto” por “objeto”), lo que hace es ampliar el campo de la discriminación genérica, dado que no se trata de acciones que buscan deliberadamente afectar los derechos y libertades de las personas, es decir, actos dolosos e intencionales, sino meramente aquellos que lleguen a ese resultado (“efecto”), sin importar la intención del discriminador. Como contraste con el sistema mexicano, señalemos que en Australia existe una copiosa jurisprudencia de cientos de casos de aplicación de la norma antidiscriminatoria, mientras que en México, país donde no parecen existir problemas de discriminación de menor entidad que en Australia 289, los casos jurisprudenciales salen a cuentagotas 290. En el país anglosajón, el imperio del derecho se obtiene mediante la precisión de leyes insípidas y la eficacia de las instituciones administrativas y judiciales que las administran; en el país latino la lex imperium se procura mediante textos legales de contenido impactante que, si no anuncian, al menos amenazan una implementación eventual. Un texto que nos agrada en particular es el de la Constitución de Colombia de 1991: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan 291.

288   Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México DF, 2009, p. 184: “…el propio artículo... señala que la lista de cualidades que enuncia no es limitativa, de forma que podrá haber otras que también estén prohibidas si atentan contra la dignidad humana y tienen por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”; asimismo De la Torre Martínez, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, México DF, 2006, p. 297. 289   Diagnóstico de derechos humanos del Distrito Federal, 2008. Ver también Ayala Sánchez, Alonso, Igualdad y conciencia, México DF, 2008, ps. 13 y ss.; De la Torre Martínez, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, cit., ps. 233 y ss. 290   De la Torre Martínez, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, cit., ps. 305/306. 291   Art. 13, Constitución de Colombia, 1991. Sin embargo, a la fecha de este trabajo (2009), Colombia no tiene legislación antidiscriminatoria específica. Ver proyecto del Senado de Colombia de 2007 “(p)or medio del cual se adoptan medidas en desarrollo del art. 13 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminación” (texto aprobado en Sesión Plenaria, archivado, Gaceta 787/2008).

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La jurisprudencia colombiana antidiscriminatoria sale de los cauces meramente formales para tutelar en particular los grupos que requieren protección, en el espíritu de este art. 13. Por ejemplo, en el caso de un hombre cabeza de familia que solicitó los mismos beneficios que se les otorgan a las mujeres cabezas de familia 292, la Corte Constitucional dictaminó que esa discriminación no existe, en especial porque el art. 43, Constitución de Colombia establece que “(e)l Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, lo cual habilita al legislador a establecer diferencias en su favor; sin embargo, esa misma ley que protegía a esas mujeres establecía también beneficios para sus hijos, y respecto de estos últimos, la Corte dio la razón al reclamante de que los hijos de padres de familia monoparental deben contar con los mismos beneficios, en el sentido de que Respecto de dichos beneficios la Corte no encuentra que exista fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación… En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima (arts. 13 y 44, CP) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan. En su caso dada la situación de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará… que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia 293.

¿Qué dice el art. 44 de la Constitución colombiana citado? Una cláusula explícitamente discriminatoria: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Esa clase de normas es inimaginable en una constitución o en una legislación antidiscriminatoria anglosajona: por el contrario, numerosas leyes antidiscriminatorias establecen que la discriminación por razón de edad únicamente se aplica “entre los 18 y los 65 años” 294, despojando a los menores de su protección especial. La norma colombiana, en cierto modo, destruye la lógica de la discriminación a la cual estamos acostumbrados: si los niños son tan seres humanos como los adultos, ¿por qué sus derechos son de índole superior? Es simple, porque para el constituyente colombiano los niños son, en sentido constitucional, seres humanos que requieren de una tutela especial. No parecen ser necesarias explicaciones detalladas para justificar tal conclusión evidente, lo que es interesante es la doctrina de derechos humanos que se trasluce detrás: el principio de igualdad es importante, pero no puede ser invocado para impedir que protejamos mejor a los aún más vulnerables. Otra sentencia colombiana reciente será particularmente placentera para los rábidos de la antidiscriminación —país, reitero, aun sin ley ni organismo antidiscri292   Ley 82 de 1993, “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 293   Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-964/03 del 21/10/2003. Cabe destacar la jurisprudencia de Francia en sentido contrario citada en nota 476. 294   Es el caso en la mayoría de las normas antidiscriminatorias de competencia provincial en Canadá. Ver Vizkelety, Béatrice, “Discrimination Law. The Canadian Perspective”, en European AntiDiscrimination Law Review, nro. 6/7, octubre 2008, p. 26.

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minatorio— declaró la inconstitucionalidad del art. 33 del Código Civil 295 porque definía la palabra “hombre” comprendiendo a las personas de ambos sexos. La justificación fue la siguiente: La definición contenida en el art. 33 del Código Civil es una definición hecha por contraste. No sólo emplea vocablos cuyo uso social únicamente hacen referencia al varón y ordena entenderlos en un sentido general supuestamente abarcador de hombres y mujeres por igual, sino que cuando en el párrafo segundo indica que a contrario sensu “las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él”, esta distinción tiene un impacto simbólico e instrumental negativo si se piensa en el poder del lenguaje jurídico para generar una cultura jurídica incluyente y no discriminatoria. Uno de los objetivos principales de los distintos textos contenidos en documentos internacionales consiste en romper con el sistema de jerarquías excluyente y con la subordinación y discriminación. Su propósito principal es, por consiguiente, lograr comprometer a los Estados en el diseño de políticas y estrategias serias orientadas a garantizar una igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Así las cosas, la definición contenida en el art. 33 no supera el examen de constitucionalidad. Utilizar expresiones como las empleadas por el art. 33 del Código Civil, contribuye a mantener la situación histórica de discriminación contra las mujeres. Pretender que se utilice como universal el vocablo “hombre”, sólo trae como consecuencia la exclusión de las mujeres pues el término hombre, que en su uso social sólo se refiere a los varones, utilizado en tanto genérico implica que las mujeres “deben estar constantemente calculando si la expresión las incluye o no”. Dada la influencia que tiene tanto el lenguaje jurídico, como la manera de llenar de contenido las definiciones jurídicas por medio del mismo en las transformaciones que puedan presentarse en la cultura jurídica, sólo una definición cuyo contenido permita visualizar lo femenino, hacer visibles a las mujeres o al menos no ocultarlas tras la fachada de un término que en su uso social sólo alude a los varones armoniza con los preceptos constitucionales y con lo dispuesto en los Pactos y Convenios Internacionales aprobados por Colombia 296.

Si con esta jurisprudencia los fundamentalistas de la igualdad entre los sexos, entre los cuales me cuento, aún no nos conformamos, seguramente la siguiente nos hará volver a confiar en los méritos de la democracia constitucional para cumplir con sus designios originales, al menos en el largo plazo. La Corte Constitucional de Colombia declaró, también, la inconstitucionalidad de la edad mínima de 12 años para el casamiento de las mujeres, en tanto es de 14 años para los hombres: A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La regla supone afectar en alto grado 1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, 2) el derecho a que el Estado 295   Código Civil de Colombia, art. 33: “Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente las extienda la ley a él”. 296   Corte Constitucional, sentencia C-804/06 del 27/9/2006. Una disposición similar fue adoptada por la Sala Constitucional de Costa Rica, Resolución 3435-92 del 11/12/1992 (citado por Paniagua Núñez, Álvaro, “Situación actual de la discriminación en Costa Rica”, en Becerra Gelover, Alejandro [ed.], Atención a la discriminación en Latinoamérica, México DF, 2008, p. 42).

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adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y 3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario, 4) el derecho a conformar una familia, y 5) el derecho a la autonomía, y 6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños. En conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad en la protección… Teniendo en cuenta i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en materia laboral fijan la edad de catorce (14) años como el momento a partir del cual se deja de brindar una protección reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y ii) la obligación constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato y de protección entre hombres y mujeres, específicamente en lo que se refiere a la institución del “matrimonio”, la Corte Constitucional precisará que la edad mínima para las mujeres en esta materia será igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta tanto el propio Congreso de la República no decida reformar las normas relevantes 297.

La conclusión es sencilla: las leyes antidiscriminatorias y los organismos contra la discriminación son herramientas válidas para lograr ese preciado objetivo. Si en lugar de ello, en cambio, lo que pretendemos es resquebrajar de modo permanente las estructuras sociales discriminatorias y los discursos culturales que las justifican, nada reemplaza los efectos corrosivos de un tribunal supremo enteramente independiente que sabe encontrar las palabras adecuadas. Mi glosa a estas jurisprudencias, si las tengo que sintetizar, es la siguiente: ¡Viva Colombia! *** La universalización de la discriminación propia —salvo cuando la jurisprudencia abre excepcionalmente la puerta a causales no tipificadas, o sea, a la discriminación genérica— significa que a partir de su prohibición todos somos iguales en lo que respecta a esas características: en las normas detalladas, a los efectos del empleo, una persona de una raza es igual a la de otra raza, una persona de una religión es igual a la de otra religión, pero para la ley americana una persona gorda no es igual a una persona flaca y una persona fea no es igual a otra persona linda (sí lo serían para la ley laboral francesa, bajo la característica general de “apariencia física”). La igualdad no es en todas nuestras características; tenemos sólo derecho a ser tratados en ciertos ámbitos y respecto de ciertos criterios como iguales, en todos los otros compartimentos de la vida social y/o respecto de otras características, la libertad de tratarnos de modo diferente entre particulares no es afectada. La técnica de la discriminación propia, por ello, es una solución legislativa imperfecta: incluye prohibiciones que pueden en ciertos casos convertirse en injustas y excluye situaciones que, bajo la misma filosofía, deberían restringirse —por ello el criterio desarrollado por algunos jueces canadienses de requerir la afectación de la dignidad como requisito adicional para configurar una discriminación real—. Sin embargo, hoy no contamos con una técnica mejor, dado que prohibir todo criterio diferenciador resultaría en una asfixia insoportable a la libertad individual.   Corte Constitucional, sentencia C-507/04 del 25/5/2004.

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Por esa razón, una minoría de legislaciones establecen criterios muy estrictos para determinar que una cierta diferenciación es discriminatoria: no son insensibles a las expectativas de todos los habitantes de ser tratados en ciertos ámbitos de la vida social de modo igual, sino que son sensibles, o más sensibles, a la libertad de elección de quienes sostienen ciertas preferencias que, si bien pueden ser hoy impopulares, no requieren a su juicio menos protección que los tradicionalmente discriminados. El mejor ejemplo es Alemania, donde la ley antidiscriminatoria establece que si una persona alquila menos de cincuenta departamentos no está alcanzada por ella y puede elegir con total libertad a sus inquilinos 298. Para el legislador alemán, la minoría aislada e incomprendida que requiere de protección especial no son las personas, por ejemplo, con orientación sexual no tradicional, sino los propietarios archiconservadores 299 que están en contra de prácticas sexuales alternativas y que no dormirían bien durante la noche si sospechasen que actos que ellos consideran pecaminosos puedan cometerse en sus departamentos. Demos un ejemplo de acción de evasión de la discriminación propia: un aviso busca un gerente y como requisito exige que hable “latín”. En el caso de que el gerente no tuviere que utilizar el latín durante su desempeño laboral, es altamente probable que se trate de un modo de excluir a ciertos candidatos o de incluir a otros, que hayan sido educados en ciertos colegios 300, o que no pertenezcan a ciertas religiones. Una aplicación estricta de la discriminación propia impediría punir esa práctica, dado que emplear o no emplear a alguien por hablar latín no está literalmente prohibido, pero constituiría una discriminación indirecta evidente, casi grotesca. Una aplicación razonable de la discriminación propia requiere, como mínimo, una indagación permanente de las intenciones del legislador, para morigerar los efectos contraprodu298   “Die Vermietung von Wohnraum zum nicht nur vorübergehenden Gebrauch ist in der Regel kein Geschäft im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1, wenn der Vermieter insgesamt nicht mehr als 50 Wohnungen vermietet” (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, vom 14., August 2006 [BGBl. I S. 1897], art 19). 299   Según un estudio realizado por la Agencia Federal contra la Discriminación en Alemania (Antidiskriminierungsstelle des Bundes), en el año 2008 sólo el 7% de los alemanes “tradicionalistas”, quienes a su vez constituyen el 15% de la población, se consideran interesados en el “igual tratamiento de los grupos desventajados”. Ese organismo antidiscriminatorio considera que sólo un 15% de la población de Alemania son “fuertes sostenedores” de la antidiscriminación (Forschungsprojekt: Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, año 2008). 300   En Corea del Sur se realizan esfuerzos particulares para combatir la discriminación por educación. Así, la Comisión de Derechos Humanos de Corea (NHRCK) dictaminó, en el caso Park, que constituye una discriminación por educación el requerir a los candidatos a un puesto estatal especificar las escuelas a las cuales han asistido, o limitar la búsqueda a aquellos candidatos que han realizado doctorados o niveles equivalentes de educación. La NHRCK dictaminó que el requerir los nombres de las escuelas, incluyendo colegios secundarios y universidades, era muy susceptible de producir discriminación por educación, según el ranking de universidades, dada la práctica extendida en la sociedad coreana, o trato preferencial o excluyente, o permitir a aquellos que tienen autoridad para emplear o estén involucrados en el manejo de recursos humanos el utilizar sus prejuicios favorables o desfavorables respecto a ciertas escuelas. El NHRCK dictaminó, entonces, que los formularios de empleo en esos casos no pueden incluir el nombre de las escuelas de los candidatos, y también que el organismo estatal correspondiente no utilice los antecedentes educacionales cuando no hay una justificación adecuada para demandar requisitos educacionales tan elevados como doctorados o títulos equivalentes, con el objeto de otorgar iguales oportunidades a quienes puedan realizar esos trabajos de modo normal con la experiencia y calificación que tengan (www.humanrights.go.kr/english/activities/view_01.jsp).

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centes de una lectura excesivamente rígida de esas características —o sea, introducir una dosis de discriminación genérica para su aplicación cotidiana—. En realidad, la antidiscriminación nació como discriminación genérica. Antes que las leyes de discriminación propia se dicten, detallando grupos específicamente protegidos, fueron los jueces quienes reaccionaron con espanto frente a los casos más flagrantes de violación de los derechos humanos, corrigiendo a los legisladores. Un caso particularmente espeluznante fue resuelto por la Corte de EE.UU. en 1942 en el caso Skinner, en el cual se declaró inconstitucional una ley de Oklahoma que ordenaba la esterilización de quienes hayan cometido tres veces “gran hurto”, mientras no existía una orden semejante respecto de los que eran “desfalcadores”, marcando así una indudable discriminación. Oklahoma [ni] siquiera intenta explicar que aquellos que cometen hurto por intrusión o fraude tienen características biológicas hereditarias que no tienen quienes cometen defraudaciones… No tenemos absolutamente ninguna base para inferir que esa diferencia tenga significado alguno en la eugenesia, ni que una característica criminal hereditaria sea coherente con las claras distinciones que la ley marca entre las dos ofensas. En términos de multas y encarcelamiento, los crímenes de hurto y defraudación tienen la misma pena bajo el Código de Oklahoma. Solamente cuando se trata de esterilizar a alguien los dolores y las penas de la ley son diferentes. La cláusula de igual protección de la ley sería una fórmula vacía de sentido si tales fronteras conspicuamente artificiales fueran establecidas 301.

Si algunos lectores se reconfortan en la entelequia de que se trata de aberraciones típicamente yanquis (planear castrar a un ladrón), que ya fueron superadas por los países desarrollados hace décadas, les sugiero interiorizarse del caso D.H. and others v. Czech Republic 302, resuelto por la Gran Cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) hacia fines de 2007. Se trataba de, digamos, una práctica educativa de ciertas regiones de la República Checa, pero también utilizada en otros países de Europa del Este 303, por la cual un gran porcentaje de niños gitanos eran educados en establecimientos para deficientes mentales, evitando así mezclarlos con los niños de otros orígenes étnicos. A la propia CEDH le llevó siete años reaccionar, considerándola al fin discriminatoria, e incluso esa institución europea, en un primer fallo, evitó pronunciarse en contra; fue necesario llegar hasta la Gran Cámara para detener semejante escándalo 304. Como lo dijo el juez Costa, identificando en la primera decisión la gravedad del problema:   Corte Suprema de EE.UU., Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 US 535.   D.H. and others v. Czech Republic, GC, nro. 57325/00, 13/11/2007, §§ 175-180. 303   Comparar con casos similares en Hungría, notas 774 y 775, y en Bulgaria nota 795. 304   En cuanto a la cuestión fundamental de la carga de la prueba en un caso semejante, leemos en la sentencia D.H. citada en nota 302: “La Corte ha establecido… que la discriminación es tratar de modo diferente, sin una justificación objetiva y razonable, personas en una situación relevante similar… También ha aceptado que una política o medida general que tiene efectos perjudiciales desproporcionados sobre un grupo particular puede ser considerada discriminatoria incluso si no está específicamente dirigida contra ese grupo… y que la discriminación… puede resultar de una situación de facto... En relación con la carga de la prueba, esta Corte ha establecido que una vez que el demandante a mostrado una diferencia de tratamiento, es el gobierno quien debe mostrar que estuvo justificada… En relación con la cuestión de qué constituye una evidencia prima facie susceptible de dar vuelta la carga de la prueba en el Estado… No hay barreras procesales a la admisibilidad de la evidencia… La Corte adopta conclusiones que, desde su punto de vista, están apoyadas en la evaluación libre de toda la evidencia, 301 302

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El peligro es que, bajo la cobertura de pruebas psicológicas o intelectuales, virtualmente una sección entera de la población escolar, socialmente desventajada, se encuentre condenada a niveles inferiores, con pocas oportunidades de interactuar con niños de otros orígenes y sin esperanza alguna de asegurar una educación que les permita progresar 305.

La República Checa es hoy un modelo de democracia constitucional, un país cuya población tiene un gran coraje cívico y cuyos líderes fueron fogueados en la lucha contra la dictadura socialista. ¿Cómo pudo permitir, hasta el año 2007, que sus niños gitanos fueran enviados sistemáticamente a escuelas para deficientes? Hay que colocarse en la posición de los discriminadores para advertir lo que ocurrió y cómo prevenirlo en el futuro: es probable que los niños de origen gitano, que viven en condiciones paupérrimas en ese país, sin acceso a los bienes culturales y sociales disponibles para los niños que viven de modo estable en la misma casa y adaptados a una cierta rutina, tengan dificultades para aprobar pruebas psicológicas e intelectuales diseñadas para niños no gitanos 306; es cierto también que los padres de los niños no gitanos deben haber ejercido una fuerte presión para que los niños gitanos sean excluidos, como siempre lo han sido, de las escuelas de sus hijos. Es altamente probable, también, que se trate de grupos que tienen poca interacción, o que cuando ella sucede sea conflictiva y poblada de fantasmas, incomprensiones, prejuicios inmemoriales e incluso temores de sufrir daño grave si se deja entrar a los gitanos en el endogrupo (es decir que sus hijos socialicen con los propios hijos). Por ello, a pocos les llamó la atención que los chicos gitanos sean insultados y tratados de deficientes mentales, elevando la barrera y eternizando las diferencias, perennizando la exclusión social y política de todo un grupo étnico. Si esas barreras han existido durante cientos de años con esa población, ahora que la República

incluyendo las inferencias que surjan de los hechos y de las presentaciones de las partes… la prueba puede surgir de la coexistencia de inferencias suficientemente sólidas, claras y concordantes, o presunciones de hecho no rebatidas… El nivel de persuasión necesario para llegar a una determinada conclusión y, conectada a ella, la distribución de la carga de la prueba, están intrínsecamente relacionadas con la especificidad de los hechos, la naturaleza de las alegaciones formuladas y los derechos fundamentales en juego… En cuanto a si las estadísticas pueden constituir evidencia, la Corte ha establecido en el pasado que las estadísticas no pueden por sí mismas establecer una práctica que pueda ser clasificada como discriminatoria. Sin embargo, en casos más recientes en los cuales los demandantes alegaron una diferencia en el efecto de una medida general o de una situación de facto, la Corte se apoyó extensivamente en estadísticas producidas por las partes para establecer una diferencia de tratamiento entre dos grupos… en situación similar…”. 305   ECtHR Czech School Segregation Decision, Concurring Opinion of Judge Costa, parág. 4º, citado por Cahn, Claude, “The Elephant in the Room: On Not Tackling Systemic Racial Discrimination at the European Court of Human Rights”, en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4. 306   Una objeción similar se presentó a las pruebas LSAT requeridas para el ingreso a las facultades de Derecho en los Estados Unidos: la prueba mide capacidades verbales y de razonamiento y premia la rapidez, la intuición, la toma de riesgos, y la habilidad de priorizar alternativas artificiales, que son útiles para ser abogado; en cambio, no mide la empatía, la habilidad comunicativa, el sentido común, el razonamiento por analogía ni el poder de síntesis, la capacidad de comprender situaciones ambiguas y complejas, entender la psicología o las motivaciones humanas, el activismo comunitario o el deseo de ayudar a quienes lo necesitan, que también son requeridas para la profesión legal. A causa de esos objetivos de la prueba LSAT, los estudiantes blancos obtienen resultados superiores a los estudiantes de color, y son luego sobre-representados en el ejercicio de la abogacía (Wang, Lu-In, Discrimination by Default. How Racism Becomes Routine, New York, 2006, p. 13).

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Checa se convierte en democracia constitucional y adhiere a los ideales europeos de derechos humanos, es obligada a demolerlas. En ocasiones, las normas antidiscriminación no logran cambio perdurable alguno respecto de la sociedad actual, salvo aumentar las fricciones y el resentimiento de los grupos condenados artificialmente a la tolerancia 307. Su esperanza insana, su creencia dogmática en la naturaleza igual de todos los hombres, es que la generación ulterior verá con mayor lucidez todas esas diferencias y se curará de los prejuicios ancestrales de sus mayores. Para ello, nada mejor que ir a la escuela juntos, reír y jugar, aprender los unos de los otros, unirse en amistades que durarán toda la vida. Sí, suena a utopía igualitaria, pero de realizarla trata, precisamente, la democracia constitucional. *** En D.H. probamos otra vez lo siguiente: en materia de derechos fundamentales, la idea de la igualdad debe ser reemplazada por las ideas de tolerancia, dignidad y respeto: si establecemos desigualdades, si las aceptamos o incluso les damos un marco legal que las legitime, es porque pensamos que ciertas situaciones no son iguales a otras situaciones, que hay determinadas circunstancias que justifican diferenciaciones 308. Esta clase de hilo de pensamiento, este inicio de explicación, es peligrosísimo porque puede llegar a justificar degradaciones de los derechos esenciales de las personas. En lo que respecta a la dignidad 309 del individuo, no existe posibilidad, ninguna posibilidad, de que una persona sea menos digna que otra, por cualquier razón que sea. Para llevar a la práctica concreta esta afirmación retórica irreprochable, se debe inscribir a los niños gitanos en escuelas normales aun cuando ciertas pruebas psicológicas no lo aconsejen, y además hay que cambiar de discurso y hablar de tolerancia y de respeto 310, no de igualdad. Alguien puede sostener que un niño gitano no es igual a un niño no gitano (en el mismo sentido que un niño rubio no es igual a uno morocho, que un gordo a un flaco o un extrovertido a un tímido); ésa no es la discusión que hay que mantener, es indecente. La verdadera discusión es: un niño gitano tiene la misma dignidad que un niño no gitano, pero muchos de ellos han sido socializados de modo previo a su escolarización formal de manera diferente a los niños de otras etnias; en ciertos sentidos, incluso el educativo, esos muchos no son iguales: ¿Alguien puede sostener que por ello no deben ser respetados? 307   Ver una excelente introducción a la historia de la idea de la tolerancia en Martínez de Pisón, José M., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Madrid, 2001, ps. 33 a 50. 308   Es cierto que todo sistema jurídico moderno implica diferenciaciones (ver Picheral, Caroline, “L’incertaine détermination des différences de traitement”, en Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 88); las que deben estar prohibidas son aquellas que afectan la dignidad de las personas. 309   “La dignidad humana constituye el centro intelectual de toda la cultura de derechos humanos” (Tomuschat, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 3). Ver asimismo la opinión de David Feldman en nota 692. 310   “Pese a las múltiples diferencias empíricas, todos pertenecemos a la especie humana, participamos de la común humanidad, por tanto somos igualmente dignos y acreedores de idéntico respeto” (Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, cit., p. 19).

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El hilo discursivo de sostener superficialmente que se debe dar lo mismo a los iguales 311 o a los similarmente situados 312 y que no se debe dar lo mismo a los que no son iguales o no están similarmente situados —distorsionando el pensamiento de Aristóteles al no explicarlo en su totalidad— puede conducir a resultados infames en lo concerniente a los derechos fundamentales (como en el ejemplo de los ancianos que no son operados porque les queda poco por vivir, desiguales a quienes estadísticamente tienen más años por delante 313). Cuando nos referimos a la dignidad de los individuos, en lugar de decir que todos son iguales, ergo todos son dignos, es más apropiado afirmar que todos son diferentes, ergo todos deben ser respetados y tolerados; en lugar de pensar que todos los niños son dignos e iguales, ergo todos tienen derecho a ser socializados bajo una misma conformación cultural, sería un real avance pensar que cada uno tiene un bagaje cultural y familiar distinto, ergo se debe dispensar a todos una socialización que otorgue acceso a los conocimientos disponibles y que a la vez permita conservar esos bagajes para así transmitirlos a la siguiente generación, tolerándolos y respetándolos 314 hasta el punto de proteger activamente su perennidad 315. La filosofía política liberal sostiene que la igualdad formal es necesaria para preservar el principio del mérito 316 en una sociedad democrática. Para nosotros, el principio de mérito es importante, pero los principios de dignidad, respeto y la tolerancia lo son aún más. Lo que permite a una sociedad desarrollarse económicamente es que los más capaces alcancen las funciones y puestos más importantes, y respetar la igualdad formal, desechando criterios de raza, religión o sexo, es un elemento fundamental para alcanzarlo. No obstante ello, lo que permite a una sociedad tener amplios espacios de libertad pública con un mínimo de fuerza y de intromisión policial es no sólo combatir las formas de discriminación por raza, religión y sexo, sino también tolerar y respetar a quienes son diferentes, haciéndolos partícipes plenos de la vida social en todos los ámbitos y sentidos posibles: la democracia policíaca es irrespirable también para quienes no son discriminados. Que una persona que profesa una religión impopular pueda encontrar un puesto de trabajo conforme a su calificación profesional es   Aristóteles, Ética Nicomaquea, 3, 112-117, 1131a-1131b.   “Hay dos problemas fundamentales con la idea de lo ‘similarmente situado’. La primera es que esa idea no puede ser operacional sin una teoría de algún tipo. La segunda es que la teoría implícita detrás de la filosofía actual es difícil de justificar o incluso de describir” (Sunstein, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 169). 313   Ver ejemplo que se comenta con la nota 352. 314   “…las diferencias culturales de grupo deben ser respetadas y protegidas en la medida en que lo exija el respeto de la dignidad humana de sus miembros, pero sin que en ningún caso esté justificado el sacrificio de la dignidad y libertad de las personas en aras de salvaguardar las identidades colectivas, así como tampoco el intento de instaurar la desigualdad entre los distintos grupos” (Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, cit., p. 21). 315   Como lo explica Rodríguez Zepeda, inspirado en Kymlicka: “El apoyo político y legal del Estado democrático a las culturas, a saber, la creación de protecciones para que las culturas sobrevivan, porque cumplen una función valiosa, que es la de proporcionar el sentido del autorrespeto a las personas que se socializan en ellas y, en ese sentido, tener a disposición una estructura cultural, es una necesidad que tiene que formularse como derecho. Las personas en una sociedad multicultural (y en el mundo todas las sociedades lo son) tienen derecho a una adscripción cultural” (Rodríguez Zepeda, Jesús, “Discriminación y liberalismo”, cit., p. 32). 316   McCrudden, Christopher, “Merit Principles”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 18, nro. 4, 1998, ps. 543/579. 311

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fundamental para su inserción social; si esa persona es luego despreciada en el plano social y cultural, si caminando por la calle va a encontrar el odio y el repudio en la mirada de sus conciudadanos, esa inserción laboral sirvió de muy poco. Quien tiene igualdad de oportunidades laborales puede sostenerse y sostener a su familia con lo que sabe y quiere hacer; quien tiene igualdad de oportunidades de integración social y cultural puede formar parte de la comunidad e integrar a su familia para que ella también sea parte de la comunidad. Quien no tiene oportunidades laborales se marginaliza económicamente y quien no tiene oportunidades de integración social y cultural se marginaliza de la comunidad; quien sufre de ambos síndromes, es una bomba social lista para explotar. Cuando tenemos miles, cientos de miles, millones de esas bombas sociales caminando por las calles 317, ¿quién puede soñar con una democracia constitucional en la cual la policía se dedique sólo a hacer multas de tránsito y a perseguir a los pocos criminales, seguramente enfermos mentales, que agreden a una sociedad infinitamente tolerante y respetuosa de sus miembros? Volvamos a nuestro argumento central: la democracia constitucional requiere el combate contra la discriminación. El combate contra la discriminación requiere proteger la dignidad de las personas que son sistemáticamente sometidas a trato diferente. Lo que agregamos aquí es: proteger la dignidad de cada persona es no sólo darle igualdad de oportunidades y prevenir que quienes tienen poder sobre ella la traten de acuerdo con sus eventuales prejuicios, sino además tolerarla y respetarla tal como es 318, sin requerirle que renuncie a su propio contexto cultural 319 para su integración social 320. Lo mismo ocurre con el criterio de razonabilidad: cuando establecemos una diferencia y procuramos justificar con argumentos lógicos y sustanciales los motivos 317   “La no discriminación se traduce, en el fondo, como un modo de resolver conflictos sociales más o menos latentes” (Bioy, Xavier, “L’ambiguïté du concept de non-discrimination”, en Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 71). 318   Según Dworkin: “[Los ciudadanos] tienen dos clases diferentes de derechos… el primero es el derecho a trato igual (equal treatment), el cual es el derecho a una distribución igual de una oportunidad, recurso o carga… el segundo es el derecho a ser tratado como un igual (treatment as an equal), que es el derecho… a ser tratado con el mismo respeto y consideración que cualquier otro” (Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, p. 227). 319   Como lo sostuvo la misma Corte Permanente de Justicia Internacional en 1935 en el caso de las Escuelas minoritarias en Albania: “…no habría verdadera igualdad entre una mayoría y una minoría si esta última se viera privada de sus propias instituciones y estuviera obligada por tanto a renunciar a aquello que constituye la esencia misma de su condición minoritaria…”. Las minorías deben tener la posibilidad de vivir pacíficamente junto con la población general, “preservando al mismo tiempo todas las características que la distinguen de la mayoría, y satisfaciendo sus consiguientes necesidades especiales”. A tal efecto es necesario “asegurar a los elementos minoritarios los medios adecuados para la preservación de sus peculiaridades raciales, sus tradiciones y sus características nacionales” (citado por Lerner, Natan, Discriminación racial y religiosa en el derecho internacional, México DF, 2002, ps. 29 y 51). 320   “…La pertenencia cultural nos proporciona un contexto de elección inteligible y nos asegura un sentimiento de identidad y pertenencia, sentimiento al que podemos recurrir para afrontar cuestiones acerca de los valores y proyectos personales. Por otro lado, que la identidad nacional no requiera valores compartidos explica también por qué las naciones son las unidades apropiadas para la teoría liberal; los grupos nacionales ofrecen un ámbito de libertad e igualdad, así como una fuente de reconocimiento y confianza mutuas, que pueden acomodar los inevitables desacuerdos y disensos sobre las concepciones del bien en la sociedad moderna” (Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, Barcelona, 1996, p. 150).

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de esa diferenciación, vamos en el camino correcto. En esa dirección, la clase de interrogante que nos formulamos es: “¿Está la diferencia de trato que le damos a X y Z suficientemente justificada?”. Lo que sugerimos aquí es ir aún más allá, inquiriendo a continuación: “¿Si tratamos a X y a Z de estos dos modos diferentes, estamos seguros de que estamos respetando y tolerando a X y a Z conforme a la dignidad integral de ambos?”. Si justificamos una escolaridad diferente para los niños X y Z basados en pruebas psicológicas rigurosamente idénticas que ambos han debido atravesar, X puede terminar en una escuela de deficientes mentales. Por ello, la pregunta realmente pertinente es: “¿Estamos respetando y tolerando a X, conforme a su dignidad integral cuando, basados en esta prueba psicológica puntual que, ya sabemos, la mayoría de los niños de la comunidad XXX no logran atravesar, lo mandamos a una escuela especializada en niños con necesidades especiales?”. Como lo explica Kolm, la igualdad no es una posición ética arbitraria, ni tampoco una posición ética, sino un requerimiento lógico de racionalidad en las normas, en el sentido normal de “por una razón” 321. Esa racionalidad no puede ser derogada, es ineludible. Si queremos profundizar aún más la democracia constitucional y poner en plena vigencia los valores que ella inspira, lo que debemos poner en práctica son mecanismos, instituciones y principios jurídicos que aseguren el pleno respeto y la tolerancia de todas las minorías, incluyendo en particular las minorías raciales, étnicas o religiosas 322; no sólo asegurarnos de que ellas no sean discriminadas, sino buscar creativamente cómo hacer para que sean aceptadas como miembros plenos de la sociedad con las características y los bagajes que les son propios 323. En derecho antidiscriminatorio, eso significa estar atentos a situaciones en las cuales no se maltrata o rechaza a alguien por formar parte del grupo WWW, sino que se lo amenaza con marginalizarlo si no se transforma, si no se comporta como un ZZZ en todos los sentidos, por ejemplo, castigando a un W que no se ha adaptado suficientemente a las expectativas de conducta del grupo ZZZ dominante, o a una prueba de admisión 324 que un W, ignorando los códigos sociales que un Z lambda comprende sin dificultades y que son sutilmente requeridos para aprobar ese examen, no podrá atravesar 325.    Kolm, Serge-Christophe, Modern Theories of Justice, Cambridge, 1996, p. 35.   Por ejemplo, ver Sunstein, Cass, Designing Democracy…, cit.: “…las leyes generales que prohíben discriminar a los grupos religiosos imponen una carga pesada a esos grupos, carga que no puede ser adecuadamente justificada”. 323   Ver sentencia de la CIDH en el caso Yatama v. Nicaragua del 23/6/2005: “El Estado debe reformar la regulación de los requisitos dispuestos en la Ley Electoral… y adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para que los integrantes de las comunidades indígenas y étnicas puedan participar en los procesos electorales en forma efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres, en el marco de la sociedad democrática. Los requisitos que se establezcan deben permitir y fomentar que los miembros de esas comunidades cuenten con una representación adecuada que les permita intervenir en los procesos de decisión sobre las cuestiones nacionales, que conciernen a la sociedad en su conjunto, y los asuntos particulares que atañen a dichas comunidades, por lo que dichos requisitos no deberán constituir obstáculos a dicha participación política”. Ver también González le Saux, Marianne - Parra Vera, Oscar, “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del caso Apitz”, Revista IIDH, nro. 47, 2008. 324   Sobre la discriminación en los empleos escondida bajo pruebas aparentemente neutrales, ver Kelman, Mark, “Concepts of Discrimination in ‘General Ability’ Job Testing”, 104 Harvard Law Review 1157. 325   Como ya lo sostenía en 1949 el Secretario General de la ONU en su informe a la Asamblea General sobre los principales tipos y causas de la discriminación (The Main Types and Causes of 321 322

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Este modo de pensar, poniendo en el centro de la escena el respeto y la tolerancia del individuo tal como es 326, es entendido por algunos como contraproducente respecto de la igualdad de esos individuos: si cada cual guarda sus bagajes, sus costumbres, entonces será más difícil desarrollar una identidad común, una sociedad en la cual todos confíen naturalmente en los otros porque todos se parecen los unos a los otros y comparten gustos, modos de pensar y valores semejantes y, por ende, al guardar cada uno su identidad, será más difícil que todos se acepten en condiciones de igualdad. Habrá libertad, habrá igualdad, pero no habrá fraternidad. Luego, ergo, perderemos libertad e igualdad. La respuesta es la siguiente: tampoco habrá fraternidad si no se respeta y se tolera la identidad de cada uno, habrá un simulacro de fraternidad, se enseñará a cada uno a comportarse como si aceptara plenamente los gustos, modos de pensar y valores que le han impuesto autoritariamente, reprimiendo su propia identidad. Esa situación es inestable; aquellos que son plenamente integrados en el mercado laboral y en el sistema social aprenden a vivir en un equilibrio precario y navegan eficazmente entre la propia identidad oculta y el comportamiento exterior que les han enseñado, ellos no son el problema. Los que no se integran ni laboral ni socialmente, con una identidad de origen reprimida y una identidad nueva de pertenencia a un grupo social que, en realidad, los desprecia, se convierten en enemigos del sistema, descreídos de la democracia y de la Constitución 327. Ellos son quienes deben ser protegidos por el derecho antidiscriminatorio en prioridad, los excluidos que no encuentran su lugar, impopulares y culpabilizados por su situación, tratados sin tolerancia pero en especial sin respeto, por lo cual son vulnerables y a la vez susceptibles de caer en cualquier pozo ideológico. A ellos, la aplicación fría del principio de igualdad, aun estrictamente, les sirve de poco, ni a la sociedad tampoco le resulta demasiado útil. La primera vacuna es el respeto por la diversidad inherente a

Discrimination), aplicando el principio de prevención de la discriminación, ningún niño debería ser excluido de escuela alguna en razón de su origen cultural (p. 7 del Reporte). ¿Cómo podemos seguir teniendo una discusión semejante sesenta años después? 326   En el mismo sentido Feldman, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 414: “La tolerancia debe ser la norma, si bien ella impone ciertos costos a la sociedad, incluyendo el trabajo de ajustar las instituciones y las prácticas cotidianas para adaptarse a necesidades que no son familiares”. 327   Leamos con cuidado el mensaje del 28/3/2001 de la comandante Esther del EZLN —un grupo considerado por muchos como terrorista—: “No venimos a humillar a nadie, no venimos a vencer a nadie, no venimos a suplantar a nadie, no venimos a legislar. Venimos a que nos escuchen y a escuchar, venimos a dialogar… los zapatistas queremos un país donde se reconozca la diferencia y se respete… uno donde los indígenas y mexicanos, uno donde el respeto a la diferencia se balancee con el respeto a lo que nos hace iguales… esa diferencia y esa igualdad enfrenta ahora un tiempo que les da la oportunidad… llegó la hora de nosotras y nosotros, los indígenas mexicanos… ya no permitan que nadie ponga en vergüenza nuestra dignidad… señoras y señores legisladoras y legisladores… su sensibilidad… permitió que una luz alumbrara la oscura noche en la que los indígenas nacemos, crecemos, vivimos y morimos. Esa luz es el diálogo… han sabido abrir el espacio, el oído y el corazón a una palabra que es legítima y justa… una palabra que tiene de su lado a la razón, la historia, la verdad y la justicia y que, sin embargo, no tiene aún de su lado a la ley… mi voz demandó y demanda reconocimiento constitucional de nuestros derechos y nuestra cultura… con los pueblos indios… democracia, justicia y libertad” (Antología sobre Derechos Indígenas en la Procuración de Justicia, Retos y Realidades, Procuraduría General de la Republica, México DF, 2006, p. 16).

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la democracia 328; responderles con un trato igual estricto es un modo aparentemente legítimo de, precisamente, no respetarlos ni integrarlos en el cuerpo social 329. Como dijo la Corte Constitucional sudafricana en Fourie: Los sudafricanos vienen en todas las formas y tamaños. El desarrollo de una ciudadanía común activa más que meramente formal depende del reconocimiento y de la aceptación de gente con todas sus diferencias, tal como son. La Constitución reconoce la variabilidad de los seres humanos (genética o sociocultural), afirma el derecho de ser diferente, y celebra la diversidad de la nación. Consecuentemente, lo que está en juego no es simplemente la remoción de la injusticia experimentada por un sector particular de la comunidad, sino el poder afirmar la esencia del carácter de la sociedad basada en la tolerancia y el respeto mutuo. La prueba de la tolerancia no es cómo se les da espacio a gente con la cual, y a prácticas con las cuales, uno se siente confortable, sino en cómo se aceptan las expresiones de lo que nos disgusta 330.

328   “…las libertades religiosa, expresiva y moral constituyen partes esenciales de la democracia, no constreñimientos sobre ella, porque una sociedad política es menos democrática cuando no logra proteger esas libertades, las cuales no son destructoras de la comunidad, sino integrativas” (Cohen, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 11). 329   “Hay muchas vidas valiosas a ser elegidas, pero cada uno sólo puede optar por una, o pocas, de esas vidas. La agencia y la libertad de elegir funcionamientos están en la raíz de la diversidad social. Que otros muchos hayan vivido y estén viviendo vidas diferentes a la mía me enriquece enormemente. Asimismo, que estos otros sean agentes compromete mi obligación moral de aceptar y aun de celebrar y no simplemente tolerar (excepto en casos especiales que el sistema legal democrático cuidadosamente legisla) que estos otros hayan elegido vivir vidas diferentes a la mía. El resultado agregado es un contexto social que valora tan positivamente la diversidad que inscribe los derechos respectivos en el sistema legal” (O´Donnell, Guillermo,“Notas sobre la democracia en América latina”, en PNUD, El debate conceptual sobre la democracia, Buenos Aires, 2004, p. 45, citado por Martínez Aguayo, María A., “Los efectos políticos de la discriminación sociocultural en México”, documento publicado por CONAPRED, 2007, p. 49). 330   Minister of Home Affairs v. Fourie, 2006 (1) SA 524 (CC).

RESPETO Y DISCRIMINACIÓN El respeto es un comportamiento de amabilidad, aceptación y aprecio por el otro, de reconocimiento como un semejante, cuyo valor social reside en que cimenta los vínculos sociales y las normas de convivencia en las cuales se basa la sociedad 331 (en el respeto a la autoridad se reconoce simbólicamente la jerarquía; aquí nos referimos al respeto esencial entre seres humanos). Al respetar a alguien, cumpliendo el rito formal de ser amables y de mostrar empatía 332, pero con la distancia suficiente como para permitirle una reciprocidad espontánea y autónoma, afirmamos una identidad común como personas y colocamos esa identidad compartida por encima de toda otra relación de amistad, amor, competencia o rencilla 333. Así como el respeto a la autoridad tiene como una de sus fuentes el temor al poder, el respeto al otro como persona tiene como una de sus motivaciones el temor a lastimarla, a incumplir con nuestra obligación de proteger a nuestros semejantes en toda circunstancia, en particular a quienes son más vulnerables, es decir, minorías estigmatizadas. El muy rico que respeta al muy pobre le confirma la humanidad común que los une y mitiga así los efectos de la diferencia de riquezas. El blanco que no respeta a la persona de color, que se comporta frente a ella de modo desconsiderado, evidenciando su desprecio, la hiere profundamente, aun si la víctima guarda silencio. Al otro se lo respeta no porque sea impuro o intocable, sino porque su humanidad representa un valor tan alto para mí que las diferencias accidentales y secundarias que nos separan no tienen ninguna influencia sobre la deferencia del trato; por el contrario, consciente de esas diferencias, debo hacer un esfuerzo adicional para evitar todo sentimiento de inferioridad inducido por un trato artificialmente frío y distante, impidiendo así la reciprocidad. Al tratar al otro con deferencia, aceptación y aprecio, afirmo una regla 331   El fenómeno puede incluso ser hábilmente explotado. Richard Sennet relata que “(e)n el nacionalsocialismo alemán, el régimen puso particular interés en lograr que la gente sintiera que, por fin, tras las humillaciones del pasado, contaban los unos para los otros: una realización perversa del honor social” (El respeto: Sobre la dignidad del hombre en un mundo de desigualdad, Barcelona, 2003, p. 66). 332   Los ritos son utilizados para otorgar poder (Kertzer, David, Ritual Politics and Power, New Haven, 1988, p. 51). Al faltarle el respeto a alguien, realizamos un rito que reduce simbólicamente su poder; al respetar a alguien como ser humano, le otorgamos el poder de estar a nuestra par, aceptamos que no estamos por encima de él, que no somos más que él, renunciamos simbólicamente a someterlo, degradarlo o a reducirle su libertad de modo alguno. 333   Siguiendo a Habermas (inspirado a su vez por Tugendhat), podemos decir que “todos tienen un interés en el auto-respeto y en ser respetados como personas por los otros, así podemos explicar por qué las normas morales son buenas para mí solamente cuando ellas son buenas para todos: porque el auto-respeto exige el respeto recíproco, dado que sólo me puedo afirmar si soy valorizado por aquellos que se comportan de un modo tal que ellos, a su turno, sean merecedores de respeto y puedan también ser valorizados por mí” (Habermas, Jürgen, Justification and Application. Remarks on Discourse Ethics, Cambridge, 1993, p. 44).

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moral que sostiene que todos los seres humanos, en el fondo, somos absolutamente iguales en dignidad. Del mismo modo se debe tratar lo que el otro hace, sus diferentes costumbres, alimentos, creencias, modos de vestir, religión; incluso los propios principios morales ajenos deben ser aceptados y apreciados, en tanto no sean transgredidos ciertos límites fundamentales. Si el otro es diferente, la humanidad común 334 nos lleva a celebrar con él la diversidad de manifestaciones a través de las cuales esa humanidad se manifiesta y ha evolucionado diferentemente en cada lugar, cultura y época, y le agradecemos que la comparta conmigo, aun cuando ese compartir se manifieste bajo la forma de una discusión. El respeto por lo que el otro es y por lo que el otro hace es inmanente a una cierta visión de la humanidad conformada por seres humanos iguales en lo que tenemos de realmente valioso: nuestra autonomía moral y nuestro proyecto común de convivir fraternalmente en el planeta. Respetar es confirmar el principio de fraternidad universal, negar el respeto es negar que esa fraternidad exista e instaura la competición universal, eventualmente la guerra y la destrucción mutua. Como dice Jonathan Sacks: “…nada ha sido más difícil en la historia de la civilización que ver a Dios, o ver el bien, o la dignidad humana, en aquellos cuyo lenguaje no es el mío, cuya piel es de un color diferente, cuya fe no es mi fe, cuya verdad no es mi verdad” 335. Es difícil, requiere de un esfuerzo de racionalidad y de amor al prójimo que no son comunes y, aun así, debemos conservar esa comprensión y amor de la diversidad humana como un objetivo personal, social y político de primer orden 336. El respeto al otro, a lo que es, a lo que cree, a lo que vale, a su cultura y a su obra es la base esencial de la antidiscriminación: nos obliga también a no entrometernos en su zona de privacidad sin ser invitados y a realizar un esfuerzo sincero y permanente por encontrar criterios comunes sobre lo que es justo en la sociedad fraterna a la que todos pretendemos pertenecer 337. Sin aceptación y aprecio por el otro con todos esos componentes complejos de su integridad moral, es decir, de su dignidad esencial como persona, igual a la mía, no somos miembros de la misma sociedad, de la fraternidad común 338; eventualmente somos o seremos enemigos. 334   Leemos en Proudhon: “Lo que hace que yo respete mi prójimo no son los dones de la naturaleza o las ventajas de la fortuna; no es ni su vaca, ni su asno, ni su servidumbre… no es tampoco el saludo que él me debe como yo le debo el mío: es su calidad de hombre” (Proudhon, Pierre-Joseph, De la justice dans la revolution et dans l’Eglise, citado por Rey, Alain [dir.], Dictionnaire Culturel en Langue Française, vol. 3, Paris, 2005, definición de respect). 335   Sacks, Jonathan, The Dignity of Difference, New York, 2002, p. 65. 336   “… no hay más lugar… para la comprensión de nosotros mismos en la relatividad de opciones… en comparación con los otros universos de civilización, entre lo que nos separa y lo que continúa uniéndonos. Es uno de los peligros más profundos el encerramiento en sí mismo que se ignora, engañado, por una apertura de pacotilla a una diversidad sin consecuencias. Nosotros corremos el riesgo de convertirnos en auténticos bárbaros, en bárbaros con la superstición del patrimonio, venerando con tanto fervor las reliquias de un pasado integralmente ‘musealizado’ porque el significado de los mundos que con ellas sobrevolamos nos está definitivamente cerrado” (Gauchet, Marcel, La démocratie contre elle-même, Paris, 2002, p. 374). 337   Sobre el desarrollo común del sentido de justicia, ver Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, 1971, p. 473. Asimismo, Cohen, Joshua, Philosophy, Politics, Democracy, Cambridge, 2009, p. 19. 338   “La amistad se construye en la indiferencia a las desigualdades o a las particularidades que pueden separar dos individuos, del mismo modo que la ciudadanía considera a las personas más allá de lo que puede diferenciarlas” (Rosanvallon, Pierre, Le modèle politique français, Paris, 2004, p. 45).

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Kant decía que aquel que a través de su conducta revela un carácter íntegro impone el respeto en tanto manifiesta la ley moral de manera ejemplar. Eso significa también que aquellos que respetan a quienes tienen un carácter íntegro aceptan la validez de la ley moral que lo subyace. En antidiscriminación, quienes respetan como seres íntegros a quienes son diferentes en sus costumbres y en su cultura aceptan la ley moral que permite ser diferente en tanto mantengamos ciertos principios mínimos comunes a toda la humanidad. Aquellos que no respetan a quien es diferente violan esa ley moral esencial; la consecuencia es el odio (comprensible) de quien no es respetado y la imposibilidad de constituir una sociedad común con él. Dado que la antidiscriminación tiene efectos en la estructura de poder al propender a que las posiciones sociales públicas y privadas sean ocupadas conforme exclusivamente al mérito, en contradicción con las reglas de quid pro quo de los grupos que perpetúan sus cuotas de poder a través de relaciones asociativas recíprocas cerradas más o menos informales —y con relativa independencia del mérito de los asignados a ocupar esta o aquella posición—, el respetar a alguien y así darle una mínima oportunidad de considerarse un igual, eventualmente darle esperanzas o incluso posibilidades de ingresar al grupo informal que ejerce el poder, tiene finalmente consecuencias en esa estructura de poder. Los blancos racistas que mantuvieron el apartheid en Sudáfrica lo intuían con claridad al establecer límites infranqueables a la interacción social entre blancos y personas de color 339, y los checos que mantuvieron a la distancia de las escuelas de sus hijos a los niños gitanos bajo la excusa de ser infradotados actuaron bajo el efecto de la misma imagen mental. Los colegios separados, pero también la falta de empatía y la fría y distante consideración de quien es diferente no son necesariamente el producto de los modales imperfectos del discriminador, sino probablemente de su temor a abrir una caja de Pandora de consecuencias sociopolíticas imprevisibles. ***   Deborah Hellman da un ejemplo para explicar en qué casos la discriminación es moralmente condenable 340. Se trata de una escuela o un empleador que rechaza a una persona porque su nombre, Adam, empieza con la letra A. ¿Ha sido discriminado? La respuesta de Hellman es que no, que la decisión es irracional y probablemente contraria a las reglas internas de la escuela o del empleador, pero no es discriminatoria, porque Adam no debería considerarse “humillado” por la decisión. En lugar de ello, si la razón fuese su religión o el color de su piel, sí, debería considerarse disminuido por la decisión, es decir, discriminado. El derecho antidiscriminatorio, al establecer tipificaciones de discriminación propia, lo que hace es determinar presunciones de iure que, salvo que una justificación adecuada sea provista, una categorización determinada es humillante y por ende 339   “…lo que estaba en el corazón de la patología del apartheid fue el intento sostenido y extenso de denegar a la mayoría de la población de Sudáfrica el derecho a la autoidentificación y a la autodeterminación… Los negros eran tratados como medios para un fin y casi nunca como fines en sí mismos, en una reversión casi completa del imperativo kantiano y del concepto de valor y dignidad humanas” (Ackermann, Laurens H., “The Legal Nature of the South African Constitutional Revolution”, 2004-4, New Zealand Law Journal, p. 650). 340   Hellman, Deborah, When is Discrimination Wrong?, Cambridge, 2008, p. 14.

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debe ser prohibida. En cuanto a las otras categorizaciones, si finalmente por sus circunstancias se convierten de facto en humillantes, la persona afectada siempre podrá recurrir al derecho general (en la Argentina, por ejemplo, invocando una mortificación conforme al art. 1071 bis, CCiv.), y reclamar reparación. Esas diferenciaciones, aun injustas e irracionales, salen afuera del ámbito del derecho antidiscriminatorio. Es decir, hay una cierta relación entre el tratamiento desigual y la discriminación 341, pero no hay una correlación exacta y precisa: algunas desigualdades, aun injustas y mortificadoras, pueden no quedar abarcadas, mientras otras desigualdades, incluso menos injustas o tal vez no mortificadoras en la realidad concreta de un caso puntual, sí lo estarán. Si observamos atentamente, existe una mayor correlación con la tolerancia y el respeto: el derecho antidiscriminatorio obliga a aceptar a alguien a quien, por tener ciertas características, no se estaba dispuesto a aceptar, como alumno, locatario, cliente o empleado, o sea, a tolerarlo 342. En segundo lugar, el derecho antidiscriminatorio obliga a respetar a ese alguien, también contra la voluntad del discriminador potencial. La antidiscriminación no obliga a tratar a todos por igual, su objetivo último no es la igualdad de todos. Lo que busca no es menos ambicioso: consiste en eliminar ciertos modos de estratificación social sólidamente implantados en una sociedad, que han impedido en el pasado y continúan impidiendo a los integrantes de ciertos grupos históricamente discriminados integrarse plenamente a la sociedad, disfrutar de todos los beneficios que otorga la libertad en una democracia constitucional y tener una vida digna: tanto víctimas como victimarios existían hace varias generaciones, y puede esperarse que ante la inacción antidiscriminatoria reproduzcan esa dinámica patológica por múltiples generaciones más. No se trata de todas las categorías posibles, sólo de aquellas que requieren de una fuerte medicina jurídica para ser erradicadas, por sus raíces en varias generaciones, y que resultan particularmente penosas y humillantes para los sujetos discriminados. Para ello ejerce la coerción sobre quienes interactúan con los grupos discriminados, en particular sobre quienes tienen alguna clase de autoridad sobre ellos, obligándolos a tolerarlos y a respetarlos. Esta obligación de tolerancia y respeto permite entender mejor las excepciones. Negar un permiso de conducir a un menor de edad no es faltarle el respeto, tampoco que un obispo despida como profesor de Teología a un sacerdote que abandona el 341   Como lo sostiene Verny (“Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation):“La exigencia de igualdad en los resultados no es sino una manera de combatir contra una discriminación de la cual se presume la existencia. Ella se convierte en un despistaje y en una represión de lo ilícito reposando sobre la consideración del ser humano en sí mismo y no de una condena de ausencia de racionalidad en el tratamiento comparado de este o aquel individuo o categorías de individuos dentro de un grupo. Una regla tal de igualdad no busca aprehender un ausencia de resultado en sí mismo sino la ilicitud de su causa”. 342   En realidad, como se señala Ernesto Garzón Valdés, “quien tolera se abstiene de prohibir o deroga una prohibición, y esto puede tener graves consecuencias sistémicas” (“No pongas tus sucias manos sobre Mozart”, en Valdez, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, México DF, 2005, p. 35). Se tolera aquello que es incorrecto, que no se tiene obligación de aceptar. Utilizamos la palabra “tolerancia” en el sentido de que las ideas o modos de vida del otro contradicen las propias ideas o modos de vida, por lo cual aceptar que el otro las sostenga o lleve a cabo está, en cierto sentido, en contradicción con uno mismo: si la verdad deontológica es lo que nosotros pensamos o hacemos, y el otro está equivocado, entonces no deberíamos guardar silencio y dejarlo creer y/o hacer lo que no corresponde. Frente a esta lógica se alza la idea de la tolerancia, aquella en la cual el respeto a la humanidad del otro y un mínimo sano escepticismo frente a las ideas o modos de vida propios requiere esa aceptación.

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celibato, ni rechazar el otorgamiento de una pensión a una viuda de sólo 32 años. La prueba de la tolerancia y el respeto es más pertinente que la de procurar justificar desigualdades, así como más difícil de falsificar con argumentaciones falaces. Sólo de este modo podemos justificar adecuadamente la existencia de la discriminación propia, imperfecta como es, en un ordenamiento jurídico. ¿Qué ocurre cuando hay una discriminación propia y la persona que la ha ocasionado no tiene autoridad sobre quien la sufre? Demos un ejemplo. En un sitio Internet de citas, una persona expresa sus preferencias para encontrar pareja, marcando con una cruz en el cuestionario electrónico correspondiente que sólo busca personas de “raza blanca”. Hay una discriminación propia explícita; aun así: ¿Podría una persona sentirse lesionada por su negativa a conocerla o a interactuar electrónicamente con ella sólo por el color de su piel? El ejemplo es deliberadamente desagradable: un o una racista confesa, pura y simple. ¿Por qué protegerla? Para proteger las libertades constitucionales, que incluyen la libertad de equivocarse, como de hecho muchos lo hacen, en la elección de sus parejas o en los criterios utilizados para proceder a esa elección. Si no hay autoridad alguna ejercida sobre el otro, la ley no la condena, evitando la imposición en el ámbito estrictamente privado de las verdades aun más evidentes, como la interdicción de prejuzgar a alguien por el color de su piel. Los gobernantes, salvo cuando por razones excepcionales les está expresamente permitido 343, no tienen derecho a las distinciones irracionales; los particulares, salvo cuando les está expresamente prohibido por razones especiales, tienen derecho a la irracionalidad, a sostener sistemas lógicos desatinados o principios dogmáticos indecentes, y la democracia constitucional implica una renuncia a refutar a los malévolos herejes mediante el uso del sistema represivo. La antidiscriminación, entre particulares, es una excepción a ese principio general de libertad general de pensamiento. Por el contrario, los legisladores y funcionarios no tienen libertad de pensamiento irracional, ni de cometer desatinos ni mucho menos de dejarse influenciar por principios dogmáticos indecentes. Ellos deben aplicar la Constitución y sus principios, incluyendo la igualdad ante la ley y la protección de la dignidad de todos. Para los particulares la antidiscriminación es una excepción, para la administración es una regla general. Otro ejemplo de antidiscriminación entendida como tolerancia obligatoria de ciertas diferencias es la admisión de niños con deficiencias intelectuales en las escuelas normales (no se trata aquí de los gitanos como en el caso D.H. citado, sino de infantes que tienen genuinos problemas de aprendizaje). El Tribunal des Droits de la Personne de (Quebec), en el caso Commission des Droits de la Personneet des Droits de la Jeunesse v. Commission Scolaire des Phares 344, condenó como una discriminación sistemática la exclusión de alumnos con dificultades de aprendizaje medias o severas de las clases regulares, mientras la comisión escolar argüía en su defensa la falta de preparación del personal docente: 343   Por ejemplo, el decreto 60/2009 en Ecuador establece lo siguiente: “En los concursos de merecimiento para el sector público, se adoptarán criterios de valoración que contemplen el criterio de igualdad étnica, con una valoración específica, además de la experiencia y la valoración profesional, para llenar las vacantes”. 344   2009 QCTDP 19, del 2/12/2009.

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Lo que transparentan estas decisiones es que la exclusión de las personas con discapacidades intelectuales en la clase regular refleja la negativa a aceptar que estos alumnos puedan satisfacer el rendimiento académico de los estudiantes que no tienen discapacidad o deficiencias intelectuales y, especialmente, a aceptar que ellos seguirán aprendiendo (incluso) en un entorno donde no siempre puedan entender todo. Si bien los instrumentos de evaluación aplicados a Joel indican el alcance de sus capacidades en función de su discapacidad, no hay una visión de cuáles serían los ajustes necesarios para su integración en la clase regular.

Lo que dijo el tribunal de Quebec es, implícitamente, lo siguiente: los profesores, dotados de autoridad social sobre los alumnos, consideran más conveniente y gratificante verificar que la enseñanza impartida se internaliza normalmente en sus estudiantes, sin realizar esfuerzos adicionales, repeticiones que demoran el desarrollo del curso o adaptaciones especiales a ciertos alumnos. Utilizando su autoridad, se deshacen de quienes no llegan al estándar esperado, frustrando su satisfacción profesional, sin sopesar suficientemente las consecuencias futuras de esa exclusión sobre los alumnos separados de la clase normal. Antidiscriminación es asimismo tolerancia 345, virtud esencial de la democracia constitucional que requiere esfuerzos, paciencia, y un sistema de valores centrado en la dignidad del otro por sobre la gratificación egocéntrica de las propias expectativas. *** La presunción de que el trato diferente dado a una persona a causa de su pertenencia a una categoría listada como discriminación propia constituye una discriminación ilegal puede ser refutada con una explicación adecuada (por ejemplo, una prohibición de vender bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad). Esas explicaciones deben demostrar que están plenamente justificadas por las circunstancias precisas del caso y que no han afectado la dignidad de la persona en cuestión. La clase de discriminación propia determinará en qué medida esas explicaciones son posibles y admisibles. Por ejemplo, cuando se trata de una diferenciación por raza o color de piel 346, no podemos siquiera imaginarnos qué tipo de explicación sería aceptable (salvo una extremadamente puntual, como ser modelo publicitario de una foto precisa en la cual el color de la piel sea requisito determinante). En el caso de la religión, salvo dentro del ámbito de las instituciones religiosas, tampoco se puede admitir diferenciación alguna. Las diferenciaciones por sexo o discapacidad pueden llegar a ser argumentadas, bajo escrutinio muy estricto; veremos eso en los capítulos ulteriores.

345   En la declaración sobre la tolerancia de la Unesco de 1995, “la tolerancia consiste en el respeto, la aceptación y el aprecio de la rica diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresión y medios de ser humano. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicación, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. 346   Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, 1965, art. 2 (1) (a).

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Finalmente, las diferencias por edad y aspecto físico, requieren de explicaciones razonables y de mero sentido común, como en el caso de las licencias de conducir, o de búsqueda de actores o modelos. Todo esto no evita, bajo los principios de igualdad ante la ley, que el Estado quede también obligado a evitar la discriminación genérica y a dar justificaciones verosímiles cada vez que una diferencia existe. El punto es, en el trato entre particulares, si la cultura particular de un grupo debe permitir cierta flexibilidad en la evaluación de estos criterios. Es decir, si debemos tolerar a los discriminados, sus modos de vida diferentes y sus valores exóticos. ¿No deberíamos asimismo tolerar a los discriminadores minoritarios y permitirles cierta latitud, según los dictados de la cultura a la que pertenecen, para establecer separaciones? ¿No deberíamos comenzar por dar ejemplo de tolerancia a quienes son estrechos de espíritu antes de demandarles que acepten a los demás tal como son? Tomuschat explica la divergencia existente a nivel internacional con los doctrinarios islámicos, quienes divergen con los autores occidentales respecto de la igualdad entre la mujer y el hombre. En su mayoría, los primeros sostienen que no puede haber igualdad perfecta entre los sexos. La igualdad, ellos sostienen, debe aplicarse en sentido cualitativo, no cuantitativo; hombres y mujeres tienen derechos y obligaciones diferentes; en un balance integral, hay un equilibrio perfecto 347. Nosotros creemos que los laicos deben tolerar y respetar mejor que en el Islam existe un sistema de valores diferente del vigente en Occidente, lo cual incluye darles a sus instituciones religiosas, tal como se les otorga a las otras religiones, una gran autonomía incluso para discriminar dentro de su propio ámbito. Es posible también que nos encontremos frente a algunas situaciones sociales en las cuales, cuando hay convivencia entre personas educadas bajo los valores del Islam y otras educadas bajo valores laicos, deba hacerse prueba de una tolerancia muy particular para poder disminuir las fricciones posibles y evitar agredir la identidad de origen de quien sostiene valores religiosos, lo cual, como vimos, resulta pernicioso y peligroso para la democracia constitucional. Supongamos ahora que, en un supermercado halal, el propietario no acepta empleados que nos sean musulmanes, ni mujeres. ¿Discrimina? Sí. Si se tratara de una cadena de supermercados “laica” que rechaza musulmanes, sería condenada. ¿Debemos hacer algo al respecto del negocio halal? Probablemente tolerarlo. ¿Por qué? Porque se trata hoy, en muchos países, de una minoría perseguida e impopular, y la intromisión adicional de las autoridades ordenándoles acciones que, frontalmente, sean contrarias a su religión, resultará contraproducente, incluso incendiaria. En cambio, si se trata de violaciones sustanciales a los derechos humanos, como amenazar a una mujer por no vestirse modestamente, ello debe hacernos reaccionar 348. El punto es, esos nuevos valores de tolerancia y respeto ocurren en sociedades hoy predominantemente laicas, es probable que las minorías requieran algo más de tiempo que las mayorías para aceptarlos y que el mejor modo de enseñar la tolerancia y así corroer sistemas desagradables de estratificación social sea, precisamente, expandiendo el límite de la tolerancia en lo que respecta a tratar con esas minorías.   Tomuschat, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 87.   Ver la opinión en el mismo sentido, en Francia, del Conseil d’État citado en nota 928, recomendando penalizar las presiones para vestirse de determinado modo. 347 348

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Reiteramos: el objetivo último de la antidiscriminación es cortar la transmisión generacional de los prejuicios sociales contra ciertos grupos, no lograr la igualdad inmediata de todos. Volveremos sobre el tema al tratar la discriminación por religión. *** Analicemos ahora un caso de la jurisprudencia española. Se trataba de la Escuela Italiana de Madrid, en la cual los profesores italianos tenían sueldos superiores a los profesores españoles; por ello estos últimos demandaron una equiparación salarial, denunciando una discriminación por nacionalidad. Como podía esperarse, los profesores españoles ganaron el caso: En definitiva, la sujeción a “normas salariales diferentes”, si se refiere a las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso, debería hacerse expresamente y justificarse, identificando tales normas. Igualmente, no se han exteriorizado los motivos por los que al personal de nacionalidad española se le aplica la normativa convencional de centros privados de enseñanza, mientras que al de nacionalidad italiana en sus mismas circunstancias se le aplica las retribuciones previstas para la enseñanza pública española. Y si tal distinción sólo es fruto de la voluntad de la demandada, que ha decidido otorgar retribuciones diferentes en aplicación de una distinta normativa laboral a sus trabajadores en función exclusivamente de su nacionalidad, tal hecho, como señalan las recurrentes y el Ministerio Fiscal, no sería nunca la justificación de la diferencia de trato, sino que constituiría la propia diferencia de trato denunciada 349.

Realicemos el test que promovemos: ¿Resulta una falta de respeto hacia los profesores españoles que sus colegas italianos ganen un salario superior? Es muy plausible que sí. En cambio, si aplicamos el criterio de dar a los iguales lo mismo, alguien podría aducir que se da algo “a los italianos” y otra cosa “a los españoles”, es decir que como son “distintos”, ergo desiguales, reciben salarios diferentes. El punto no es que sean desiguales, sino que todos son profesores por igual y que una institución italiana otorgue salarios superiores a los docentes de esa nacionalidad resulta irritativo, una preferencia sugestiva de que los españoles serían, para la institución que los emplea, profesores de una menor importancia, calificación o merecimiento profesional y, por ende, un criterio que se parece demasiado a una falta de respeto como para que la pasemos por alto. Veamos ahora un caso de Irlanda: Health Service Employee v. The Health Service Executive 350. A una enfermera temporaria le rechazaron su confirmación como enfermera estable con el argumento de que no satisfacía los estándares necesarios para el puesto a causa de su peso, sugiriéndole que tendría dificultades en ocuparse de los pacientes por esa razón y que no podría correr suficientemente rápido en caso de una emergencia. Se le sugirió tomar drogas y cerrar quirúrgicamente el estómago, y se le señalaron los requerimientos funcionales del puesto y su incapacidad para cumplirlos de un modo efectivo y seguro, para ella, para los pacientes y para sus colegas. El procedimiento estuvo plagado de irregularidades: por ejemplo, la acusaron de no poder “llegar” a los pacientes, mientras ella ya lo hacía normalmente como en  Tribunal Constitucional, sentencia 5/2007 del 15/1/2007.   DEC-E2006-013.

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fermera temporaria. La autoridad antidiscriminatoria (Equality Officer) ordenó una compensación económica y el nombramiento de la enfermera 351. Un caso imaginario final, pero que refleja un criterio médico existente en numerosos países 352: negar una operación compleja y costosa a una persona de edad avanzada, dejándola morir, ahorrando así recursos a la comunidad para dispensar tratamiento médico a los más fuertes y jóvenes. Una aplicación literal del principio formal de igualdad justifica este criterio, arguyendo que “un anciano de cierta edad no es igual a una persona en la flor de la vida”, y al no ser “iguales”, no se requiere tratarlos “de modo igual”. Ése es el problema fundamental de utilizar la vara de la igualdad para dibujar el límite entre lo permitido y lo no permitido en derechos humanos; no son iguales en edad, pero son iguales en dignidad y en deseos de vivir y continuar: salvar al fuerte y sacrificar al que sólo cuesta dinero es un criterio utilitario, no moral. Las sociedades tienen recursos limitados para brindar tratamiento médico y algunas decisiones sociales difíciles son a veces inevitables (como cuando en una guerra se envía a alguien a una misión especialmente peligrosa); eso no las protege de repugnancia ética. Lo que nos interesa probar aquí es que el criterio de igualdad formal es más un riesgo que un sostén para fundar una teoría sólida de protección de derechos humanos. La idea de la igualdad formal pura no sólo es un recipiente vacío, sino uno que tolera sin romperse tanto los licores más exquisitos como los venenos más exóticos 353. La experiencia de resolver casos antidiscriminatorios indica lo siguiente: en algún momento de una investigación, los prejuicios ridículos de los discriminadores se hacen evidentes, incluso son confesados con gran frecuencia. Los discriminadores, responsables de conductas que violan leyes de sanción reciente, no tienen aún conciencia moral de la incorrección de sus actos, simplemente explican lo ocurrido. La legislación antidiscriminatoria habrá alcanzado su madurez y comprensión social cuando los discriminadores, tal como lo hacen los otros sujetos que violan esta u otra ley, procuren ocultar la gravedad de sus actos.

351   Sobre el tema de la discriminación por peso, ver Wang, Lucy: “Weight Discrimination: One Size Fits All Remedy?”, en The Yale Law Journal, 117:1900, año 2008. Una decisión de protección de una asistente maternal a la cual le denegaron la autorización para cuidar un segundo menor en razón de su sobrepeso fue asimismo adoptada por la HALDE en Francia el 14/5/2007. 352   En particular en países donde es el Estado el que paga por esas operaciones: es la preferencia por la socialización de la medicina la que, sin barreras éticas suficientes, puede llegar a estos resultados de violación de derechos humanos de los más ancianos. 353   Como lo sostiene Peter Westen, la igualdad “es un barco vacío sin contenido moral sustantivo propio” (citado por Jackson, Donald, Even the Children of Strangers. Equality under the U.S. Constitution, Laurence, 1992, p. 12).

LA ENMIENDA XIV DE LOS ESTADOS UNIDOS 354 En 1886, en el caso Yick Wo v. Hopkins 355, la Corte Suprema de los Estados Unidos abrogó un estatuto municipal “facialmente equitativo e imparcial en apariencia” que prohibía la construcción de lavanderías de madera sin una licencia específica. La Corte se vio confrontada a una realidad de otorgamiento discrecional de licencias en la cual 79 de los 80 solicitantes “no chinos” habían recibido una autorización, mientras que a 198 de los 200 “chinos” que la pidieron se la negaron: “La existencia de la discriminación está admitida. Ninguna razón para justificarla es invocada, y las conclusiones no pueden ser resistidas, [a saber] que no existe otro motivo para ella que la hostilidad a la raza y a la nacionalidad a la cual pertenecen los solicitantes, la cual, bajo la mirada de la ley, no está justificada” 356. Esa protección de los residentes chinos no funcionó con la misma fuerza para integrar a los ciudadanos de raza negra de ese país, quienes vivieron bajo un régimen de separación racial 357, sancionado por su propia Corte Suprema en el caso Plessy v. Ferguson 358 de 1896, hasta 1954, en el cual se dictó el caso Brown v. Board of Education 359. En Plessy, la Corte permitió que las personas de color sean obligadas a viajar en vagones de tren diferentes que las personas de piel blanca, aplicando una reglamentación que, como lo dijo el juez Harlan en disenso, “fue dictada con el propósito de humillar a ciudadanos de los Estados Unidos de una raza en particular” 360, arguyendo que se mantenía la igualdad constitucional bajo el precepto “separados pero iguales”. Haciendo una relectura dramáticamente opuesta de la Enmienda XIV, la Corte desarticuló poco a poco todas esas distinciones, separaciones, leyes

354   Enmienda XIV: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a su jurisdicción, serán ciudadanos de los Estados Unidos y del estado donde residieren. Ningún estado podrá dictar o poner en vigor ley alguna que menoscabe los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, y ningún estado podrá privar a persona alguna de la vida, la libertad, o la propiedad, sin un procedimiento jurídico regular, ni podrá negar a persona alguna bajo su jurisdicción la igual protección de las leyes”. 355   118 US 356 (1886). 356   Jurisprudencia citada en nota 355, p. 374. 357   Debemos asimismo señalar medidas de protección antidiscriminatoria en función del color de la piel como Buchanan v. Warley (245 US 60 [1917]), donde se invalidó un estatuto de Kentucky que prohibía a gente negra comprar propiedades en barrios blancos, rechazando enfáticamente el argumento de que la segregación propuesta “promovería la paz social al prevenir conflictos raciales”. 358   163 US 537 (1896). 359   347 US 483 (1954). 360   Jurisprudencia citada en nota 358, p. 563.

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y estatutos designados para mantener, en lenguaje del propio juez Earl Warren, la Supremacía Blanca 361. Lo notable fue cómo todo ese sistema racista fue desmantelado a partir de la acción de la propia Corte Suprema que lo había validado en un comienzo. Así, la Corte comenzó en Brown ordenando la “desegregación” de las razas en las escuelas, bajo la asunción de que la segregación educativa denegaba el derecho humano esencial a ser tratado como un igual 362. Luego analizaremos con más detalle la evolución ulterior de la jurisprudencia antirracial. Lo que queremos remarcar aquí es que, según la doctrina constitucional estadounidense, la antidiscriminación consiste en una interpretación sustancial de la garantía de “igual protección de la ley”: las decenas, centenares de leyes antidiscriminación a nivel federal y los miles de casos de jurisprudencia de ese país, todos ellos derivan de la hermenéutica constitucional respecto de esa frase minimalista de la Constitución, a la inversa de otros países donde la igualdad ante la ley ha sido tergiversada en relación con su propósito original y vaciada de su significado real, por lo cual fue necesario dictar nuevas normas a nivel constitucional y legal para combatir la discriminación, lo que aquí llamamos la pandemia antidiscriminatoria. Así sostiene Laurence Tribe respecto de la Enmienda XIV: Las palabras de la cláusula de igual protección no dicen, por sí mismas, tanto como nosotros quisiéramos que digan. El concepto central de la cláusula, la igualdad (equality), requiere la especificación de valores sustanciales para lograr un significado integral… La opacidad de la cláusula requiere un principio mediador, y alguna variedad de principio antidiscriminatorio es usualmente suministrada… La discriminación es un “acto basado en el prejuicio”, y sus elementos esenciales son un acto y una decisión justificada con bases denigrantes más que racionales. Cuando es mediada por un principio antidiscriminatorio, la decimocuarta enmienda se transforma en una herramienta para derogar esos injuriosos actos legislativos, decisiones judiciales y elecciones ejecutivas o administrativas que están motivadas por preferencias raciales o de otro tipo también inaceptable. El foco bajo este enfoque es el perpetrador de la acción prejuiciosa 363.

El modelo americano es inservible en otros contextos: el texto sintético y oscuro de la Enmienda XIV, bajo otras culturas constitucionales y otros roles institucionales para el tribunal supremo de un país, no justificaría jamás una intromisión semejante en el proceso legislativo 364. Además, notemos que la realidad de lo ocurrido fue una   Loving v. Virgina, 388 US 1(1967), p. 11.   Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., Mineola, New York, 1988, p. 1478. Sobre Brown ver también Burt, Robert A., The Constitution in Conflict, Cambridge, 1992, ps. 271 y ss. 363   Tribe, Laurence, American Constitutional Law, cit., p. 1515. Ver también Nagel, Robert, Constitutional Cultures. The Mentality and Consequences of Judicial Review, Berkeley, 1989, p. 84; Perry, Michael, The Constitution in the Courts, Oxford, 1994, p. 116. Similarmente, Owen Fiss, mantiene una posición no muy diferente: “Las palabras —ningún estado deberá ‘denegar a persona alguna dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes’— no establecen una regla inteligible de decisión. En ese sentido, el texto no tiene significado. La cláusula contiene la palabra ‘igual’ con lo cual otorga estatus constitucional al ideal de igualdad, pero ese ideal es susceptible de un amplio rango de significados. Esa ambigüedad ha creado la necesidad de un principio mediador” (“Groups and the Equal Protection Clause”, en Cohen, Marshall y otros, Equality and Preferential Treatment, Princeton, 1977, p. 85). 364   Además, la “igualdad ante la ley” tiene significados distintos en culturas diferentes. En la India, el art. 14 de la Constitución (“El Estado no denegará a persona alguna la igualdad ante la ley o 361 362

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segregación racial insoportable que debía ser erradicada y que lo único que encontraron los jueces para desintegrarla fue el texto escueto de la Enmienda XIV, interpretada generosamente 365, con el apoyo general de la parte mayoritaria de la opinión pública que se oponía a la segregación. Es necesario entender esto antes de “copiar” el sistema y sostener que la antidiscriminación es equivalente a la “igualdad”, sólo porque fue una interpretación sustancial de esa palabra de la Enmienda XIV la que dio origen a la destrucción judicial de la segregación racial en los Estados Unidos. Como lo sostenemos aquí, la igualdad es importante, muy importante, pero los conceptos esenciales bajo los cuales debe construirse una legislación, una jurisprudencia y una doctrina de la antidiscriminación son la dignidad, el respeto y la tolerancia.

la igual protección de la ley…”) es interpretado por la doctrina constitucional como la concesión de “igualdad sustantiva y real”, es decir, atacando las desigualdades económicas y sociales, por ende como un elemento esencial de la “justicia social y económica”. “El Socialismo no debe ser tratado como un mero concepto o un ideal, sino que debe ser practicado en cada esfera de la vida y tratado por los tribunales como un mandato constitucional, dado que los tribunales existen para la sociedad y se les requiere actuar como ángeles guardianes de la sociedad” (Basu, Durga Das, Human Rights in Constitutional Law, New Delhi, 2005, p. 284). 365   Ver Berger, Raoul, Government by Judiciary. The Transformation of the Fourteenth Amendment, Indianapolis, 1997, p. 198: “…los Padres Fundadores quisieron prohibir la discriminación sólo con respecto a los privilegios enumerados (en la Constitución). Ni siquiera los abolicionistas buscaron una igualdad completa”.

IGUALDAD ANTIDISCRIMINATORIA = ARISTÓTELES + KANT La noción de igualdad meramente formal, como lo vimos, ha sido mal utilizada para expandir las facultades gubernamentales: dar a unos lo que no se les da a los otros, bajo el argumento de que “hay que dar lo mismo a los iguales y no dar lo mismo a los desiguales”. Por ello preconizamos aquí utilizar las nociones de respeto, tolerancia y dignidad como bases de la antidiscriminación. Sin embargo, podemos invocar adicionalmente el principio de igualdad, en tanto éste sea correctamente utilizado en su verdadero sentido aristotélico, adicionándole además, como ya vimos, el segundo imperativo categórico de la filosofía kantiana (“Obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio” 366). Retornemos a la lectura de la Política: “...no hay que dejar en olvido en qué cosas hay igualdad y en cuáles desigualdad, pues esta cuestión presenta una dificultad y reclama una filosofía política... Pues los que son diferentes tienen distintos derechos y méritos... Entre flautistas iguales en su arte no debe darse una superioridad en las flautas a los de mejor linaje, pues no tocarán mejor, sino que se debe dar el instrumento más excelente al que es superior en su ejecución” 367. Más adelante, Aristóteles señala asimismo que “...la igualdad es de dos clases: la igualdad numérica y la igualdad según el mérito” 368. Es decir, desde Aristóteles se entiende que se debe dar desigualmente a quienes tienen méritos desiguales; en eso consiste —también— la igualdad. Lo que nunca dijo Aristóteles, en cambio, es que quienes tienen méritos tienen el derecho a que se les otorgue algo de modo desigual proporcional a sus méritos, por ejemplo a ocupar cargos desiguales a quienes no tienen esos méritos, o a quienes los tienen en menor medida. La noción de mérito conlleva la idea de una especie de ideal teórico 369, de correlación deseable entre la posición que alguien ocupa y sus logros profesionales, de justicia perfecta y celestial —y por ello sólo objeto de anhelo, humildemente, sin atre-     Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, 1995, p. 104.   Aristóteles, Política, Libro III, 1282b. 368   Aristóteles, Política, 1301b, 13. En la Ética Nicomaquea, el filósofo griego mantiene una posición “abierta” respecto del significado final del mérito: “…todos están de acuerdo [en] que lo justo en las distribuciones debe estar de acuerdo con ciertos méritos, pero no todos coinciden en cuanto al mérito mismo, sino que los demócratas lo ponen en la libertad, los oligárquicos en la riqueza o nobleza, y los aristócratas en la virtud” (1131a, 25). 369   Como lo decía el positivista José Ingenieros:“Un régimen donde el mérito individual fuese estimado por sobre todas las cosas, sería perfecto” (El hombre mediocre, Buenos Aires, 1994, p. 198). 366 367

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vernos a darle a alguien derechos subjetivos proporcionales a su mérito, porque ello nos haría caer, aparentemente, en un irrealismo político y social—. Eventualmente, en situaciones puntuales, el mérito crea el derecho a la recompensa o al castigo 370, pero esa clase de aplicación excepcional del mérito como fecundador de derechos individuales nunca ha sido llevada hasta sus últimas consecuencias, es decir, hasta proponer la generalización obligatoria de la relación mérito-posición social, en una visión de una sociedad genuinamente igualitaria que se estructura, única o al menos fundamentalmente, sobre la base del mérito individual de cada uno. He aquí nuestra propuesta: imaginar un horizonte, un futuro en el cual el mérito se convierta en el criterio de diferenciación social fundamental, no sólo un ideal cuyo funcionamiento se delimite a la estratósfera de los mejores deseos, al otorgamiento de ciertas recompensas o premios, o a un discurso que justifique la aplicación de condenas penales. La igualdad aristotélica, leída bajo los prismas de dignidad de cada individuo en los cuales hoy creemos, nos lleva lógicamente a la siguiente conclusión: si la igualdad de todos es obligatoria en una democracia constitucional, la igualdad entendida como una proporción al mérito de cada uno significa que cada uno debe ocupar un lugar social proporcional a su mérito en esa democracia constitucional. Ese “derecho” a ocupar posiciones sociales por tener “mérito” jamás ha sido reconocido —jamás, hasta la promulgación y aplicación de las normas antidiscriminatorias—. El mérito es una condición para ocupar los “empleos” en el art.16 371 de la Constitución argentina (a leer con atención: dice “empleos”, no “empleos públicos”), así como en el art. 6º de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 372, pero aquellos que tienen esos méritos no tienen derecho constitucional a ocupar esos empleos —repito, hasta la antidiscriminación convertida en derecho positivo— 373. Si leemos atentamente estos casos, lo que ellos dicen es: a nadie se le puede privar de un puesto, vacante universitaria o posición que tendría conforme a su propio mérito en razón de una causa de discriminación propia. La aplicación jurisprudencial de la antidiscriminación no llega tan lejos como para afirmar que contar con el mérito es suficiente para tener el derecho positivo de ocupar un puesto, vacante o posición, pero sí llega lo suficientemente lejos como para afirmar que si el mérito no es adecuadamente considerado por ciertas razones tipificadas como discriminaciones inaceptables, el razonamiento es nulo y el puesto, vacante o posición deben 370   Definición de mériter en Rey, Alain (dir.), Dictionnaire Culturel en Langue Française, vol. 3, Paris, 2005, p. 561; definición de “merecer” en Moliner, María, Diccionario del Uso del Español, Madrid, 1998, p. 329. 371   “...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...”. 372   “Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents”. 373   Ver texto de la norma francesa en nota 282. Esta norma, como muchas otras similares de diversos países, crea un derecho subjetivo a ser “empleado” por una empresa según su propio mérito, en tanto la falta de reconocimiento del mérito no sea un mero error o una cuestión de apreciación subjetiva, sino que tenga origen en motivos discriminatorios. En adición a ello, la negativa a emplear se convierte en delito. Por ejemplo: “…el rechazo de reclutar personas de color constituye un delito de discriminación racial… Este delito está caracterizado por la perennidad de las prácticas consistentes en no reclutar personas de raza negra” (CA Paris 17/10/2003, 11ème chambre, 03-387, RJS 2/04, nro. 171).

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otorgarse a quien lo merece, es decir, a quien tiene el mejor mérito para estar allí con independencia de su pertenencia a ciertos grupos sujetos a prejuicios. La Commission on Equality in Employment de Canadá sostuvo que “la igualdad en el empleo significa que a nadie se le nieguen oportunidades por razones que no tengan relación alguna con su propia capacidad. Eso significa igual acceso libre de obstrucciones arbitrarias. Discriminación significa que una barrera arbitraria se interpone entre la capacidad de una persona y sus oportunidades para demostrarla. Si el acceso está genuinamente disponible de un modo tal que permita a todos los que la deseen la oportunidad de desarrollar integralmente su potencial, habremos logrado la igualdad. Iguales definidos como igualmente libres de la discriminación” 374. Aquí volvemos a Aristóteles: la igualdad es dar a cada uno conforme a su mérito. Lo que no hizo el filósofo griego es explicitar adecuadamente la noción de mérito, ni convertir el mérito en una causal para tener el derecho de ocupar posiciones, ni extender el mérito y el derecho que aquí evocamos a todos los habitantes de la ciudad. Para dar ese paso, es necesario el imperativo categórico de Kant: considerar a cada individuo como un fin en sí mismo y levantar a la dignidad humana de cada uno como un valor supremo de la sociedad o, mejor dicho, como el valor supremo de la sociedad 375. Reconstruyendo las piezas: es posible construir una noción aristotélico-kantiana de igualdad por mérito según la cual cada persona tiene el derecho positivo de ser tratada respecto de la atribución de posibilidades profesionales conforme a su mérito, tanto por el Estado como por los otros particulares; en este último caso, al menos cuando el mérito no es adecuadamente considerado por razones de discriminación legalmente prohibidas. Si lo vemos así, la igualdad recobraría su legitimidad plena para ser considerada como una fuente primaria de la antidiscriminación, porque ella protegería sustancialmente la dignidad de todos los individuos de la sociedad al concentrarse en el mérito como criterio diferenciador 376, más que en la mera discrecionalidad del actor para decidir, sin base alguna, lo que es igual y lo que es desigual “mientras no sea arbitrario”. La igualdad por mérito, ergo el derecho a ocupar posiciones sociales conforme al mérito, es una noción que no será del agrado de los gobernantes: uno de los métodos favoritos para gobernar, lograr apoyo o para eliminar contendientes o enemigos es la distribución de puestos públicos, crear una clase de privilegiados que, a su vez, apoyan incondicionalmente al sistema o al partido del cual dependen. Si cualquier persona puede presentarse a los tribunales invocando su mayor mérito —incluso su, prima facie, evidente mayor mérito— que el funcionario nombrado por el autócrata 374   Commission on Equality in Employment, citada en el caso Quebec (Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse) v. Boisbriand (City) (2000) 1 S.C.R. 665, párr. 37. 375   “Lo que no estuvo presente, en general, en el pensamiento griego fue la fundamentación de la exigencia de la igualdad en la creencia de una igual dignidad de todos los seres humanos… Para los griegos, la igualdad se reservaba a los helenos libres” (Martín Vida, María Á., Evolución histórica del principio de igualdad y paradojas de exclusión, Granada, 2004, p. 34). 376   Thomas Paine veía así a la Revolución de 1789: “Los patriotas de Francia han descubierto a tiempo que el rango y la dignidad en la sociedad deben ocupar un nuevo terreno. El antiguo se ha hundido. Ahora deben ocupar el terreno firme del carácter en lugar del quimérico de los títulos, y han llevado sus títulos al altar y los han quemado en sacrificio a la Razón…” (Los derechos del hombre, citado por González Amuchástegui, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una teoría de los derechos humanos, Valencia, 2004, p. 446).

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egoísta de turno, ese método favorito desaparecerá, lo cual tendrá por otra parte el efecto benéfico de lograr que sean los mejores quienes se ocupen de la res publica, más que los más leales o los que pagan los precios que interesan a quienes los designan 377. ¿Quiénes otros se opondrían a la aplicación plena de un principio de atribución de puestos públicos y privados conforme al mérito? Es simple, los discriminadores, en particular los de su variante racial. Como lo señala Albert Memmi: “No existe ninguna duda [de] que los pueblos desean confiarse a los mejores y recompensarlos con bienes materiales o sutiles. Pero el racista desea exactamente lo contrario: él pretende que las distinciones y las ventajas sean otorgadas, desde su nacimiento, sólo a algunos, quienes se decretan a sí mismos los mejores” 378. Si creemos sinceramente en la antidiscriminación y en que la igualdad es la igualdad conforme al mérito, la conclusión que se impone es que el mérito es creador de derechos subjetivos, como mínimo cuando el mérito es ignorado por discriminación propia. La jurisprudencia antidiscriminatoria arriba citada ya ha dado lugar, inadvertidamente, al establecimiento de este principio jurídico. El modo de proteger la dignidad de cada uno es, precisamente, permitirle llegar hasta donde sus capacidades y su carácter se lo permiten, reconociendo que si sus capacidades son ignoradas por razones de discriminación propia, la dignidad es mancillada. La igualdad por mérito es la igualdad más la dignidad, Aristóteles más Kant. Distribuir los puestos de trabajo, es decir, el lugar fundamental desde donde se contribuye individualmente a la construcción de la sociedad, conforme al mérito, no es algo que esté hoy tan alejado de la realidad. En el mismo ámbito privado, el mérito es un elemento fundamental para ocupar una posición o puesto de trabajo: — La reputación —imagen exterior del mérito— es regularmente considerada para otorgar trabajo o misiones. — La responsabilidad civil. Los empleadores de aquellos que cometen errores en su desempeño profesional son responsables por las consecuencias de éstos. — El requerimiento formal de contar con “seguros de responsabilidad civil” para ejercer ciertas profesiones 379. — Los títulos o permisos habilitantes para ejercer decenas de profesiones, incluso posiciones técnicas no universitarias. — La pérdida del derecho a trabajar o a ejercer ciertas profesiones por razones “éticas” —es decir, por dejar de merecer—.

377   Resulta sintomático recordar que ésa era una de las motivaciones que produjo la Revolución Francesa en 1789: la convicción, incluso en los nobles, de que la falta de funcionarios capaces conforme a su mérito perjudicaba gravemente la economía del país. “… El rango se fusionará en la ciudadanía; la ciencia y la educación, bajo la guía benigna de la elite, va a hacer desaparecer la ignorancia, brutalidad y enfermedades de la gente. El propio interés iluminado creará agricultores prósperos quienes, a través de métodos racionales de agricultura, crearán riqueza suficiente para convertirse en clientes de bienes manufacturados. Eso beneficiará a su turno a una fuerza de trabajo que será atraída hacia las oportunidades empresariales. Sobre esta nueva y transformada realidad, una administración responsable, nominada por mérito y competencia, gobernará con austeridad e integridad” (Schama, Simon, Citizens, a Chronique of the French Revolution, New York, 1989, p. 311). 378   Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 34. 379   Ver decisiones de la CGB en Holanda citadas en notas 1162 y 1163.

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— El mercado libre, que excluye naturalmente a quienes no merecen ganarse la vida con una profesión u oficio determinado. — Los procedimientos modernos de selección de personal. Mirando todos estos elementos, hoy ya vivimos bajo una meritocracia imperfecta, paradójica, y probablemente en una meritocracia mejor desarrollada en el ámbito privado que en el público. Las imperfecciones que son legalmente inaceptables son aquellas de las cuales se ocupa la antidiscriminación, es decir, cuando alguien no ocupa el lugar que le corresponde a causa de discriminación propia. Obligar a los empleadores tanto privados como públicos a considerar como elemento fundamental el mérito del candidato es una norma kantiana perfecta: si queremos que se transforme en una norma universal, no es sólo porque ella protege la dignidad de los individuos, sino además porque propende a la obtención cada vez más perfecta del bien común, acelerando el crecimiento económico y el buen funcionamiento de toda la sociedad. Es incluso probable que, en el futuro, con una sociedad que se vuelve cada vez más compleja, los requisitos para los puestos sean más exigentes, que el principio de mejor mérito se vuelva universal, independientemente de la antidiscriminación y sólo porque sea esencial para el buen funcionamiento social. Por ahora, lo que nos interesa es que existe un modo para respetar la dignidad de cada uno y, a la vez, para lograr un mejor bien común, que es convertir al mejor mérito relativo en un derecho subjetivo lo más extenso posible a ocupar posiciones sociales consecuentes con tal mérito relativo. Así, al “nuevo imperativo categórico” de Hans Jonas (“Actúa de tal manera que las consecuencias de tu acción sean compatibles con una futura existencia humanamente digna, es decir, con el derecho de la humanidad a subsistir por tiempo indeterminado” 380) lo convertimos en una utopía categórica: “Actúa de tal manera que las consecuencias de tu acción sean conducentes a un futuro de la humanidad en el cual todos sean cada vez más dignos y prósperos, es decir, bajo democracias constitucionales administradas por quienes así lo merezcan”.

380   Jonas, Hans, Das Prinzip Verantwortung, 1979, citado por Häberle, Peter, El Estado constitucional, México DF, 2003, p. 76.

DIGNIDAD Y DISCRIMINACIÓN Prácticamente todos los convenios internacionales de derechos humanos firmados a partir de 1948 contienen disposiciones relativas a la dignidad de las personas 381, así como las constituciones modernas de un buen número de países 382. Para Kant, la dignidad deriva de la autonomía de las personas y, para los autores modernos, de la propia condición humana 383. Para Jacques Maritain, por ejemplo: La persona tiene derechos por el mismo hecho de que es una persona, un todo dueño de sí mismo y de sus actos y que, por consiguiente, no es solamente un medio, sino un fin. Un fin que debe ser tratado como tal. La dignidad de la persona humana, no querría decir nada si no significa que, a través de la ley natural, la persona tiene derecho a ser respetada y que es sujeto de derecho, posee derechos 384.

Para griegos y romanos la dignidad individual no existía, siendo cada ser humano un mero fenómeno episódico de la sociedad, la cual era el único sujeto de la Historia. En cambio, en la tradición judeocristiana, la idea de la dignidad nace a partir del libro del Génesis: Dios creó al hombre a su imagen y semejanza 385, y luego le inyectó a través de su nariz el aliento de la vida 386. En el Talmud: “…la dignidad humana es de tal importancia que ella permite desautorizar un mandamiento bíblico negativo” 387. Según Hillel, el principio básico de la Torá es que cada uno debe tratar a los otros del mismo modo que él querría ser tratado por esos otros 388. En la tradición judía, quien salva la vida de una persona es como si hubiese salvado a toda la humanidad 389. Por su parte, Spinoza, inspirado en ella, sostiene que “todos los hombres tienen una y la misma naturaleza; quienes nos engañan son el poder y 381   Así lo constata Sobrino Ordóñez, Miguel Á., “Aproximaciones a la fundamentación antropológica de la dignidad humana”, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 27. 382   Ver notas 623 a 635. 383   “[La persona es] una criatura que ama, aborrece, delibera, elige, combina, inventa y se eleva sobre sí misma y sobre todo cuanto la circunda y rodea, para dilatarse por espacios inmensos y números infinitos: una criatura cuyo genio cría prodigios y cuyas facultades se multiplican” (Caracciolo [Marqués de], “Religión del hombre de bien”, citado por Parent Jacquemin, Juan María, “Dignidad del ser humano, presupuesto bioético”, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 10). 384   Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Madrid, 2001, p. 58. 385   Génesis 1:27. 386   Génesis 2:7. 387   Talmud de Babilonia, Berajot 19b, citado en el caso Katlan v. Prisons Service de la Suprema Corte de Israel, 1980 (34[iii] P.D. 294). 388   Talmud de Babilonia, Shabat 31a, citado en Katlan (nota 387). 389   Mishna Sanedrin 4:6.

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la cultura” 390. La tradición cristiana, por su parte, postula una igualdad de carácter espiritual y un mensaje universal de salvación 391, y en San Agustín la justicia es la disposición de espíritu que, una vez asegurada la utilidad común, atribuye a cada cual su dignidad 392. León XIII señalaba que “la igualdad de los hombres consiste en que teniendo todos la misma naturaleza están llamados todos a la eminente dignidad de hijos de Dios” 393, y Juan Pablo II: “Es la imagen de Dios en el hombre la que sustenta la libertad y la dignidad de la persona humana” 394. También existe la tradición de la dignidad del hombre en el Islam, y podemos sostener que las tres religiones comparten ciertos principios básicos tales como el entendimiento de Dios, de los seres humanos, del mundo y de la historia universal 395. Lo que pretendemos explicar es que la semilla conceptual del principio de dignidad proviene de las religiones monoteístas; creyendo en ellas, los hombres aprendieron a ver en los otros seres humanos una obra divina insuflada de espíritu transcendente y, por ende, merecedora de respeto. Tocqueville decía lúcidamente, rechazando la originalidad de la idea fundamental de la Revolución Francesa, que “es una idea cristiana que todos los hombres nacen iguales” 396. Esa semilla no pudo crecer durante la historia, con todas sus guerras sanguinarias, hasta que los resultados de minimizar un principio que ya integraba el patrimonio cultural teórico de Occidente se hicieron evidentes al final de la Segunda Guerra Mundial. El principio de dignidad no fue creado por Kant ni inventado por quienes redactaron la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, ni por los independentistas norteamericanos de 1776, ni por los revolucionarios franceses de 1789: el principio de dignidad se mantuvo embrionario en las religiones monoteístas y fue redescubierto, recuperado por todos ellos. En primer lugar por Kant y los constituyentes y filósofos del siglo XVIII (quienes reconocieron explícitamente que la dignidad tiene origen divino, cuando los independentistas estadounidenses declararon que “todos los hombres han sido creados iguales… dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables…”). Al final, la teoría de la dignidad fundamental del ser humano terminó de conceptualizarse en la segunda mitad del siglo XX.

390   Spinoza, Baruj, Tractatus Politicus, citado por Israel, Jonathan, Radical Enlightenment, Oxford, 2001, p. 271. 391   Salazar Carrión, Luis, Democracia y discriminación, documento publicado por CONAPRED, México DF, 2005, p. 19. 392   Dumont, Louis, Essais sur l’individualisme, citado por Parent Jacquemin, Juan María, “Dignidad del ser humano…”, cit., p. 21. 393   León XIII, Doctrina pontificia. Documentos sociales, Madrid, 1959, p. 184, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, “Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación”, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-61. 394   Juan Pablo II, Libertatis conscientia, 1986. Leemos también en Gilles Lebreton: “…existe interés en profundizar la noción de ‘derechos humanos’ operada por la Iglesia, y particularmente por Juan Pablo II. Los derechos humanos defendidos por el Papa no corresponden a los derechos naturales subjetivos invocados habitualmente por los laicos, heredados de la Déclaration de 1789, cuya pobreza conceptual ya hemos señalado…” (Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, 2009, p. 30). 395   Küng, Hans, Islam. Past, Present & Future, Oxford, 2007, p. 54. 396   Citado por Todorov, Tzvetan, “Tocqueville et la doctrine coloniale”, en Tocqueville, Alexis de, De la colonie en Algerie, Paris, 1988, p. 12. Ver también Lebreton, Gilles, Libertés publiques…, cit., p. 57. Ver también la opinión similar de Michelet en nota 574.

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El juez sudafricano Ackermann decía que “en el contexto del Estado constitucional… la dignidad humana es… el reconocimiento, respeto, y la protección debidas a toda la gente, tanto por el Estado como por las otras personas, dadas las cualidades de auto-conciencia, autonomía, e inestimable e incomparable valor… todas las personas tienen el derecho de ser tratadas como sujetos morales y no como meros objetos —sujetos con un valor absoluto e inherente, y consecuentemente como sujetos morales de igual valor—” 397. Lo que no dice Ackermann es porqué nosotros encontramos ese “inestimable e incomparable” valor; de dónde proviene. Nuestra respuesta es: del fondo de nuestra cultura occidental, de nuestras propias tradiciones religiosas monoteístas. Los no creyentes heredaron el modelo judeocristiano de ver elementos divinos en el ser humano que lo distinguen del resto de la Creación, elementos que convierten al individuo en intocable, con una integridad infranqueable en tanto integrante de una humanidad creada a imagen y semejanza de Dios y cualesquiera que sean las circunstancias. La religión civil que reemplazó a las religiones tradicionales, es decir, un gran amor a la civilización y a la sociedad de la cual se forma parte, sin necesariamente creer en Dios, tiene un principio básico: la dignidad humana, que ve en cada individuo un ente infranqueable, invendible, que debe ser respetado sin condiciones en su integridad física y moral; esa visión particular del ser humano es una herencia de las creencias religiosas precedentes. Sin el elemento mediador divino, sin las religiones monoteístas preexistentes, los ateos de Occidente difícilmente creerían en la dignidad humana. Kant repitió lo que dijo Hillel en la tradición judía quince siglos antes, no necesariamente lo copió, pero lo extrajo desde el interior de una tradición cultural religiosa de respeto por el ser humano. La dignidad es sagrada, aun si Dios no existe. Muchos militantes y filósofos de derechos humanos reniegan del origen religioso de la dignidad, pretendiendo darle una explicación totalmente autónoma y moderna 398. Se equivocan. Si hay algo dentro de cada uno de nosotros que ve en el otro un individuo que debe ser integralmente respetado, eso es algo que aprendieron nuestros antepasados cumpliendo con sus prácticas religiosas. Desde allí debemos partir para entender lo que es, para nosotros, para todos nosotros, al menos en el Occidente derivado de la tradición religiosa judeocristiana, el principio de dignidad: en una serie de cualidades inmanentes esenciales al ser humano que obligan a los otros seres humanos a respetarlo cualesquiera que sean las circunstancias de la interacción, de la relación o del encuentro. Son cualidades hoy vaciadas de contenido sagrado, es decir, no requieren ver la chispa de Dios en los ojos de los otros hombres para su efectividad, pero la sustancia del principio de la inviolabilidad del ser humano y de la forma de trato recíproco respetuoso permanecen en las tradiciones civiles contemporáneas. 397   Citado por Du Bois, François, “Freedom and the Dignity of Citizens”, Acta Jurídica 2008, Cape Town, 2008, p. 131. 398   Leamos así a Jean Jaurès: “...la democracia funda por afuera de todo sistema religioso todas sus instituciones, todo su derecho político y social, familia, patria, propiedad, soberanía, apoyándose sobre la igual dignidad de las personas humanas llamadas a los mismos derechos e invitadas a un respeto recíproco, en tanto ella se dirige sin ninguna intervención dogmática ni sobrenatural, por las solas luces de la conciencia y de la ciencia... entonces tengo el derecho de decir que es esencialmente laica, laica en su esencia y en sus formas, en sus principios y en sus instituciones, en su moral y en su economía... la democracia y la laicidad son idénticas” (“L’enseignement laïque”, 1904, citado por Duclert, Vincent, La France, une identité démocratique, Paris, 2008, p. 205).

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Para nosotros, la dignidad del hombre no deriva de un principio lógico vacío de autonomía, sino de una tradición milenaria, convertida hoy en regla fundamental universal en Occidente, que obliga a todos al respeto mutuo y a preservar la inviolabilidad incondicional del individuo en tanto ser humano y su consecuente integridad física y moral. Eso no significa que el principio de dignidad haya sido históricamente respetado, sino que ha sido conservado como un ideal reprimido hasta advertir Occidente los horrores insoportables e indecibles de los campos de concentración nazis, basados en ideologías racistas exactamente contrarias al principio de dignidad 399. El rescate y la transformación en regla jurídica suprema del viejo principio religioso de dignidad humana se ha realizado a partir de corroborar las consecuencias de no mantenerlo a rajatabla, como remedio y reaseguro para que esos horrores no vuelvan a ocurrir. En el derecho antidiscriminatorio, la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados, y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada uno, de una posible humillación. No es la desigualdad en sí lo que lastima, sino lo que fuertemente presume 400: una violación de la dignidad del hombre detrás de la categorización injustamente utilizada para maltratarlo, para negarle su calidad de hombre esencial. La dignidad es el predicado esencial de la persona 401: sin ella no se comprende el sujeto, el ser humano, que queda vacío de contenido, convirtiéndose así en un mero objeto que, gramaticalmente, no requiere ni un predicado ni una cualidad para ser adecuadamente comprendido. Los objetos existen o no existen, y nos da (o debería dar) igual. Los seres humanos son dignos, por ello que existan o no existan y sus condiciones de existencia no nos son indiferentes; en realidad, si algo nos importa en la vida son las condiciones de existencia del ser humano, las nuestras, las de nuestros descendientes, las de nuestra sociedad y las de toda la humanidad, ahora y en el futuro. La dignidad del hombre es el núcleo de las preocupaciones fundamentales del ser humano contemporáneo de Occidente y, como tal, de las democracias constitucionales. Una democracia constitucional toma su fuerza y legitimidad de esa inquietud fundamental: sin ella, advertimos, intuimos, sabemos que la dignidad corre peligro, que algunos, o muchos, tarde o temprano serán humillados. Sin las religiones precedentes que creyeron que había algo sagrado en cada hombre hoy no tendríamos democracias constitucionales que respetan o deberían respetar integralmente a cada hombre como un tesoro en sí mismo. Sin democracias constitucionales que establezcan frenos institucionales, los que aparecen en escena son el nacionalsocialismo, el fascismo estalinista con su propio gulag, las dictaduras militares de tipo Videla que producen la desaparición de personas, las demagogias 399   “Fueron las atrocidades cometidas por la dictadura criminal nazi en toda Europa las que abrieron el camino a un nuevo entendimiento de las relaciones entre los individuos, el Estado y la comunidad internacional” (Tomuschat, Christian, Human Rights, 2nded., 2008, p. 22). 400   “La exigencia de igualdad en el resultado no es sino una manera de combatir una discriminación cuya existencia se presume… el control de igualdad conduce por sí mismo a un control incidental de la discriminación (Verny, Edouard [dir.], “Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, en Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation, Paris, 2009, ps. 86/87). “Si toda discriminación constituye una ruptura de la igualdad, no toda desigualdad de tratamiento es necesariamente una discriminación” (Hernu, R., citado por Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 21). 401   Sobrino Ordóñez, Miguel Á., “Aproximaciones a la fundamentación antropológica…”, cit., p. 30.

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populistas chavistas, los Estados policiales con combates esporádicos de tipo militar entre narcos con bazucas y policías en tanquetas. La democracia constitucional debe entender que surge de un vacío de religión en la vida de una sociedad, y que si no llena completamente ese vacío, garantizando la dignidad de las personas, otro sistema político lo hará. La antidiscriminación ayuda a la democracia constitucional a llenar esos vacíos, restaurando una dignidad social desprestigiada cuando algunos son maltratados sólo por pertenecer a grupos estigmatizados. Sin la antidiscriminación, todos debemos terminar de entenderlo, la democracia constitucional es vulnerable, y las alternativas disponibles deberían producirnos escalofríos. La dignidad humana no es un derecho, sino una fuente de derechos. La prohibición de humillar al prójimo, que incluye en especial la prohibición de discriminar a grupos estigmatizados, es la expresión jurídica más cercana a sus objetivos fundamentales.

PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO La pandemia antidiscriminatoria ha alcanzado una gran cantidad de países y se ha adaptado a la cultura y a los problemas locales. En este capítulo, procuraremos establecer algunos principios universales del derecho antidiscriminatorio, comunes a todos esos sistemas, que nos permitan sistematizar mejor su estudio. Esos principios son: — Principio de Legalidad. — Principio de Gravedad Social. — Principio de Simbolismo. — Principio de Diagnóstico/Remedio. — Principio de Adaptación frente a Situaciones Concretas. — Principio de Especialidad. — Principio de Contexto Social. — Principio de Protección de las Libertades Individuales. Principio de Legalidad Consiste en considerar que la discriminación antijurídica es la discriminación propia, el tratar a una persona de modo diferente bajo las condiciones establecidas y de acuerdo con las categorías específicamente tipificadas por la ley. De modo excepcional, la ley puede otorgar facultades a un organismo antidiscriminación para crear nuevos tipos (Australia), y en otros casos son los jueces 402 quienes establecen esas nuevas categorías luego de un proceso de determinación similar a un proceso legislativo, que consiste en reflexionar jurídicamente respecto de si una categoría de habitantes (un grupo social claramente identificable) ha sido y es objeto de una discriminación grave y sistemática a causa de los prejuicios y estereotipos sólidamente enraizados que al menos una parte de la sociedad tiene contra sus miembros, por lo

402   Calabresi sostiene que “las legislaturas son menos peligrosas que los jueces para definir y aplicar los derechos fundamentales, con una excepción fundamental. Cuando un grupo ha sido consistente y significativamente sub-representado o de otros modos [ha] sido excluido del proceso político, los procesos políticos tradicionales no pueden ser confiados para proteger a dicho grupo. Los tribunales deben entonces intervenir para proteger al grupo de un tratamiento selectivo injusto, es decir, discriminación. El grupo no debe ser un perdedor político temporario. Debe haber experimentado una historia de discriminación o debe enfrentar el riesgo real de una exclusión permanente. Para constituir una violación del principio antidiscriminatorio… el tratamiento selectivo debe afectar al grupo subrepresentado de un modo que los tribunales consideren como fundamental” (“Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability”, 105 Harvard Law Review 80, p. 91).

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cual es necesario dotarlo de una protección legal especial, que es la protección antidiscriminatoria 403. La antidiscriminación, en consecuencia, no protege a un individuo que ha sido maltratado por sus características propias, e incluso si esa persona forma parte de una categoría tipificada como discriminación propia —una mujer negra que no es bella y sólo por no ser bella se le niega un puesto de trabajo de modelo publicitaria—. La pertenencia a un grupo discriminado no obliga a todas las personas que interactúan con ella a proceder con extremo cuidado; de lo contrario, los efectos serían aislar socialmente a alguien, esterilizar esas interacciones por temor de quienes puedan entrar en contacto con ellas. El mero maltrato por haber sido objeto de un prejuicio —creer que una persona que tiene mal aspecto en un momento dado no puede desempeñar un puesto de trabajo— no da lugar de por sí a la antidiscriminación. Ni la pertenencia a una categoría discriminada de una presunta víctima ni los prejuicios del presunto victimario (por otras razones que la pertenencia a esa categoría, por ejemplo un candidato a empleado musulmán y un empleador con prejuicios contra las mujeres) configuran una discriminación ilícita. Lo que indirectamente protege la antidiscriminación es a un grupo determinado y a sus miembros 404, con el objeto de destruir los prejuicios que los perjudican y así permitir a sus miembros una integración social plena; ella no debe convertirse en el envoltorio jurídico de una caza de brujas destinada a condenar de modo genérico e impreciso a quienes piensan diferente, ni para humillar bajo excusas políticamente correctas a los herejes íntimamente contrarios al principio de igualdad de todos. La reacción de un legislador antidiscriminatorio frente a esta clase de reclamo hipotético sería formular las preguntas siguientes: ¿Las personas que no son bellas están sujetas a prejuicios sociales que les han impedido y les impiden su integración? ¿Es el problema lo suficientemente grave como para justificar una restricción de la libertad de quienes interactúen con los miembros de ese grupo, obligándolos a darles igualdad de oportunidades, tolerarlos y respetarlos, prohibiendo toda consideración de la pertenencia al grupo de los “no bellos” para adoptar ciertas decisiones respecto de ellas? Como las dos respuestas serían presumiblemente negativas, ese grupo no gozaría de protección antidiscriminatoria. Sin embargo, el problema no culmina allí. Desde el punto de vista de un juez, el problema de la mujer negra a la cual le deniegan el trabajo de modelo puede ser más complicado. Supongamos que la denegatoria de trabajo no es por ser fea, sino alegando que tiene mal aliento. Esa persona, de por sí, integra dos categorías de discriminación propia —mujer y negra—. Adicionalmente, la acusación formulada, la calidad señalada como invalidante para ese puesto de trabajo —el mal aliento—, resulta no sólo sospechosa, sino que está comúnmente asociada, en el imaginario 403   Dentro de los veinticinco países de la Unión Europea, sólo los siguientes tienen listas “no exhaustivas”, es decir, abiertas a otras razones de discriminación: Finlandia, Hungría, Letonia, Polonia y Eslovenia (Fredman, Sandra, “Double Trouble: Multiple Discrimination and EU Law”, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, octubre 2005, p. 17). 404   Como lo sostiene Frédéric Sudre, es “la pertenencia a un grupo lo que justifica el beneficio del derecho a la no discriminación y es en tanto miembro de ese grupo que un individuo puede prevalerse de ese derecho” (Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination an sens de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruxelles, 2008, p. 43). Como lo sostuvo asimismo la CEDH en el caso Abdulaziz, la noción de discriminación se focaliza en los casos en los cuales un “grupo” de personas es desfavorecido (Requêtes 9214/80; 9473/81; 9474/81, 28/5/1985).

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de quienes alucinan con prejuicios, a mujeres de color. Como ya lo señalamos respecto de la doctrina canadiense de la discriminación sistémica 405, es posible que un conjunto de calidades someta a quienes las tienen a una discriminación especial o particularmente virulenta que deba ser tratada con métodos excepcionales. El ejemplo que señalamos no otorgaría automáticamente la razón a esa mujer, pero, prima facie, el mal aliento aparece como una categorización suficientemente sospechosa como para obligar al juez a examinar con esmerada atención lo ocurrido y asegurarse de que esa desagradable acusación no es sino un pretexto prejuicioso para no interactuar con una persona a causa de su raza. Finalmente, es probable que esa mujer tenga un reclamo civil por mortificación (art. 1071 bis, CCiv. argentino) porque, como incluso un lector inadvertido podrá advertir, el mal aliento no tiene influencia alguna sobre el trabajo profesional de una modelo. El principio de legalidad, por ende, establece que una norma (o una decisión judicial, en las jurisdicciones en las cuales ello es posible), debe establecer que un grupo determinado requiere de la protección antidiscriminatoria para que, en caso de que esa pertenencia motive ciertas decisiones respecto de ellos, esas decisiones sean inválidas o al menos requirentes de indemnización a quienes sufran sus consecuencias. La legislación antidiscriminatoria no protege en general a quienes son tratados de modo desigual, sino a aquellos que son miembros de minorías específicamente tipificadas como merecedoras de su protección y que a causa de esa pertenencia son tratados de modo desigual. Ese proceso de tipificación la realiza el legislador, excepcionalmente el juez, como consecuencia del Principio de Legalidad. Por ejemplo, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 406, el constituyente europeo tuvo sumo cuidado en no ir más allá de la discriminación propia: Art. 8º (antiguo art. 3º, apart. 2º, TCE) 1): En todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. Art. 10: En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Art. 18 (antiguo art. 12, TCE): En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones. Art. 19 (antiguo art. 13, TCE): 1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

Mediante una lectura cuidadosa, advertimos que la Unión procura solamente “luchar” contra toda forma de discriminación propia por sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad edad u orientación sexual (art. 10), pero en lo   Ver jurisprudencia canadiense y nota de doctrina citadas en la nota 189.   Vigente desde el 1/12/2009, Diario Oficial de la Unión Europea, 2008/C 115/01.

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que respecta a las desigualdades entre el hombre y la mujer procura su “eliminación” (art. 8º), y en cuanto a la discriminación por nacionalidad, ella será “prohibida” (art.18). Lo que no podemos encontrar es una disposición que obligue a luchar, eliminar o prohibir la discriminación genérica. Observemos también el nuevo art. 2º del Tratado de la Unión Europea 407: Art. 2º: La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

Si leemos los dos Tratados en su conjunto, lo que advertimos es que la única igualdad es entre hombre y mujer; hay una antivaloración de la discriminación genérica en el segundo párrafo del artículo, dentro del marco de una serie de valores que la rodean que son el pluralismo, la tolerancia, la justicia y la solidaridad, pero no podemos dejar de señalar que cuando ese valor se convierte en prohibición jurídica explícita, es decir, en los artículos citados del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ella se limita a categorías de discriminación propia. La no discriminación no es la igualdad, se trata de dos conceptos distintos —como lo veremos más adelante, la desigualdad es un indicio o presunción de discriminación, que puede ser rebatido o justificado conforme lo establece cada ley—; la única igualdad que, en este ejemplo europeo, tiene rango supremo es entre el hombre y la mujer. Al tratar con otras categorías, lo que debe preservarse es algo no menos importante: la dignidad de cada ser humano. *** El establecimiento del Principio de Legalidad ha dado lugar a arduos debates. Como vimos, la norma mexicana está abierta a la discriminación genérica; la norma argentina, que veremos más en detalle, da en principio la misma impresión. Otros países también la contemplan como posibilidad 408, y muchos doctrinarios piensan que el bien jurídicamente protegido es el principio de igualdad y la igual dignidad de todos; por ende, las categorías tipificadas no serían sino meros ejemplos que facilitan la tarea de los jueces, quienes tendrían asimismo potestades casi ilimitadas para castigar cualquier otra clase de trato diferente, en especial por pertenecer a un cierto grupo aún no tipificado, imponiendo en la sociedad un principio general de trato igual y de eliminación de prejuicios y estereotipos para todos y respecto de todos. El idealismo es siempre loable, pero debemos precavernos de él cuando su implementación puede afectar libertades fundamentales. El Principio de Legalidad procura establecer cauces al derecho antidiscriminatorio, impidiendo desbordes destinados a crear una utopía igualitaria o a restablecer la antigua proscripción de sostener creencias consideradas por la mayoría como inadecuadas o manifiestamente erróneas —incluyendo prejuicios y estereotipos—. La democracia constitucional es, también y muy particularmente, la libertad de pensar diferente. Aquellos que pro407 408

  Diario Oficial, cit. en nota 406.   Ver nota 403.

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pugnan criterios “abiertos” de discriminación, o no comprenden el problema, o no advierten la infinidad de situaciones complejas que se dan en la interacción social, de zonas grises en las cuales caeríamos una y otra vez bajo una prohibición genérica de no discriminar, o utópicamente anhelan esa clase de sociedad orwelliana donde la libertad sea felizmente fagocitada en aras de la igualdad de todos y donde la felicidad general esté asociada a una comunión de valores y creencias uniformes entre sus miembros. El modo equilibrado de garantizar la continuidad de la libertad de pensamiento y de creencias, en particular aquellas que casi todos rechazan, con el restablecimiento de condiciones de tolerancia y respeto a grupos tradicionalmente discriminados, es una implementación cuidadosa del Principio de Legalidad: sólo los grupos que el legislador (o el juez) decide específicamente proteger, por razones de gravedad excepcional, deben ser tratados con una tolerancia y respeto particulares. Si un negocio decide no emplear vendedoras que no hablen perfectamente inglés, en tanto esa categoría (ausencia de conocimientos precisos de otro idioma) no esté específicamente protegida, las candidatas al empleo rechazadas no tendrán reclamo antidiscriminatorio alguno contra ese negocio. Si, por ejemplo, el “aspecto físico” está tipificado como discriminación propia, y un negocio rechaza vendedoras cuyos rostros estén perforados (piercing), las candidatas rechazadas sí tendrían un reclamo antidiscriminatorio potencial. Un caso judicial de Nueva Zelanda es útil para ilustrar el punto. Martyn Jones era un hábil jugador de blackjack, al punto que ganó 750.000 dólares entre 1996 y 2001 en el Sky City Casino de Auckland. Los dueños del casino, desalentados de la posibilidad de recuperar algún día sus pérdidas, decidieron “excluir” a Jones del casino, prohibiéndole la entrada, utilizando una reglamentación que les permitía adoptar esa medida de modo discrecional, salvo que se violen los derechos humanos de una persona. Jones, descontento con la medida y privado de su medio tradicional de subsistencia, inició un juicio por discriminación contra el casino, el cual fue ganado por el casino, como podía esperarse 409. Si vemos el tema como una cuestión de igualdad, Jones tenía el mismo derecho que cualquier persona, mientras se comportara correctamente en el casino, a ejercer su derecho constitucional de jugar por dinero al blackjack (en tanto actividad no prohibida por la ley): la medida del casino, destinada a detener la hemorragia financiera que le producía Jones, lo privó de ese derecho arbitrariamente. En cambio, si vemos el caso como el ejercicio discrecional del derecho legítimo de propiedad de los dueños del casino, permitiendo ingresar sólo a aquellos que consideran aceptables dada su falta de habilidad para ganar sistemáticamente al blackjack, y que la dignidad de Jones no era afectada por la medida ni se le faltaba el respeto, no hay razón para forzar al casino a continuar perdiendo dinero sin límites a causa de la capacidad extraordinaria de un jugador. En cambio, si Jones hubiese sido excluido por ser musulmán, hubiese habido una discriminación evidente e inaceptable. La categoría a la que pertenece Jones que produjo la exclusión —jugadores muy hábiles de blackjack— no es una categoría protegida por la legislación antidiscriminatoria neozelandesa; la religión musulmana 409   New Zealand Court of Appeals, CA257/02, Martyn Raymond Jones v. Sky City Auckland Limited, hearing: 30/6/2003.

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sí lo es. Ni la diferenciación ni el trato desigual ni la exclusión son relevantes, lo que importa es la razón por la cual ellas tienen lugar: pertenencia a un grupo explícitamente protegido o no por la legislación antidiscriminatoria. El tema de la “apertura” de las listas antidiscriminatorias ha dado lugar a debates particularmente álgidos en Bélgica. Como quedó establecido por la comisión parlamentaria encargada de dictar la ley antidiscriminatoria: …nos parece que una “lista abierta” ejemplificativa sería una fuente inaceptable de inseguridad jurídica. Algunos podrán objetar que el procedimiento de confeccionar listas abiertas ejemplificativas es aquel que ha sido retenido por los instrumentos internacionales de protección de los derechos del hombre (art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos y el art. 26, Pacto Internacional Relativo a los Derechos Civiles y Políticos). En todo caso, la vocación de esos instrumentos es diferente. Ellos han sido prioritariamente… elaborados a los efectos de regir las relaciones “verticales” entre los particulares y los poderes públicos. Por el contrario, la “ley antidiscriminación” tiene por vocación aplicarse igualmente en las relaciones horizontales entre los particulares. A ese nivel, un grado superior de seguridad jurídica se impone, dado que el imperativo de igualdad tendrá necesariamente por efecto limitar algunos derechos fundamentales concurrentes, en particular la libertad de asociación, de comercio y de industria. Por ello, la limitación aportada a esos derechos debe ser tan previsible como sea posible en sus aplicaciones. Un imperativo de seguridad jurídica similar no se impone, por el contrario, en las relaciones verticales, dado que el poder público no es titular de “derechos fundamentales en competición” (una persona moral de derecho público no tiene el beneficio de los derechos garantizados por el derecho de los derechos humanos). El carácter “cerrado” de la lista de criterios de discriminación prohibidos es recomendado asimismo a los fines de evitar que la ley pueda servir como fundamento a un número potencialmente ilimitado de reivindicaciones ante la justicia, incluyendo las más exóticas. Aun cuando ellas sean a posteriori declaradas con o sin fundamento, su existencia misma resultaría problemática: un riesgo de deriva hacia una judicialización excesiva de las relaciones sociales y, singularmente, de las relaciones de trabajo… Finalmente, es evidente que una lista abierta ejemplificativa de motivos de discriminación prohibida volvería muy delicada, tal vez imposible, la coordinación necesaria entre el dispositivo de la ley anti-discriminación y el resto de la legislación federal 410.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Bélgica ha dictaminado recientemente que …el hecho [de] que un motivo de discriminación no figure en la lista tiene por efecto, ciertamente, que la protección específica ofrecida por el decreto no se aplique, pero eso no significa que las víctimas de una discriminación fundada sobre un tal motivo estén privadas de protección jurídica. En efecto, todo tratamiento desigual en las relaciones entre los ciudadanos sin justificación alguna constituye una discriminación, y de momento que un comportamiento culpable puede dar lugar a una sanción civil, en especial una indemnización. Asimismo, el juez puede anular una cláusula contractual discriminatoria sobre la base de los artículos… del Código Civil, bajo el motivo [de] que ella es contraria al orden público. Estas sanciones no son idénticas a las medidas específicas previstas por los motivos de discriminación particularmente protegidos, pero esta diferencia en la naturaleza de la sanción no es desproporcionada y no permite concluir que se trate de una discriminación 411.   Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2722/001, ps. 14/16.   Arrêt 17/2009, B.14.7; Arrêt 41/2009, B.11; Arrêt 64/2009, B.7.7; Arrêts 122 y 123/2009.

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Apoyando el Principio de Legalidad, la jurisprudencia suiza va en el mismo sentido: La prohibición de discriminación del art. 14 de la ConvEDH no funciona [más] que respecto de los derechos y libertades expresamente designados por esa Convención. Ella no implica ningún precepto general de igualdad de tratamiento que desborde el marco de la Convención 412.

También por la Corte Suprema de Nueva Zelanda: Desde nuestro punto de vista, la Corte no puede ignorar el hecho [de] que el Parlamento de Nueva Zelanda, en la Human Rights Act, haya escogido incorporar dentro de la ley nacional solamente algunos de los diversos derechos reconocidos en las convenciones y tratados internacionales. En estas circunstancias, la Corte no puede utilizar la generalidad de las disposiciones de los instrumentos internacionales para expandir el ámbito de lo que el Parlamento soberano ha decidido sea aplicado nacionalmente… cuando el Parlamento ha decidido deliberadamente proveer protección a algunos derechos que gozan de reconocimiento internacional, pero no a otros, no sería correcto que una Corte extienda o manipule las palabras precisas de un estatuto para proveer mayor o diferente protección que la establecida por el Parlamento. Cuando hay espacio para la interpretación, las obligaciones internacionales tienen gran peso. Sin embargo, en ausencia de incertidumbre o ambigüedad, los tribunales no pueden introducir dentro de la ley nacional derechos que están más allá de una interpretación razonable y sensata de las palabras del estatuto aplicable 413.

La doctrina mexicana: En primer lugar, desprendemos de nuestro estudio el criterio según el cual el carácter general de la prohibición de discriminar entendida como la prohibición de los actos de desprecio que limitan derechos y oportunidades de otras personas (trato de desprecio, que puede llegar a extremos de violencia y búsqueda de exterminio del grupo estigmatizado) exige ir acompañada de especificaciones de tipo grupal, es decir, exige la determinación sociológica de cuáles son los grupos discriminados, porque sus miembros son los que con una casi absoluta frecuencia sufrirán actos de discriminación. Este criterio conmina a la institución a mantener un modelo de atención diferenciado según la situación de cada grupo, sin perder de vista la continuidad estructural del fenómeno a través de las experiencias grupales. No existe contradicción entre una protección constitucional universal contra la discriminación (que merecen todas las personas) y una formulación específica de protecciones jurídicas relativa a ciertos grupos: mujeres, homosexuales, personas con discapacidad, indígenas, religiones minoritarias, niños y niñas, adultos mayores y otros grupos susceptibles al desprecio social 414.

La doctrina constitucional francesa: La discriminación y la igualdad son cercanas, hay afinidades que las unen, existen porosidades e interacciones. Pero… esas nociones están investidas de especificidades fuertes, que deberían impedir las confusiones… La prohibición de discriminación aparece como la traducción jurídica de una concepción del hombre aprehendido en sí mismo y por sí mismo. 412   Auszug aus dem Urteil vom 15. Januar 1979 i.S. Achermann gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. 413   Trevethick v. Ministry of Health, nro. 2 (2007) NZHRRT 21 (24/10/2007). 414   Rodríguez Zepeda, Jesús, “Construcción de un marco teórico sobre la discriminación: la discusión académica y la acción institucional”, documento de CONAPRED, septiembre 2005, p. 173.

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Las reglas de igualdad… se conectan con una concepción de las relaciones sociales entre los individuos y los grupos. La prohibición de discriminación es el resultado de un pensamiento ontológico, las reglas de igualdad son el resultado de un pensamiento sociológico… Las disposiciones que prohíben las discriminaciones no prohíben que las diferenciaciones sean realizadas entre personas situadas en situaciones idénticas o análogas. Ellas impiden, solamente, que esas diferencias están fundadas sobre ciertos criterios precisamente enumerados… La prohibición de las discriminaciones es conceptualmente incompatible con lo que sería un principio general de igualdad, a fortiori un principio general de no discriminación… El examen de los criterios prohibidos… muestra que la prohibición de las discriminaciones indicadas está ligada a una cierta concepción del hombre… Ellos remiten a una concepción unitaria del género humano… Ellas prohíben que una persona sea desfavorecida en función de sus características propias, contra las cuales, en tanto ser humano, no puede hacer nada… La prohibición de las discriminaciones es una prohibición de comportamientos atentatorios al hombre esencial… La igualdad… tiene como vocación producir efectos solamente en el espacio público… la esfera privada se conserva como aquella de los particularismos y las desigualdades… Pero a diferencia de la discriminación, la igualdad no se interesa por el individuo como tal. Ella no lo concibe sino en el seno de una comunidad 415.

Y también la doctrina penal española: La discriminación parte, como también hace la igualdad, de un mismo presupuesto: la existencia de una desigualdad de trato. Pero a aquélla subyacen una serie de condicionamientos sociales que la dotan de significado y la distancian del concepto de igualdad. Frente a la neutralidad que caracteriza a la genérica igualdad de trato, el mandato de no discriminación está conectado intrínsecamente con la existencia de una serie de grupos en la sociedad situados en una clara posición de desventaja y marginación respecto del resto. La dimensión social de la discriminación se concreta en la situación de marginalidad e inferioridad a la que se ve sometido histórica y sistemáticamente un determinado colectivo por reunir unas características concretas. Este carácter sistemático y continuado de la discriminación incide de manera insistente en los mismos colectivos lo que, por su continuidad, ocasiona o contribuye al mantenimiento del grupo en una situación de permanente de desventaja a través de la creación de una serie de prejuicios y estereotipos relativos a los miembros de ese colectivo. Ello permite configurar el grupo marginado como un grupo víctima o victimizado… no toda persona va a poder ser objeto de un tratamiento discriminatorio y, por tanto, no va a poder ser titular del derecho a no ser discriminado. Sólo lo serán aquellas que pertenezcan a los grupos tradicional y sistemáticamente sometidos a ese tratamiento peyorativo de negación de derechos y lesivo para su dignidad individual y de grupo y que, por ello, son objeto de una tutela reforzada como es la antidiscriminatoria 416. 415   Verny, Edouard (dir.), “Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, Rapport Annuel 2008, Cour de Cassation, Paris, 2009, ps. 83 y ss. 416   Rodríguez Yagüe, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, ps. 52/53 y 56/57. Esta autora sostiene también que el concepto de discriminación es “dinámico, circunstancial y mutable”, porque evoluciona al tiempo que lo hace la sociedad y varía su contenido y los grupos objeto de marginalización en función de las particularidades del momento… es ésta la razón por la que el constituyente no recurre a una lista de causas de discriminación cerradas en la enumeración realizada en el segundo párrafo del art. 14 sino que, junto con las mencionadas, incluye una cláusula final, de carácter abierto, que permite equiparar otras condiciones personales o sociales a las primeras y expandir y adaptar la noción de discriminación al momento social concreto” (p. 54). Ver también Cerdá Martínez-Pujalte, Carmen M., “Los principios constitucionales de igualdad de trato y prohibición de la discriminación: Un intento de delimitación”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nro. 50/51, ps. 193/218.

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Finalmente, el caso Cleburne 417, en los Estados Unidos, reconfirma la gravedad de crear categorías de discriminación propia y, por ende, el cuidado extremo que se debe adoptar antes de crear nuevos grupos protegidos por la legislación antidiscriminatoria. Una ordenanza de la ciudad de Texas había denegado una habilitación para operar un hogar colectivo para retardados mentales, en aras de la “seguridad” y teniendo en consideración los temores de los vecinos. La Corte de Apelaciones revocó esa ordenanza, determinando que el “retardo mental” era una calificación semisospechosa, en vista de la historia del tratamiento injusto y a veces grotesco contra los retardados, así como que la discriminación contra ellos reflejaba probablemente un prejuicio profundamente instalado. La Corte Suprema confirmó la invalidez de la ordenanza, pero se negó a sostener que los retardados mentales sean una categoría semisospechosa que requiera de protección antidiscriminatoria especial: …si la categoría extensa y amorfa de retardados mentales fuera semisospechosa, sería difícil encontrar un método coherente para distinguir entre una variedad de otros grupos que tienen tal vez otras discapacidades inmutables que los separan de los otros, que no pueden obtener respuestas legislativas adecuadas y que podrían reclamar algún grado de prejuicio de una parte del resto de la población. Podremos así mencionar los ancianos, los enfermos mentales… Sin duda, han existido y continuarán existiendo instancias de discriminación contra los retardados que son, en efecto, denigrantes, y que deben estar sujetas a corrección judicial bajo las reglas constitucionales. Pero el método apropiado para alcanzar tales instancias no es crear nuevas clasificaciones semisospechosas y sujetar la acción gubernamental basados en esas clasificaciones… Dado que el retardo mental es una característica que el gobierno puede tomar legítimamente en consideración para adoptar todo un rango de decisiones… no podemos presumir que cualquier acción legislativa, incluso una que establece una desventaja para los retardados mentales, esté enraizada en consideraciones que la Constitución no tolera. Rechazamos el reconocimiento del retardo mental como una clasificación semisospechosa… Más allá de ello, los retardados mentales, como los demás, tienen y mantienen sus derechos constitucionales sustantivos en adición al derecho de ser tratados de modo igual por la ley.

En el Principio de Legalidad encontramos, al examinar el ejemplo de Cleburne, su carácter contra-intuitivo: si en el discurso político las instituciones antidiscriminatorias buscan la igualdad, ¿cómo no proteger a los deficientes mentales de quienes tienen prejuicios irracionales e injustos contra ellos? 418. Existen motivos para considerar a los deficientes mentales como una categoría de discriminación propia (grupo tradicionalmente sujeto a prejuicios, estereotipos y consecuentes maltratos y faltas de respeto), sin embargo ningún país la tipifica como tal (aunque en ocasiones quede englobada en otras tipificaciones internacionales, como por ejemplo discapacidad). Como lo dice la Corte de los Estados Unidos, hay un problema de identificación clara de esa categoría: qué nivel de deficiencia sería necesario para considerarse “deficiente” y, por ende, protegido por la ley antidiscriminatoria, así como imaginarse muchas otras situaciones similares de otros grupos que también han sido objeto de prejuicios y maltratos de los cuales la antidiscriminación, todavía, no se ocupa.   US Supreme Court, 473, US 432, City of Cleburne, Texas v. Cleburne Living Center, Inc., 1985.   En una cierta cantidad de países, los deficientes mentales podrían ser considerados dentro de la categoría de discriminación propia de “salud” (Francia, Eslovaquia, Canadá, Australia, México, Bélgica, Finlandia, Hungría). 417

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Si entendemos a los nuevos sistemas antidiscriminatorios como instituciones novedosas que tratan sólo los problemas más acuciantes en términos realistas, reconociendo que esos problemas son de larga data y han infectado en profundidad la cultura y los modos de interacción social, podremos aceptar que la antidiscriminación no pretenda resolver todos los problemas sociales de un plumazo y que prefiera, focalizándose en el Principio de Legalidad, hacer promesas realistas y cumplibles a la sociedad respecto de los problemas que tratará de solucionar. Principio de Gravedad Social El Principio de Gravedad Social está en el centro mismo del derecho antidiscriminatorio: las categorías grupales escogidas son determinadas según la gravedad que representa para la sociedad la existencia de un tratamiento diferencial repetido durante sucesivas generaciones de discriminadores y discriminados; otras discriminaciones menores, eventuales o pasajeras, o situaciones que no representan una prioridad social, no son tratadas por el derecho antidiscriminatorio porque, por el contrario, aun cuando sean desagradables y causen eventuales perjuicios a sus víctimas, no tienen gravedad social suficiente como para legitimar una restricción de las libertades individuales de los discriminadores en potencia 419. Luego, una vez que el Principio de Gravedad Social “separa” las categorías de discriminación graves de las que no lo son, dado lo extraordinario del remedio a adoptar, este principio también sirve para discernir los casos en los cuales, aun estando dentro de la categoría correspondiente, se justifica o no la actuación jurisdiccional, sea ésta administrativa o judicial. Por ejemplo, la legislación antidiscriminatoria de los Estados Unidos exime a los pequeños negocios de su aplicación estricta. Así, el Título VII de la Civil Rights Act de 1964 se aplica a empleadores con más de 15 empleados; la Age Discrimination in Employment Act de 1967, a aquellos con más de 20 empleados, y el Título I de la Americans with Disabilities Act de 1990, al igual que la Civil Rights Act, a aquellos de más de 15 empleados. En el Reino Unido, la Sex Discrimination Act y la Race Relations Act de 1976 no se aplican a las organizaciones sin fines de lucro (charities) establecidas antes de la vigencia de esas leyes 420, o a situaciones donde pequeños grupos deban vivir y trabajar juntos o a partnerships de menos de 6 socios 421. Luego veremos que, siguiendo el Principio de Simbolismo, es importante a veces que violaciones aún menores o sin consecuencias reciban una respuesta jurisdiccional. No obstante, cuando el simbolismo de una represalia pública no es requerido, las acciones de menor cuantía o entidad pueden también ser “obviadas” por la auto419   Hannah Arendt publicó en 1959 un artículo (“Reflection on Little Rock”, Dissent, nro. 1, 1959, p. 45) en el cual denunció la discriminación gubernamental en los Estados Unidos, un tema tabú en esos días, pero hizo clara asimismo su oposición a las leyes antidiscriminatorias que podrían aplicarse a la esfera privada: “La discriminación es un derecho social tan indispensable como la igualdad en tanto derecho político”. Sin embargo, la sociedad norteamericana llegó a la conclusión de que el sistema de semicastas que impedía a los afroamericanos el disfrute efectivo de sus derechos constitucionales requería de medidas drásticas, incluyendo la limitación de los derechos individuales de aquellos que discriminen o que potencialmente puedan convertirse en discriminadores si no están sujetos a control gubernamental. 420   Sex Discrimination Act (1975), s. 43; Race Relations Act (1976), s. 34. 421   Sex Discrimination Act (1975), s. 11; Race Relations Act (1976), s. 1.

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ridad, en aras de: a) concentrar sus recursos en los casos que requieren la atención jurisdiccional, lo cual consume muchas veces una importante cantidad de trabajo, y b) propender a la paz social a través de no reaccionar desproporcionadamente frente a situaciones que, si bien son moralmente reprochables o al menos faltas de respeto injustificadas, no ameritan la utilización de los instrumentos antidiscriminatorios. Imaginemos que en medio de una contienda política en la universidad, dos candidatos se dirigen uno al otro, públicamente, en términos “muy maleducados y despectivos”. Si la legislación antidiscriminación no existiese, esos intercambios serían considerados como un evento político y los reproches recíprocos emitidos el mero ejercicio de la libertad de expresión política, aun cuando contengan un vocabulario excesivo. Si uno de ellos agrega de repente el adjetivo “ese gordo”, y existe una categoría de discriminación propia que es el aspecto físico, en términos puramente teóricos podríamos decir que nos encontramos frente a una violación de la legislación antidiscriminatoria; sin embargo, en el contexto que fue emitida, no parece justificarse su utilización, ni resultaría creíble que el candidato con kilos de más se declare herido en su dignidad por el uso de ese epitafio en el medio de intercambios mutuos cargados de dinamita verbal. Veamos otra hipótesis. Un restaurante chino contrata un mozo de origen chino, completando así un equipo de cuatro mozos del establecimiento que son de ese origen. Otro candidato de origen caucásico que se considera más calificado por tener mayor experiencia inicia una acción antidiscriminatoria contra el restaurante, alegando discriminación étnica al no haberle otorgado el puesto. El dueño del restaurante explica que el mozo contratado es un inmigrante chino reciente que tiene dificultades para encontrar trabajo, y que al trabajar en el restaurante podrá adaptarse mejor a las condiciones y al idioma local: se trata de un acto de “ayuda” a una persona del mismo grupo étnico 422. El candidato caucásico no está convencido. Sin embargo, creemos que el restaurante tiene razón y que esos actos no deben ser condenados, precisamente porque no revisten gravedad social y las razones que llevan al propietario a actuar de ese modo son perfectamente entendibles, sin implicar menosprecio ni prejuicio alguno frente a la “etnia caucásica”. Por el contrario, en el otro extremo, si se tratase de un gran grupo extranjero que adquiere una empresa local y reemplaza a los cuadros gerenciales por personas “de su confianza” que son de su propio origen étnico y nacional, nos encontraríamos frente a un caso grave que requeriría una reacción jurisdiccional. La carga de trabajo. La pandemia antidiscriminatoria ha dado lugar, luego de la sanción de las normas antidiscriminatorias, a un crecimiento exponencial de las demandas y quejas por discriminación, en especial las administrativas. Si la entidad antidiscriminatoria responde eficazmente, en lugar de reducir la cantidad de expedientes de los cuales debe ocuparse la aumenta, dado que las víctimas satisfechas con la labor realizan publicidad positiva respecto de la respuesta jurisdiccional obtenida: cuanto más rápido actúan, más trabajo pendiente a realizar 423. Ello se debe a la carga de problemas de discriminación pendientes de resolución en todos los países: la pa422   Resulta evidente que si se tratase, en el ejemplo inverso, del restaurante de un propietario caucásico que se niega a emplear un mozo chino sólo por su origen étnico, evidenciando así sus prejuicios y colocándolo en situación de una aún mayor precariedad social, la discriminación y la gravedad quedarían claramente configuradas. 423   Ver estadísticas de la autoridad antidiscriminatoria de Hungría citadas en nota 756.

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radoja es que una institución antidiscriminatoria creíble y dotada inicialmente de los recursos necesarios para actuar se verá, en cualquier país, atiborrada de expedientes y consumidora voraz de recursos públicos para mantener su nivel de respuesta, al menos durante sus primeros años de actuación. Por ello, la autoridad “nueva” puede decidir concentrar sus recursos en los casos de gravedad social, haciendo entender a la población que si esos casos existen ella se encargará de tratarlos en prioridad, pero aquellos de entidad menor “deberán esperar”. El Principio de Gravedad Social justifica asimismo una institución extraordinaria del derecho antidiscriminatorio: la inversión de la carga de la prueba, hoy aceptada en la mayoría de los países: una vez establecidos indicios suficientes de discriminación, es a la parte demandada a quien le toca probar que ella no ha tenido lugar, o proveer una justificación adecuada. Por ejemplo, una estudiante de origen somalí denunció que, en su colegio, en Irlanda, organizaron una ceremonia separada de graduación para los “solicitantes de asilo”. Si bien el colegio trató de justificarse con la excusa de evitar que menores tomen alcohol luego de la ceremonia, se constató que entre los otros alumnos a graduarse que no eran solicitantes de asilo había también menores y que, sobre ellos, no existían pruritos ni explicaciones respecto de los “riesgos de alcohol” 424. En derecho antidiscriminatorio, salvo en situaciones exentas por la ley, toda diferencia de trato a una persona perteneciente a un grupo protegido, por el simple hecho de pertenecer a ese grupo protegido, que no es adecuadamente justificada por quien realizó esa diferencia, es discriminación. En derecho civil, las diferencias de trato entre unos y otros no deben ser explicitadas ni justificadas, y el silencio no puede presumir asentimiento. En los términos del art. 919, CCiv. argentino 425, debe considerarse que toda diferencia de trato respecto de una persona miembro de un grupo protegido a causa de pertenecer a ese grupo produce una “obligación de explicarse” que, en caso de silencio, puede ser considerada como aceptación de discriminación. La cuestión es comprender que la discriminación es un problema serio y que si atender los casos menores de discriminación repercute seriamente en la eficacia de la entidad antidiscriminatoria para tratar las situaciones de mayor entidad, al menos en sus primeros tiempos de vida, el Principio de Gravedad Social debe permitirle concentrar sus recursos de modo razonable en las prioridades que haya identificado. Principio de Simbolismo En cierto modo es el principio contrario al de Gravedad Social, pero en realidad se complementan. Su fuente es la experiencia acumulada en la materia, en el sentido de que si lo que se procura es resquebrajar las estructuras culturales que dan origen a los prejuicios y al maltrato de ciertos grupos sociales de generación en generación, la mejor metodología es identificar casos “simbólicos” y resolverlos adecuadamente con el mayor estruendo social posible, mostrando incluso una polí  A Student v. City of Dublin Vocational Committee, S2007-089.   “El silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley…”. 424 425

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tica de “cero tolerancia” 426 frente a la discriminación, en particular deslegitimando los estereotipos 427, en especial aquellos que están profundamente enraizados en la sociedad 428, y exponiendo al ridículo y a la sanción gubernamental a aquellos que los sostienen 429. Al condenar el símbolo, se hace presente el principio que se creía despreocupado por lo que sucede en los ámbitos remotos de la sociedad. Todo símbolo antidiscriminatorio que penetra en zonas sociales recónditas y minúsculas, o por el contrario en zonas de poder aparentemente impunes, implica extraer esas zonas, cualesquiera que sean, de las sombras de la ilegalidad discriminatoria. El Principio de Simbolismo destruye la impunidad de los que creen que, por su posición particular dentro de la geografía social, no podrán ser alcanzados por las prohibiciones antidiscriminatorias, universalizando genuinamente la aplicación de la norma. Cuando se focaliza en los que se regocijan en la fantasía de la impunidad por su alta situación social, el Principio de Simbolismo también evidencia la voluntad real de aplicar a rajatabla el principio constitucional de igualdad ante la ley, contribuyendo a simbolizar la ecuanimidad y, por ende, la plena legitimidad constitucional del poder estatal. El Principio de Simbolismo es indirectamente sostenido también por los numerosos e importantes tratados internacionales de protección de derechos humanos: en adición a sus consecuencias jurídicas, la circunstancia de que la necesidad de resguardar la dignidad esencial del ser humano sea afirmada por la comunidad internacional o por la mayoría de las naciones, en particular en lo que hace a la prohibición de discriminar ilegítimamente y a proteger los grupos tradicionalmente estigmatizados, simboliza y, por ende, convierte en una moral universal de facto a los principios contenidos en esa dignidad esencial. La cuestión consiste en escoger adecuadamente los símbolos, sin generar expectativas que produzcan miles de demandas frente a la autoridad antidiscriminatoria, ni confundir al público respecto del significado de esos “símbolos”. Si los grandes problemas de discriminación no son atacados y, en lugar de ello, la autoridad antidiscriminación realiza una amplia publicidad por haber castigado insultos raciales a un vecino en una villa de emergencia, el público podrá eventualmente 426   “…la prohibición de discriminación no sólo no admite la arbitrariedad sino que no permite en modo alguno la discrecionalidad” (Rodríguez Yagüe, Ana C., La tutela penal…, cit., p. 58). 427   “…las medidas más importantes para evitar los conflictos armados étnicos son aquellas que se adoptan para reformular los mitos nacionalistas y erosionar las bases de la hostilidad étnica en el largo plazo” (Kaufman, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 216). 428   Como lo sostiene Laurence Tribe (American Constitutional Law, 2a ed., New York, p. 1577) respecto de los prejuicios sexuales, “el derecho debe estar preparado para actuar para convertir a (los) estereotipos en reflejos menos certeros de nuestro mundo, al combatir de modo afirmativo las desigualdades que resultan cuando todos, sin reflexionar demasiado, permitimos que las diferencias biológicas justifiquen la imposición de discapacidades legales sobre las mujeres”. 429   “Lo que se requiere para extender la cooperación entre extraños… es un factor que pueda proporcionar a los individuos premios y castigos que las circunstancias naturales no proveen. Ningún animal bien adaptado encontrará en su ambiente físico o social una razón para hacer sacrificios por un extranjero. Eso significa que si un individuo puede ser motivado para comportarse de un modo no natural, él o ella debe estar actuando en el contexto de un ambiente no natural. La cultura simbólica provee precisamente ese ambiente” (Chase, Philip, “Symbolism as Reference and Symbolism as Culture”, en Dunbar, Robin y otros, The Evolution of Culture, Edinburgh, 1999, p. 39).

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creer que se trata de una acción cínica destinada a desviar la atención de las cuestiones fundamentales de discriminación. La utilidad de pensar en términos de “símbolos” es motivar a la autoridad antidiscriminatoria a identificar por sí misma, más que a esperar que los particulares inicien expedientes con sus denuncias, los nudos gordianos de la discriminación que hay que desatar para enviar un mensaje claro de deslegitimación de políticas discriminatorias. El segundo aspecto es que la mera existencia de una autoridad y de una acción puntual antidiscriminatoria iniciada por esa autoridad señala la existencia de un problema de larga data a resolver y la potencialidad de que esas nuevas instituciones sean aplicadas a otros casos concretos. Otra aplicación del Principio de Simbolismo es adoptar la posición de atacar frontalmente, profundamente, los símbolos mismos de la discriminación. No interesa aquí la relativa relevancia del caso, ni tampoco necesariamente mostrar la ejemplaridad de la acción estatal antidiscriminatoria a través de su resolución, sino impedir a los prejuiciosos que continúen inspirándose en la fuerza simbólica de ciertas normas diferenciadoras o situaciones de hecho que los reconfortan, por implicar menosprecio hacia los grupos sociales que ellos consideran inferiores. Por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo en Cleburne 430: …(el criterio de) la raza (es) tan improbablemente relevante al logro de un interés legítimo que las leyes que se basan en su consideración deben suponerse como conteniendo prejuicio y antipatía —un punto de vista que aquellos de la clase acusada no son merecedores y valiosos como los otros—.

Además de ser una metodología antidiscriminatoria eficaz, el Principio de Simbolismo es importante porque la antidiscriminación es simbólica del tipo de democracia constitucional que pretendemos construir: una en la cual todos sean dignos, lo que implica que los pequeños actos de discriminación sean, ellos también, objeto de escrutinio y eventual castigo por las autoridades. Los símbolos antidiscriminatorios que escogemos son también símbolos del régimen político del cual forma parte esencial la antidiscriminación. En ese carácter, las aplicaciones concretas y simbólicas, incluso y en especial si son violaciones menores, refuerzan tanto la antidiscriminación como la democracia constitucional que le dio origen. El mantener un equilibrio inteligente entre el Principio de Gravedad Social y el Principio de Simbolismo es el desafío fundamental de toda autoridad antidiscriminatoria. Un ejemplo de fuerte simbolismo fue resuelto por el Conseil d’État en Francia en el caso Lancer des nains. Una compañía organizaba un espectáculo consistente en lanzar un enano, Manuel Wackenheim, como proyectil. Se le proveía a éste de una indumentaria protectora, así como de otras medidas destinadas a la protección de su integridad física. Por su parte, Wackenheim se prestaba muy satisfecho a la tarea, dado que le otorgaba seguridad financiera e incluso fama en un mundo en el cual casi todas las otras ocupaciones le estaban vedadas por su condición de enano. El Conseil d’État 431 consideró el espectáculo como una afrenta a la dignidad humana 430   US Supreme Court, 473, US 432, City of Cleburne, Texas v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 440. 431   Conseil d’État, decisión 136727, Cne de Morsang-sur-Orge, 27/10/1995.

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al permitir lanzar a una persona seleccionada como proyectil en razón de su discapacidad física, por lo cual apoyó la prohibición del espectáculo por el intendente de la ciudad donde se iba a realizar. Lo interesante del caso es que una persona discriminada, un enano, fue privada de la única posibilidad de ingresos independientes que tenía sin que se alegue un riesgo a su salud, sino sólo porque los no discapacitados encontraban divertido verlo convertido en un proyectil humano: lo que prohibió el intendente es hacer evidente la imagen interna que tienen muchas personas “normales” de los enanos, y evitó el bochorno del pueblo impidiendo a Wackenheim el sostenerse y destacarse en la casi única ocupación para la cual su discapacidad le otorgaba una ventaja comparativa. Por ello, las acciones antidiscriminatorias simbolizan, finalmente, la compleja concepción que tiene una sociedad de la condición humana. Los grupos que protege, sus métodos, la distancia entre el discurso antidiscriminatorio y su aplicación concreta, las zonas de sombra y la definición de lo que finalmente avergüenza a una sociedad. Esconder a los enanos en lugar de dejarlos volar libremente disparados por un cañón para el esparcimiento popular simboliza una buena sociedad que actúa seriamente en nombre de la protección de la dignidad porque, en el fondo, lo que realmente le importa es proteger seriamente la dignidad de su buen nombre, no a Manuel Wackenheim, quien debió regresar triste y solo a su hogar, autorizado sólo a disfrutar de las migajas de recursos que el sistema le arroja esporádicamente, sacrificando su seguridad económica y su carrera de hombre bala en aras del resguardo de la coherencia de los discursos sociales. El Principio de Simbolismo también puede requerir focalizarse en un cierto tipo de discriminación o en un cierto tipo de prejuicio, para condenarlo socialmente. Por ejemplo, en el caso L. and V. v. Austria frente a la CEDH, el tribunal europeo reconoció el derecho de mantener relaciones homosexuales libremente consentidas entre hombres y menores de entre 14 y 16 años. ¿Cómo llegó ese tribunal a tal conclusión, que seguramente escandaliza y enfurece a más de un lector de estas líneas? En otras jurisdicciones llegaron a la misma conclusión 432. Es simple: en Austria, las relaciones sexuales consensuales entre dos mujeres o entre heterosexuales en la misma franja de edad no están penalizadas, sólo aquellas entre dos individuos de sexo masculino. Bajo la ley austríaca, un hombre podía seducir a una chica de 14 años y salir impune, pero no podía seducir a un chico de 14 años sin correr el riesgo de una condena penal. “Esa clase de diferencia no hace sino traducir los prejuicios de la mayoría heterosexual frente a la minoría homosexual… esas actitudes negativas no son aceptables para esta Corte ni una justificación suficiente… tal como tampoco las aceptaría por actitudes negativas análogas contra ciertas personas en razón de su raza, origen o color diferentes” 433. Principio de Diagnóstico/Remedio Como explicamos al comienzo de este trabajo, no todas las discriminaciones son iguales, ni tienen el mismo origen o significado, ni se curan del mismo modo. 432   Jurisprudencia CEDH, caso Sutherland, citado en nota 1307; Portugal, caso citado en nota 1329; Sudáfrica, caso citado en nota 1328. 433   CEDH, 9/1/2003, L. and V. v. Austria, Applications 39392/98 y 39829/98.

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El Principio de Diagnóstico/Remedio establece que cada discriminación debe ser tratada como un caso individual y concreto y que el legislador, la autoridad antidiscriminatoria o el juez competente deben analizar, entre las alternativas de reacción jurídica posible, la más razonable y adaptada para lograr los objetivos de la ley con un mínimo de efectos colaterales perjudiciales. Esas soluciones podrán ser represivas o indemnizatorias, o mezcla de ambas, pero también, si la ley lo permite, soluciones más creativas y flexibles, como audiencias de conciliación, publicidad, requerir cambios de políticas o entrenamiento de personal, meros pedidos de disculpas, sanciones simbólicas u otras alternativas que aseguren no sólo una reparación moral adecuada, sino además el objetivo fundamental de la ley: el cambio definitivo de conducta de los sujetos habituados a discriminar con impunidad. Demos algunos ejemplos: — Una candidata a empleada doméstica es rechazada por una familia por ser de origen indonesio, temiendo sus futuros empleadores que el olor de la comida indonesia tradicional impregne la casa. ¿Eso se soluciona con una multa a la familia o en una audiencia en la cual la familia pueda expresar abiertamente sus temores y la candidata pueda responder, también abiertamente, que no realizará comidas desagradables para el núcleo familiar? ¿Utópico? Probablemente, pero es la clase de problemas que no tienen fácil resolución y que hoy alimentan tanto los prejuicios como los resentimientos de las minorías que no encuentran trabajo. — Un nuevo restaurante chino se instala en el pueblo, proponiendo menús novedosos y precios atractivos. Un fracaso rotundo: nadie entra en el restaurante y el efecto de “vacío” atemoriza a los dubitativos, a pesar de que los otros restaurantes rebosan de clientes a la hora de cenar. El señor Hu observa el fenómeno con inquietud y percibe cómo es mirado con reserva por los incrédulos habitantes del lugar, aferrados a sus costumbres y a sus modelos alimentarios tradicionales. Para peor, un suave perfume de comentarios racistas llega a sus oídos por boca de uno de sus hijos. ¿Va a demandar al pueblo sobre criterios estadísticos o de precio/calidad comparados con los otros restaurantes? ¿Cuál es la solución correcta? Ciertamente no los daños morales. La solución es, por ejemplo, por parte de las autoridades municipales, sensibilizarse de la cuestión y hacer entender a los potenciales comensales la falta de riesgos, incluso la conveniencia de frecuentar el establecimiento del señor Hu. — Un hotel ofrece descuentos a los huéspedes de nacionalidad argentina. Un huésped colombiano, advertido de la maniobra comercial, demanda judicialmente un reembolso para no pagar más que los argentinos que se alojaron allí al mismo tiempo que él, basado en la ley 23.592. ¿Es correcto hacer actuar a la autoridad antidiscriminación por un caso así? Una situación semejante, inaceptable pero sin mayor gravedad institucional, casi una picardía comercial, sería mejor resuelta por la autoridad en materia de turismo, incluso imponiendo multas por abuso a turistas extranjeros, que desencadenando los sistemas antidiscriminatorios. — Una barrabrava ataca físicamente a un grupo de musulmanes que asistió a un partido de fútbol. ¿Hay que dialogar con ellos? El Principio de Diagnóstico/Remedio debe indicar también, a las autoridades, que el uso de la fuerza y la represión penal, si bien extraordinarios, son instrumentos a los que no se debe renunciar de antemano, indicando claramente la posibilidad de su aplicación cuando ello se justifique. Tres casos reales en Nueva Zelanda, país donde se hace un particular hincapié en la tolerancia y la adaptación consensual como herramientas de antidiscrimina-

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ción. En el primero, un candidato para ingresar a la policía tenía un problema visual (incapacidad para ver ciertos colores); quienes debían decidir si ese impedimento representaba un riesgo para el trabajo policial no respondían sino después de un año de gestiones: bastó un llamado telefónico de la autoridad antidiscriminatoria para que el expediente se acelere y, un par de semanas después, el candidato fue admitido: una acción más formal o agresiva hubiese, probablemente, deteriorado las chances de una resolución pacífica 434. En el segundo caso, dos diarios publicaron historias y reprodujeron las célebres caricaturas difundidas en la prensa danesa sobre el profeta Mahoma, lo cual produjo una ácida reacción de la comunidad musulmana. Utilizando sus facultades de mediación, la Human Rights Commission organizó una reunión de las partes donde se acordaron mejores métodos de difusión de distintas creencias, y los periódicos se disculparon y prometieron no publicar nunca más esas caricaturas 435. En el tercero, de aún mayor complejidad, una mujer musulmana vestida con el velo integral (burqa tradicional) debía testificar en un juicio: la burqa impedía ver su rostro, por lo cual los abogados pretendían rechazar la validez tanto de su testimonio como del eventual interrogatorio cruzado ulterior. La jueza ordenó que se realizara el testimonio, colocando una mampara especial, de modo tal que su rostro sólo fuera visto por la jueza, el abogado examinador y el personal femenino del tribunal 436. Uno de los instrumentos antidiscriminatorios “favoritos” (pero no exentos de debate) son las acciones afirmativas; su aplicación eventual requiere un examen sumamente cuidadoso de su necesidad, sus condiciones, su razonabilidad y el lapso que durará su aplicación 437, dado que ocasionan como consecuencia colateral que ciertas personas sean perjudicadas o desplazadas en un orden de mérito para hacer lugar a otras personas beneficiadas por la acción afirmativa 438. Pero en ciertas situaciones, ellas son imprescindibles, porque como dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Jeness v. Fortson, “a veces la mayor discriminación consiste en tratar de modo similar situaciones que son diferentes, como si ellas fueran idénticas” 439. Por ello, en el análisis de la aplicación eventual de la acción afirmativa cobra total vigencia el Principio de Diagnóstico/Remedio: ¿Es realmente necesaria esa política excepcional? ¿No existen otras soluciones de menor entidad? ¿Bajo qué condiciones será efectiva? ¿Qué garantías o recaudos especiales deben adoptarse para proteger de una injusticia a quienes resulten desfavorecidos por esas acciones afirmativas? ¿Cuánto tiempo debe durar una acción afirmativa necesariamente tem  New Zealand Human Rights Commission, Human Rights Cases that Made a Difference, 2006,

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p. 8.

435   Esto también muestra que incluso casos de gran incomprensión mutua pueden ser resueltos si existe una agencia gubernamental con prestigio, legitimidad y neutralidad suficiente como para encauzar a las partes en la dirección correcta (New Zealand Human Rights Commission, Human Rights Cases…, cit., p. 10). 436   Auckland District Court, Police v. Abdul Zohoor Razamjoo (CRN 30044039397-8), 17/1/2005. 437   Ver Juárez, Mario S., Igualdad y acciones afirmativas, UNAM, México DF, 2007. 438   Como dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Wygant v. Jackson Board of Education (106 S.Ct. 1842 [1986]): “…como parte del esfuerzo de la nación para erradicar la discriminación racial, personas inocentes pueden ser requeridas para soportar parte de la carga del remedio”. 439   403 US 431, 442 (1971).

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poraria? ¿Cómo medir su progreso y adaptar la política a sus resultados concretos? La falta de respuesta adecuada a esta clase de interrogantes puede desencadenar la inconstitucionalidad del sistema 440. Otra metodología es realizar estudios de costo-beneficio de las diferentes medidas antidiscriminatorias posibles, evaluando distintos instrumentos alternativos, como requerir a los empleadores el uso de currículos anónimos o prohibir el requerimiento de ciertos datos personales, con el objeto de evitar una discriminación consciente o inconsciente por parte de quienes reclutan personal. ¿Esa clase de medidas son razonables? ¿Sus costos están justificados? ¿Resulta en una limitación difícil de aplicar del derecho a la libre expresión? ¿Es razonable prohibir o reglamentar estrictamente el comportamiento en el ámbito del trabajo? ¿Acordar indemnizaciones muy onerosas frente a casos de discriminación o de acoso sexual resultará en un incremento en los costos de los seguros de las compañías que no es proporcional al tratamiento del problema? ¿Está justificado obligar a todas las empresas a brindar entrenamiento antidiscriminatorio a todo su personal jerárquico? 441 Una política antidiscriminatoria debe comenzar por reconocer la impotencia relativa del sistema jurídico represivo para erradicar el problema 442: hay muchos logros ambiciosos a obtener a través de la aplicación eficiente de leyes antidiscriminatorias específicas 443, incluyendo normas penales 444, pero existen también otras zonas complejas de la problemática que el derecho antidiscriminatorio no puede solucionar 445. Nosotros concordamos por ello con Sunstein cuando ese autor sostiene 440   Por ejemplo, en Ecuador el decreto 60/2009 dispone la adopción de “… una política laboral de acciones afirmativas para sectores sociales históricamente discriminados, con el fin de generar oportunidades de trabajo sin discriminación racial a todos los ciudadanos. En todas las instancias del Estado se procurará el acceso laboral de afroecuatorianos e indígenas y montubios en un porcentaje no menor a la proporción de su población”. 441   Ver el trabajo de evaluación de costos de la ley antidiscriminatoria realizado por la autoridad antidiscriminación alemana: Nutzen und Kosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) Teil I - Analyse und Bewertung der Studie “Gesetzesfolgekosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsg esetzes”(Utility and Costs of the General Equal Treatment Act [AGG]Part I - Analysis and Evaluation of the Study “Costs Related to the General Equal Treatment Act”, November 2008). 442   Ver Gaze, Beth, “Has the Racial Discrimination Act Contributed to Eliminating Racial Discrimination? Analyzing the Litigation Track Record 2000-04”, Australian Journal of Human Rights, nro. 6, 2005. 443   Como decía el Secretario General de la ONU en 1949: “…algunas formas de discriminación no pueden ser abolidas por la ley porque ellas están más allá del alcance de la acción legal; pero la ley puede y debe suprimir todos los actos discriminatorios que implican una denegación o una violación de la igualdad legal” (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 43). Ver también Koppelman: “El proyecto de erradicar el racismo y sus prácticas e instituciones es tan grande que, tal vez paradójicamente, implique un rol limitado para la ley. El problema es tan profundo que no puede ser remediado sólo por el Estado sin un control totalitario de la sociedad civil, y probablemente ni siquiera así” (Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 111). 444   Ver Bell, Daniel, Racism and Equality in the European Union, Oxford, 2008, ps. 161 y ss. 445   “…la lucha contra la discriminación no puede detenerse en el frente legislativo. No basta con desterrar la discriminación ‘legal’, eliminando cualquier vestigio de discriminación en las normas del ordenamiento estatal. Hay que combatir la discriminación ‘social’, los usos o conductas discriminatorias privadas que tengan un proyecto social, y resulten, por ello, intolerables. De poco sirve acabar con la discriminación ante la ley o con la imputable en general a los poderes públicos si no se consiguen erradicar las diversas formas de segregación social, si no se ataca la raíz del problema, que es el prejuicio social” (Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.

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que la política de derechos civiles debería preocuparse en especial por la falta de oportunidades para la educación, entrenamiento y empleo; vivienda, alimentación y cuidado de la salud inadecuados; vulnerabilidad al crimen, público y privado; incentivos a participar en actividades criminales; sujeción a riesgos ambientales desproporcionados; embarazos adolescentes y familias monoparentales 446. Por ello, los esfuerzos legales son imprescindibles, los esfuerzos de política de protección global de la dignidad de todos también lo son 447. Principio de Adaptación frente a Situaciones Concretas La ilegalización de la discriminación propia, enfatizando la categoría grupal que motiva la diferencia más que el principio sustantivo de igualdad en sí, es susceptible de producir situaciones inéditas que van más allá de lo culturalmente tolerable incluso en aras de la antidiscriminación 448. Hay ciertas adaptaciones en casos límite o simplemente ridículas que nos obligan, dada la imperfección de la metodología, a realizar concesiones que si bien resultan justificadas por el sentido común, afectan la coherencia global del dispositivo. Un buen ejemplo son los vagones de trenes sólo para mujeres, implementados en numerosos países 449 con el propósito de proteger a las pasajeras femeninas de contactos físicos no solicitados. Si leemos fríamente la legislación antidiscriminatoria y la prohibición de distinguir entre mujeres y hombres, en particular para brindar un servicio público como es el transporte ferroviario, resultaría de una ilegalidad pavorosa. En adición a ello, a causa de esos vagones separados las mujeres viajan en mejores condiciones que los hombres, ya que hay menos vagones disponibles a los cuales pueden tener acceso también estos últimos. Es un privilegio femenino justificado en la imposibilidad práctica de controlar a una minoría de hombres que abusan del apretujamiento del tren para dar rienda suelta a sus impulsos. Alguien podrá sostener que esta política de vagones separados se basa en prejuicios y estereotipos respecto de la conducta de hombres y mujeres, pero la experiencia real otorga legitimidad a una medida semejante de separación. La jurisprudencia canadiense también ha dado pruebas de flexibilidad de adaptación, contrariamente al rigorismo estadounidense. En el caso Eldridge, juzgó que la denegatoria del gobierno provincial de financiar aunque sea parcialmente los servicios de interpretación textual para las personas sordas cuando ellas requieren tratamiento médico violaban el art. 15(1) (de la Chartre), porque el hecho de que el gobierno Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citado por Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, México DF, 2005, p. 35). 446   Sunstein, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 179. 447   “…la marginación social de un colectivo que subyace a la desigualdad de trato producida por un acto discriminatorio requiere una actuación de carácter global y de mayor contundencia por parte de los poderes públicos. Para la eliminación de la discriminación no basta con la reparación del daño ocasionado por el acto discriminatorio concreto sino que se hace preciso abordar el problema desde su raíz” (Rodríguez Yagüe, Ana C., La tutela penal…, cit., p. 59). 448   Así Feldman sostiene que se podrían prohibir, de modo “discriminatorio”, grupos religiosos o políticos dedicados a destruir al Estado o los valores en los cuales el Estado está fundado (Feldman, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 141). 449   Egipto, India, Taiwán, Brasil, México, Bielorrusia, Filipinas, Dubái y Japón.

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no tenga en cuenta las verdaderas necesidades de las personas sordas constituía una afectación de su dignidad. Por el contrario, en Weatherhall 450, la Corte canadiense decidió que al permitir la revisación de los detenidos de sexo masculino pero no las de sexo femenino por personas del sexo opuesto, no era susceptible de violar el art.15(1), dado que esa diferencia de tratamiento era apropiada teniendo en cuenta las diferencias históricas, biológicas y sociológicas entre hombres y mujeres. Un ejemplo hipotético. Supongamos una mujer sola que alquila una pieza en su casa y publica un aviso por el cual anuncia que sólo aceptará otra “mujer” como locataria: ¿Sería discriminación contra los hombres? Alguien podría aducir que esa mujer reacciona conforme a ciertos estereotipos negativos respecto de los hombres, lo cual debería prohibirse, pero lo más probable es que esta mujer reaccione conforme a su pudor y a lo incómoda que estaría viviendo sola con una persona del sexo opuesto ¿Por qué no entenderlo, incluso si se trata de un estereotipo? ¿Algún hombre se sentirá afectado en su dignidad que esa mujer no aceptó vivir sola con él, a pesar de contar con óptimas garantías financieras respecto de su capacidad de pago del alquiler? Veamos un caso más complicado: una mujer rechaza a otra como inquilina por su orientación homosexual: aquí es más claro que lo que impide la locación son los prejuicios y los estereotipos ¿Estamos seguros de que la legislación antidiscriminación cumple su verdadera función si obliga a alguien a vivir en su propia casa a una persona que, por las razones que sean, tiene dificultades en aceptar? En los Estados Unidos, una situación similar fue discutida en el caso Attorney General v. Desilets 451. Se trató de un propietario de veintitrés departamentos, católico devoto, que consideraba que alquilarle una de sus propiedades a una pareja no casada violaba la doctrina católica de “no facilitar la fornicación” y, por ende, colocaba su propia alma eterna en riesgo. Por ende, sólo alquilaba a parejas casadas. El fiscal general de Massachusetts inició un proceso contra ese propietario Desilets por discriminación bajo la Fair Housing Act, en el cual se discutió si la libertad religiosa del propietario era más importante o no que los derechos de los potenciales inquilinos no casados a no ser discriminados; el fiscal terminó abandonando el caso luego de fuertes discusiones y disensos en la Corte Suprema de Massachusetts 452. Otro desafortunado caso en los Estados Unidos: EEOC v. Consolidated Service Systems 453. Andrew Hwuang, un inmigrante coreano, organizó una empresa de plomería, consiguiendo reclutar a sus empleados a través de contactos informales “entre coreanos” de Chicago. La EEOC (entidad antidiscriminatoria federal que protege la 450   1993 CanLII 112 (C.S.C.); 105 D.L.R. (4th) 210; 83 C.C.C. (3rd) 1; 23 C.R. (4th) 1;16 C.R.R. (2nd) 256; 64 F.T.R. 306. 451   636 N.E.2d 233-234, Mass. 1994. 452   Uno de los votos en disenso en esa Corte sostuvo, señalando con pertinencia el problema, que “ni el tribunal ni la Legislatura pueden constitucionalmente dar preferencia o prioridad a una suerte de ‘derecho de cohabitación’ por sobre las garantías del libre ejercicio de la religión”. En un caso idéntico, una decisión de apoyo a inquilinos potenciales “no casados” fue adoptada por la Corte Suprema de Alaska en el caso Swanner v. Anchorage Equal Rights Commission, 874 P. 2d. 274 (Alaska, 1994). En disidencia, el juez Moore sostuvo que la libertad religiosa es más importante que el derecho a la cohabitación, y fustigó la abrogación de los derechos del propietario de ganarse la vida conforme a la profesión que escogió, así como la noción de que las personas renuncian a su derecho de libre ejercicio de su religión… en un contexto comercial. 453   989 F.2d 233, 235 (7th Cir. 1993).

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igualdad en las oportunidades de empleo) demandó a Consolidated porque el 95% de los trabajadores de Chicago eran “no asiáticos”, mientras que la mayoría de los plomeros de Consolidated sí lo eran. La EEOC perdió el juicio y la apelación, dado que la presunta discriminación no era intencional, sino que los coreanos se presentaban espontáneamente a trabajar para Consolidated. Pero la victoria de esta empresa fue pírrica, porque los costos legales de defenderse de la EEOC la mandaron a la quiebra, destruyendo la fuente de trabajo de una cantidad importante de trabajadores pertenecientes a una minoría precisamente no favorecida de los Estados Unidos. Estos casos demuestran, precisamente, los peligros de la inflexibilidad de la legislación antidiscriminatoria, la falta de comprensión de las situaciones puntuales y los riesgos de afectar otros derechos constitucionales fundamentales si se la aplica a rajatabla. Propongamos otra hipótesis. Supongamos que un hombre requiere la nulidad del matrimonio por “error acerca de la persona del otro contrayente” 454, dado que su flamante esposa lo engañó respecto de tener una fe profunda en la religión católica, aportando como prueba su negativa rotunda de concurrir a misa cada domingo, de rezar y de confesarse regularmente, como sí lo hacía hasta el día anterior al matrimonio con regular asiduidad, juntamente con su cónyuge. La flamante esposa alega su derecho fundamental de perder parcial o totalmente la fe a partir de un momento que coincide, por mera casualidad, con su ceremonia matrimonial, se considera gravemente discriminada por su esposo “en razón de su (falta de) religiosidad” y herida gravemente en su dignidad individual, reconviniendo consecuentemente en una demanda de divorcio por discriminación religiosa, alimentos y daños morales. Sin flexibilidad respecto de la norma antidiscriminatoria, si la leemos literalmente y la entronizamos como la ley suprema, sin ver el resto del ordenamiento jurídico ni la realidad de la situación creada, la mujer podría ganar un proceso semejante. La legislación antidiscriminatoria, para preservar su legitimidad social, no puede permitir que la utilicen con fines abusivos, y para precaverse de una situación de esa índole debe, precisamente, aplicarse con equidad, procurando una comprensión adecuada de cada caso concreto. Una jurisprudencia interesante de adaptación de los principios antidiscriminatorios fue establecida por la Cour de Cassation en Francia en relación con la competencia de un tribunal penal especial para juzgar actos de terrorismo. Así dijo: las reglas fijadas... responden, en relación con el principio de igualdad, a las exigencias de los arts. 6º y 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, dado que, por una parte, la atribución de competencias alcanza todas las infracciones del mismo tipo y todos los acusados son alcanzados… sin ninguna distinción y, por otra, los derechos de la defensa pueden ser ejercidos sin discriminación 455.

La antidiscriminación es un ejercicio complicado. Como lo sostiene Vallée: El principio de igualdad o de no discriminación es uno de los más difíciles de aplicar en tanto requiere, de parte del juez, apreciaciones necesariamente subjetivas, cualitativas, prácticamente juicios de valor. A él le corresponde evaluar si, según el objeto de una reglamentación o la naturaleza de un servicio público, una diferencia de situación puede justificar   Art. 175, CCiv. argentino.   Arrêt 24/11/2004, Bull. Crim., 2004, nro. 296, pourvoi 03-87855.

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una diferencia de tratamiento. A él le corresponde determinar si la primera diferencia es pertinente en relación con la segunda. El juez debe… apreciar el valor de las consideraciones de interés general que fundamentan la distinción realizada… Finalmente, el control de la adecuación entre la diferencia de tratamiento y la diferencia de situación considerando el objetivo perseguido es uno de los más delicados que existe 456.

Finalmente, el Principio de Adaptación engloba al de proporcionalidad tanto en la aplicación de medidas antidiscriminatorias como en las justificaciones elaboradas para eximirse de ellas. Como lo relata Moeckli, el principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: 1) el de adecuación de los medios empleados para el fin perseguido; 2) el de necesidad, en el sentido de que otras medidas menos restrictivas no sean posibles; y 3) el de proporcionalidad en sentido estricto, que significa que las desventajas impuestas sobre los individuos afectados no deben ser desproporcionadas respecto de la importancia de los objetivos buscados 457.

 

Principio de Especialidad La discriminación ilegal es un acto grave pero no es la única violación posible del ordenamiento jurídico. El Principio de Especialidad indica que cuando un derecho sustantivo ha sido violado, debe analizarse en primer lugar la materialidad de esa violación antes de investigar si una discriminación ha ocurrido o no; salvo que de por sí se trate de un acto discriminatorio, el mero hecho de que unas personas y no otras han sido víctimas de un ilícito no basta para configurar, en adición al ilícito material, una discriminación. Incluso, es probable que en aras de la economía procesal, a veces sea conveniente conformarse con condenar a una persona por la violación jurídica en sí y no encarnizarse buscando discriminaciones que no resultan evidentes a simple vista, o que de todos modos no agravarían la condena o indemnización aplicable. En esta filosofía, en particular, se ubica la Corte Europea de Derechos Humanos, escogiendo con discrecionalidad cuándo es necesario establecer una violación del art. 14, ConvEDH, y cuándo no es absolutamente esencial 458, prefiriendo declarar que ha existido una discriminación en adición a una violación de un derecho fundamental sólo cuando “un tratamiento netamente desigual constituye un aspecto fundamental del litigio” 459.

456   Vallée, Laurent, “L’application de l’article 14 de la Convention européenne”, en Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2008, ps. 335/336. 457   Moeckli, Daniel, Human Rights and Non-discrimination in the “War on Terror”, Oxford, 2008, p. 78. Ver, asimismo, Morawa, Alexander, “The Evolving Human Right to Equality”, European Yearbook of Minority Issues, vol. I, 2001/2002, ps. 200 y ss. 458   Por ejemplo, en Airey v. Irlande, la CEDH sostuvo que, como regla general, habiendo constatado una violación separada de un derecho garantizado por la Convención, el tribunal estimaba inútil pronunciarse de modo adicional sobre el reclamo por discriminación, considerando que esa cuestión queda englobada en la constatación de la violación de un derecho fundamental (Requête 6289/73, 9/10/1979). 459   Sudre, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, 9a ed., Paris, 2008, p. 272.

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Ejemplos: un ladrón ataca a una anciana en la calle y le roba la cartera; es indudablemente un robo. Ahora, ¿es también una discriminación en razón de la avanzada edad de la víctima? Si una mujer es violada, ¿ha sido además discriminada, en el sentido de haber sido objeto de ese delito terrible precisamente por ser mujer? Un empleador debe despedir trabajadores por razones económicas, escogiendo a los que tienen menor antigüedad en el empleo para realizar la selección, afectando, por ende, a los más jóvenes; además de las complicaciones que deberá afrontar en los tribunales laborales por esos despidos, ¿ha discriminado en razón de la edad? El tema no está exento de sutilezas. Si una persona agrede a otra, y la víctima es musulmana, no necesariamente se trata de lesiones agravadas por discriminación, pero si durante la golpiza el agresor emitió insultos raciales y ello se puede probar, estaremos evidentemente frente a una agresión racial y el Principio de Especialidad no será aplicable.  La jurisprudencia española ha establecido también el Principio de Especialidad, reconociendo la prohibición de suscitar controversias en las que más que la igualdad, estén en juego los propios derechos materiales a los que aquélla va referida 460, o la necesidad de que se haya producido una lesión efectiva y no meramente potencial de la igualdad 461. La jurisprudencia europea va en la misma dirección. — En el caso Moscow branch of the Salvation Army v. Russia 462, las autoridades rusas habían rechazado la “re-registración” del Ejército de Salvación; la Corte Europea decidió que ese rechazo era una violación del derecho al libre ejercicio de la religión garantizado por el art.11, ConvEDH, sin necesidad de entrar a deliberar si hubo o no una discriminación vedada por el art.14. — El caso Aktas v. Turkey 463 se trató de torturas y muerte de un kurdo mientras estaba detenido por la policía. Turquía fue condenada por violación de los arts. 2º 464 y 3º 465, ConvEDH, pero no por la del art. 14: 460   Citado por Suay Rincón, José, “El Principio de Igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, t. II, 1991, p. 841. El caso decidido por el Supremo Tribunal Constitucional trataba de trabajadores forzados a jubilarse a los 64 años a causa de un convenio colectivo: “…No importa ahora si dicho tratamiento diferente en relación con el derecho en cuestión está o no justificado, pues ello afecta al fondo del asunto, sino si desde el punto de vista formal puede o no apreciarse una finalidad o un contenido presuntamente discriminatorio en el acto impugnado, porque cuando predomine simplemente el carácter privativo o aplicativo del derecho material en cuestión, es tal derecho el que debe ser defendido, no el principio de igualdad” (STS 95/1985 del 29/7/1985, BJC 52-53, ps. 1032 y ss.). 461   Suay Rincón (“El Principio de Igualdad…”, cit.) cita otro caso constitucional en el cual se alegaba la existencia de una discriminación por obligar a representantes de comercio a inscribirse en un colegio profesional. Para el Tribunal, el precepto impugnado era simplemente excesivamente genérico, sin que de él pueda decirse que derivan consecuencias discriminatorias (STC 46/1986, 21/4/86, BJC 61, ps. 551 y ss.). 462   Application 72881/01, sentencia final del 5/1/2007. 463   Application 24351/94, sentencia del 24/4/2003. 464   Art. 2º, ConvEDH: “El derecho a la vida de cada uno será protegido por la ley. Nadie será privado de su vida intencionalmente salvo por la ejecución de una sentencia de un tribunal como consecuencia de su condena por un crimen respecto del cual esa pena es establecida por la ley”. 465   Art. 3º, ConvEDH:“Nadie estará sujeto a tortura o a trato o pena inhumana o degradante”.

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Los demandantes arguyen que no existe otro motivo plausible por la acción del gobierno turco en torturar y matar a Yakup Aktas que el hecho [de] que él era kurdo; Yakup Aktas habría, por ende, sufrido discriminación por su “origen nacional” y su “asociación con una minoría nacional”… la evidencia disponible sugiere que Yakup Aktas fue detenido e interrogado como sospechoso de brindar apoyo financiero y armas al PKK. La Corte no puede concluir que el trato reprensible infligido sobre Yakup Aktas que produjo su muerte está relacionado con su origen étnico como tal.

— En el caso Vogt v. Germany 466, una profesora fue suspendida y luego expulsada del magisterio a causa de su pertenencia al Partido Comunista, bajo el argumento siguiente: “Los funcionarios del Estado, cuyo estatus está basado en una relación especial de confianza con el Estado y quienes, por juramento, se comprometieron a sostener la ley y la libertad, destrozan esa confianza… si apoyan deliberadamente un partido político cuyos objetivos resultan incompatibles con el sistema constitucional democrático y libre”. El Tribunal consideró que existió violación a los arts. 10 467 (Libertad de expresión) y 11 468 (Libertad de reunión y de asociación), ConvEDH, sin que le sea necesario expedirse sobre una violación eventual del art. 14. — En el caso Kroon v. Netherlands 469, una mujer separada de hecho de larga data con un hombre cuyo domicilio era desconocido, tuvo un hijo años después con su concubino; de acuerdo con la ley civil holandesa, el recién nacido era hijo del marido (desaparecido) de la mujer, no del concubino, y era el primero el que debía impugnar la paternidad, no la mujer. El juez europeo permitió la acción de la mujer y así una correcta atribución de paternidad, aplicando el art. 8º 470, ConvEDH y no el 14 (es decir, no expidiéndose respecto de si constituye o no una discriminación ilegal que para una mujer sea más difícil que para un hombre impugnar una paternidad).

  Caso 7/1994/454/535.   Art. 10, ConvEDH: “Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la liberad de recibir y de comunicar informaciones o ideas sin que puedan haber interferencias de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras… 2. El ejercicio de estas libertades que comporta deberes y responsabilidades puede estar sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, a la seguridad nacional, a la integridad territorial o a la seguridad pública, a la defensa del orden y a la prevención del crimen, a la protección de la salud o de la moral, a la protección de la reputación o de derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. 468   Art. 11, ConvEDH: “Libertad de reunión y de asociación. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluyendo el derecho de constituir con otros sindicatos y de afiliarse a sindicatos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, a la seguridad nacional, a la seguridad pública, a la defensa del orden y a la prevención del crimen, a la protección de la salud o de la moral, o a la protección de la reputación o de derechos de terceros. El presente artículo no impide restricciones legítimas impuestas al ejercicio de estos derechos por los miembros de fuerzas armadas, policía o funcionarios del Estado”. 469   Application 18535/91, sentencia del 27/10/1994. 470   Art. 8º, ConvEDH: “Cada uno tiene el derecho al respeto de su vida privada y de su vida familiar, su casa y su correspondencia”. 466 467

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¿Qué aprendemos del Principio de Especialidad? Si un juez puede resolver adecuadamente un caso bajo su responsabilidad sin adentrarse en las cuestiones de discriminación, cuando ellas son dudosas o sutiles y no constituyen el fondo material del problema, es legítimo que decida no ocuparse de ellas para dictar sentencia. Principio de Contexto Social Albert Memmi explica que el racismo no se convierte en tal sino en determinado contexto social 471. Las sociedades son diferentes y sus problemas de discriminación, por ende, son diferentes. Así, la propia Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido en el caso Handyside 472 la doctrina del “margen de apreciación” de las autoridades locales, por la cual ha aceptado que “en razón de su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de los países, las autoridades estatales están en principio en mejor posición que un juez internacional para realizar una estimación inicial de un caso y por ello gozan de un cierto margen de apreciación”. Dictar en la Argentina una ley antidiscriminatoria para proteger específicamente a las personas de raza negra sería un acto justo pero no representaría la prioridad más acuciante en materia de discriminación a nivel nacional. Por el contrario, no ocuparse de los propios problemas de estratificación social al no encontrar ejemplos en otros países, sería una negligencia. Cada país requiere de un diagnóstico preciso de sus puntos álgidos, de los grupos vulnerables particularmente perseguidos y degradados desde hace varias generaciones, y un programa para que recuperen su dignidad y puedan gozar de sus derechos constitucionales como sus otros conciudadanos, incluyendo medidas legales de responsabilización y punición para quienes cometan actos discriminatorios atentatorios de esas minorías. Distintos países establecen categorías distintas de discriminación propia, conforme a sus prioridades, sus problemas y sus valoraciones sociales. Si bien existe un núcleo común que se repite en la generalidad de los países occidentales 473, existen otras categorías que son únicas a las historias y a las sensibilidades de otras sociedades. En el caso INSALUD 474 en España, se discutió una diferencia entre trabajadores y trabajadoras: mientras estas últimas percibían una prestación de guardería siempre que tuvieran a su cargo hijos menores de 6 años, sólo los “hombres viudos” tenían derecho a esa prestación. La Corte española, verificando la realidad de la condición de la mujer en ese país, decidió que esa discriminación positiva estaba bien fundada: La mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene. Este Tribunal no puede ignorar que, pese a las afirmaciones constitucionales, existe   Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 47.   Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737. 473   En la India, país “no occidental”, las autoridades antidiscriminatorias a cargo no tienen tiempo de analizar problemas como estadísticas de desigualdad salarial entre el hombre y la mujer, porque están confrontados a violaciones gravísimas y cotidianas de derechos humanos como violaciones en cárceles, torturas, atrocidades de la policía, trabajo forzado, etc. (visitar sitio www.nhrc.nic.in). 474   STC 127/1987 del 16/7/1987, BJC 76-77, ps. 1202 y ss. 471 472

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una realidad social, resultado de una larga tradición cultural, caracterizada por la atribución en la práctica a la mujer del núcleo mayor de las cargas derivadas del cuidado de los hijos. Ello supone evidentemente un obstáculo muchas veces insalvable para el acceso al trabajo, obstáculo no menos cierto y comprobable por el hecho que se derive de la práctica social… No resulta, pues, discutible que, a los efectos laborales, la diferencia entre hombres y mujeres con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o para permanecer en él… En tanto, pues, esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendientes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderías, que una práctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños.

En cambio, en Francia, la Cour de Cassation ha decidido recientemente que la majoration de carrière 475, otorgada a las mujeres por el régimen de seguridad social, no resulta un motivo objetivo y razonable de discriminación, dado que se aplica a una mujer que no interrumpe su trabajo pero no se aplica a un hombre que aporta la prueba de haber educado solo a su hijo 476. En la Republica Checa, en la misma dirección, se ha considerado inconstitucional que a un hombre se le pida que haga un pedido específico al sistema de seguridad social para obtener ciertos beneficios hasta dos años luego de haber terminado la crianza de un hijo, mientras que para la mujer ese plazo de dos años no es aplicable 477, pero de modo contrario a la jurisprudencia francesa, admite sin problemas que la edad jubilatoria de una mujer pueda variar según el número de hijos y no la del hombre 478. Finalmente, una reglamentación austríaca que tomaba en cuenta la educación de los hijos para el cómputo de la edad jubilatoria, fue considerada violatoria de las normas europeas porque a una mujer no le consideraron los períodos de crianza transcurridos en Bélgica 479. Las condiciones de trabajo de la mujer son diferentes en España, en Francia, en Austria y en la República Checa, así como sus culturas nacionales, aun cuando sean países geográficamente cercanos y todos ellos miembros de la Unión Europea y obligados a respetar las directivas europeas contra la discriminación. Por ello, las soluciones jurisprudenciales que emanan de cada uno de estos países son diferentes. Luego analizaremos con más detalle la variada jurisprudencia que existe en materia de diferencias entre el hombre y la mujer, lo que queremos resaltar aquí es que cada sociedad tiene un contexto cultural, económico y social, y que debemos leer con respeto sus propias decisiones jurisprudenciales en materia de antidiscriminación y evitar utilizar nuestros propios prismas culturales para evaluarlas. También significa que debemos proceder

475   Beneficio por el cual el régimen de seguridad social francés computa como “seis meses de antigüedad” cada hijo que tiene una mujer, de modo tal que una que tiene cuatro hijos puede jubilarse dos años antes que otra sin descendencia. 476   Cour de Cassation, Deuxième Chambre Civile, 21/12/2006, Bull. 2006-II-364, pourvoi 0430586. La Cour d’Appel de París ha declarado la lisa y llana incompatibilidad de este beneficio exclusivo para mujeres con las normas antidiscriminatorias europeas. 477   Corte Constitucional de la República Checa, Pl. US 42/04, 6/6/2006. 478   Corte Constitucional de la República Checa, Pl. US 53/04, 16/10/2007. 479   CJCE, Arrêt de la Cour dans l’affaire C-28/00, Lieselotte Kauer/Pensionsversicherungsanst alt der Angestellten, 7/2/2002.

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con cuidado antes de copiar sin reflexionar en profundidad las leyes o las decisiones judiciales de otros países, adoptadas en contextos sociales diferentes del propio 480. *** El segundo aspecto del Principio de Contexto Social es poner bajo la lupa lo que exactamente ha ocurrido cuando se denuncia una discriminación, precisamente para evaluarla conforme a lo que ella es y en el contexto puntual en el cual ella ha sucedido. Esa evaluación de los hechos y del contexto permitirá saber si ella ha realmente ocurrido, hasta qué punto la víctima ha sido violentada o humillada por la discriminación, y cuál es el remedio preciso. Los mismos hechos sucedidos en distintos contextos sociales, o en distintos países, pueden hacer que iguales causales de discriminación propia sean calificables como antijurídicas o no. Este examen “cercano” de los hechos y de las circunstancias contextuales no significa hacer de la discriminación un hecho de prueba imposible o más difícil: por el contrario, la carga de la prueba debe ser invertido luego que la víctima presenta indicios suficientes para presuponer la existencia de la discriminación; el Principio de Contexto Social ordena ir hasta el fondo de los hechos alegados por la víctima y también hasta el fondo de las defensas invocadas por el victimario, reunir todos esos elementos y mirar tanto lo ocurrido como lo que lo ha rodeado. La discriminación debe ser de prueba aún más fácil que las otras violaciones del orden jurídico; por sus características, ése es un principio universalmente reconocido. Eso no significa que haya que condenar por discriminación de modo ligero o con elementos superficiales: la naturaleza y la gravedad de la acusación obligan también al juez o al oficial administrativo que instruye el proceso a llegar hasta el fondo de lo acontecido y del acontecer en medio del cual una discriminación ha sido alegada y, tal vez, ha sucedido. El juez u oficial administrativo debe poder responder positivamente a la siguiente cuestión para poder calificar un acto de discriminación ilegal: ¿Es lo sucedido, en el contexto que ha sucedido, una acción discriminatoria? La denegatoria legal del derecho a contraer matrimonio a los discapacitados mentales no es discriminación contra ellos, es protegerlos; la denegatoria legal a un discapacitado mental de salir del país (junto con su responsable) no es protegerlo, es discriminarlo. La denegatoria del derecho de comprar alcohol o de ejercer ciertos oficios riesgosos a un menor de 18 años no es discriminarlo por su edad, sino protegerlo. La denegatoria a ese mismo menor de salir a la calle luego de cierta hora, sin estado de sitio, no es protegerlo, sino discriminarlo. Un empleador que emite un insulto racial contra un empleado es más grave que un empleado emitiendo un insulto racial contra su empleador. Un comentario antisemita emitido en la calle mientras una persona judía camina es un acto repudiable, pero no lo suficientemente grave como para enviar a la cárcel al injuriante. El mismo comentario antisemita emitido en la calle mientras se le da 480   Veamos un caso muchísimo más grave de discriminación: el de los Intocables en la India. Tradicionalmente, los Intocables deben recibir el trato más humillante y maligno, vivir fuera de las ciudades, vestirse con las ropas de los muertos, comer únicamente en vajilla rota, y cualquier adorno debe ser de plomo (Nesiah, Devanesan, Discrimination with Reason?, New Delhi, 1999, p. 38). ¿Qué otra política puede adoptar la India moderna que una amplia discriminación positiva a todo nivel, un combate permanente para anular esos prejuicios milenarios?

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una golpiza a una persona judía agrega años de cárcel a los que corresponden por la lesión. No es lo mismo que entre amigos se apode a uno de ellos, sin mala intención, “el Negro”, que si el mismo sobrenombre lo utiliza un profesor universitario para referirse a uno de sus alumnos de origen africano. No es sólo el acto en sí, sino que es también el contexto en el cual sucede lo que determina su calificación, su gravedad y sus consecuencias jurídicas. En el mismo sentido, la jurisprudencia australiana en Hagan v. Trustees of the Toowoomba Sports Ground Trust ha determinado que el uso del calificativo nigger entre aborígenes australianos no constituye discriminación racial 481 (sí lo sería si una persona de raza blanca lo utiliza contra alguien de raza negra; ver Campbell v. Kirstenfeldt 482, también en Australia). En otra interesante jurisprudencia australiana (Ball v. Morgan & anor) se trató de un establecimiento que ofrecía servicios de fiestas para swingers (intercambios de parejas), al cual se presentó una pareja en la que la mujer estaba en una silla de ruedas. Ésta refirió que se le dijo que no era bien venida en razón de su discapacidad; el juzgado no tuvo inconvenientes en sostener que la legislación antidiscriminatoria no tenía como objetivo proteger esa clase de situaciones, y que si un reclamo semejante obtuviese satisfacción en los tribunales, “ello sería una afrenta contra la conciencia pública y aun en estos tiempos modernos considerado como una acción contraria a la moral” 483. En Canadá, preocupados por evitar condenas por discriminación meramente “formales”, la jurisprudencia propuso una serie de preguntas previas para evaluar si la ley es o no discriminatoria: Los factores contextuales que determinan si las disposiciones legislativas tienen por efecto atentar contra la dignidad del solicitante deben ser interpretados y analizados desde la perspectiva de este último. El punto central del análisis es a la vez subjetivo y objetivo. El punto de vista apropiado es el de la persona razonable que se encuentra en una situación similar a la del solicitante y que tiene en cuenta los factores contextuales pertinentes. La persona… puede apoyarse en una serie de factores para demostrar que las disposiciones legislativas atentan contra su dignidad. La lista de esos factores no es restrictiva… Algunos de los factores contextuales que son útiles para determinar si ha existido un atentado… (A) La pre-existencia de una desventaja, de estereotipos, prejuicios o de vulnerabilidad sufrida por una persona o por el grupo en cuestión. Los efectos de una ley… en lo que respecta a la protección de personas o grupos vulnerables, desfavorecidos o que son miembros de “minorías distintas y aisladas”, deben constituir una consideración mayor… (B) La correspondencia o la ausencia de correspondencia entre el o los motivos sobre los cuales la alegación ha sido fundada y las necesidades, las capacidades o la situación propia del solicitante o de otras personas… 484.

Otro ejemplo. Supongamos que una familia de aborígenes diaguitas solicita que la custodia de un menor sea determinada de acuerdo con sus propias costumbres tribales, es decir, por un consejo de ancianos de la comunidad: un juez de familia argentino jamás aceptaría una proposición semejante. Sin embargo, eso ocurre pre    483   484   481 482

(2000) FCA 1615, [7]. (2008) FMCA 1356. Ball v. Morgan & anor (2001) FMCA 127, 21/12/2001, párr. 64. Law v. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), (1999) 1 R.C.S. 497.

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cisamente en los Estados Unidos, donde según la Indian Child Welfare Act de 1978 las cortes tribales tienen jurisdicción sobre los casos de custodia de menores, aun cuando esos menores vivan fuera de la reserva 485. Lo que en la Argentina sería considerado como una discriminación horrenda e insoportable —ordenar la exclusión de un menor de la tutela de los tribunales de familia competentes sólo por su pertenencia a una etnia—, en los Estados Unidos, por razones históricas complejas, ése es precisamente el modo en que se implementa el respeto y la tolerancia hacia los aborígenes norteamericanos. Ese hipotético juez argentino al cual negaron competencia para decidir la custodia de un menor diaguita preferiría prender fuego a su biblioteca jurídica antes que convalidar que los bienes de un aborigen muerto sean divididos entre sus descendientes de acuerdo con las costumbres tribales (por ejemplo, distribuyendo esos bienes a los varones, excluyendo a las hijas mujeres). Pues eso fue lo que propuso, precisamente, un juez en Sudáfrica 486, por un tiempo limitado, para proteger la identidad cultural y la continuidad social de la etnia en cuestión según sus propias costumbres. Finalmente, ese juez argentino dinamitaría su juzgado, incluyendo los expedientes, como alternativa preferible a acceder a la solicitud de una tribu de diaguitas que vive en su jurisdicción y que le requiere, invocando normas antidiscriminatorias, que desaloje a una serie de estancias instaladas desde hace largo tiempo en lo que fueran, antes de la colonización europea, tierras de sus antepasados, para así recuperar aquello de lo cual sus familias fueron ilegítimamente despojadas, hace decenas de generaciones, por motivos discriminatorios. No es una broma ni una provocación: esa clase de discusión jurídica tiene lugar, con la mayor seriedad, en Malasia 487. En Sudáfrica, la propia Constitución ordena la restitución a personas o a comunidades de las propiedades de las que fueran despojadas a través de leyes de discriminación racial 488.

485   Kieval, Shira, “Discerning Discrimination in State Treatment of American Indians Going Beyond Reservation Boundaries”, Columbia Law Review, vol. 109, January 2009, p. 94. 486   “To sum up therefore, pending the enactment of legislation by Parliament to regulate when indigenous law is applicable, the position should be as follows. Where parties agree that succession to the deceased must be governed by indigenous law of succession, that is, the law that must govern the succession. Any dispute as to whether indigenous law is applicable must be resolved by the Magistrates’ Court having jurisdiction. The Magistrate must enquire into the most appropriate system of law to be applied. In conducting such an enquiry, the Magistrate must have regard to what is fair, just and equitable and must have particular regard to the interests of the minor children and any other dependant of the deceased” (ver caso comentado en nota 836). 487   “The constitutional protection for equality before the law requires recognition of native customs on an equal basis with non-native property rights. It could be argued that protecting native title perpetuates discrimination by recognizing rights not enjoyed by non-native Malaysians. Wilson J… suggests one response to this argument, namely that substantive equality between natives and non-native will not be achieved until natives are provided special protections for their property rights, as authorized under art. 153 of the Federal Constitution” (Bulan, Ramy - Lockear, Amy, Legal Perspectives on Native Customary Land Rights in Sarawak, Human Rights Commission of Malaysia, 2008). 488   Constitución de Sudáfrica, Sección 25(7): “Una persona o comunidad desposeída de su propiedad luego del 19 de junio de 1913 como resultado de una ley o de una práctica de discriminación racial tiene el derecho, del modo a ser establecido por un Acta del Parlamento, a la restitución de esa propiedad o a una compensación equitativa”. Ver también el caso de la Corte Constitucional de ese

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Más cerca de la Argentina, en Paraguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al gobierno de ese país que adopte, “en un plazo razonable… las medidas legislativas, administrativas y de toda otra naturaleza para crear un mecanismo eficaz de reclamación de tierras ancestrales de pueblos indígenas que otorgue certeza a sus derechos de propiedad y que tome en consideración sus tradiciones, valores, usos y costumbres” 489. Tal vez algunos lectores consideren el párrafo precedente una humorada o una mera provocación, dado que esos problemas de disputas de tierras ancestrales sólo ocurren en países “marginales”. Para convencerlos de la seriedad de la cuestión, sugiero profundizar el caso australiano Mabo v. Queensland 490, por el cual se declaró nula por discriminación racial una ley (la Queensland Coast Islands Declaratory Act de 1985) que reclamaba como propiedad del Estado una isla donde únicamente habitaba una tribu, el pueblo Miriam, reconociendo la propiedad adquirida de modo previo a la colonización británica. Si la conquista de América y la toma de tierras indígenas hubiesen tenido lugar en la actualidad, ellas habrían sido inválidas por discriminación racial. La propiedad del pueblo Miriam sobre su isla no fue reconocida bajo nuevas teorías del derecho de propiedad, de derecho constitucional o como resultado de luchas políticas, sino por la legislación antidiscriminatoria de 1975; eso también es evidencia del potencial cáustico de las normas antidiscriminatorias, si ellas son interpretadas de modo sustancial y aplicadas sin reparos por los jueces, para alterar la realidad social y modificar capítulos enteros del derecho vigente que se suponían firmemente establecidos 491. Estos párrafos no son una invitación a implementar medidas antidiscriminatorias copiando las buenas ideas en curso de ejecución en los Estados Unidos, Sudáfrica, Australia o Malasia. Se trata simplemente de un ejercicio para colocarnos en el lugar del otro y tratar de comprender: el punto de vista de un indígena norteamericano, el miembro de una etnia sudafricana o malaya sobre el problema de la discriminación está a años luz de los principios jurídicos bajo los cuales ha sido educado un juez argentino (o la caricatura injusta que dibujamos aquí del personaje). Si los entendemos a ellos, que viven tan lejos, mejoraremos nuestras propias posibilidades de comprender a nuestros propios discriminados, esos que nos cruzamos por las calles de Buenos Aires todos los días, sin prestarles demasiada atención. El contexto diferente de cada sociedad y de cada momento ordena soluciones diferentes, dramáticamente diferentes; si no lo entendemos, tampoco comprenderepaís The Concerned Land Claimants’ Organisation of Port Elizabeth v. The Port Elizabeth Land and Community Restoration Association, caso CCT 29/06. 489   CIDH, Sawhoyamaxa v. Paraguay, 29/3/2006. 490   Australia High Court (1988) HCA 69; (1988) 166 CLR 186. 491   En una lectura aún más extrema de este problema potencial, la Corte Suprema de Rumania, a pedido del Ministerio de Justicia de ese país, invalidó algunas disposiciones de la legislación antidiscriminatoria porque ellas implicarían que los jueces puedan anular o negarse a aplicar normas jurídicas si consideran que ellas son “discriminatorias”, violando así la división de poderes. Esto significaría que los jueces podrían invalidar una norma no sólo por anticonstitucional, sino también por discriminatoria, lo cual indujo al Ministerio y a los jueces rumanos a reaccionar de este modo (Corte Constitucional de Rumania, decisión 818 del 3/6/2008, citada por European Anti-Discrimination Law Review nro. 8, July 2009, ps. 61/62).

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mos la complejidad de los problemas de discriminación ni sabremos implementar diagnósticos y remedios eficientes y equilibrados. *** El Principio de Contexto Social reconoce que las valoraciones sociales cambian con el tiempo: aplicar el principio en un momento determinado frente a una situación dada puede dar un resultado diferente diez, veinte, treinta años después 492. Así ocurrió en los Estados Unidos entre el caso Bowers v. Hardwick 493 de 1986 y el caso Laurence v. Texas 494 de 2003. En el primero, la Corte Suprema de ese país se había negado a otorgar protección constitucional a los actos privados y voluntarios de sodomía entre homosexuales; en el segundo, revocó su anterior posición, reconoció la inadaptación de tal falta de protección en la época actual, y declaró la inconstitucionalidad de las leyes que penalizan esa actividad privada y consensual 495. Así, ese tribunal dijo en Laurence: El caso bajo análisis no implica menores. No involucra a personas que puedan ser lastimadas o coaccionadas o situadas en relaciones donde el consentimiento no pueda ser fácilmente rechazado. No involucra conducta pública ni prostitución. No requiere que el gobierno otorgue un reconocimiento formal a una relación homosexual. El caso implica dos adultos, quienes bajo un mutuo y total consentimiento de ambos, realizan prácticas sexuales habituales bajo un modo de vida homosexual. Los solicitantes tienen el derecho a que se respeten sus vidas privadas. El Estado no puede denigrar su existencia o controlar su destino al convertir en un crimen sus conductas sexuales privadas. El derecho a la libertad… otorga el derecho de realizar tales conductas sin intervención del gobierno. “Es una promesa de la Constitución que hay un espacio de libertad personal dentro del cual el gobierno no puede ingresar”… La ley de Texas (castigando la sodomía) no persigue un interés gubernamental legítimo que pueda justificar la intrusión en la vida personal y privada de un individuo. Aquellos que redactaron y ratificaron (las cláusulas y enmiendas de la Constitución), si hubiesen conocido todos los componentes de la libertad en sus múltiples posibilidades, hubiesen sido más específicos. Ellos no presumieron contar con ese entendimiento. Ellos sabían que el tiempo puede cegarnos a ciertas verdades y que las generaciones ulteriores pueden descubrir que ciertas leyes que fueron consideradas como necesarias y apropiadas en el pasado, en realidad sólo sirven para oprimir. En tanto la Constitución perdura, las personas de cada generación pueden invocar sus principios en su propia búsqueda de mayores libertades.

En la Argentina se produjo una reversión de la jurisprudencia del máximo tribunal sobre la homosexualidad entre el caso Comunidad Homosexual Argentina v. 492   Un ejemplo aún más marcado es la evolución de la posición jurídica de la mujer. En los Estados Unidos, en Bradwell v. Illinois (83 US 130 [1872]) se aceptó la constitucionalidad de una norma que impedía el ejercicio del derecho a una mujer en los siguientes términos: “El hombre es, o debería ser, el protector y el defensor de la mujer… El destino y misión especial de la mujer es el desempeñar la noble y benigna misión de esposa y madre. Ésa es la ley del Creador”. 493   478 US 186 (1986). 494   539 US 558 (2003). 495   Ver Nussbaum, Martha, From Disgust to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law, Oxford, 2010, ps. 54 y ss.

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IGJ 496 de 1991 y el caso Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual 497 en 2006, reconociendo el derecho de esas asociaciones a tener personería jurídica. En un caso aún más extremo, Loving v. Virginia 498, el máximo tribunal norteamericano declaró en 1967 la inconstitucionalidad de una ley estatal que prohibía los matrimonios interraciales. Lo que resulta estremecedor son los argumentos utilizados por los jueces de la instancia inferior que apoyaron, en principio, la validez de esa norma en 1959 (es decir, hace sólo cincuenta años): Dios creó a las razas blanca, negra, amarilla, malaya y roja, y los ubicó en continentes separados. Para evitar la interferencia con ese ordenamiento, no puede permitirse este matrimonio. El hecho [de] que Él separó las razas muestra que no tuvo la intención de dejar que las razas se mezclen.

No sobreestimemos la profunda inserción ni la autoevidencia de las normas antidiscriminatorias: sus raíces son aún endebles, y quienes descreen en silencio de su sabiduría, numerosos. Los discursos permisibles cambian rápido; lo que dijeron los jueces inferiores en Loving v. Virginia, hace sólo dos generaciones, sería hoy motivo para un procedimiento de destitución en la mayoría de los países occidentales. *** Finalmente, el Principio de Contexto Social debe aplicarse en materia de antidiscriminación porque es el mejor adaptado para la defensa apropiada de los derechos humanos. Como lo sostuvo el juez sudafricano Sachs: Los derechos humanos son mejor comprendidos y defendidos de un modo integrado que de un modo separado. El derecho debe adaptarse a la gente, no la gente a los derechos. Esto requiere considerar a los derechos y a sus violaciones desde un punto de vista cuyo centro es el individuo, más que desde una posición basada en fórmulas, y analizarlos de modo contextual y no abstracto 499.

Principio de Protección de las Libertades Individuales La libertad individual no es un bien automáticamente adquirido por la sola circunstancia de que no haya un dictador en la cúspide del poder: puede existir un orden jurídico estable, leyes escritas y jueces independientes, una policía más o menos eficaz, y, aun así, un régimen que oprime las libertades más esenciales tal como ellas se entienden en Occidente. Por ejemplo, en Pakistán, la Constitución de 1974 declaró que los Ahmadis no son musulmanes, les prohíbe llamarse musulmanes, referirse a sus creencias religiosas como Islam, propagarlas, o insultar los sentimientos religiosos de los musulmanes. Asimismo, la libertad de expresión está sujeta a restricciones “razonables” en el interés de la “gloria del Islam”. Las consecuencias por violar las   JA 1992-I-915.   Corte Sup., 20/7/2006, expediente A. 2036. XL. 498   388 US 1 (1967). 499   Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/98, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. The Minister of Justice, 9/10/1998, ps. 106/107. 496 497

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leyes contra la blasfemia son la pena de muerte por insultar al Islam o a sus profetas, cadena perpetua por insultar, dañar un Corán, y diez años de prisión por insultar los sentimientos religiosos de otra persona 500. Es cierto que los insultos al Islam hieren sensibilidades profundas entre los pakistaníes, por lo cual esa sociedad ha decidido restringir la libertad de expresión, protegiendo esas sensibilidades. Lo que nos interesa en la antidiscriminación en el marco de las democracias constitucionales occidentales es que, aun cuando nuestros sentimientos o los sentimientos de una persona discriminada también puedan ser heridos por un comentario racista o un insulto antirreligioso, vivimos en una sociedad en la cual también pretendemos proteger la libertad de expresión, en especial de la expresión impopular y que pocos aprecian, como las voces que contienen alguna clase de discriminación (por ejemplo, realizar comentarios despectivos respecto de las personas fumadoras, gordas, haraganas, emocionalmente inestables, y otras categorías que no gozan del más alto favor social). En una época en la cual la religión de Occidente es la religión de la tolerancia, debemos proteger con cuidado a aquellas personas que son heridas por los comentarios discriminatorios y propender a corroer las estructuras culturales que degradan a ciertos grupos, sin, por ello, destruir una libertad individual fundamental como lo es la libertad de expresión 501, ni tampoco las otras libertades esenciales, como la de asociación, la de comercio o la no injerencia estatal en la vida privada de las personas. Para lograr todos esos objetivos complejos y contradictorios a la vez, es que recurrimos a la metodología de la discriminación propia que, aunque imperfecta, procura abarcar y proteger todos esos bienes jurídicos que nos interesan 502. Cada vez que obligamos a alguien a tolerar, a respetar, a dar una igual oportunidad a otra persona que, en el caso de que esa obligación no hubiese existido, no habría sido tolerada o respetada o no habría gozado de esa igual oportunidad, estamos disminuyendo y limitando un derecho fundamental del discriminador: no existe acto antidiscriminatorio que no afecte, aunque sea mínimamente, un derecho constitucional del victimario; si lo hacemos, tenemos buenas razones, en particular porque la Constitución no debe ser interpretada bajo la premisa de que ella autoriza la humillación o la destrucción de la dignidad del otro, pero tampoco puede ser interpretada bajo la hipótesis de que basta la mera invocación de la potencialidad de humillación o afectación de la dignidad ajena para destruir o limitar exageradamente los derechos

500   United States Department of State, 2009 Report on International Religious Freedom Pakistan, October 26, 2009. 501   Natan Sharansky explica, con toda simpleza y claridad, que las sociedades que no permiten el disenso no protegerán nunca los derechos humanos (The Case for Democracy, New York, 2004, p. xviii). Destruir la libertad de no estar de acuerdo con la política gubernamental o de exponer criterios o principios irritativos para la mayoría de la sociedad destruye, tarde o temprano, los derechos humanos en nombre de los cuales actuamos al comenzar las limitaciones. Toda restricción de la libertad de expresión, incluso en nombre de la antidiscriminación, es una medida excepcional, un remedio de fuertes contraindicaciones que no debe ser adoptado sino cuando no existe otra alternativa para evitar un mal social mayor. 502   Como dice Luigi Ferrajoli, el Estado de derecho se caracteriza, entre otros elementos, “en el plano sustancial, por la funcionalización de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos…” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, 1995, p. 857).

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fundamentales que ella protege 503. Entre ambos extremos hay una zona de acción para el legislador y del juez dentro de la cual hay que moverse con prudencia 504. Dentro de la zona prohibida al legislador se encuentran las acciones puramente privadas cuyo ejercicio no implica ejercer autoridad o poder alguno sobre otra persona: un hombre o mujer, católicos integristas, que deciden que sólo contraerán matrimonio con personas de su misma orientación religiosa; una mujer musulmana que se cubre el pelo para salir a la calle; alguien que decide que no le dirigirá la palabra a un comunista, todas esas acciones, cualquiera que sea la opinión de cada uno sobre ellas, o su nivel de necedad, son privadas y la legislación antidiscriminatoria está impedida de juzgarlas, y más aún condenarlas. Dentro de la zona de “limitación de derechos fundamentales” que le está permitida al legislador, mientras maniobre con prudencia, existe asimismo la condición esencial de actuar con proporcionalidad. Como lo explica Miguel Carbonell, ese principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios: el principio de idoneidad, por el cual toda intervención sobre un derecho fundamental debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el subprincipio de necesidad, por el cual toda medida de intervención sobre un derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquellas que revistan, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto; y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, según el cual la importancia de la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia que persigue la medida 505.

503   Por ejemplo, la mera invocación de la potencialidad de afectar la dignidad de otro no puede destruir la libertad de expresión. Así, la CIDH ha dicho que “…la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (La colegiación obligatoria de periodistas [arts. 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, serie A, nro. 5, párr. 70). En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos: “…la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática…Esto significa que… toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue” (caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6/2/2001, serie C, nro. 74, párr. 152). 504   Joseph Raz es aún más categórico: “…las preferencias de la gente deben ser libremente perseguidas únicamente dentro de ciertos límites. Ellos deben ser libres de dedicarse a actividades valiosas, a buscar ciertos objetivos, y a establecer relaciones dentro de los límites que requiere la consideración de los intereses de los otros” (Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, 1994, p. 108). 505   Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovación constitucional, México DF, 2007, p. 27.

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En consecuencia, toda acción antidiscriminatoria debe tener un impulso y una motivación legítimas, y también un límite, que es el respeto del Principio de Protección de las Libertades Individuales. En lo que concierne a nuestra materia, ellas son: la libertad de expresión, de industria y comercio, la libertad de asociación y el respeto de la vida privada de los discriminadores. Ese principio cede cuando hay una afectación de la dignidad del otro y cuando las medidas adoptadas son razonables y proporcionadas a la protección sustancial de esa dignidad; una vez traspasado ese límite, violamos libertades individuales, y ello le hace un flaco favor a la Constitución y también a la legitimidad de la política antidiscriminatoria que pretendemos implementar. Analicemos ahora un caso hipotético que nos ayude a entender mejor la complejidad de los valores en juego. Supongamos un padre con tres hijas, que otorga dotes sustanciales a las dos primeras para que se casen, pero se la niega a la tercera, dado que la persona con la cual esta última pretende contraer matrimonio es de raza negra, proyecto que no cuenta con el aval paterno. En derecho argentino, ese padre no haría sino ejercer la potestad que le otorga el art. 270, CCiv. 506, expresando con su negativa su desacuerdo con la decisión de su hija; imposibilitado legalmente de oponerse a ella dada su mayoría de edad, al menos cuenta con el derecho de no despojarse de una parte de su patrimonio con el objeto de coadyuvar activamente a lo que él considera se trata de un error fundamental, que arruinará, desde su punto de vista retrógrado, la vida de su querida hija. Para que no queden dudas de la hipótesis que analizamos, ese padre manifiesta públicamente la razón por la cual esta hija será tratada de modo diferente a las otras. Estimado lector: ¿Es discriminatorio el ejercicio del derecho de no dotar a una hija en razón de la raza de su futuro esposo? Si aplicamos a rajatabla el Principio de Protección de la Libertad Individual, un padre no puede ser obligado a que su bienhabido dinero sustente un acto con el cual está en profundo desacuerdo; de lo contrario, el derecho antidiscriminatorio actuaría como un “impuesto”: el padre sería forzado a pagar contra su voluntad en aras de respetar la igual dignidad de todas las razas. Nosotros pensamos que se trata de un caso límite: es cierto, el padre no puede ser obligado a despojarse de una parte de sus bienes, pero tampoco puede utilizar su libertad para insultar a su hija y a su futuro yerno a causa del color de la piel de este último; una situación así podría dar lugar a una acción por responsabilidad civil (mortificación), basada en el art. 1071 bis, CCiv. *** Un caso interesante que encontramos reside en la protección de la libertad individual del discriminado, frente a un ataque directo y frontal de la autoridad. Se trataba, en Colombia, de impugnar una regla que obligaba a los candidatos al servicio penitenciario a ser solteros y a permanecer como tales durante el curso de formación:

506   Art. 270: “Los padres no están obligados a dar a sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a sus hijas”.

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Con el establecimiento del requisito de ser soltero y permanecer como tal durante el curso de formación para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional el legislador desbordó claramente la potestad de configuración en materia de determinación de condiciones para acceder a la función pública, que si bien es amplia, no tiene carácter ilimitado y particularmente debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de las personas. En el presente caso se está sin duda en presencia de una ilegítima limitación de la autonomía de los aspirantes a ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, al condicionarse la posibilidad de ingreso al hecho de no estar casados y de permanecer como tales durante el curso de formación. Los derechos a la igualdad de acceso a los cargos públicos, a la libertad de escoger profesión y oficio y al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, se ven seriamente recortados, pues todas las personas que no sean solteras quedan automáticamente excluidas de la posibilidad de ser miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, a menos que se trate, como se desprende del art. 120 del mismo decreto 407 de 1994 de profesionales con título universitario que quieran ingresar como oficiales logísticos o para tratamiento penitenciario, lo que añade una nueva violación de la Constitución pues como lo señala el señor procurador no se ve cuál es la razón para diferenciar entre profesionales y no profesionales respecto de la decisión autónoma de cualquier individuo de casarse o no 507.

Otro ejemplo de protección de la libertad individual de los discriminados, incluso —y en particular— cuando ellos son altamente impopulares, fue decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos. Luego de la disolución de la Unión Soviética y la recuperación de su independencia, las autoridades de Lituania realizaron oficialmente una “lista negra” de ex colaboradores de la KGB, con el propósito de impedirles trabajar no sólo para la administración sino también en varias posiciones privadas tales como abogados o escribanos. La CEDH juzgó esa “lista negra” como una afectación del derecho a una vida privada y una discriminación injustificada al carecer de toda proporción: …como resultado de la publicidad ocasionada por la adopción del “Acta KGB” y su aplicación a los solicitantes, ellos han sufrido una humillación constante como resultado de sus actividades… los solicitantes continúan sufriendo el estatus de “ex agentes de la KGB” y ese hecho por sí mismo es un impedimento para sus contactos con el mundo exterior —empleos u otros—, lo cual afecta mucho más que su reputación; afecta también el disfrute de su “vida privada”… en este caso hay más en juego para los solicitantes que la defensa de su buen nombre. Ellos están marcados en los ojos de la sociedad a causa de su anterior asociación con un régimen opresivo… la sección 2 del “Acta KGB” enumera en detalle las actividades del sector privado en las cuales los solicitantes, en tanto personas consideradas como desleales, deberían ser excluidos… Sin embargo, con la excepción de las referencias a “abogados” y “escribanos”, el “Acta KGB” no detalla los trabajos específicos, funciones o tareas que los solicitantes están impedidos de desempeñar. El resultado es que resulta imposible encontrar cualquier vínculo razonable entre las posiciones concernidas y los objetivos legítimos buscados al establecer la prohibición de ocupar esas posiciones… este esquema legislativo carece de las protecciones necesarias para evitar una discriminación y garantizar una supervisión judicial apropiada respecto de la imposición de tales restricciones 508.

  Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-099/07, 14/2/2007.   Sidabras and Dziautas v. Lithuania, Applications 55480/00 y 59330/00, 27/10/2004.

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PRINCIPIOS DE DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

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El Estado puede considerar que cierta clase o grupo de personas debe ser menos libre que las otras, sin necesidad de que ese grupo sea necesariamente una categoría de discriminación propia. Esas distinciones, cuando no están adecuadamente justificadas, resultan intolerables en una democracia constitucional. Si aplicamos el Principio de Protección de las Libertades Individuales a los discriminadores, no podemos hacer menos con los discriminados —y, evidentemente, no se le aplica a la administración, cuyos funcionarios en cuanto tales no gozan de libertad alguna para discriminar 509—.

509   Jurisprudencia de Gran Bretaňa: “…it is a cardinal principle of good public policy administration that all persons in a similar position should be treated similarly” (R. v. Hertfordshire C.C. [1986], citado por De Smith, Stanley - Woolf [Lord], Harry K. - Jowell, Jeffrey, Judicial Review of Administrative Action, London, 1995, p. 579).

DEMOCRACIA Y DISCRIMINACIÓN Apenas desembarcado en Egipto en 1798, Napoleón realizó la siguiente proclamación: “Todos los hombres son iguales frente a Dios; sólo la sabiduría, los talentos y las virtudes los hacen diferentes los unos de los otros”. Uno de los notables locales, Al-Jabarti, reaccionó haciéndose eco del sentimiento mayoritario de los egipcios invadidos, replicando que la presunta igualdad de todos los hombres era una “mentira y una estupidez”, concluyendo que “…ellos son materialistas, que niegan todos los atributos de Dios. El credo que ellos siguen es convertir a la razón humana en suprema y lo que la gente apruebe de acuerdo con sus impulsos” 510. No debemos subestimar la fragilidad de las raíces de las democracias constitucionales: el sustrato histórico que las precede era sumamente hostil a su desarrollo y, en especial, a sus fundamentos filosóficos. Salvo en un puñado de países, los experimentos democráticos han sido interrumpidos por doquier en algún momento de los siglos XIX y XX y reemplazados temporalmente por sistemas que obtenían legitimidad de otras fuentes, pero que en especial rechazaban sus fundamentos filosóficos últimos 511. Los movimientos de tierra producen el afloramiento de las capas geológicas inferiores, en especial cuando la capa superficial es delgada. A las sociedades les ocurre un fenómeno similar: cuando la democracia constitucional es sólo un barniz cristalizado fino sobre la historia de una nación, ella se rompe al menor cataclismo, haciendo retornar sistemas políticos precedentes o mezclas híbridas de impulsos antiguos con ideas ulteriores aún no testeadas. La antidiscriminación es el tratamiento recomendado para reforzar las raíces de las democracias constitucionales, hacerlas crecer y solidificarse, tanto en términos filosóficos como de legitimidad social. ***

  Rogan, Eugene, The Arabs. A History, London, 2009, p. 62.   Ver Huntington, Samuel P., The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, 1991. Para este autor, la primera ola de democratización comenzó en 1828 con los Estados Unidos y continuó hasta 1926. Durante ese período, nacieron veintinueve democracias. Esta primera ola fue revertida en 1922 con el acceso al poder de Mussolini en Italia, y duró hasta 1942, cuando el número de democracias se redujo a sólo doce. La segunda ola democrática comenzó durante la Segunda Guerra Mundial y alcanzó un pico durante los años sesenta, cuando las democracias llegaron a treinta y cuatro. La reversión de esta segunda ola redujo la cantidad de países democráticos en 1975 a treinta. En 1974 comenzó la tercera ola democrática con Portugal, extendiéndose hacia el sur de Europa, Latinoamérica y Europa del Este a partir de 1988, añadiendo así más de treinta nuevos países a la lista. 510 511

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Aristóteles vio el problema con justeza: Estando compuesta siempre la asociación política de jefes y subordinados, pregunto si la autoridad y la obediencia deben ser alternativas o vitalicias. Es claro que el sistema de la educación deberá atenerse a esta gran división de los ciudadanos. Si algunos hombres superasen a los demás, como según la común creencia los dioses y los héroes superan a los mortales, tanto respecto del cuerpo, lo cual con una simple ojeada puede verse, como respecto del alma, y de tal manera que la superioridad de los jefes fuese incontestable y evidente para los súbditos, no cabe duda de que debe preferirse que perpetuamente obedezcan los unos y manden los otros. Pero tales desemejanzas son muy difíciles de encontrar, sin que tampoco pueda suceder aquí lo que con los reyes de la India, que… sobrepujan por completo a los súbditos que les obedecen. Es por tanto evidente, que por muchos motivos la alternativa en el mando y en la obediencia debe necesariamente ser común a todos los ciudadanos. La igualdad es la identidad de atribuciones entre seres semejantes, y el Estado no podría vivir de un modo contrario a las leyes de la equidad. Los facciosos que hubiese en el país, encontrarían apoyo siempre y constantemente en los súbditos descontentos, y los miembros del gobierno no podrían ser nunca bastante numerosos para resistir a tantos enemigos reunidos 512.

La democracia constitucional ha reaccionado tardíamente frente al problema de la discriminación, o sea, de los que utilizan hábilmente los espacios de libertad constitucional y el poder o autoridad con que cuentan para procurar restablecer estratificaciones sociales predemocráticas bajo las cuales ciertos grupos eran considerados inferiores y estaban al servicio o a merced de otros grupos. En algunos momentos oscuros de ciertas sociedades democráticas, el sostener abiertamente ideas racistas o antisemitas ha sido el rito de pasaje obligatorio para ser aceptado como alguien confiable para la elite del país 513. Esa deliberada ignorancia de los riesgos políticos y sociales de la discriminación ha producido en muchos países un déficit de legitimidad y la llegada al poder de personas o partidos que, sin el resentimiento ocasionado en las personas de los grupos “de abajo” por la discriminación sufrida, nunca hubiesen disfrutado de los inmensos placeres del ejercicio del poder. Como lo decía Aristóteles, “los facciosos encontraron apoyo en los súbditos descontentos”, tanto apoyo como para reconvertirse en gobernantes. La culpa no es de los descontentos, sino de los que los humillaron y maltrataron, y de un sistema de democracia constitucional que ignoró ocuparse activamente de proteger la dignidad de todos. Un sistema autoritario no es propenso a dar supremacía jurídica a las normas protectoras de los derechos humanos (salvo, por ejemplo, Arabia Saudita, cuando aprueba tratados internacionales de derechos humanos, “en cuanto no contradigan el Islam…” 514). Los sistemas democráticos, por su parte, han sido demasiado lentos en desarrollar sistemas protectores de los derechos humanos luego de la experiencia nazi; los propios sistemas judiciales también han evolucionado a paso de tortuga en una 512   Aristóteles, Política, Libro IV, Cap. XIII, “De la igualdad y de la diferencia entre los ciudadanos en la ciudad perfecta”, traducción de www.filosofia.org. 513   Como decía Jean-Paul Sartre de la sociedad francesa de 1938: “…la infancia de un jefe puede leerse como la evolución de un joven burgués de personalidad inestable hacia el antisemitismo” (Le mur, 1939). 514   Sardar Ali, Shaleen, Gender and human rights in Islam and international law, The Hague, 2000, p. 25. Asimismo Tomuschat, Christian, Human Rights, 2a ed., Oxford, 2008, p. 49, nota 85.

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materia que merecía una intervención independiente, rápida, decisiva y audaz. El avance de los derechos humanos ha ocurrido, finalmente, como respuesta a problemas serios de discriminación en los Estados Unidos contra la raza negra, o como resultado de violaciones gravísimas de derechos humanos bajo dictaduras militares como la sufrida por la Argentina. Con el comienzo del siglo XXI, la globalización alcanza también a los derechos humanos, por ejemplo a través de la pandemia antidiscriminatoria a que hacemos aquí referencia. ¿Qué es lo que demoró la rápida implementación de garantías sólidas contra la discriminación? Muchos grupos sociales e individuos que fueron educados bajo parámetros en los cuales la tradición, la familia, la propia cultura, el mantenimiento del sistema social tal como es, fueron los valores fundamentales a defender, no entendieron a tiempo ni la gravedad ni la urgencia de la cuestión; el nuevo concepto de “derechos humanos” no tenía raigambre suficiente en esos grupos como para aplicarlos activa y agresivamente. Un juez argentino de la década del 60 no hubiese jamás declarado la inconstitucionalidad de las normas del Código Civil que otorgaban entonces una posición jurídica inferior a la mujer; una jueza actual declara la constitucionalidad de la ley de matrimonio civil, permitiendo así el matrimonio entre homosexuales, y el Gobierno ni siquiera apela la medida. Los tratados de protección de los derechos humanos que fueron firmados a partir del final de la Segunda Guerra Mundial tuvieron como objetivo acelerar artificialmente el cambio de costumbres y tradiciones que ignoraban la urgencia del problema, la afectación de la dignidad de las personas y la falta de protección de ciertos derechos fundamentales 515. Es un movimiento que tenía y tiene como fin indirecto e inconfeso la transformación de todas las naciones en Estados de Derecho, preferiblemente democracias constitucionales y, como tal, será ferozmente resistido por quienes se encuentran en el ejercicio del poder gracias a sistemas políticos autoritarios, en particular si ese ejercicio irrestricto los ha transformado en autócratas obnubilados 516. Sólo bajo una democracia constitucional se pueden garantizar los derechos humanos, y sin derechos humanos no hay democracia constitucional 517. Cada organismo administrativo a cargo de luchar contra la discriminación bien podría llamarse “Agencia de Protección del Orden Constitucional”, para que todos entiendan mejor no sólo de qué se trata sino además lo que está en juego. Como lo cita Martínez Aguayo 518: “…cuando se discrimina se daña más que la dignidad de las personas afectadas, se quebrantan los pilares básicos de la demo515   Como lo sostenía el juez Ackermann de la Corte Constitucional de Sudáfrica, el establecimiento de estos tratados lleva hacia un progreso lento de mayor fidelidad hacia los ideales de la humanidad, hacia el logro de un mundo en paz a través de la coordinación de los fines de cada país dentro de la comunidad internacional (Cornell, Drucilla, “Bridging the Span toward Justice”, Acta Jurídica 2008, Cape Town, 2008, p. 33). 516   Edgar Morin señala que “la ocupación del poder suscita frecuentemente un delirio de poderío, y la sed de poder suscita ambiciones desmesuradas… La democracia, en tanto sistema que comporta el control por los ciudadanos, la separación de poderes, la pluralidad de opiniones, el conflicto de ideas, es el antídoto al aparato del Estado y a la locura del poder personal” (L’identité humaine, Paris, 2001, ps. 168/169). 517   Ver nota 256. 518   Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, La discriminación en México: por una nueva cultura de la igualdad, México DF, CCED, 2001, citada por Martínez Aguayo, María

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cracia, la libertad y la igualdad… una sociedad no puede considerarse plenamente democrática si no es capaz de ofrecer una protección efectiva de los derechos inalienables de la persona, toda vez que éstos constituyen los pilares insustituibles de cualquier democracia que se considere legítima… En los hechos, las prácticas discriminatorias conducen, tarde o temprano, a limitaciones de las libertades fundamentales y a un tratamiento político y legal desigual hacia personas y grupos vulnerables. De manera equivalente, la ausencia de derechos de la persona y de igualdad legal y política se convierte en caldo de cultivo para la exclusión y el desprecio social”. Asimismo, en la misma tónica, Salazar Ugalde y Gutiérrez Rivas 519: “…lo que parece estar en juego cuando se debate el tema de la discriminación, son dos cuestiones. Por un lado, la dignidad de aquellas personas que son estigmatizadas con un prejuicio no justificado que las minusvalora, produciendo un daño individual grave, vinculado con la autoestima. Pero, por otro lado —y esto está relacionado con la dimensión estructural del problema—, también está en juego la posibilidad de construir una sociedad verdaderamente democrática; una sociedad de iguales, donde se anulen las diferencias injustificadas (privilegios) que sólo les permite a los grupos en posición de dominio ejercer su libertad (positiva y negativa) y acceder a bienes o intereses que son considerados indispensables para la vida digna. Una sociedad construida sobre la base de prácticas discriminatorias, es una sociedad en la que se excluye a determinados grupos (que suelen ser amplios) cuyos integrantes no pueden acceder a la justicia, a la salud, a la participación política, al voto, a la educación y… a espacios donde puedan expresar con libertad sus opiniones y exponer sus diferencias…”. En el mismo sentido de enfatizar la estrecha relación entre la democracia y la no discriminación, leemos en el caso J.E.B. 520 decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos: Una oportunidad igual para participar en una administración de justicia equitativa es fundamental para nuestro sistema democrático… Ello reafirma la promesa de igualdad ante la ley —que todos los ciudadanos, sin importar la raza, etnia o sexo, tienen la misma posibilidad de tomar parte directa en la democracia—… Cuando algunas personas son excluidas de participar en los procesos democráticos únicamente por su raza o sexo, esa promesa de igualdad se oscurece, y la integridad del sistema judicial corre peligro… La Cláusula de Igual Protección (Equal Protection Clause) prohíbe la discriminación en la selección del jurado sobre la base del sexo, o bajo la asunción [de] que un individuo será parcial en un caso particular por la sola razón de ser un hombre o una mujer.

No hay democracia con discriminación 521; y hoy resulta claro que el principio de no discriminación “constituye uno de los principios fundamentales de la demoA., “Los efectos políticos de la discriminación sociocultural en México”, documento publicado por CONAPRED, 2007, p. 63. 519   Salazar Ugalde, Pedro - Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “El derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la no discriminación”, documento publicado por CONAPRED, México DF, diciembre de 2007, p. 51. 520   511 US 127 (1994). 521   El mismo Hans Kelsen remarcaba que el núcleo de la democracia es la tolerancia recíproca (citado por Garzón Valdés, Ernesto, “No pongas tus sucias manos sobre Mozart”, en Valdez, Rodolfo, Tolerancia y pluralismo, México DF, 2005, p. 36). También, como lo sostiene Jean-Michel Arrighi, “…democracia significa… un valor al que todos se refieren, y en el cual los ciudadanos ponen sus cargas de esperanzas y expectativas que van mucho más allá de las simples reglas propias de una forma de

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cracia” 522. Como lo señala la Carta Democrática Interamericana: “…la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos” 523. Por ello, en tanto haya grupos que han sido históricamente degradados que continúen en esa situación, sus miembros serán partícipes fríos y recalcitrantes o directamente opositores del sistema, y serán propensos a seguir a cualquier candidato que les prometa justicia y retribución a los culpables del dolor que sienten. Las elites políticas no lo entendieron hasta hace muy poco. La democracia implica un diálogo entre todos respecto de los objetivos comunes 524, sobre su propio significado 525, sobre las prioridades a las cuales dedicar los recursos escasos, los métodos más efectivos y los liderazgos más adecuados para contar con la confianza de la mayoría de la población. Si lo único que interesa a una parte de la población discriminada es justicia y retribución a quienes los han humillado, el resto de los problemas desaparece del foro público y son decididos por el iluminado de turno, en una transacción que consiste en castigar a los humilladores a cambio de obtener facultades omnipresentes para decidir el futuro de la sociedad (y casi siempre también el futuro económico propio 526 o, como decía en español clásico José Ingenieros: “…el gobierno va a manos de la gentualla que abocada el presupuesto” 527). La democracia, el voto universal, obliga a crear condiciones de dignidad para todos por las cuales el voto se ejerza conforme a todos los temas que integran el bien común, no solamente como voto-venganza por la humillación de los maltratados. La discriminación es una herida tan grave y permanente, en especial en aquellos que la han sufrido desde hace varias generaciones, que oscurece toda otra consideragobierno. Esto último presenta sus riesgos: las demandas insatisfechas, la corrupción de las autoridades, el debilitamiento de los partidos políticos, la exclusión y la pobreza, pueden generar incertidumbres sobre este valor, y junto con él el respeto por sus formas de funcionamiento, y ser así el caldo de cultivo para nuevos autoritarismos o formas populistas de gobierno” (“Democracia, derechos humanos y derecho internacional”, Méndez-Silva, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II, México DF, 2008, p. 80). 522   CEDH, 13/2/2003, Refah Partisi et al. v. Turquie, Requêtes 41340/98, 41342/98, 41343/98 y 41344/98. Por ello, cuando se interpretan derechos y garantías fundamentales, debe hacerse con el espíritu de “salvaguardar y promover los ideales y valores de una sociedad democrática” (CEDH, 13/2/2003, Kjeldsen, Busk Madsen y Petersen, Requêtes 5095/71; 5920/72; 5926/72); y el corazón de los valores a garantizar reside en los principios “propios de una sociedad democrática” (CEDH, 7/12/1976, Handyside, Requête 5493/72). También por parte de la CIDH, que ha resaltado en varias ocasiones que el respeto de los derechos humanos es un elemento esencial de la democracia representativa (Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia del 2/7/2004; Ricardo Canese v. Paraguay, sentencia del 31/8/2004; Yatama v. Nicaragua, sentencia del 23/6/2005). 523   Carta Democrática Interamericana, art. 7º. 524   “La democracia es mejor entendida como un sistema político que otorga a los individuos la oportunidad de adoptar decisiones adecuadas en el proceso político y cuyo objetivo es la promoción de decisiones correctas” (Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Oxford, 1994, p. 102). 525   Robert Post y Reva Siegel explican que la confianza de la gente en la Constitución deriva de la disponibilidad de oportunidades reales de exponer puntos de vista alternativos y de persuadir a los otros respecto de su significado; paradójicamente, es la posibilidad de tener desacuerdos sobre ella lo que preserva la autoridad de la Constitución (“Democratic Constitutionalism”, en Balkin, Jack - Siegel, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 27). 526   “La tiranía, como se ha dicho muchas veces, no mira en nada el bien común, sino a su provecho personal. El objetivo del tirano es el placer…” (Aristóteles, Política, Libro V, 1311a). 527   Ingenieros, José, El hombre mediocre, Buenos Aires, 1994, p. 174.

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ción de quien la sufre. Una democracia con discriminación es una democracia de gente que vota con resentimiento y dolor, sin libertad y sin racionalidad respecto de qué es lo mejor para la sociedad y para las generaciones futuras 528. La democracia se basa en la razonabilidad de todos, en la capacidad igual de cada uno de estimar qué es lo mejor, con honestidad y amor a la sociedad democrática de la cual se forma parte. La herida de la discriminación destruye la razonabilidad, focaliza el voto en cómo curar esa herida, canaliza la honestidad hacia un reclamo central de justicia contra los destructores de la dignidad y convierte el amor a la sociedad democrática en un sueño simple: terminemos con la humillación y recuperemos nuestra autoestima, entonces seremos felices. Si la antidiscriminación a nivel filosófico y de legitimidad social refuerza las raíces de las democracias constitucionales, a nivel político persigue resultados prácticos concretos fundamentales: la política antidiscriminatoria debe ser asumida como una política de reingeniería social cuyo propósito es asegurar la sustentabilidad en el largo plazo del Estado Democrático de Derecho. La antidiscriminación no es una política entre otras que persigue dicha sustentabilidad constitucional, sino su instrumento esencial, porque la discriminación destruye los consensos sociales y humilla a los sectores más vulnerables de la población, convirtiéndolos en enemigos del sistema que, tarde o temprano, restauran su dignidad a cualquier costo, incluyendo la destrucción de las instituciones que protegen las libertades fundamentales de todos. *** El criterio de los valores de la “sociedad democrática” es un principio central para interpretar el alcance de las normas antidiscriminatorias. Como ya lo vimos, una vez que ingresamos en la casuística de determinar si una situación es o no una discriminación, incluyendo si es o no una discriminación propia, las soluciones no son tan sencillas, y la literalidad de la norma puede conducirnos a resultados injustos (así como la falta de reglas explícitas puede llevarnos a no ocuparnos adecuadamente de ciertas situaciones discriminatorias inaceptables). En ese cuadro, establecer como marco los valores de la “sociedad democrática” ayuda a decidir los casos concretos con soporte axiológico real. Así, el art. 32, Convención Americana sobre Derechos Humanos 529, establece que “(l)os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. El mismo principio contiene el art. 29, Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones Unidas en 1948, por el cual “...en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. 528   David Feldman, minimizando a nuestro juicio el fenómeno, hace referencia a que uno de los cuatro objetivos de una legislación antidiscriminatoria es “minimizar la fricción social que puede resultar de una clase subprivilegiada que resulta sistemáticamente excluida de una porción equitativa de los frutos del desarrollo social y económico” (Feldman, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 140). 529   Aprobada en la Argentina por ley 23.054 (1983).

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Lo curioso de esas cláusulas es que la invocación de la “sociedad democrática” no es utilizada para otorgar derechos, sino para “restringirlos”, para crear limitaciones; ellas se asemejan más a una tijera que coarta derechos que a un papel que los otorga. Con un dejo de “sacrificio”, esos textos parecen implicar que si queremos vivir en una sociedad democrática, los derechos tienen que ser limitados 530; la limitación sería legitimada por la pertenencia a una sociedad esencialmente justa que la requiere; si la limitación es solicitada, como vivimos en una sociedad democrática, aquellos que deben sufrir la limitación deben tener confianza en el sistema y aceptarla, dado que si la limitación no es justa, quienes la promulgaron, tarde o temprano, serán expulsados del poder por el voto mayoritario. Lo que nosotros interpretamos es lo siguiente: las limitaciones son necesarias en cualquier sociedad, pero en una sociedad democrática las únicas limitaciones posibles son las que están plenamente justificadas y las que se entrometen mínimamente en la vida de la gente. La referencia a la sociedad democrática significa que son limitaciones que no buscan la eficiencia o la satisfacción del gobernante o que son discrecionales de este último; limitaciones democráticas son limitaciones aceptables por una sociedad que eligió vivir en democracia, compatibles con los valores, principios e instituciones de un sistema de gobierno donde quien finalmente gobierna es toda la población. Así, “limitaciones…en una sociedad democrática” significan limitaciones que a) satisfacen un interés público imperativo 531, es decir, requeridas para la continuidad de la sociedad democrática 532; b) están conformes a los valores y principios fundamentales de una democracia 533; c) producen una mínima intromisión posible en la libertad de las personas 534; d) coadyuvan al normal funcionamiento institucional de 530   Para la Suprema Corte de Canadá, se trata del “reasonable limit prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society” (R. v. Oakes, 1 S.C.R. 103, [1986]). 531   Como sostuvo la CIDH: “…la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el art. 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo” (La colegiación obligatoria de periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, serie A, nro. 5, párr. 46). 532   “La falta de respeto a los derechos humanos, al poner en riesgo la gobernabilidad democrática, contribuye a la exclusión social y política, a la corrupción, a la falta de acceso a una vida digna, a una débil administración pública y a una limitada rendición de cuentas. La ausencia de compromiso en el respeto a los derechos humanos conlleva el riesgo de incubar la ruptura democrática, agrede el fundamento mismo del Estado y atenta contra el desarrollo humano y social” (Diagnóstico de derechos humanos del Distrito Federal, México DF, 2008, p. 317). 533   CIDH: “(e)n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Condición jurídica y derechos humanos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28/8/2002, párr.92). “…La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (caso García Asto y Ramírez Rojas, sentencia del 28/11/2005, serie C, nro. 137, párr. 105). 534   CIDH: “…sólo se justifica la restricción de un derecho humano cuando es absolutamente necesaria en el contexto de una sociedad democrática” (caso Instituto de Reeducación del Menor, sentencia del 2/9/2004, serie C, nro. 112, párr. 154).

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la democracia 535; e) han sido decididas en estricto respeto a sus mecanismos institucionales; f) son coherentes con los deseos de la mayoría “democrática” de la población 536; y g) respetan y toleran las opiniones y puntos de vista de las minorías 537. La antidiscriminación sólo tiene sentido y fundamento filosófico en una sociedad democrática 538. Una autocracia bajo la cual están los que mandan y los que obedecen, y no son estos últimos los que deciden qué es importante, los súbditos están allí para hacer lo que se les dice y cualquier acto de desacuerdo es identificado rápidamente con una oposición al sistema. La democracia implica que todos los individuos son fundamentalmente iguales, por ello todos tienen “un” voto y la sociedad decide su curso a través de sumar todos esos votos unitarios; las otras diferencias entre las personas: educación, riqueza, honores, familias, son sólo elementos secundarios, lo que importa es que cada persona es relevante y tiene la misma capacidad y el mismo derecho que otra para decidir, con su voto, el curso de la sociedad. En la autocracia, nadie vota y nadie opina si no le piden que opine o si no le dan espacio para opinar; las posibilidades de algunos de integrar el gobierno son relativas a su capacidad, pero aún más a su lealtad a los mandamases de turno, cualidad fundamental para distinguir quiénes pueden aspirar a decidir sobre la res publica y

535   Ver fallo Herrera Ulloa v. Costa Rica de la CIDH, 2/7/2004, párr. 127: “…El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público”. 536   “…dos…cosas… parecen definir la democracia: la soberanía de la mayoría y la libertad, pues la justicia parece consistir en una igualdad, y la igualdad en que lo que parezca bien a la muchedumbre, que esto tenga poder soberano, y la libertad y la igualdad en hacer lo que a uno le plazca” (Aristóteles, Política, Libro V, 1310a, 14-15). 537   CIDH: “El disenso y las diferencias de opinión e ideas son consustanciales al pluralismo que debe regir en una sociedad democrática” (Perozo y otros v. Venezuela, 28/1/2009, párr. 74). Corte Europea de Derechos Humanos: “La libertad de expresión constituye una de las fundaciones esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y la felicidad de cada individuo… es aplicable no sólo a ‘información’ o ‘ideas’ que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas… sino también a aquellas que ofenden, chocan o molestan; ésas son las demandas del pluralismo, tolerancia y apertura de puntos de vista sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’” (Vogt v. Germany, citado en nota 466). En el reciente Tratado de la Unión Europea (ver nota 406), en el mismo sentido, se establece (art.2º): “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías...”. Para la CEDH, por su parte, “el principio de pluralismo es consustancial a la sociedad democrática” (Kokkinakis v. Grèce, Requête 14307/88, 25/5/1993). 538   “Los sistemas democráticos están típicamente justificados por su habilidad para realizar una variedad de objetivos: asegurar la estabilidad política, expresar el igual estatus moral de todos los ciudadanos; asegurarse [de] que el ejercicio de[l] poder político sea responsabilizado a través de elecciones que seleccionan y rechazan a aquellos que detienen el poder; para mejorar (algunos dirían maximizar) el bienestar de los ciudadanos al promulgar políticas que respondan a sus intereses; permitir un sistema de toma de decisiones sólido a través de la generación de la información necesaria y liberar las energías individuales en otras esferas como resultado del sentido de eficiencia que la participación en el autogobierno genera” (Pildes, Richard, “The Constitutionalization of Democratic Politics”, Harvard Law Review, vol. 118, nro. 28, 2003, p. 42).

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quiénes deben relegar sus energías al trabajo y a sus familias, tal vez a ciertos placeres esporádicos organizados o patrocinados por los autócratas 539. En la autocracia la antidiscriminación no tiene sentido, porque de lo que se trata, precisamente, es de crear una jerarquía social y una alianza con grupos privilegiados gracias a su lealtad a los ocupantes del poder, así como obtener que quienes se encuentran abajo de la pirámide acepten su situación con la menor resistencia posible. La estratificación social es una aliada fundamental de la autocracia; promover la igualdad, el respeto y la tolerancia equivaldría a un suicidio político (salvo que se trate de un experimento cínico bien controlado destinado a manipular). En la democracia, donde todos son relevantes porque todos votan, donde la opinión de cada uno cuenta y donde el gobierno justifica permanentemente su acción con razones y argumentos 540, mantener estratificaciones sociales inexplicables y humillantes es corrosivo al sistema y lo priva de legitimidad. La antidiscriminación sostiene la democracia y la discriminación promueve, indirectamente, la autocracia. La discriminación es la acción autocrática por excelencia, así como la antidiscriminación la acción democrática por excelencia 541. No es casualidad que aquellos que no se encuentran satisfechos cuando ven lo que bajo el prisma de sus propios prejuicios es la calidad inferior de muchos de los que votan se dediquen a discriminar activamente, porque esa actividad de desprecio de las masas promueve el retorno del régimen político que les resulta favorito y en el cual cada cual ocupa el lugar que le corresponde, según ellos lo ven, en la jerarquía social, económica y política 542. La discriminación proactiva, para los nostálgicos de la autoridad, es aportar su propio grano de arena a un objetivo común que les es muy preciado: impedir la corrosión de las jerarquías sociales fundadas en endogrupos de confianza, en las cuales ellos ocupan una posición que, sobre todo, no quieren perder, porque esa posición de pertenencia a un grupo privilegiado de individuos que confían sólo los unos en los otros vale aún más que sus propiedades o su reputación. La discriminación no se trata de un problema que sufren algunos enfermos mentales o personas tradicionalistas que no se han adaptado aún a los tiempos mo539   Como acusaba Demóstenes a sus compatriotas: “Ustedes están actualmente reducidos en servidumbre, y ustedes se creen felices porque les han dado dinero para los espectáculos” (citado por Foucault, Michel, Le courage de la verité, Paris, 2009, p. 38). 540   “El gobierno democrático está basado en razones y argumentos, no únicamente en votos y en el poder… La democracia viene con su propia moralidad interna… (ella) requiere protección constitucional de los derechos individuales, incluyendo la libertad de expresión, el derecho al voto, el derecho a la igualdad política, y aun el derecho de propiedad” (Sunstein, Cass, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, 2001, p. 7). Desde una perspectiva europea, ver el Preámbulo del Estatuto del Consejo de Europa: “Reafirmando su devoción a los valores espirituales y morales que constituyen la herencia común de sus pueblos y la fuente verdadera de libertad individual, libertad política y el imperio de la ley, las cuales forman la base de todas las democracias genuinas…”. 541   Desde una óptica similar, Isidro Cisneros sostiene que “la discriminación es un fenómeno por esencia antidemocrático porque vulnera los principios de solidaridad, equidad e inclusión” (Cisneros, Isidro H., Formas modernas de intolerancia. De la discriminación al genocidio, México DF, 2004, p. 81). 542   El juez Douglas de la Corte estadounidense observó, luego de décadas de examinar revisiones judiciales que combatían la discriminación en escuelas públicas, trenes, autobuses, playas, lugares de entretenimiento, parques y bibliotecas, que “los casos que vienen a esta Corte muestran el espectáculo de una esclavitud que no está dispuesta a morir” (Jones v. Alfred H. Mayer Co., 392 US 409, 445 [1968]). Ver, asimismo, Schnapper, Eric, “Perpetuation of Past Discrimination”, 96 Harvard Law Review 827.

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dernos: es un fenómeno de desprecio social basado en prejuicios transmitidos de generación en generación y que tiene en Occidente 543 una base económica, social y política: algunos discriminadores no lo son por su mediocre inteligencia, sino porque creen saber exactamente sus objetivos: si el endogrupo de confianza permite la entrada de cualquiera y su red de contactos de confianza se disuelve, ellos serán menos en la sociedad: menos ricos, menos poderosos y menos importantes 544; si esos otros, con sus propios intereses y puntos de vista participan en el proceso político en condiciones de igualdad y, por ende, deviene necesario un consenso con ellos para seguir gobernando, su propio poder político y social se verá diluido 545. La discriminación es un instrumento sutil de ejercicio y preservación del poder 546, basado en continuar relegando a esa parte de la población a la cual se ha menospreciado desde siempre 547, limitando así su influencia política y social 548: ella une a quienes discriminan en un pacto implícito de ayuda mutua para conservar las jerarquías y estructuras sociales preexistentes, fundadas en la desigualdad de los hombres 549. Esos pactos, manipulaciones y menosprecios de todos los colores son un atentado contra la democracia y contra el respeto a la dignidad de cada uno —además de acciones cortas de miras al ignorar sus consecuencias nefastas 550—. Como tales, deben ser combatidos con los instrumentos que otorga la Constitución. Además, tiene poca vida: los discriminados, lastimados, votan por un llanero vengador que realiza una vindicta colectiva, instaurando un nuevo autoritarismo populista que casi 543   En otras sociedades no occidentales, la discriminación tiene asimismo orígenes religiosos. Ver, por ejemplo, Berman, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 21. 544   Si como lo explica Michael Mann (citado por Smaje, Chris, Natural Hierarchies: The Historical Sociology of Race and Caste, Oxford, 2000), una sociedad está constituida por múltiples redes de poder que se intersectan y se superponen, la antidiscriminación actúa procurando una transformación de algunas de esas redes, convirtiéndolas en ilegítimas. 545   Ver Elster, Jon, “The Market and the Forum: Three Varieties of Political Theory”, en Bohman, James - Rehg, William, Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, Cambridge, Massachusetts, 1997, p. 3: “…el objetivo de la política debe ser el acuerdo racional más que el compromiso, y el acto político decisivo es el participar en un debate público con el propósito de lograr un consenso”. 546   Algunos autores sostienen que el principal motivo de la discriminación racial en los Estados Unidos ha sido el mantenimiento del estatus superior de los blancos (McAdams, Richard, “Cooperation and Conflict: The Economics of Group Status Production and Race Discrimination”, 108 Harvard Law Review 1003). 547   Ésa ya era la opinión del Secretario General de la ONU en 1949: “…entre los motivos que generan prejuicio racial, deben estudiarse…c) los intereses conscientes o inconscientes que subyacen al deseo de mantener bajo sumisión los miembros de otros grupos raciales” (The Main Types and Causes of Discrimination, p. 20). 548   Knight, Jack - Johnson, James, “What Sort of Equality Does Deliberative Democracy Require?”, en Bohman, James - Rehg, William, Deliberative Democracy…, cit., p. 280. 549   Gerald Berreman se refiere a la casta y a la raza, como “jerarquías de divisiones endogámicas en las cuales la membresía es hereditaria y permanente” (citado por Smaje, Chris, Natural Hierarchies…, cit., p. 24). 550   Es decir, un padre “bien posicionado” piensa que su red de contactos le permitirá ubicar profesionalmente a su hijo con mayor facilidad —probablemente en desmedro de alguien que no goza de esos contactos, aunque este último haya tenido más mérito académico—. Ese hijo que conseguirá más rápido un primer trabajo participará en una democracia degradada por el atentado a la dignidad del excluido que se repite una y otra vez, y en una sociedad menos eficiente porque quienes deben ocupar cada posición, los mejores, son rezagados del sistema para dar prioridad a quienes pertenecen a uno de los endogrupos que comparte informalmente ciertas riendas invisibles del poder.

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nunca es, precisamente, el que anhelaron los discriminadores 551. Algunos sostienen, incluso, que es precisamente a causa de la pérdida de poder relativo que esos grupos anteriormente privilegiados han sufrido con la democracia constitucional que, en lugar de adaptarse, discriminan con mayor virulencia 552. El fenómeno tiene particularidades telúricas en cada lugar, pero es universal. Aquellos que han sido discriminados no por ello se vacunan contra una ulterior discriminación contra sus anteriores victimarios. El desprecio racial hacia un grupo puede ser recíproco una vez que la relación de poder se revierte, o para justificar una revolución, un levantamiento armado o iniciativas terroristas. Las mismas doctrinas de derechos humanos que justifican este libro son consideradas por los islamistas extremistas, arrogantes discriminadores, como la “nueva ideología del hombre blanco” 553, es decir, acusando a Occidente de utilizar excursos discursivos para degradar su cultura y, a la vez, probar la decadencia moral de los infieles. Sin embargo, los islamistas no tienen el monopolio ni la prioridad en el mal uso de las ideas de libertad y derechos del hombre. No toda teoría que se llama derechos humanos, o Derechos Humanos, o como se la denomine alegando defender los derechos fundamentales de la humanidad, cumple con el objetivo de proteger la igual dignidad de todos. Les sugiero leer este párrafo racista del discurso del filósofo Ernest Renan en 1862: En cuanto al porvenir… yo no veo sino el triunfo del genio indoeuropeo… En esta hora, es la condición esencial por la expansión de la civilización europea, la destrucción de la cosa semítica… Europa conquistará el mundo y expandirá su religión, la cual es el derecho, la libertad y los derechos del hombre, la creencia [de] que hay algo de divino en la humanidad. En todos los órdenes, el progreso por los pueblos indoeuropeos consistirá en alejarse cada vez más del espíritu semítico. Nuestra religión será cada vez menos judía… En la moral, nosotros perseguiremos delicadezas desconocidas… En política, nosotros conciliaremos dos cosas que los pueblos semíticos han ignorado: la libertad y la organización fuerte del Estado… En todo, nosotros perseguiremos la sutileza, la fineza en lugar del dogmatismo, lo relativo en lugar de lo absoluto. Éste es el porvenir, si el porvenir es progreso 554.

En este trabajo hacemos múltiples referencias a los filósofos y sociólogos que justifican la importancia de la antidiscriminación en el marco de una doctrina global donde el individuo es el centro de interés y de protección de las instituciones y de las leyes: porque es autónomo y porque es ser humano, tiene derechos inalienables y dignidad que no puede ser afectada, ergo no podemos discriminar. En la práctica, vamos a encontrar islamistas, demagogos, falsos filósofos humanistas como Renan,

551   “…el tirano sale del pueblo y de la masa contra los notables, para que el pueblo no sufra ninguna injusticia por parte de aquéllos. Se ve claro por los hechos: casi la mayoría de los tiranos, por así decir, han surgido de demagogos que se han ganado la confianza calumniando a los notables” (Aristóteles, Política, Libro V, 1310b, 4). 552   “…la gente que es totalmente impotente es la más peligrosa, son ellos los que aspiran al poder, los que desean dominar porque sólo pueden construir su poder sobre la tristeza de otros, sobre su déficit de dignidad” (Bacarlett Pérez, María L., “Dignidad como sabiduría. Un acercamiento desde la ética de Baruj de Spinoza”, Dignitas, octubre-diciembre 2007, p. 48). 553   Taguieff, Pierre-André, La Judéophobie des Modernes. Des Lumières au Jihad mondial, Paris, 2008, p. 24. 554   Renan, Ernest, Œuvres complètes, t. II, Paris, 1948, ps. 332/334.

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incluso verdaderos racistas disfrazados de antidiscriminadores 555 que utilizarán pequeños bocados aislados de estas teorías para armar lo contrario, es decir, filosofías raciales o deslegitimadoras que justifiquen ataques a ciertas culturas, ciertos grupos, ciertas religiones o ciertos regímenes políticos. Su hilo conductor es, bajo diversas formas: los derechos humanos son fundamentales, ese o aquel grupo viola los derechos humanos, ergo es legítimo atacarlo. Pero ésa no es la doctrina de derechos fundamentales que justifica la antidiscriminación; su verdadera formulación es sencilla: todos los derechos fundamentales de todos los individuos deben ser protegidos; proteger al menos algunos de esos derechos o al menos a algunos individuos no es una vigencia parcial, sino una violación cínica de derechos fundamentales. Para nosotros, que creemos sinceramente en esas doctrinas filosóficas y sociológicas en las cuales se basan los derechos fundamentales, aún más importante para asegurar su vigencia —es decir, convencer a las elites de cada país, frecuentemente impregnadas de cultura discriminatoria en algún grado o incluso inconscientemente—, es el estudio de la Historia. No es leyendo la Convención Americana de Derechos Humanos 556 o la Metafísica de las costumbres que un discriminador sufrirá un ataque de arrepentimiento y, acongojado, comenzará a amar a su prójimo como a sí mismo. Kant es incomprensible para la gran mayoría de la población, pero los sucesos terribles del siglo XX son perfectamente asequibles para la mayoría, incluso para las elites que discriminan. Si necesitamos imperativamente normas antidiscriminatorias no es porque Kant brillantemente lo sugirió, sino porque la Historia nos muestra los resultados de no contar con ellas: Todo régimen sin libertades fundamentales impecablemente aseguradas y sin limitaciones al poder puede culminar en una espiral descendente que desgasta rápidamente esas libertades 557, con riesgo de afectación grave de los derechos humanos de las personas 558. Si comparamos metafóricamente a una constitución con un barco, el sistema de protección de minorías estigmatizadas es la pintura an555   “… una teoría de razas puede disimularse bajo un lenguaje aparentemente inocente. Al reducir el racismo a su expresión biológica y a su lógica jerárquica, que ha sido su forma paradigmática durante un siglo, se pierde la posibilidad de comprender las metamorfosis contemporáneas en formas aún más insidiosas que se reivindican incluso como instrumentos contra el racismo” (Fassin, Didier, “Nommer, interpreter. Le sens commun de la question raciale”, en Fassin, Didier - Fassin, Eric, De la question sociale à la question raciale?, Paris, 2009, p. 37). 556   “…Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana…” (Preámbulo, CADH de 1969), inspirado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. 557   Ver la respuesta valiente de Alberto Mora, general counsel de la Marina de los Estados Unidos al tomar conocimiento del trato cruel de los prisioneros estadounidenses en la “guerra contra el terror” de la administración Bush: “Si la crueldad no es declarada como ilegal… se altera toda la relación fundamental entre el hombre y el gobierno. Se destroza la noción de derechos humanos. La Constitución reconoce que los hombres tienen derechos inherentes, no otorgados por el Estado ni por las leyes, a la dignidad personal, incluyendo el derecho a no ser objeto de crueldad. Ello se aplica a todos los seres humanos... aun a aquellos designados como ‘combatientes ilegales’. Si se hace una excepción, toda la Constitución se derrumba” (Mayer, Jane, The Dark Side, New York, 2008, p. 219). 558   “Los valores que sustentan los derechos humanos constituyen los cimientos de un sistema de libertades fundamentales que protege al individuo contra el abuso de poder por un lado, y garantiza un espacio de desarrollo de la persona como sujeto moral por otro” (De Asís, Rafael - Bariffi, Francisco -

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tióxido del casco: no es la preocupación cotidiana del capitán ni el corazón técnico del navío, pero basta una zona negligentemente pintada para provocar un hundimiento si no es corregida a tiempo. Todo régimen de libertades fundamentales requiere del apoyo masivo de la población; no hay apoyo masivo de la población con discriminación: sin antidiscriminación que proteja la libertad de los grupos estigmatizados hay un riesgo real de pérdida de libertad para los demás grupos, incluyendo a los estigmatizadores. Eso lo enseña la Historia, en particular la historia reciente, no la Filosofía ni la Sociología 559. Incluso los más necios discriminadores deberían entenderlo 560. Bobbio piensa que todo es tan claro en materia de antidiscriminación que debemos suspender la reflexión y poner toda la energía en determinar “cuál es el modo más seguro para garantizar los derechos humanos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados” 561. Bobbio se equivoca: sin convencer a las elites, poco y nada ocurrirá; si los discriminados discriminados son, es porque ellos están lejos del ejercicio del poder; no son sus quejas las que cambiarán el sistema, sino la lucidez, o al menos los intervalos lúcidos, de quienes mandan, deciden, juzgan 562 y legislan. *** Salgamos un poco del camino trazado para ver de otro modo la importancia de lo que estamos tratando y apliquemos este modelo a los “imperios”: aquellos que perduraron en el tiempo, lo lograron por ser “antirracistas”: el imperio romano Palacios, Agustina, Principios éticos y fundamentos jurídicos, p. 90, en De Lorenzo, Rafael - Pérez Bueno, Luis (comps.), Tratado sobre discapacidad, Cizur Menor, 2007). 559   En lo que hace a América latina, lo que nosotros pensamos es que la inestabilidad de sus democracias constitucionales tiene mayor relación causa-consecuencia con el racismo de sus elites que con la presunta incultura política de sus clases bajas. No se deviene demagogo latinoamericano sin una intuición genial respecto de la silenciosa profundidad del problema y de los métodos adecuados de explotarlo para llegar, mantenerse y luego abusar del poder. 560   Refiriéndose a quienes sostienen prejuicios, Salazar Carrión dice, apoyándose en Bobbio, que su tenacidad “sólo puede entenderse como consecuencia de los deseos, pasiones e intereses que satisfacen. De ahí que resulten tan difíciles de modificar, tan impermeables a los argumentos y a las pruebas empíricas, y que incluso deriven en acciones y actitudes ferozmente despectivas y crueles, es decir en discriminaciones que humillan, oprimen, excluyen y hasta matan a seres humanos inocentes por el solo hecho de pertenecer al grupo odiado” (Salazar Carrión, Luis, “Democracia y discriminación”, documento publicado por CONAPRED, México DF, 2005, p. 52). 561   Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, citado por De la Torre Martínez, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, México DF, 2006, p. 27. 562   Como lo sostiene Karina Ansolabehere respecto de la Corte Suprema de México: “…la interpretación sobre los derechos y libertades que ha elaborado (la Corte) no es producto de decisiones aisladas del cuerpo, sino producto de un marco institucional y de relaciones dentro del cual, tanto ella como sus miembros están insertos y de alguna manera moldean sus decisiones” (“Inercias, intereses y miedo a la ciudadanía. Suprema Corte de Justicia. Libertades y derechos”, en Fondevila, Gustavo (comp.), Instituciones, legalidad y Estado de Derecho, México DF, 2006, ps. 252/253). Por su parte, Casas y Espíndola, citados por Mosset Iturraspe (“Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación”, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-65), sostienen que “(l)a gran tarea de los jueces consiste en renunciar a las repetidas formulaciones abstractas de los derechos, y a la comodidad de creerse neutrales, más allá de los dramas de quienes están sometidos a su jurisdicción, y a atreverse a ser otros y a reconocer la diversidad de los demás”.

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nombraba gobernadores en las provincias lejanas a los notables del lugar, con tal que mantuviesen ciertas formas de trato respetuoso y educación frente a las autoridades romanas 563; el Islam se expandió de manera logarítmica a partir de creer que todas las personas son iguales, y que lo único que importa para integrar la Umma es mantener la fe musulmana, sin importar ni el color ni el origen de cada uno. Por el contrario, las experiencias imperiales racistas, es decir, cuando los invasores creyeron en su propia superioridad étnica como fundamento esencial de su derecho a someter a otro pueblo, tarde o temprano fracasaron y los dominados encontraron el modo alternativo de desembarazarse de sus controladores. Un imperio que perdura es un imperio cuya clase dirigente no se considera biológicamente superior a los súbditos que gobierna; los dirigidos, despreciados y humillados, harán todo para expulsar a los racistas; por el contrario, un imperio que respeta, que no humilla y que delega autoridad a la población autóctona es un imperio que tiene al menos la posibilidad de continuar. La discriminación es una fuerza histórica fundamental: ella produjo la caída de cuasi imperios (Alemania, Japón­), el crecimiento de países que se alimentaron precisamente de los perseguidos en otras naciones (Estados Unidos, Israel, Holanda en la edad de oro), movimientos masivos de población (Brasil, Estados Unidos), incontables guerras y derramamiento infinito de sangre en todos los continentes. Aquellos que consideran pertenecer a una nación o una etnia naturalmente superior, tarde o temprano son vencidos. El punto que queremos señalar es el siguiente: si todos los grandes proyectos imperiales cuyos líderes alimentaron fantasías antropológicas se desmoronaron y desaparecieron de la historia, ¿cómo hacer perdurar entonces nuestras relativamente frágiles democracias, con sus enormes espacios de libertad que pueden ser utilizados para conspirar contra ellas, sin luchar contra su virus más potente, la discriminación estructural que pasa de generación en generación? Si ningún gran imperio discriminador puede perdurar, ¿puede lograrlo una pequeña democracia que discrimina?

  Brown, Peter, Pouvoir et persuasion dans l’Antiquité Tardive, Paris, 1998.

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DIGNUS INTER PARES Mirabeau decía: “La libertad general desterrará del mundo entero las opresiones absurdas que soportan los hombres y hará renacer una fraternidad universal, sin la cual todas las ventajas públicas y privadas resultan dudosas y precarias” 564. Un gran optimismo respecto de las consecuencias evidentes de la libertad fue la energía que propulsó la generalización universal de las democracias constitucionales. Libertad. Igualdad. Fraternidad. Es decir: seamos libres. En igualdad de condiciones. Entonces seremos todos hermanos. Sin ser libres no podemos ser iguales, porque alguien controla nuestras acciones y no somos iguales con quienes nos dominan. Una vez libres, para que todos seamos libres, tenemos que ser todos igualmente libres, sin que los unos dominen a los otros, es decir que seamos todos, en términos esenciales, iguales a los otros. Desde el momento en que seamos libres e iguales, desarrollaremos sentimientos fraternos los unos con los otros, entre todos. La fraternidad, a su vez, como dice Mirabeau, nos dará sostén mutuo para que conservemos nuestra libertad y nuestra igualdad de quienes pretendan dominarnos nuevamente. Solos, podemos ser individualmente libres, podemos también ser iguales a nosotros mismos, lo que no podemos es ser fraternos en soledad. Como no estamos solos, u ordenamos la sociedad a través de una lucha para establecer quién manda y quién obedece —subordinando la libertad de algunos a la voluntad de los otros—, y establecemos, por ende, desigualdades de rango, de clase o de poder, o acordamos que la sociedad se convierta en una fratría, una hermandad de iguales, donde todos seamos o tratemos de ser felices los unos junto a los otros. Como lo canta la Novena Sinfonía de Beethoven: Freude, Schöner Götterfunken Tochter aus Elysium, Wir betreten feuertrunken, Himmlische, dein Heiligtum! Deine Zauber binden wieder Was die Mode streng geteilt; Alle Menschen werden Brüder, Wo dein sanfter Flügel weilt 565. 564   “La liberté générale bannira du monde entier les absurdes oppressions qui accablent les hommes et fera renaître une fraternité universelle, sans laquelle toutes les avantages publics et individuels son si douteux et précaires”. 565   “Alegría, hermosa chispa del cielo, hija de Elíseo, nos acercamos ebrios de fuego, en tu santuario celestial. Tu magia reúne, lo que la costumbre ha separado. Todos los hombres se hermanan, donde tus alas gentiles se posan”.

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Olvidemos, dejemos atrás las tradiciones que nos han separado. Deine Zauber binden wieder Was die Mode streng geteilt; la alegría de estar juntos supera las costumbres que nos han dividido. Alle Menschen werden Brüder, Wo dein sanfter Flügel weilt; los seres humanos se hermanarán naturalmente si osan saltar las barreras que los separan y aprendera verse como iguales, a ser felices todos juntos. Bajo la fraternidad los individuos aprenderán naturalmente la igualdad y la libertad de todos; si son libres e iguales, necesariamente fraternizarán. ¿Quiénes son una fratría? Todos aquellos que responden afirmativamente a la pregunta bíblica sobre si son los unos guardianes de los otros 566. Fratría: aquellos que celebran juntos, que se aprecian y ayudan como una gran familia, que confían los unos en los otros 567 y se respetan los unos a los otros, que tienen obligaciones recíprocas entre sí, así como expectativas de asistencia si la necesitan; que comparten una vida y la construcción de una sociedad libre y justa, que reconstruyen lo que naturalmente debería haber sido, lo que la (artificial) costumbre ha dividido —Was die Mode streng geteilt—. Repudiemos todo aquello que nos impidió reconocernos como hermanos, como iguales, como seres libres, cuidémonos los unos a los otros y hagamos realidad, hermanados, una nueva clase de sociedad. Esa nueva clase de sociedad es la democracia constitucional. En ella se realizan simultáneamente tanto la libertad como la igualdad, gracias a su lazo de unión y equilibrio que es la fraternidad 568, manteniendo cada persona su propia individualidad pero estando sinceramente dispuestos a ayudarnos los unos a los otros 569. Ella es la culminación, la realización política de la fraternidad, una sociedad de confianza en la cual nadie domina a nadie, donde hombres y mujeres son libres e iguales, se protegen entre sí y protegen entre todos el sistema político de los iluminados, de los que se creen predestinados para ordenar y de cualquier otro autoritario que pretenda imponer su visión de la sociedad y satisfacer su apetito individual de poder, de los nostálgicos de las viejas tradiciones y de las estructuras sociales hoy vetustas, del retorno del ancien régime 570. Si no hay igual libertad, no hay fraternidad 571; sin fraternidad peligran la igualdad y la libertad para todos, ni logran ser compatibles 572, y una vez que se adquieren todas ellas son difíciles de desterrar. Ése es el secreto de la propagación universal de la Revolución Francesa, la energía interna que autogenera los cambios sociales y los hace irreversibles, haciendo trizas tarde o temprano todo ancien régime que se cruzó   Génesis 3, 9.   La confianza (trust) es lo que John Locke llamó el vinculum societatis (citado por Hollis, Martin, Trust within reason, Cambridge, 1998, p. 1). 568   Ver Attali, Jacques, Fraternités, Paris, 1999, p. 101. 569   Eso es, la fraternidad no “aplasta” a los individuos, demandando lealtades incondicionales ni sacrificios extraordinarios en aras de la gloria del conjunto (ver Hollis, Martin, Trust within reason, cit., p. 154). 570   “…Aun bajo una visión sobria y sin sentimentalismos de la democracia como una mera convención que hace posible el cambio pacífico de los que ejercen el poder, deberíamos entender que ella es un ideal por el cual se debe luchar hasta el límite de nuestras fuerzas, porque es nuestra única protección… contra la tiranía” (Hayek, Friedrich, Law, Legislation and Liberty, vol. 3, Chicago, 1981, p. 5). 571   Platón sostenía, con una cierta similitud a lo que afirmamos, que eran el pudor y la justicia los que producirían que los hombres de las ciudades establezcan relaciones de amistad (Protágoras, 322-c-d). 572   Attali, Jacques, Fraternités, cit., p. 108. 566 567

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en su camino (por ello fueron necesarias nuevas ideas tiránicas para suspenderla en cada ocasión). La fraternité hoy se ha convertido en la convivencia ciudadana, solidaria y respetuosa de los derechos, de la igual dignidad y de las libertades de todos bajo un sistema democrático de gobierno 573. La fraternité en la práctica concreta, hoy por excelencia, es la antidiscriminación. Es llevar a cabo, en términos reales y hasta sus últimas consecuencias, la promesa de crear un orden social nacional bajo el cual todos sean iguales y libres y todos se apoyen mutuamente, se respeten, aprecien, amen como hermanos ciudadanos, co-citoyens, para que así todos puedan ser, juntos, libres e iguales, miembros fraternos de una misma comunidad nacional 574. Todo ello deviene una promesa cínicamente incumplida si, al mismo tiempo, algunos son considerados inferiores, despreciados, relegados, sospechados 575, por características accidentales y sin importancia como el color de la piel, el sexo o la religión, totalmente irrelevantes respecto de su humanidad esencial. La democracia que no evoluciona en la dirección de la igual dignidad para todos se anquilosa y retrocede, se hace vulnerable 576; la democracia que tolera pasivamente la discriminación humilla a los discriminados y deshonra a los discriminadores: todos ellos sufren una pérdida de dignidad 577 y destruye toda posibilidad que entre ellos exista el mínimo afecto sincero. La antidiscriminación es la única respuesta posible a quienes legítimamente preguntan por la promesa pendiente de libertad, igualdad y fraternidad entre todos. Ser permisivos frente a la discriminación, es decir cómplices pasivos, es demostrar que en realidad algunos son iguales entre sí, pero otros son menos iguales, por lo cual son menos libres y tienen menos dignidad, por ende, no somos todos hermanos en la nación que nos pertenece a todos. Si yo no me comporto como hermano tuyo, pues bien, tampoco puedo esperar que tú te comportes como hermano mío. Y si no somos hermanos ciudadanos, ¿entonces qué somos? ¿Personas que viven en un mismo espacio geográfico pero que sólo buscan el bienestar individual y meros vínculos contractuales, el modelo relacional del quid pro quo, con quienes los rodean? La antidiscriminación es la pieza del rompecabezas de la democracia constitucional que faltaba y que le da coherencia y belleza universal, llenando un agujero institucio573   “…el esfuerzo antidiscriminatorio no debe apuntar a tratar a todas las personas de la misma manera, sino a tratar a todas las personas como ‘iguales’ en dignidad, derechos y acceso a oportunidades, generando las condiciones normativas e institucionales para superar rezagos e inequidades” (Rincón Gallardo, Guillermo, Informe General de la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación, México DF, 2001, p. 26). 574   Como decía Michelet: “La Revolución, hija del cristianismo, ha enseñado la fraternidad al mundo, para toda raza, toda religión que ilumina el sol” (Attali, Jacques, Fraternités, cit.). 575   Por ejemplo, en Francia, las posibilidades de ser sometidos a un control de identidad policial se duplican en el caso de las personas de raza negra (Lozès, Patrick - Lecherbonnier, Bernard, Les noirs, sont-ils des français à part entière?, Paris, 2009, ps. 36/37). 576   “…los mecanismos de defensa que deben proteger a la sociedad de un regreso a la barbarie se vuelven cada vez más permeables a ataques e intrusiones” (Kurnitzky, S.T., Una civilización incivilizada. El imperio de la violencia en el mundo globalizado, México DF, 2002, p. 101). 577   Como sostuvo la Corte Constitucional sudafricana: “…las campanas suenan para todos, porque los costos sociales de la discriminación son insoportablemente altos no sólo para los individuos que la sufren, sino también para la esencia misma de la sociedad” (National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Home Affairs, 2000 [2] SA 1 [CC]).

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nal insoportable. Ella implica igualdad para que todos gocen de la misma libertad; su motor es la fraternidad y también su resultado final. La fraternidad es un prisma interesante, en algunos aspectos mejor aún que la libertad y que la igualdad, para justificar, entender y finalmente convertirse ella misma en antidiscriminación: no sólo provee un evidente soporte filosófico para su principio general —si todos somos hermanos, debemos tratarnos los unos a los otros como tales—, sino que además explica con pertinencia sus excepciones —en algunos casos, los hermanos dan mayor cuidado a los más débiles, aun cuando ello implique dedicarse menos a los otros hermanos que no requieren asistencia—. La desigualdad sólo hace presumir una discriminación, no la equivale; es a través de la fraternidad, no de la desigualdad, que se comprende adecuadamente el principio de no discriminación. Su contenido es de tal contundencia moral que es imposible estar frente a ella y permanecer pasivo: si la víctima de una discriminación es mi frère, mi hermano en la fratría social común, no puedo permanecer impasible mirando cómo le destruyen su dignidad. La discriminación, residuo del ancien régime de cada sociedad, crea una situación de libertad desigual en la cual unos usan su libertad para restringir la libertad de los otros de un modo socialmente inaceptable. La libertad, sin el encuadre de la fraternidad, “exacerba el egoísmo, rechaza todo objetivo altruista y toda responsabilidad colectiva, se obsesiona únicamente por el éxito individual, la glorificación del placer solitario y una yuxtaposición de autismos en detrimento de la democracia” 578. La igualdad, desprovista del objetivo de construir una comunidad fraterna, culmina en una sociedad de iguales liderados por un líder macho que aplica brutalmente la regla igualitaria a todos los mortales que están por debajo de él 579. No existe equilibrio posible entre libertad e igualdad sin fraternidad 580. La fraternidad que no anhela la libertad y la igualdad para todos sus miembros no es sino una gran banda de anómicos en búsqueda de la próxima presa. La democracia constitucional sólida y perdurable es la libertad, igualdad y fraternidad juntas, inseparables y mutuamente apoyadas entre sí 581.   Attali, Jacques, Fraternités, cit., p. 123.   “…[la] igualación bajo un poder absolutista permitió, sin duda, neutralizar los violentos desencadenados por la cuestión religiosa, pero al costo de abandonar prácticamente todos los miembros de la sociedad al capricho y a la arbitrariedad de gobernantes sin control alguno, que mantenían además los privilegios cada vez más intolerables de aristocracias de corte parasitario” (Salazar Carrión, Luis, Democracia y discriminación, documento publicado por CONAPRED, México DF, 2005, p. 22). 580   “Si sólo hubiese libertad, la desigualdad crecería constantemente y el Estado moriría por la Aristocracia, dado que los más ricos y más fuertes terminarían por imponerse sobre los pobres y débiles. Si sólo hubiese igualdad, el ciudadano no sería nada por sí mismo, la libertad sería destruida, y el Estado moriría por la insoportable dominación de todos sobre todos. Pero la libertad y la igualdad reunidas compondrán una República perfecta, gracias a la fraternidad. Es la fraternidad la que impondrá a los ciudadanos reunidos en Asamblea de representantes la conciliación de sus derechos, de manera tal de permanecer como hombres libres y de devenir, tanto como sea posible, iguales” (Renouvier, Charles, “De l’égalité et de la fraternité”, en Manuel républicain de l’homme et du citoyen [1848], citado por Duclert, Vincent, La France, une identité démocratique, Paris, 2008, p. 276). 581   Peter Häberle también piensa que la idea de fraternidad debe ser reforzada en el derecho constitucional moderno: “Pienso en el déficit de plasmación jurídico-positiva y ético-social del postulado de fraternidad de 1789 en la actualidad y en el futuro del Estado constitucional” (Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad, Madrid, 1998, ps. 89/90). 578 579

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Tal como lo sostenía Henri Bergson, “la democracia... proclama la libertad, reclama la igualdad, y reconcilia esas dos hermanas enemigas al recordarles que son hermanas, poniendo por encima de ellas la fraternidad” 582. Las democracias constitucionales pasivamente discriminatorias son sillas inestables de tres patas que caen y se transforman, tarde o temprano, en tiranías demagógicas inestables de una sola pata, en dictaduras militares donde te sientas en el piso con las manos detrás de la nuca, o en democracias policiales, donde te sientas en lo que resta de la silla sin poder evitar clavarte sus dolorosas astillas. *** Una persona es libre de estudiar o de no estudiar una materia puntual; si no logra obtener un puesto para trabajar ulteriormente en esa materia puntual a causa de su falta de estudios, podemos sostener que ejerció su libertad de (no) estudiar de modo tal de frustrar el ejercicio futuro de su libertad de trabajar en ese ámbito; pero si es rechazada en un puesto por un motivo respecto del cual nunca fue libre de elegir —su raza, su religión, su aspecto físico—, entonces la libertad de quien recluta para limitar su libertad de trabajar deja de tener legitimidad social. El jurista inglés David Feldman explica esa teoría, según la cual lo fundamental de la discriminación es que las diferencias de tratamiento derivan de razones que no pueden ser moralmente justificadas: es moralmente inaceptable relegar socialmente a alguien por razones que están totalmente fuera del control de una persona 583, como su raza, su color de piel, o su sexo 584. La teoría es interesante, pero no deja de presentar limitaciones: si la discusión sobre cuáles son los grupos protegidos de la discriminación deriva en una situación sobre si éste o aquel grupo es responsable del estigma que pesa sobre él, el resultado final es incierto y el proceso pierde legitimidad. Nosotros pensamos que hay que basarse en circunstancias históricas ineludibles: cuando se trata de un fenómeno entre privados y el estigma atraviesa sucesivas generaciones, es indudable entonces que se trata de un fenómeno de gran malignidad que debe ser corregido a través de los remedios drásticos de la antidiscriminación. Cuando la acción es estatal es más fácil: toda diferenciación debe ser susceptible de explicación adecuada, por ejemplo, si se trata de una situación que, por ser inaceptablemente diferente, requiere de la intervención estatal. Una moda súbita de colocarse aros en los labios y pestañas no convierte a los adolescentes que pretenden concurrir así perforados al colegio en un grupo a ser protegido de la discriminación de sus profesores, sino en un grupo a ser amablemente disciplinado. La discusión es de mero sentido común antes que moral. 582   Bergson, Henri, “Les deux sources de la morale et la religión” (1932), en Œuvres, Paris, 1959, ps. 1214/1215. 583   En el mismo sentido dice en la doctrina francesa Gwénaëlle Calvès que la no discriminación “prohíbe… establecer una diferencia de tratamiento en razón de características que, como la raza o el sexo, son innatas, indelebles y desprovistas de todo vínculo con las cualidades individuales” (citado por Bioy, Xavier, “L’ambiguïté du concept de non-discrimination”, en Sudre, Frédéric - Surrel, Hélène, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2008, p. 72). 584   Feldman, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, p. 135.

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Un test alternativo que propongo para comprobar la aceptabilidad social de normas de trato desiguales (discriminación genérica si se trata discriminación estatal y discriminación propia si estamos frente a una discriminación privada) es la siguiente: una persona que no recibe un beneficio o un tratamiento determinado, en comparación con otra persona que sí lo recibe, ¿ha sido afectada en su dignitas? En el test hay una cierta inspiración de la jurisprudencia canadiense que condiciona la discriminación a una afectación de la dignidad humana, pero lo que sugiero aquí tiene un matiz diferente: es entender la dignitas, no como un sentimiento individual de orgullo en sí mismo, como una mera autoestima, sino como la dignitas del miembro de una fratría, de un igual entre iguales, de alguien a quien, si no se lo respeta con la consideración, respeto y estima que implica la hermandad, debe entender que no es, que nunca fue, que deja de ser miembro pleno de esa fratría. Es entender que cada persona es un dignus inter pares, digno entre sus pares de la fraternidad, de la nación a la que pertenece, ésa es su dignitas; es la autoestima de sí y la autoestima de pertenecer a un grupo que lo respeta y aprecia y que lo asistirá a conservar esa dignitas si así lo necesita 585. La antidiscriminación, entonces, devuelve a alguien a su calidad de dignus inter pares cuando esa calidad es atacada, lo restablece como miembro pleno del grupo, de la nación 586. Volvamos a nuestro argumento: el test para detectar una discriminación es, así reformulado: ¿Es la persona afectada en su calidad de dignus inter pares por el acto diferenciador? ¿Lo aleja de la comunidad nacional a la que pertenece? Un individuo es insultado, acusado peyorativamente de no ser inteligente: ¿Se lesiona su autoestima? Probablemente sí. ¿Es afectado como dignus inter pares? No. El mismo individuo es nuevamente insultado, acusado peyorativamente de ser musulmán: ¿Es lastimada su autoestima? Muy probablemente sí. ¿Es afectado como dignus inter pares? Sin duda. No basta con afectar la dignidad de alguien para que merezca la protección antidiscriminatoria, lo que se debe afectar es esa dignidad que siente de pertenecer como miembro pleno, miembro igual de una nación. Las categorías de discriminación propia facilitan la tarea de identificar esa afectación como dignus inter pares estableciendo una muy fuerte presunción de que si alguien es diferenciado, atacado, tratado por pertenecer a una de esas categorías históricamente despreciadas, es casi certero que su dignidad como miembro de la nación ha sido injustamente herida.

585   Taylor sostiene que el falso reconocimiento (el desprecio de mi modo de ser por parte de los demás) o la falta de reconocimiento puede causar daño, puede constituir una forma de opresión, fundamentalmente porque los subyugados pueden llegar a interiorizar una imagen despectiva de sí mismos (El multiculturalismo y la política del reconocimiento, México DF, 1993, sintetizado por Fernández, Encarnación, Igualdad y derechos humanos, Madrid, 2003, p. 149). Nosotros vamos más allá: no sólo pierden autoestima personal; a causa de la discriminación dejan de pertenecer al grupo del cual creían formar parte, se destruye su identidad, se aíslan con desconfianza del resto de la nación y deben salir a buscar un nuevo grupo de referencia; esa pérdida es mucho más profunda que las lesiones al ego. 586   “…el proyecto antidiscriminatorio representa un reclamo de una gran fuerza moral: él demanda a la sociedad que reconozca el igual valor humano de todos sus miembros, que ninguna persona sea arbitrariamente despreciada o devaluada… el objetivo del proyecto es limitado, paradójicamente, por la magnitud del mal que pretende combatir, dado que los significados, prácticas e instituciones que estigmatizan injustamente son los mismos significados, prácticas e instituciones que constituyen nuestra cultura” (Koppelman, Andrew, Antidiscrimination Law & Social Equality, New Haven, 1996, p. 10).

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Evidentemente, no existe fraternidad ni dignus inter pares sin un mínimo de solidaridad, de un sentimiento del dignus que tiene más hacia el dignus que tiene menos que le permite deshacerse con felicidad de una parte de sus bienes materiales para asegurar el bienestar de este último (por ejemplo, mediante impuestos progresivos). Entonces, frente a una afectación potencial de la dignitas, en el marco de la igualdad, la libertad y la fraternidad, la del dignus inter pares, se debe integrar también la solidaridad inter dignus para evaluar si ella ha realmente tenido lugar. Por ejemplo, si una persona pobre recibe un subsidio para adquirir alimentos, ¿debe un dignus rico considerarse afectado en su dignidad al no recibirlo en igualdad de condiciones? Un productor agropecuario de una zona que acaba de sufrir una inundación queda temporalmente exento del impuesto inmobiliario, ¿debe otro dignus productor de una zona no siniestrada considerarse afectado en su dignidad cuando paga regularmente el impuesto de su propiedad? Si miramos con frialdad la desigualdad producida, alguien podría sostener que hay discriminación; una vez que introducimos el elemento de la solidaridad inter dignus hacia quienes menos tienen o que atraviesan situaciones de urgencia, vemos que en realidad no hay, no puede haber, no podemos admitir que exista una afectación de la dignidad de los dignus que no pasan esos percances ni esas necesidades. Profundicemos los ejemplos para verificar la pertinencia del test. Si se deniega a un hombre el ingreso a un gimnasio exclusivo para mujeres, ¿se ve afectada su dignidad? Formalmente hay una discriminación, pero un miembro masculino de la sociedad con un mínimo de sensibilidad hacia el pudor femenino puede, debe poder entender que algunas mujeres pretendan realizar ejercicio físico sin las miradas inquisitivas y carnívoras de los hombres, y ser solidario con ellas, de comprender su dignidad peculiarmente femenina, más que intentar forzar su entrada al gimnasio bajo argumentos formales, abusando de los institutos de la antidiscriminación 587. Por el contrario, si en una ciudad deciden subvencionar la práctica de deportes masculinos y no los femeninos, ¿deben las mujeres sentirse afectadas? Sin duda, no hay un problema de solidaridad hacia los hombres, hay un abuso del control que estos últimos tienen del sistema político para atribuirse fondos, alejando de paso a las mujeres de su posición de dignus inter pares para relegarlas a su rol tradicional. Una agencia publicitaria busca una persona de raza negra para una foto especial: ¿Puede un blanco sentirse afectado? Sería absurdo. La misma agencia busca un fotógrafo, y pretende uno de piel blanca: ¿Es discriminatorio y atentatorio de la dignidad de los fotógrafos negros? Sin duda. Es decir, no es sólo un test de razonabilidad en el vacío, es un test de dignidad fundamental que incorpora en su sustancia la fraternidad que todos debemos sentir respecto de nuestros semejantes, incluyendo el valor de la solidaridad. Al entender las razones de la diferenciación de trato, un dignus normal de la sociedad, dotado de sentimientos de solidaridad hacia los otros dignus, puede, debe poder considerarlas como aceptables y, por tanto, no susceptibles de lastimar su autoestima y su dignitas inter pares. Otro ejemplo: un grupo de personas de la tercera edad deciden agruparse para construir un edificio donde puedan vivir en comunidad en condiciones edilicias adaptadas a los avatares y limitaciones propias de su edad. Esta “sociedad cerrada” 587   Se trata de un caso real en los Estados Unidos, que fue ganado judicialmente por el hombre que pretendió el ingreso a un gimnasio exclusivamente femenino (Bernstein, David E., You Can’t Say No: The Growing Threat to Civil Liberties from Antidiscrimination Laws, Washington DC, 2003, p. 137).

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impide a una persona que no integra esa tercera edad adquirir un departamento para así integrar esa comunidad. ¿Discriminan por edad? Formalmente sí, pero si incorporamos la dimensión solidaridad hacia los dignus mayores concluimos en sentido contrario: no sólo no discriminan, sino que lo éticamente correcto es apoyarlos para que pasen los últimos años de su vida en las mejores condiciones posibles, conforme ellos mismos lo determinan con autonomía. La fría letra de la antidiscriminación debe atemperarse con la solidaridad, con la fraternidad, implícitas en la sustancia de la noción de dignus inter pares, para evitar decisiones erróneas 588. Malcolm Gladwell 589 relata la historia real de una ciudad estadounidense llamada Roseto, en la cual la gran mayoría de los habitantes provenía de la ciudad italiana homónima. En esa ciudad, los habitantes tenían una tasa de muertes cardíacas sensiblemente menor al resto de la población, no había suicidios ni alcoholismo, ni había adictos a las drogas y el delito era casi inexistente; pocos tenían úlcera. Los científicos estudiaron la alimentación de los habitantes, ella era grasosa como la del resto de los estadounidenses; desde el punto de vista genético tampoco había diferencias, ni los rosetanos hacían un mayor ejercicio que los demás. Hasta que advirtieron que la diferencia con el resto de la población era Roseto misma: existía una cordialidad y una sociabilidad tal en la ciudad, un ethos igualitario y una estructura protectora de las presiones del mundo moderno: ese ethos igualitario era el origen de la salud de todos. Eso es lo que hace la fraternidad: una sociedad de protección y confianza mutua donde la interacción social es cordial y agradable, entre miembros de una sociedad que se aprecian mutualmente. Un detractor dirá que Roseto es la prueba de los conflictos actuales: al no haberse mezclado con el resto de la población, es muy fácil convivir y confraternizar entre familias que se conocen desde hace varias generaciones. La respuesta a ellos es: hoy no hay otra alternativa, el mundo moderno ya nos ha mezclado, debemos encontrar la forma de vivir juntos con respeto y tolerancia entre los unos y los otros, y entre todos. La antidiscriminación es el único camino, aun cuando sea extenso, hacia los Roseto del futuro; la discriminación nos lleva en la dirección exactamente opuesta. Otro caso real es relatado por Michael Sandel: en los años setenta, el gobierno estadounidense estableció un complejo habitacional llamado Starrett City en Brooklyn, con alquileres subsidiados, en el cual estableció un máximo de locatarios de origen negro e hispano del 40%, con el propósito de establecer una comunidad “estable y racialmente diversa” (es decir, evitar que los blancos huyan como sucede cada vez que se convierten en minoría). Como resultado, una persona blanca debía esperar sólo varios meses para tener un departamento, mientras una persona negra debía esperar varios años. El caso culminó en un tribunal pero fue objeto de una 588   Un ejemplo de la aplicación fría de una norma antidiscriminatoria: la decisión de la Cámara de los Lores de Gran Bretaña por la cual invalidó por discriminatoria en razón del sexo una norma municipal que otorgaba libre ingreso a un centro de recreación a las personas of pensionable age, o sea, de edad jubilatoria, dado que esa edad era de 65 años para los hombres y de 60 para las mujeres (James v. Eastleigh B.C.[1990] 2 A.C. 751). El efecto de una norma semejante es elevar la edad de libre ingreso al centro para las mujeres a 65 años, o sea que una mujer jubilada de 63 años, que ya no tiene ingresos por su trabajo sino sólo su pensión, debe pagar su entrada, en comparación con un hombre de la misma edad que sí tiene ingresos laborales y para quien el impacto económico, por ende, es menor. 589   Gladwell, Malcolm, Outliers, New York, 2008, p. 9.

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transacción. Lo que opina Sandel, y nosotros estamos de acuerdo con él, es que el objetivo era integrar a las comunidades, no discriminarlas, y que una persona negra no debía razonablemente considerarse afectada en su dignidad por la existencia de tales reglas 590. Sin embargo, el caso es revelador de la complejidad de la tarea de la antidiscriminación y de los experimentos casi extremos a que ella da lugar.

  Sandel, Michael, Justice. What is the Right Thing to Do?, New York, 2009, p. 177.

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EL DERECHO A NO SER DEJADO A SOLAS En el año 1928, el juez Brandeis de la Corte Suprema de los Estados Unidos dio su célebre opinión en el caso Olmstead v. United States 591: Los creadores de nuestra Constitución propusieron asegurar condiciones favorables para la búsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos sabían que sólo una parte de su dolor, placer y satisfacciones de la vida serán encontrados en los objetos materiales. Ellos buscaron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos otorgaron contra el gobierno, el derecho de ser dejado a solas (the right to be let alone) —el más comprehensivo de los derechos y el derecho más importante para los hombres civilizados…—.

The right to be let alone 592. Nosotros proponemos aquí la formulación contraria: The right not to be let alone, el derecho a no ser dejado a solas. Eso no significa reducir o eliminar el derecho a la privacidad a la cual cada uno puede pretender, sino crear su complemento, su contrapeso hasta hoy inexistente, crear asimismo el derecho de formar parte integral y plena de una comunidad nacional, no sólo el derecho de aislarse y separarse de ella. Tener la opción de ser dejado a solas, pero tener también la opción contraria, es decir, la alternativa de reclamar el no ser dejado a solas. El right to be let alone es un derecho individualista que implica que si el Estado no se inmiscuye en la vida de la gente, cada uno será libre de expandirla conforme a sus propios deseos y, consecuentemente, de realizarse personalmente, dado que así sus energías no encontrarán límites 593. Es un sistema de protección de la privacidad, pero también es un permiso que el Estado se ha dado a sí mismo para no interferir ni con la identidad ni con las limitaciones que los unos han impuesto a los otros por la subsistencia generacional de prejuicios. La respuesta de las autoridades a las víctimas de prejuicios ha sido: Si te maltratan, resuélvelo, tu eres libre así que encontrarás tu camino; nuestro rol es, precisamente, preservar tu derecho de quedarte solo para que hagas lo que quieras hacer.   277 US 438 (1928).   La formulación del derecho a la privacidad fue publicada por Warren, Samuel - Brandeis, Louis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 5 (1890). 593   “Al mantener con neutralidad un mercado en el cual las propuestas de la gente… reflejan desprecio o disgusto, el Estado permite que ciertas preferencias malignas determinen las posibilidades de vida de una persona, tal como permitiría a esas preferencias influir las propias decisiones. Para evitar tal resultado, debe proteger las personas que son el objeto de prejuicios sistemáticos de sufrir desventajas serias o profundas derivadas de tales prejuicios” (Dworkin, Ronald, “What is Equality? Part 3: The Place of Liberty”, 73 Iowa Law Review 36, 37 [1987]). 591 592

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Benjamin Constant relataba en 1819: Ciudadanos de repúblicas, sujetos de monarquías, todos quieren disfrutar, y ninguno puede, en el estado actual de las sociedades, no desearlas. El pueblo más aferrado a su libertad… era el pueblo más aferrado a todos los disfrutes de la vida, y si le importaba su libertad, era porque en ella veía la garantía de los disfrutes que tanto le significaban. En el pasado, donde había libertad, podían soportarse las privaciones; hoy, donde hay privaciones, es necesaria la esclavitud para que se la acepte 594.

El right to be alone establece un modelo social coherente con libertades fundamentalmente útiles para el placer personal —o para protegerse del displacer que ocasionaría el ojo intrusivo de los demás en la propia vida—. Como el Estado protege ese disfrute individual e impide las incursiones de los demás que lo interrumpen, al mismo tiempo indica a los individuos lo que espera de ellos: que se dediquen a disfrutar individualmente, si es necesario solos: el Estado cumplirá con su función principal de proteger la corteza de esa esfera individual de libertad. La idea que formulamos aquí tiene cierta similitud con la idea africana del ubuntu, la noción de que un ser humano se transforma en verdaderamente humano a través de la vida armoniosa con los otros seres humanos 595. La noción que subyace al right to be let alone es que se puede ser plenamente humano estando solo, en silencio, con la puerta y las cortinas cerradas, en una especie de ideal de humanidad de un hombre enfrentado a su propia interioridad que, así, encuentra el significado de la vida y su propio destino y carácter. Nosotros rechazamos esa concepción idealizada de la soledad: el significado de la vida, el destino y el carácter lo encontramos con los otros, interactuando, conviviendo, aprendiendo, dando y recibiendo de los otros; el heroísmo moral no es el de Ibsen, el del hombre que es inmensamente fuerte porque acepta la soledad de la incomprensión social, sino el del hombre que se convierte en moralmente invencible al aceptar como misión suprema el proteger y el salvar a su prójimo, cualesquiera que sean las consecuencias. El right to be let alone es el arquetipo de la formulación de derechos egoístas, donde es uno quien decide qué hacer, cómo, cuándo, sin interferencia alguna de la sociedad 596. Las sociedades actuales son tan complejas e imponen tales presiones psicológicas sobre los hombres y las mujeres que no podemos imaginarnos cómo podríamos ser felices sin ese derecho fundamental a cerrar las puertas de nuestras casas y que nos dejen tranquilos y solos, en silencio, para reflexionar cómo continuar con nuestra vida el día siguiente sin derrumbarnos bajo la amenaza de tantas angustias posibles. El right to be let alone nos preserva del suicido, de la situación insoportable de no solamente tener que cohabitar con los propios fantasmas e incoherencias, con la vida que se escapa de las manos en cada minuto, con los sueños que no se 594   Constant, Benjamin, “De la liberté des Anciens, discours prononcé à l’Athénée royal de Paris en 1819”. 595   Caso de la Corte Constitucional sudafricana, S. v. Makwanyane, 1995 (3) SA 391 (CC). 596   En este sentido, se puede rescatar la jurisprudencia constitucional alemana en el sentido de entender que el principio de dignidad humana del art. 1º (1) de la Ley Fundamental de ese país está “basado en el entendimiento [de] que los seres humanos son criaturas morales e intelectuales capaces de determinar y desarrollarse libremente… La Ley Fundamental concibe esta libertad no como aquella de un individuo aislado y autónomo, sino la de un individuo que forma parte de la sociedad” (BVerfGE 45, 187 [227], citado por Du Bois, François, “Freedom and the Dignity of Citizens”, Acta Juridica 2008, Cape Town, 2008, p. 146).

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realizarán jamás, sino además de tener asimismo sobre la espalda el peso adicional de la opinión de los otros sobre esto o aquello, la espada de la ley en el cuello por no conformarnos con los deseos cuasimorales y caprichosos del mandamás de turno. El right not to be let alone es el complemento del primero. Impide la opinión externa o los juicios cuasimorales sobre el estilo de vida, pero al mismo tiempo protege a quien pide o requiere protección. La angustia requiere a veces soledad, pero esa soledad, si has sido humillado por pertenecer a un grupo estigmatizado, te convierte en un autista social. El right to be let alone soluciona parte de los problemas individuales en las sociedades modernas, pero, por otro lado, procura una excusa perfecta para no responsabilizarse de los problemas de los otros que requieren tratamiento fraterno por parte del resto de la sociedad, en lugar de cerrarles la puerta para permitirles resolverlos a solas. Las personas discriminadas, let alone —dejadas a solas—, son en realidad abandonadas; esta situación de abandono social afecta a menores, mayores, discapacitados, enfermos, adictos a las drogas, personas de aspecto físico desagradable, indigentes 597. Esas situaciones se vuelven crónicas en la soledad, hasta destruir al individuo y vaciarlo de toda dignidad. Esa realidad terrible, en sociedades ricas —en especial en los Estados Unidos—, no habría tenido lugar sin el right to be let alone, sin una filosofía social que intercambia derecho a la privacidad con derecho de la comunidad de dejar a sus miembros en situación de privacidad; el individuo tiene derecho a que nadie se inmiscuya ni vea su vida privada; por su parte, la comunidad tiene el derecho a no inmiscuirse y a no ver lo que ocurre en su vida privada. El derecho a ser dejado a solas, sin el complemento que aquí formulamos, es susceptible de destruir la dignidad de todos aquellos que no cumplen con una función económica productiva que, por ello, son abandonados dentro de su esfera individual de libertad, cuya corteza socialmente protegida impide tanto las intrusiones de los otros como que los otros escuchen los gritos de ayuda que se emiten desde su interior. El gran ganador del right to be let alone no es el individuo, sino la comunidad, que se saca el peso de encargarse de los seres problemáticos, pagando precios módicos tales como proteger a los ricos y famosos de los impulsos de curiosidad malsana de la prensa amarilla. El right not to be let alone es el derecho de pedir ayuda para recuperar la dignidad, para conservar el estatus de dignus inter pares. Porque hay momentos en que el individuo quiere estar solo y es el rol del Estado proteger su privacidad, y hay otros momentos en que el individuo no quiere estar solo y es también el rol del Estado brindarle protección adecuada para que no sea excluido, como mínimo brindándole igual consideración y respeto 598, pero no para que vuelva con su dignidad entera a su casa, sino haciendo lo que esté a su alcance para que permanezca plenamente integrado a la fratría. 597   Sobre el abandono social, ver Paniagua Núñez, Álvaro, “Situación actual de la discriminación en Costa Rica”, en Becerra Gelover, Alejandro (ed.), Atención a la discriminación en Latinoamérica, México DF, 2008, p. 4. 598   “Nuestra intuición acerca de la justicia presupone no sólo que la gente tiene derechos, sino que hay un derecho entre todos que es fundamental, incluso axiomático. Este derecho más fundamental es una distinta concepción de la igualdad, que llamaré el derecho a la igual consideración y respeto (equal concern and respect)” (Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, p. xii). También ver A Matter of Principle, Cambridge, 1985, p. 191.

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El siglo XX inventó el quedarse a solas como solución a muchos de los problemas complejos de la vida moderna. Eso no nos debe hacer olvidar, si pretendemos resolver todos los otros múltiples problemas de la existencia humana, como lo sabemos desde siempre, que a decir verdad no es bueno que el hombre esté solo 599, y que la condición fundamental para la felicidad humana no es la soledad, sino su contrario, la amistad, el estar sustancialmente con los otros, el vivir para los otros, el amar y el ser amado por los otros 600.

  Génesis 1, 18.   Aristóteles, Ética Nicomaquea, Libro IX, 1169b, 1170a.

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SISTEMAS DE LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN La pandemia antidiscriminatoria ha producido una proliferación de agencias estatales antidiscriminatorias en los diferentes países, que desempeñan sus tareas desde posiciones institucionales diferentes, muchas veces con sorprendente coherencia con la visión de la discriminación y de los grupos discriminadores que tiene cada sociedad. Para corroborar la seriedad con la que un país decide combatir la discriminación, mucho más pertinente que leer su ley y las penas drásticas que propone contra los recalcitrantes, es observar el funcionamiento de su agencia antidiscriminatoria, sus prioridades, estadísticas, decisiones, demoras, el apoyo con que cuenta en la sociedad civil, su actuación judicial y sobre todo sus resultados: la publicación en el boletín oficial de la creación de un organismo antidiscriminatorio no produce de por sí cambios culturales y de comportamiento; sus resultados concretos, la penalización rápida y efectiva de las conductas prohibidas, tienen un real efecto disuasivo. En la Unión Europea, existe la obligación de crear agencias de promoción de la igualdad y de lucha contra la discriminación racial. Ciertos países han escogido crear agencias por tipo de categoría (Suecia, Reino Unido), que luego han sido unificadas; otros, como Francia, crearon una autoridad universal (la HALDE), que tratan temas que no entran en la obligación de la directiva europea 601 (vivienda, educación, recreación, etc.). En cuanto a la relación con las instituciones judiciales, existen varios modelos diferentes: — Comisiones cuasijudiciales especializadas (Holanda). — Comisión y un tribunal especializado (Irlanda, Canadá). — Comisiones y tribunales múltiples (Estados Unidos). — Comisión especializada y tribunales de derecho común (Francia, Bélgica, Reino Unido, Suecia). — Ausencia de Comisión, tratamiento directo por los tribunales (Colombia). — Comisión especializada (México). Excepto por la comisión holandesa, que acumula poderes de investigación y de decisión (no obligatorios pero ejercidos en la práctica), todas las otras comisiones deben recurrir a los tribunales para obtener una decisión. Salvo las comisiones que tienen poderes de investigación importantes (Irlanda, Quebec) y que pueden recurrir al tribunal especializado, las otras se pueden subclasificar entre aquellas en las cuales las reglas del proceso civil permiten a las partes 601   Nacionalidad, origen, sexo, discapacidad, orientación sexual, edad, religión, convicciones, que son las categorías obligatorias, a las cuales hay que añadir las discriminaciones fundadas sobre la actividad sindical, la situación de familia, el embarazo, la apariencia física, el patronímico, el estado de salud, las características genéticas y las costumbres.

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el acceso a las pruebas retenidas por la otra parte (Reino Unido), y los otros en los cuales las pruebas están a cargo de las víctimas. Veamos algunos ejemplos. Alemania En el país que creó el nazismo y el mayor genocidio étnico de la historia, que debería ser ejemplar en la lucha antidiscriminatoria, la falta de apoyo en la sociedad civil muestra un panorama desolador. De acuerdo con el diagnóstico realizado por la misma Agencia Federal contra la Discriminación en Alemania (Antidiskriminierungsstelle des Bundes), en 2008: …mucha gente sostiene fuertes reservas emocionales contra los extranjeros y los inmigrantes. Ellas se expresan en sentimientos de incomodidad, desconfianza y miedos irracionales, así como resentimientos y estereotipos negativos, ocasionados frecuentemente por la impresión de la amenaza extendida e incontrolable de una cantidad desproporcionada de extranjeros que ingresan al país… Odio directo hacia la gente de origen étnico diferente o de piel de color puede ser observado en los medios tradicionales y en las clases bajas; la opinión [de] que los “nativos” necesitan protección de la discriminación más que los inmigrantes es frecuente entre ellos… Los mecanismos de diferenciación en las clases medias y altas son más sutiles; mucha gente en ese segmento considera que hay demasiados inmigrantes, que la situación está “fuera de equilibrio”… La política antidiscriminatoria es fuertemente rechazada por los segmentos sociales tradicionales como “completamente innecesaria”, y la asocian con el “igualitarismo” o con el “espionaje ideológico”… la gran mayoría de la gente siente que la legislación antidiscriminatoria no se ocupa de los “verdaderos problemas y de las injusticias en el país”, focalizándose en lugar de ello en los grupos marginales (extranjeros, homosexuales, personas de otra religión), por ello consideran que las medidas legales (antidiscriminatorias) son excesivas, según la opinión predominante… La mayoría del país se siente acosada por la legislación antidiscriminatoria… Como resultado, la gente no sólo está mal dispuesta para cumplir con la regulación, sino que la critica abiertamente… El dilema es exacerbado por la predominantemente mala imagen que tienen los grupos que la ley antidiscriminación procura proteger. Como resultado, los esfuerzos para lograr igualdad son mal interpretados como intentando dar trato preferencial a la gente que no lo merece 602.

Como resultado, la autoridad antidiscriminatoria, más sensible a la opinión pública que a su función legal, adopta acciones limitadas, excesivamente prudentes y tímidas, temiendo una reacción de la población. República Checa En la República Checa, recientemente condenada en el caso D.H. que ya analizamos 603 por discriminación sistemática contra la minoría roma, hubo una fuerte resistencia a la sanción de una ley antidiscriminatoria, por lo cual fue la última nación de la Unión Europea en sancionarla. Temerosa de las sanciones de las autoridades europeas, finalmente aceptó promulgarla. En mayo de 2009, el propio presidente 602   Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Forschungsprojekt: Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, año 2008. 603   D.H. and others v. Czech Republic (GC, nro. 57325/00, 13/11/2007, §§ 175-180).

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Václav Klaus vetó la ley (por considerarla contraproducente, inútil y de mala calidad), por lo cual ella tuvo que ser promulgada mediante insistencia de una mayoría especial de 118 diputados. España El texto constitucional contiene claras disposiciones antidiscriminatorias: En su art. 9º establece: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Por su parte, el art. 14 estipula que “(l)os españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. La transposición de las directivas europeas en materia de antidiscriminación 604 (43 y 78 del año 2000) se realizó como un mero capítulo de una ley genérica derivada de la ley de presupuesto 605, lo cual muestra la falta de discusión específica de la norma a nivel legislativo y social 606. Si bien el art. 33 ordena la creación del “Consejo para la promoción de la igualdad de trato y no discriminación de las personas por el origen racial o étnico”, no fue reglamentado sino hasta el año 2007 607, y en el año 2008, este órgano quedó adscripto al Ministerio de Igualdad a través de la Dirección General contra la Discriminación de la Secretaría General de Políticas de Igualdad (es decir, en el cuarto subsuelo de la jerarquía administrativa) 608. Es cierto, existe la posibilidad de radicar una queja por disconformidad con la acción 604   Directiva 2000/43/CE, del 29/6/2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; la Directiva 2000/78/CE, del 27/11/2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual. 605   “Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato”, arts. 27 a 43 de la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 606   “… el anterior gobierno… demostrando la importancia que para ellos tenía en su agenda la lucha contra el racismo, aprobaban una materia en la que no hicieron nada, a última hora del año, sin debate parlamentario y oculta en una ley económica que nada tiene que ver con el ámbito que estamos tratando. Fue, además, una adaptación casi literal de las normas europeas, sin precisión alguna, en la que incluso fueron eliminadas palabras tan importantes como las que se referían a la independencia de acción del organismo especializado que prevé la directiva europea” (Lorente Pérez de Eulate, Diego, “La evolución de la lucha contra el racismo y la xenofobia en España, editado en Becerra Gelover, Alejandro [ed.], Atención a la discriminación en Latinoamérica, México DF, 2008, p. 195). 607   Mediante el Real Decreto 1262/2007, de 21 de septiembre, se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y la no Discriminación de las Personas por el Origen Racial o Étnico. 608   A la fecha de este trabajo (diciembre de 2009), el Consejo no cuenta siquiera con una página Internet en la cual realizar quejas.

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estatal ante el Defensor del Pueblo, y algunos ciudadanos españoles hacen uso de ese recurso. Sin embargo, para resaltar la fe que tienen en ese instituto las víctimas de discriminación, podemos destacar que de 23.899 reclamos realizados a esa defensoría contra las distintas reparticiones administrativas de España en el año 2008, sólo nueve lo fueron por “racismo y xenofobia”, no existiendo otra clasificación que refleje la problemática de la discriminación en la clasificación oficial 609. Es decir, España debió sancionar las normas europeas obligatorias en materia de discriminación; reluctante, lo hizo sin norma específica y sin discusión abierta y nunca puso en marcha el Consejo especializado en la materia. España es también uno de los pocos países 610 donde no existen aún estadísticas sobre crímenes o violencia racista, y uno de los dos países de la Unión Europea criticados por Amnesty International por brutalidad policial contra inmigrantes y refugiados 611. A pesar de eso, España es uno de los pocos países donde se autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo 612 y recientemente se creó un Ministerio de la Igualdad 613, cuyos resultados están aún por conocerse. México México modificó su Constitución y dictó una ley completa y compleja sobre discriminación, probablemente la mejor en el mundo hispanoparlante. Sin embargo, existe una distancia infinita entre las mejores intenciones de los legisladores y su aplicación práctica, es decir, la posibilidad de una persona afectada por discriminación de hacer valer los derechos que le otorga dicha ley. La CONAPRED 614 es un organismo administrativo creado para el combate contra la discriminación 615. Los particulares pueden recurrir a ella, pero sus poderes y su influencia real en la sociedad están limitados, a tal punto que prácticamente no existen sentencias judiciales que la apliquen. México es un caso extremo en el cual el fenómeno discriminatorio está fuertemente anclado en la sociedad y el color de   Defensor del Pueblo, Resumen del Informe a las Cortes Generales año 2008, p. 23.   Los otros países sin estadísticas son Italia, Malta, Portugal y Rumania (Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights). Según esa agencia, los países con menor “calidad de datos estadísticos sobre racismo y xenofobia” son Grecia y España (p. 29). 611   Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights, p. 32. 612   Annual Report 2009 de la European Union Agency for Fundamental Rights, p. 82. 613   “El Ministerio de Igualdad es el departamento de la Administración General del Estado al que corresponde la propuesta y ejecución de las políticas del Gobierno en materia de igualdad, eliminación de toda clase de discriminación de las personas por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o ideología, orientación sexual, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y erradicación de la violencia de género, así como en materia de juventud. Le corresponde, en particular, la elaboración y desarrollo de las normas, actuaciones y medidas dirigidas a asegurar la igualdad de trato y de oportunidades, especialmente entre mujeres y hombres, y el fomento de la participación social y política de las mujeres”. 614   La propia doctrina reconoce las limitaciones estructurales de la CONAPRED: “…no se la dotó de una estructura de facultades y atribuciones para sancionar a los transgresores, ni del presupuesto adecuado para cumplir con sus cometidos” (citado por Cisneros, Isidro H, Formas modernas de intolerancia. De la discriminación al genocidio, México DF, 2004, p. 76). 615   La CONAPRED ha sido creada por la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, aprobada el 29/4/2003. 609 610

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la piel define las posibilidades de todo tipo de los individuos. Existe, por otra parte, una ley bien concebida y una cláusula constitucional que prohíbe claramente la discriminación y, como resultado, la fuerza del fenómeno discriminatorio “anula” la vigencia de la ley, la vuelve incomprensible para sus jueces e inaplicable para sus autoridades políticas. Los funcionarios de la CONAPRED, a los cuales visité durante una semana, son profesionales serios, honestos y motivados para realizar una labor casi imposible en una sociedad en la cual la discriminación es omnipresente. La conclusión es clara: el mero dictado de normas, incluso constitucionales, con el objetivo de combatir la discriminación, en una sociedad constituida bajo el principio de la desigualdad de los individuos, requiere de un consenso social respecto de la necesidad de cambio sin el cual todas esas normas se transforman en letra muerta. Hungría La Egyenlö Bánásmód Hatóság (EBH) es la autoridad antidiscriminatoria en ese país. Se trata de un pequeño equipo de abogados que resuelve reclamos de discriminación de modo eficiente y profesional, en un plazo que, en un 90% de los casos, no es mayor a cuatro a cinco meses. La EBH es una autoridad abierta al público, equitativa y despolitizada, que aplica la ley de modo correcto y eficaz. En este trabajo encontrarán numerosas referencias a la jurisprudencia administrativa de la EBH. ¿Cuál es el problema discriminatorio aparentemente imposible de resolver en Hungría? La segregación de los niños gitanos en las escuelas, como sucede en general en Europa Oriental. Según cálculos de las ONG locales, existen unas seiscientas escuelas “segregadas” en el país donde los niños gitanos no se educan junto con los niños no gitanos. Dado que las escuelas dependen de las autoridades locales, es poco lo que pueden hacer las autoridades nacionales. El ritmo lento de las acciones judiciales no representa una presión ni una amenaza real para esas escuelas segregadas, cuyas autoridades están decididas a hacer perdurar el mayor plazo posible. La población gitana representa entre el 6 y el 8% de la población nacional, una parte importante vive en condiciones equivalentes a las de hace cien años, sin agua corriente ni electricidad. La única posibilidad de integración para esa población es una educación correcta, y una integración desde una temprana edad con la población no gitana, es decir, escuelas integradas. La solución puede ser simple: una desegregación a partir de casos judiciales múltiples, por ejemplo, con un equipo de diez abogados a tiempo completo realizando acciones judiciales de desegregación. Sin embargo, una acción semejante requiere de recursos económicos y humanos de los cuales hoy carecen tanto las ONG locales como la EBH.

LA DISCRIMINACIÓN FRENTE A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Como ya dijimos, la aplicación de criterios laxos de control de constitucionalidad —en particular—, la renuencia de las sucesivas Cortes Supremas de la Argentina a examinar en detalle la razonabilidad de las distinciones realizadas por el Congreso y el Ejecutivo entre distintas categorías de ciudadanos, dando, quitando, condicionando, prohibiendo o habilitando a unos y no a otros, mediante clasificaciones que muchas veces no tenían soporte racional alguno, impidió el desarrollo del derecho antidiscriminatorio: una buena parte de los problemas de discriminación en la sociedad, al menos los originados en la actividad estatal, con los efectos simbólicos negativos consecuentes, hubiesen sido eliminados hace tiempo si la Corte Suprema hubiese resistido en el pasado las presiones políticas y sociales y aplicado diversas disposiciones constitucionales conforme a su significado original. El nuevo (tardío) derecho antidiscriminatorio es bienvenido; lo que nos queda es escoger las normas filosóficas y constitucionales últimas con las cuales resolveremos en el futuro los conflictos y situaciones complejas que ineluctablemente, como en los demás países, sucederán. Lo que notamos es una tendencia a fundar el derecho antidiscriminatorio argentino en los tratados internacionales, conforme a la Reforma Constitucional de 1994, alabando el nuevo “bloque de constitucionalidad” que sirve a partir de esa fecha para justificar los “nuevos” derechos que anteriormente a 1994, presuntamente, no existían. La Reforma, ciertamente, cooperó activamente a consolidar el derecho antidiscriminatorio, pero si no logramos encontrarlos en el texto constitucional previo a la reforma, correremos el riesgo de su errónea comprensión: mientras más profundas sean las raíces históricas de un derecho, mayor será la convicción y el coraje con el cual lo aplicaremos. Señalar a 1994 como el año en el cual se le permitió a la Constitución abordar el tema antidiscriminatorio es traicionar nuestra propia historia. Los países que dictan y aplican normas antidiscriminatorias hacen mínima referencia a todos esos tratados internacionales: no porque no sean importantes, sino porque representan obligaciones estatales de derecho internacional que no son imprescindibles para prohibir la discriminación en una sociedad. La antidiscriminación es tan importante que, una vez reconocido que ella es fundamental, no podemos ni debemos supeditar su existencia a la vigencia de un tratado internacional: no necesitamos firmar un tratado para sostener que la tortura es una conducta criminal, ya lo sabíamos, y tampoco necesitamos firmar un tratado para sostener que privar a alguien de una oportunidad de empleo, de vivienda o de estudio a causa de su sexo, raza, religión o color de piel es una acción ilegal e insoportable. Si los tratados internacionales también lo dicen, tanto mejor, probablemente a algunas naciones les haga falta que las otras les recuerden en qué consiste exactamente la dignidad del hombre y establezcan mecanismos concretos e instituciones de

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opinión e injerencia en los asuntos de los otros para asegurarse de que ciertos derechos fundamentales sean respetados. La Argentina debe formar parte activa de todos ellos, pero no con el objetivo primario de asegurarse su propio cumplimiento de esas normas, sino para reafirmar su compromiso internacional con la vigencia plena de la dignidad humana en todas las naciones, y llevar a las naciones menos desarrolladas en materia de derechos humanos en la senda correcta. Decir que el derecho a no ser discriminado nació con la ley 23.592 o con la Reforma Constitucional de 1994 es abdicar del significado mismo de nuestra propia Constitución y de nuestra propia tradición constitucional, desde nuestro propio origen como nación. La Francia moderna nació en 1789 a partir de su revolución con el objetivo de asegurar la igual dignidad de todos; la Argentina moderna nació en 1810 con el mismo objetivo; ambas naciones pasaron vicisitudes trágicas entre entonces y la época contemporánea de interrupción de los derechos humanos esenciales; eso no las priva de su tradición constitucionalista. Pero a diferencia de la Argentina, ni en Francia ni en los Estados Unidos, ni en las demás naciones modernas, se citan de continuo a los tratados internacionales de derechos humanos para justificar decisiones judiciales 616. Nuestra tesis, en cambio, es la siguiente: existen suficientes elementos en la Constitución y en nuestras mejores tradiciones jurídicas; existían incluso antes de la Reforma de 1994, para una sólida doctrina antidiscriminatoria —con o sin tratados internacionales—. Por ello, lo que debemos hacer es un nuevo examen de todas esas disposiciones constitucionales y adaptarlas, reinterpretarlas a la nueva realidad ética que hemos descubierto recientemente: que la discriminación por prejuicios sólidamente enraizados en la sociedad es una acción humana frecuente que debe ser limitada y de ser posible eliminada de la vida social. Cuando una decisión judicial es adoptada, nuestro ideal sería que se citen y apliquen diversas disposiciones de la Constitución en toda su riqueza hermenéutica. Como decía la Declaración de Virginia de 1776: …ni el gobierno libre ni la bendición de la libertad pueden ser preservados por un pueblo sin una adhesión firme a la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud, y un retorno frecuente a los principios fundamentales 617.

*** Comencemos con el principio general de libertad que autoriza la discriminación: el art. 19 de la Constitución crea un ámbito general de libertad, y en particular de libertad en la esfera privada, dentro de la cual se ubican, en principio, asimismo las acciones discriminatorias. Así, la Constitución otorga el derecho de sostener, dentro de la esfera íntima, ideas virtuosas y también ideas perniciosas, incluyendo prejuicios sobre los demás o sobre ciertos grupos que integran la sociedad. La Constitución otorga el derecho al error, incluyendo sobre las calidades morales de los demás, el derecho a generalizar, incluso a odiar o a desear el mal al prójimo. Todas esas ideas y proyectos íntimos, no por ser detestables producen la pérdida de   En Francia se citan las normas europeas, pero ellas constituyen derecho positivo vigente.   Artículo XV de la Declaración de Derechos de Virginia del 12/6/1776.

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su protección constitucional. Lo mismo sucede con los “discriminadores íntimos”: ellos están protegidos constitucionalmente para desperdiciar su vida en medio de fantasías delirantes y prejuicios racistas o de otra índole. Cuando pasan a la acción, la situación jurídica es diferente, pero para que lo sea es necesario que exista una definición legal de cada causal de discriminación para los sujetos privados —lo que nosotros llamamos la discriminación propia—. Cuando el sujeto “pasa a la acción”, la situación cambia radicalmente. Como ya lo observamos, los prejuicios discriminatorios, si son la fuente de una acción determinada que afecta a un tercero, no gozan de protección constitucional: dado que el objetivo fundamental de la Ley Suprema es la protección de la dignidad humana, ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada en el sentido de otorgar permiso o licencia para afectar esa dignidad. Si los prejuicios íntimos discriminatorios producen acciones exteriores discriminatorias y el nexo prejuicio-acción puede ser probado o al menos inducido 618, esos prejuicios atentatorios de la dignidad dejan de tener protección constitucional (es decir, mientras que la misma acción, eventualmente, podría ser jurídicamente irreprochable si los prejuicios no fuesen su motivación 619). Para nosotros, el plexo constitucional original de la antidiscriminación lo forman el Preámbulo y los artículos siguientes: 14, 16, 19, 20, 29 y 33. Todos ellos estaban vigentes antes de la Reforma de 1994. La Reforma constituye el plexo constitucional complementario de la antidiscriminación y, como procuraremos demostrarlo, tiene un significado diferente si se interpreta de modo autónomo o con referencia a los principios constitucionales originales anteriores a la Reforma. El plexo constitucional complementario consiste en las siguientes normas vigentes desde 1994: — El art. 37, que establece la obligación de garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres por medio de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. — El art. 42, en tanto otorga el derecho a condiciones de trato equitativo y digno a los consumidores y usuarios de bienes y servicios. — El art. 43, que otorga la acción de amparo frente a “cualquier forma de discriminación”, y el hábeas data para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de datos que conciernan a una persona en caso de “discriminación”. — El art. 75, inc. 17, que otorga al Congreso la facultad de garantizar el respeto a la identidad y a una educación bilingüe e intercultural a los pueblos indígenas argentinos. — El art. 75, inc. 19, que otorga al Congreso la facultad de sancionar leyes de educación que aseguren la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. — El art. 75, inc.19, que otorga al Congreso la facultad de sancionar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.

618   La Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo en Washington v. Davis (426 US 229 [1976]) que ni siquiera es necesario que la discriminación sea contemporánea, basta con que la injuria haya sido “in fine… originada en un propósito de discriminación racial”. 619   Por ejemplo, no firmar un contrato de trabajo no es antijurídico en sí; no hacerlo por la existencia de un prejuicio contra el origen étnico del candidato sí lo es.

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— El art. 75, inc. 22, que declara la jerarquía constitucional y el carácter complementario de los derechos y garantías constitucionales de una serie de tratados internacionales de protección de los derechos humanos. — El art. 75, inc. 23, que otorga al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales y los reconocidos en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. — El art. 86, que crea el Defensor del Pueblo, con la misión de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución. Es decir, recopilando: el art. 37 procura lograr la igualdad política de varones y mujeres mediante medidas de acción positiva; el art. 42 otorga el derecho a un trato equitativo y digno pero sólo a los consumidores; el art. 43, de modo exagerado, otorga la acción de amparo frente a “cualquier tipo de discriminación” (¿puede un amparo otorgar un registro de conducir a un menor de 17 años bajo el argumento de que ha sido discriminado por su edad?); el art. 75, inc. 17, procura mejorar, con justicia, el trato a los pueblos indígenas; el art. 75, inc. 19, busca mejorar la educación antidiscriminatoria de la población; el art. 75, inc. 22, incorpora con jerarquía constitucional los tratados internacionales de derechos humanos 620; el art. 75, inc. 23, concede la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en particular a niños, mujeres, ancianos y discapacitados. Por todo ello, es justo afirmar que las reformas de 1994 son positivas desde el punto de vista de la antidiscriminación 621 (salvo con la exageración de otorgar el amparo por “todo tipo de discriminación”). Hoy en día, las Constituciones de 111 países garantizan el derecho a la igualdad o prohíben la discriminación 622; en cambio, lo que hacen las Constituciones más avanzadas, que la Reforma de 1994 no ha efectuado, es una referencia explícita y directa a la 620   Una norma similar está contenida en el art. 17, Constitución de Ecuador: “El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes”. 621   Sin embargo, se perdió la oportunidad de cambiar el art. 25, que establece que el gobierno debe fomentar la inmigración europea, lo cual no tiene aplicación práctica alguna (de hecho, no sucede desde hace muchas décadas y el gobierno incumple con este mandato constitucional), pero sí una significación simbólica fuerte, al degradar como inmigración de segunda clase, no merecedores de fomento particular, a los inmigrantes no europeos (es decir, no blancos). Esta cláusula constitucional entra probablemente en colisión con los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22, y en particular con la altamente sensible Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada originalmente por ley 17.722. Recordemos también que la prohibición de discriminación racial es hoy ius cogens, una norma imperativa de derecho internacional que no puede ser derogada (Lerner, Natan, Discriminación racial y religiosa en el derecho internacional, México DF, 2002, ps. 11 y 64. Para Moecki, Daniel, Human Rights and non-discrimination in the “War on Terror”, Oxford, 2008, p. 66, la discriminación racial, sexual o religiosa es parte del ius cogens, de acuerdo con el art. 53, Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales). 622   Bossuyt, M., L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme, 1976, p. 78; de los 122 países analizados, únicamente 11 no garantizan la no discriminación (citado por Moeckli, Daniel, Human Rights…, cit., p. 57).

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dignidad humana, como en las Constituciones de Portugal 623, Suecia 624, Alemania 625, España 626, Colombia 627, Polonia 628, Sudáfrica 629, Italia 630, México 631, Suiza 632, República Checa 633, Eslovaquia 634 y de Costa Rica: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana” 635. En la teoría constitucional moderna, la referencia a la dignidad es lo que refuerza la coherencia global del sistema de protección de derechos, provee asistencia para su adecuada interpretación en situaciones complejas y explica la división de poderes: si las instituciones constitucionales están divididas, no es solamente para evitar el abuso de poder, sino para proteger adecuadamente los derechos fundamentales: todo poder ilimitado se extralimitará sobre los ciudadanos tarde o temprano, y ello es absolutamente inadmisible porque destruirá la dignidad de seres humanos. La idea central de la dignidad es la llave de la democracia constitucional moderna, tanto en su sistema de derechos como en su organización institucional 636. Por fortuna, los   Ver nota 667.   Constitución de Suecia (1974), Sección 1ª, art. 2º: “El poder público se ejercerá respetando el igual valor de todos los hombres y la libertad y dignidad de todo hombre”. 625   Ver nota 695. 626   Constitución española (1978), art. 10: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 627   Constitución de Colombia (1991), art. 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria… fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Art. 2º: “Son fines esenciales del Estado… garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución… asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. 628   Constitución de Polonia (1997), art. 30: “…La inherente e inalienable dignidad de la persona deberá constituir una fuente de libertad y derechos de las personas y los ciudadanos. Deberá ser inviolable”. 629   Constitución de Sudáfrica (1996), Sección 1ª: “La República de Sudáfrica es un Estado soberano y democrático basado en los siguientes valores: Dignidad humana, el logro de la igualdad y el avance de los derechos y libertades del hombre…”. 630   Constitución de Italia (1947), art. 3º: “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales o sociales”. 631   Ver texto referenciado por nota 286. 632   Constitución de Suiza de 1999, art. 7º: “La dignidad humana debe ser respetada y protegida”. Art. 8º: “Todos los seres humanos son iguales ante la ley. Nadie debe sufrir discriminaciones, en particular en razón de su origen, raza, sexo, edad, idioma, situación social, modo de vida, convicciones religiosas, filosóficas o políticas, ni por el hecho de una deficiencia corporal, mental o física”. 633   Carta de Derechos Fundamentales y Libertades de la República Checa (1992), art. 1º: “El hombre es libre e igual en su dignidad y en sus derechos. Los derechos y libertades fundamentales no son revocables, enajenables ni renunciables”. 634   Constitución de Eslovaquia (1992), art. 12 (1): “Todos los seres humanos son libres e iguales en su dignidad y en sus derechos. Los derechos y libertades fundamentales son inalienables, irrevocables y perpetuos”. 635   Constitución de Costa Rica de 1947, reformada en 1999, art. 22. 636   “…Las Constituciones de los Estados constitucionales… se apoyan sobre la dignidad humana como premisa antropológico-cultural y conducen a la democracia como “consecuencia orgánica” (Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad, Madrid, 1998, p. 45). 623 624

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textos constitucionales previos a la reforma proveen de material suficiente para inducir la dignidad como principio constitucional esencial. En esa línea de pensamiento, lo que no era necesario que diga esta reforma, porque ya estaba dicho en el texto constitucional, es que el objetivo de la Constitución es asegurar los beneficios de la libertad “para todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino”; que todos los habitantes 637 gozamos de los derechos constitucionales (art. 14); que todos sus habitantes somos iguales ante la ley (art. 16); que la idoneidad es el único requisito para la admisión en los empleos (art. 16); que todos tenemos libertad de pensamiento, es decir, derecho a nuestra propia identidad religiosa, filosófica, cultural y de estilo de vida (art. 19); que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los ciudadanos (art. 20); que ni la vida, el honor ni la fortuna de los argentinos pueden quedar a merced de gobierno o persona alguna (art. 29); y que existen otros derechos constitucionales no enumerados —incluido en particular el derecho a la igual dignidad— que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Las referencias a la discriminación y a los derechos humanos en la Reforma de 1994 no están explicadas, pero sí cobran sentido pleno al leer las cláusulas previas a esa reforma con las cuales se integran. Así, antes de la reforma todos los habitantes tenían el derecho de gozar plenamente de los derechos constitucionales, todos eran iguales ante la ley y todos debían ser protegidos en su vida, honor y fortuna de la arbitrariedad; la antidiscriminación estaba allí, frente a los ojos de cualquier lector de la Constitución y al alcance del juez, lista para ser aplicada; lo que no existía era una voluntad o una fuerza política suficiente para interferir con los legisladores y el Ejecutivo para darle pleno sentido. La gran ventaja de la Reforma es que despeja las dudas y otorga soporte textual suficiente a los legisladores y jueces para poner en marcha la protección de derechos sustantivos que ya existían. Por ejemplo, una lectura valiente del texto constitucional hubiese dado lugar a la igualdad civil plena entre el hombre y la mujer antes del dictado de la ley 17.711, declarando la inconstitucionalidad de diversos artículos del Código Civil 638; a la igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos; a la igualdad del hombre y la mujer en el Código Penal frente al delito de adulterio; a la despenalización de la homosexualidad en el Código de Justicia Militar; a revisar los requisitos para el ingreso a la Administración Pública y a otros organismos públicos, otorgando preeminencia sólo a la idoneidad; a asegurar el cumplimiento igualitario del servicio militar por todos los ciudadanos; a derogar discriminaciones impositivas injustificadas dispersas por doquier en todos los ordenamientos fiscales nacional, provinciales y municipales; a proteger a los propietarios de las confiscaciones indirectas por leyes de alquileres u otras similares; a proteger a la Administración Pública de los nombramientos políticos que carecen de idoneidad y facilitando la remoción de quienes dejan de ser idóneos. Las normas constitucionales posreforma no dicen nada explícito respecto de todas esas discriminaciones inaceptables (salvo por aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos). Las normas prerreforma sí son suficientes, si se las 637   En el mismo sentido de enfatizar el “todos”, ver Rubio, Valentín, “Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio”, Revista de Derecho Laboral, 2009-I-89. 638   No se trata de una afirmación demagógica post factum; así lo hizo recientemente la Corte colombiana; ver jurisprudencia citada en notas 293, 296 y 297.

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lee en sentido sustancial, para establecer condiciones de vida digna y sin discriminación para millones de habitantes, probablemente una mayoría numérica de la población del país, que sufre una u otra forma de maltrato o de menores oportunidades por formar parte de un grupo objeto de prejuicios por quienes ejercen de alguna forma el poder (discapacitados, inmigrantes de países limítrofes, mujeres, homosexuales, habitantes de barrios pobres o distintos de todo tipo). En una sociedad que se concentra en otorgar beneficios, subsidios o privilegios a aquellos grupos cuya lealtad política quiere adquirir o conservar, si todos esos quid pro quo políticos no son controlados por los jueces, es decir, aplicando a rajatabla el principio de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la protección de la dignidad de cada uno, esa sociedad no sólo destruye la seguridad jurídica indispensable para su crecimiento económico 639, sino que se convierte en una sociedad desigualitaria y, en el caso puntual de la Argentina, con síntomas preocupantes de sociedad racista. La doctrina de interpretación constitucional, que consiste en otorgar facultades amplias a los poderes Legislativo y Judicial para evitar “la revolución inminente” 640, no sólo no la evita sino que la produce. Las leyes de alquileres destruyen el derecho de propiedad, lo cual en el largo plazo perjudica a la categoría “inquilinos” 641, quienes tienen cada vez más dificultades en encontrar viviendas para alquilar porque las nuevas viviendas no son construidas; las leyes de expoliación de los depósitos bancarios destruyen el ahorro y las posibilidades de crédito, en particular de quienes tienen menos posibilidades de acceso, que son los pobres y quienes no tienen bienes que otorgar en garantía real; los subsidios energéticos agotan los recursos naturales que forman la base de la energía del futuro, sometiendo al país a la perspectiva de energía importada que sólo podrán pagar quienes más tengan; la mala calidad de la Administración Pública (dado que todo se gasta en subsidios quid pro quo) tiene un impacto negativo particular en el trato a quienes no tienen contactos y amigos con acceso al poder (por ejemplo, para tener un documento de identidad sin hacer la cola), y una pésima calidad de educación pública para quienes no pueden pagar una educación privada, condenando a sus alumnos a un futuro diferente y, para peor, en comparación con los hijos de padres que pueden solventar escuelas que imparten una educación moderna y adecuada. ¿Qué hemos logrado en la Argentina después de todas estas décadas de quid pro quo entre políticos sin control y grupos que logran beneficiarse injustamente de los recursos del Estado? Una discriminación rampante, no sólo en términos de pobres y ricos, sino de carácter racial: un mero test visual de los alumnos de escuelas privadas y públicas en ciertos barrios de Buenos Aires muestra una realidad sombría,   Kaufman, Gustavo A., La seguridad jurídica y el crecimiento económico, Buenos Aires,

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640   Es la doctrina que formuló el procurador Larreta en Avico v. de la Pesa (Fallos 172:21, p. 34, [1934]. Según Larreta, el Congreso tiene en una emergencia “las facultades necesarias para atender a la conservación del orden político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la estructura jurídica sobre la que reposan las garantías individuales. Para que éstas sean efectivas, es esencial el mantenimiento de la autoridad del Estado y el juego regular de los factures de producción porque de otra manera los habitantes no podrían disfrutar de los derechos civiles que les asegura la Constitución… El criterio de proteger a los contratos contra su invalidación presupone el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad”. 641   Casos Ercolano (Fallos 154:259 [1922]) y Nadur v. Borrelli (Fallos 243:449 [1959]).

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aterradora: los niños de las escuelas públicas tienen un color de piel diferente a la de los niños de las escuelas privadas 642: en el lugar preciso donde debería forjarse una identidad nacional común, los niños aprenden desde temprana edad tanto la realidad de la separación de clases sociales como sus fundamentos, aceptándola y considerando a los que van a las otras escuelas como los otros; así van a formar grupos que no volverán nunca más a considerarse como parte de una misma entidad social, ni con intereses comunes, sino en competición. Para los niños ricos será una ventaja a la cual no renunciarán, para los pobres, una causa de resentimiento inolvidable. Como sostuvo la Corte Suprema de Canadá 643: “…las escuelas deben desarrollar la virtud cívica y la ciudadanía responsable, educando en un ambiente libre de diferencias, prejuicios o intolerancia”. Ese resultado no se logra con escuelas privadas de primera clase y escuelas públicas de tercera, donde lo que los niños entienden, sin necesidad de explicaciones sustanciales de los maestros, es la desigualdad de las clases sociales y las consecuencias permanentes que ella ocasiona en la vida de unos y otros. Así, fenómenos de separación racial desconocidos hace treinta, cuarenta años, hoy están presentes en una sociedad relativamente rica, a la cual no le faltan recursos para tratar correctamente a sus maestros y para así poder educar juntos a la mayor cantidad posible de niños, sino que los gasta en subsidiar a quienes cree necesitar para poder gobernar. Esos fenómenos tienen su origen no sólo en la realidad política en la cual nos toca vivir, sino en la falta de control por parte de los jueces de la arbitrariedad gubernamental de la cual la Constitución pretende protegernos, lo cual requirió la formulación de doctrinas constitucionales superficiales, pronunciar frases vagas e imprecisas que eviten un estudio más profundo tanto del significado constitucional como de las consecuencias últimas de las decisiones jurisprudenciales adoptadas 644, en particular, permitirle al poderoso de turno adoptar arbitrariamente decisiones diferenciadoras conforme a sus propias preferencias o conveniencias personales, degradando así el sistema republicano sobre el cual se basa la Constitución 645. Existe en la Constitución el derecho de aprender 646 y el principio de la responsabilidad indelegable del Estado para asegurar una educación con promoción de valores democráticos e “igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna” 647; sin embargo, la soberanía del Congreso le permite tanto actuar como no actuar, y los jueces no correrán el riesgo de un caso “Brown” 648 en la Argentina, 642   Sobre la influencia de la clase social, el origen familiar y la raza en el futuro desarrollo profesional ver Lareau, Annette, Unequal Childhools. Class, Race and Family Life, Berkeley, 2003. 643   Supreme Court of Canada, Trinity Western University v. British Columbia College of Teachers, 1 S.C.R. 772 (2001); SCC 31(2001). 644   Como lo sostiene Macedo (citado por Barber, Sotorious A., “The Ninth Amendment: Inkblot or Another Hard Nut to Crack?”, 64 Chicago-Kent Law Review 67, p. 81): “…el compromiso esencial del constitucionalismo con la razonabilidad genuina es amenazado por criterios artificiales de razonabilidad”. 645   “…en una república… la suprema ley es el bienestar del pueblo y no del individuo que manda” (Spinoza, Baruj, Tratado teológico-político, Buenos Aires, 1977, p. 245). 646   Art. 14. Ver también jurisprudencia de los Estados Unidos respecto del derecho de aprender citada en notas 1242 y 1243. 647   Art. 75, inc. 19, CN. 648   Ver referencia de nota 730.

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enviando a niños de escuelas paupérrimas a una escuela privada exclusiva para desegregarlos y dar vigencia efectiva a esas cláusulas constitucionales. La correlación casi perfecta entre pobreza (y origen étnico) y nivel educativo en la Argentina produce un diagnóstico casi perfecto de eclosión social en el largo plazo 649. La única esperanza que queda es convencer a las elites de la gravedad del problema y de la necesidad de actuar en profundidad para desactivar esa bomba de tiempo contra la democracia y la vigencia de las garantías constitucionales. En este fenómeno perverso, un Estado que comienza por tratar a los administrados con discriminación genérica degenera en metástasis de discriminación propia por parte de los administrados mismos entre sí, y ello era previsible: tanto los favoritismos como los menosprecios del gobierno generan rencor social, disolución de los vínculos sociales y disminución del poder del Estado para atender otras demandas concretas tal vez más prioritarias para lograr la dignidad de todos. En ese marco, no es sorprendente que los antiguos y recíprocos prejuicios étnicos retornen a la superficie social para reorganizar a los administrados conforme a lealtades preconstitucionales 650, que los pregoneros de la revolución se apoyen en el racismo de las clases dirigentes para justificar la gravedad de las medidas a adoptar 651, o incluso que algunos líderes comiencen guerras civiles interétnicas con el solo objeto de obtener o de mantenerse en el poder 652. No hay otra alternativa que insistir en la vigencia plena, esencial, de los derechos constitucionales, en una igualdad real, en un derecho de propiedad sólido, en 649   El problema no es sólo de la Argentina, pero en la Argentina está exacerbado y resulta insoportable para aquellos que hemos sido correctamente educados en el sistema de educación pública y que no podemos proceder del mismo modo con nuestros hijos. Sobre los Estados Unidos, ver Liu, Goodwin, “National Citizenship and the Promise of Equal Education Opportunity”, en Balkin, Jack - Siegel, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 124: “…los niños con las mayores necesidades educacionales viven desproporcionadamente en los Estados con el nivel de gastos educativos más bajos”. 650   La explotación de la lealtad “racial” ha existido en la Argentina desde antes de su Constitución: “Rosas se encargaba de cortejar a los afroargentinos empleando una hábil combinación de propaganda, halagos y genuinas concesiones para granjearse el apoyo a su causa”; por su parte, José Ingenieros criticaba el “patrioterismo político” de “todos los tiranos protectores de las razas americanas, sin más propósito que apoyarse en las masas indígenas y mestizas para luchar contra ilustradas minorías de la raza blanca” (George Reid Andrews y Terán, respectivamente, citados por Margulis, Mario - Urresti, Marcelo, La segregación negada, cultural y discriminación social, Buenos Aires, 1998, ps. 102 y 118). 651   “Quizás el más difícil de todos los problemas que tenemos delante, quizás la más difícil de todas las injusticias de las que han existido en nuestro medio ambiente, sea el problema que implica para nosotros el poner fin a esa injusticia que es la discriminación racial, aunque parezca increíble. Hay problemas de orden mental que para una revolución constituyen valladares tan difíciles como los que pueden constituir los más poderosos intereses creados. Nosotros no tenemos que luchar solamente contra una serie de intereses y de privilegios que han estado gravitando sobre la nación y sobre el pueblo; tenemos que luchar contra nosotros mismos, tenemos que luchar muy fuertemente contra nosotros mismos…” (Fidel Castro, Discurso pronunciado en La Habana, 25/3/1959). 652   Así leemos en Kaufman, Stuart, Modern Hatreds. The Symbolic Politics of Ethnic War, Ithaca, New York, 2001, p. 5, citando a V. P. Gagnon: “Yo sostengo que la violencia étnica entre enclaves étnicos es provocada por las elites con el objetivo de crear un contexto político local en el cual la etnicidad sea la única identidad políticamente relevante… Al construir los intereses individuales en términos de amenaza a todo el grupo, las elites amenazadas pueden protegerse de las oposiciones locales que buscan movilizar a la población contra el statu quo y los colocan en posición de maniobrar mejor frente a los desafíos futuros”.

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una educación correcta y en condiciones de trato digno para todos por parte de la Administración: las reformas son bienvenidas, la aplicación de lo que ya teníamos escrito en la Constitución es lo que puede salvar realmente a la Argentina de convertirse en una democracia policial, con fuerzas de seguridad en cada esquina, que protejan a los privilegiados del odio de quienes menos tienen 653 y que se saben despreciados por aquellos que se declaran hipócritamente sus conciudadanos, miembros iguales de una fratría que, como todos saben, no existe como tal 654. Jacques Attali lo dice pensando en Francia, pero nosotros creemos que es aún más pertinente respecto de los países latinoamericanos: “La libertad no pondrá fin a la historia… ella conducirá a la exacerbación de nuevas formas de exclusión social y de desigualdad de oportunidades. El siglo XXI no culminará sin una revuelta general de los más pobres” 655. La formulación clásica de la Corte es que la garantía de igualdad ante la ley consiste en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias 656, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes 657, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución 658. Estas formulaciones están redactadas de modo tal de proteger al legislador y al Ejecutivo de la intromisión judicial, salvo en los casos absolutamente escandalosos o extremos en los cuales ni siquiera el juez más complaciente podría convalidar lo ocurrido. Como ya lo explicamos, el principio de igualdad fue despojado de su significado constitucional real en muchos países, incluida la Argentina; en nuestro caso, en violación a nuestras mejores tradiciones constitucionales. Para Echeverría, la patria es aquella “grande, magnífica, que ampare a todos sus hijos, que les asegure el más amplio y libre ejercicio de sus facultades naturales y marche

653   Como decía Ludwig von Mises ya en 1927: “Es totalmente imposible preservar una paz duradera en una sociedad en la cual los derechos y obligaciones de las respectivas clases (sociales) son diferentes. Quienquiera que deniegue derechos a una parte de la población debe estar preparado para un ataque unido por los perjudicados sobre los privilegiados. Los privilegios de clase deben desaparecer de modo tal que cesen los conflictos sobre su existencia” (Liberalism in the Classical Tradition, 1985, p. 28). 654   Como dicen Margulis y Urresti (La segregación negada…, cit., p. 122): “Hoy perseveran en el discurso social dominante, en formas muchas veces implícitas y otras abiertas y explicitadas, modalidades de las antiguas tendencias descalificadoras, racialistas y discriminantes. Ellas se advierten en la distribución espacial dentro del ámbito urbano, en la diferenciación social y en el prejuicio y la discursividad dominante. Hay también alguna perseverancia de los significantes y, sobre todo, una continuidad en los antiguos significados, que desde nuestros orígenes coloniales han persistido en fundamentar nuestras clasificaciones sociales en el cuerpo, en el color de la piel y los orígenes étnicos y nacionales”. 655   Ver Attali, Jacques, Fraternités, Paris, 1999, p. 127. 656   Fallos 7:118; 95:327; 117:22; 123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374. 657   Fallos 182:399; 236:168; 238:60; 250:21; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245. 658   Fallos 181:203; 182:355; 199:268; 238:60; 246:70; 103:318; 247:414; 249:596; 254:203; 263:545; 264:185; 286:166; 288:224; 275:325; 289:197.

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pacíficamente en el tiempo” 659. Para Sarmiento 660, “la patria no está en el lugar que nos ha visto nacer, sino a condición de ser el teatro en que se desenvuelve la existencia del hombre; por su doble existencia como individuo y como miembro de la sociedad, como un ser racional nacido para ser libre y gozar de las bendiciones de la civilización, la seguridad individual, el libre ejercicio de su pensamiento, la represión de sus abusos por medio de leyes y reglamentos y no por la bárbara y desenfrenada rabia de un mandón” 661. Para Lucio V. Mansilla: “Las calamidades que afligen a la humanidad nacen de los odios de razas, de las preocupaciones inveteradas, de la falta de benevolencia y de amor” 662. Por ello, sostener que la antidiscriminación a nivel de principio constitucional fundamental nació en 1994 es ignorar todos esos antecedentes que son imprescindibles para que el árbol de la antidiscriminación crezca con raíces sólidas y resolver con sabiduría los casos difíciles que ciertamente atravesaremos en el camino. Además, pensar en aplicar los tratados de derechos humanos, en ampliar el amparo, el legislar sobre los indígenas y otorgar cupos para candidatas femeninas a los puestos políticos, todo ello va en la dirección correcta, pero falla en el diagnóstico y en la profundidad de los cambios requeridos: si queremos una sociedad antidiscriminatoria, donde a nadie se lo maltrate por su sexo, por su origen étnico, por su edad o por su discapacidad, lo que tenemos que hacer es restablecer un Estado con los medios económicos para solventar las acciones necesarias de mejora en la educación y en la Administración Pública; es decir que cesen los privilegios quid pro quo que otorga el poder político, que todos sean tratados en condiciones estrictas de igualdad; que los tribunales funcionen correctamente, lo cual afecta en particular a los más vulnerables y que más necesitan de ayuda judicial para ejercer sus derechos; y que se restablezca la seguridad jurídica, fuente de crecimiento económico y de riqueza de todos, con particular impacto en quienes menos tienen y cuyas condiciones de vida más pueden variar si logran, junto con el crecimiento del país, salir de la pobreza. La antidiscriminación requiere creer sinceramente en la importancia de su misión, considerando que ella es fundamental para proteger la democracia y evitar los desbordes de la demagogia, de la democracia policial o de la interrupción de las instituciones constitucionales que han dañado tanto al país: el propósito último de la antidiscriminación es la protección indirecta de todo el sistema de libertades y derechos fundamentales de la democracia constitucional. Un programa de reconstrucción nacional tiene, como integrante fundamental, un programa antidiscriminación y de   Echeverría, Esteban, Obras Completas, p. 94.   Sarmiento, Domingo F., Obras Completas, t. VI, “Política argentina”, p. 98. Sin embargo, no toda la herencia del prócer debe ponernos orgullosos en materia de antidiscriminación. El sanjuanino también dijo que “(l)os españoles de América latina habían seguido un diferente camino de desarrollo, mezclándose con los indios, una raza prehistórica servil, para producir una población irremediablemente inferior. La única esperanza para la Argentina y para la región en su conjunto era la inmigración europea”. También en otro párrafo: “…la instrucción sola no sería suficiente para sacar a la Argentina de su barbarie: se requería una real infusión de genes blancos” (George Reid Andrews, citado por Margulis, Mario - Urresti, Marcelo, La segregación negada, cit., p. 105). Ver también Ramella, Susana, Una Argentina racista, Mendoza, 2004, ps. 335 y ss. 661   Como dice el art. 29 de la Constitución, quienes participan en otorgar o ejercer facultades extraordinarias que sujeten la vida, el honor o la fortuna a la merced de gobierno o persona alguna son nada menos que “infames traidores a la Patria”. 662   Mansilla, Lucio V., Una excursión a los indios ranqueles, Buenos Aires, 1967, p. 201. 659 660

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protección real y efectiva de los derechos constitucionales de todos. Que no es sino el programa original de la Constitución Nacional. *** Para establecer lo que dice la Constitución respecto de la discriminación de modo previo a la Reforma de 1994, debemos comenzar por el art. 33, que establece que existen otros derechos constitucionales no enumerados que surgen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno 663. Esos derechos implícitos surgen tanto por analogía con los derechos enumerados como utilizando los principios citados. Por las dos vías, a lo que llegamos es a que los habitantes de la Nación tienen el derecho no enumerado a la igual dignidad sustantiva. Veamos cómo. La dignidad humana, si bien no es explícita como en las otras Constituciones modernas citadas, impregna todo el texto constitucional: en la liberación de los esclavos por el solo hecho de pisar el suelo de la República, aun a costa de perjudicar las relaciones exteriores con los vecinos (art. 15); en la igualdad ante la ley y el único requisito de la idoneidad para los empleos (art. 16); en la no obligación a dar auxilio a cuerpos armados (art. 17); en la prohibición de ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; en la inviolabilidad de la correspondencia, y en que las cárceles deben ser sanas y limpias (art. 18); en que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19); en iguales derechos civiles para los extranjeros (art. 20); en que no existe evento o catástrofe que justifique facultades extraordinarias o la suma del poder público por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quede a merced de gobierno o persona alguna 664. Por vía de aplicación de principios, la soberanía del pueblo significa hoy la democracia 665, no en el sentido de sus “limitaciones” que ya vimos 666, sino de su contenido positivo concreto, es decir, adoptar decisiones jurisprudenciales teniendo en cuenta los deseos últimos de la población, de toda la población, más que los deseos de quienes la gobiernan: el principio de soberanía del pueblo se opone al principio monárquico, por el cual quien sabe lo que se debe hacer, quien cuenta con inspiración divina —y, por ende, sus decisiones no deben ser discutidas—, es el monarca. El principio de soberanía del pueblo permite una discusión abierta, franca, incluso insolente, de las decisiones de los gobernantes, que es precisamente lo contrario a la doctrina de la Corte que ya analizamos, e implica reconocer la igual dignidad de todos los que participan de esa discusión fundamental (de lo contrario, quedarían 663   Ver la argumentación más en profundidad en Kaufman, Gustavo A., “Sentido y vigencia del artículo 33 de la Constitución Nacional”, LL del 13 y 14/4/1992. 664   La Corte Suprema argentina también ha señalado que el derecho a la dignidad humana es uno de los derechos no enumerados por el art. 33 de la Constitución (Sejean v. Zaks de Sejean, consid. 7º, LL 1986-E-648). Ver asimismo el fallo Ponzetti de Balbín, LL 1985-B-120. 665   “Las sociedades modernas están condenadas a apoyarse únicamente en la ‘voluntad del pueblo’, que es consecuencia de los derechos libres e iguales a participar, como base para justificarse a sí mismas, esto es, como la motivación final y el ímpetu para adoptar decisiones colectivas vinculantes” (Offe, Claus, Modernity and the State. East, West, Cambridge, 1996, p. 90). 666   Ver notas 531 y ss.

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afuera) 667. Entre esos contenidos del principio de soberanía del pueblo, deben contar fundamentalmente la plena vigencia de la igualdad y de las libertades más amplias posibles, como se presupone lo desea toda la población 668. El otro significado del texto del art. 33 es que del principio de la soberanía del pueblo nacen derechos, no facultades de la mayoría para oprimir a las minorías; el principio es esencialmente dignificante del individuo, no una invitación a limitar derechos mediante el plebiscito popular permanente. En cuanto a la forma republicana de gobierno, nosotros pensamos que hace alusión a la república diseñada por los teóricos de la Revolución Francesa, es decir, opuesta al despotismo monárquico y procurando lograr el bien común a través de un régimen político que se base en la igualdad, la libertad y la fraternidad entre todos los ciudadanos, dándoles a todos y a cada uno lo que justamente les corresponde una vez que se les reconoce la calidad de iguales y libres —en contradicción con el ancien régime, basado en el principio de la desigualdad de los hombres y la supeditación de su libertad a los caprichos del monarca divino de turno—. Conclusión: tanto por vía de analogía con los derechos enumerados, como por aplicación del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, el primer derecho fundamental no enumerado, el más importante, es la igual dignidad de todos los habitantes. Ésa es la base constitucional de la antidiscriminación: la obligación de tratar a todos como seres dignos, como seres dotados de igual dignidad, como dignus inter pares. El principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitución debería haber sido interpretado en este sentido y de ese modo podría haberse evitado su dilución. Por ejemplo, reconociendo con coraje judicial la dignidad de la mujer y su igualdad esencial con el hombre en lo que hace al ejercicio pleno de todos los derechos, se podría haber declarado la igualdad civil de ambos antes de la ley 17.711, o la igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos. La igualdad formal que permite a las autoridades establecer categorías un centímetro menos que totalmente arbitrarias no crea la antidiscriminación; la lectura de la Constitución, teniendo en consideración fundamental la dignidad de todos los habitantes, es el fundamento de toda política antidiscriminatoria coherente, sólida y respetuosa de las garantías fundamentales 669.

667   La Constitución de Portugal enlaza adecuadamente la soberanía del pueblo con la dignidad: “Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular, y empeñada en la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria” (art 1º de la Constitución, 1976/1992). 668   Creemos que la inspiración del art. 33 de la Constitución, en sus diferencias con la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, es un trabajo de Ortolan de 1848 que se puede consultar en la biblioteca de la Corte Suprema, titulado De la souveraineté du peuple et des principles du gouvernement républicain. En ese trabajo se dice, precisamente, que la libertad y la igualdad, pero también la fraternidad, emanan de esos principios. La forma de gobierno republicana: “…es el gobierno de todos, de la universalidad, lo opuesto del egoísmo, de la individualidad” (p. 36). Respecto de la fraternidad: “…quien dice fraternidad, dice también comunión, asociación, reaseguro de los unos a los otros, medios ingeniosos de repartir sobre sobre todos el mal de cada uno, de llegar a hacerlo casi insensible; de dar a cada uno… su parte del bien general” (p. 62). 669   Calabresi explica atinadamente que debemos proteger aquellos derechos que se encuentran más allá de aquellos derechos atrapados en una lectura forzadamente literal de la Constitución (“Foreword: Antidiscrimination and Constitutional Accountability”, 105 Harvard Law Review 80, p. 81).

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En nuestra lectura del texto constitucional prerreforma, existía una dignidad esencial bajo la cual deberían haber sido interpretadas diversas cláusulas de la ley fundamental, en particular el art. 16, pero también los arts. 14 y 19. El ejercicio de los derechos consagrados en el art. 14 debería haberse realizado para ampliar el ejercicio de cada uno de ellos, evitando los caprichos reglamentarios arbitrarios de este u otro gobernante, aplicando el principio de soberanía del pueblo y no el principio de la monarquía iluminada. En cuanto al art. 19, el ejercicio del derecho a no hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe también debería haber sido interpretado bajo la lupa del principio de dignidad, es decir, sostener que la libertad consagrada por la Constitución no es una autorización abierta para humillar a los otros. Eso no es suficiente, en ausencia de una ley antidiscriminatoria específica, para crear una obligación abierta y ambigua de “no humillar a nadie” para todos los sujetos privados (aunque la humillación pueda disparar la responsabilidad civil por mortificación, por aplicación del art. 1071 bis, CCiv.): lo que sí permite es limitar las libertades para proteger de la humillación, en particular a ciertos grupos que han sido perversamente menospreciados durante sucesivas generaciones y que sin la acción antidiscriminatoria permanecerán bajo tal situación, así como —lo que es más complicado desde el punto de vista constitucional— obligar a aquellos que ocupan posiciones relativas de poder a realizar acciones concretas con el objetivo de restablecer la dignidad de todos, en particular la de los grupos históricamente despreciados (por ejemplo, obligar a firmar un contrato de trabajo con un discapacitado perfectamente hábil para realizar una función en contra de la voluntad de la empresa que hubiese preferido un empleado sin discapacidad alguna). Esta interpretación está apoyada en una lectura simple del nuevo art. 75, inc. 23, que otorga al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. O sea, el artículo no dice que todas esas personas tienen el derecho subjetivo a la igualdad real de oportunidades y de trato, sino que es el Congreso quien tiene competencia para legislar en la materia; incluso puede sostenerse que hasta que el Congreso no actúe, esa igualdad real de oportunidades y de trato no tiene fuerza legal. Por ello es importante insistir en que la igualdad de oportunidades puede encontrarse como derecho subjetivo embrionario en el art. 16, interpretado esencialmente, no en el art. 75, inc. 23 —que sólo lo completa y aclara—. Es necesaria una ley para limitar y controlar a los discriminadores conforme a la intención del constituyente, que el Congreso actúe determinando cuáles son los grupos específicos que deben ser especialmente protegidos, además de los niños, mujeres, ancianos y discapacitados. Esa facultad, según nosotros la entendemos, ya existía en la Constitución prerreforma; lo que logramos con la aclaración constitucional es poner en falta explícita a los legisladores en caso de que no procedan de ese modo, forzándolos políticamente a proteger grupos que, por ser minoritarios y políticamente débiles o inexistentes, no son prioritarios en su agenda de trabajo parlamentario. En síntesis: las normas antidiscriminatorias dictadas por la Reforma de 1994 necesitan imperativamente de los principios constitucionales sustantivos, sanamente interpretados, previos a la reforma. Invocando las raíces de nuestras tradiciones

LA DISCRIMINACIÓN FRENTE A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

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constitucionales 670 y gracias a la llegada de la pandemia antidiscriminatoria a nuestras tierras, eventualmente podremos reencauzarnos en la buena senda. *** Toda interacción humana produce la colisión potencial de distintos principios constitucionales entre sus participantes: toda limitación legal de la libertad constitucional que otorga el art. 18 requiere de una justificación aceptable, dada la existencia de un precepto constitucional explícito que la protege. El rol complejo de la jurisprudencia constitucional es arbitrar entre todas esas libertades, derechos y garantías explícitos e implícitos de los unos y los otros, asegurando la paz social en un régimen de dignidad y libertad para todos, otorgando coherencia global y legitimidad al sistema constitucional que lo sustenta. Un sistema constitucional no protege un derecho fundamental sino un plexo de derechos fundamentales; cuando el pleno ejercicio de unos entra en conflicto con el pleno ejercicio de los otros, hay que encontrar el modo de dar la mayor vigencia posible a todos ellos, realizando elecciones cuando no queda otra solución y aplicando para ello el sistema y la escala de valores implícitos en la Constitución 671. Dado que el principio de dignidad se encuentra suficientemente alto en la escala, no es difícil protegerlo en prioridad, pero eso no significa descartar livianamente por insignificantes los derechos que se relegan para darle amplia expresión. Si relegamos otros derechos fundamentales para proteger la dignidad, deben además existir causas graves y suficientes. Esas causas son la existencia de prejuicios sociales que tienen origen en varias generaciones hacia atrás y que puede esperarse continuarán por varias generaciones sucesivas; esa perpetuidad de la discriminación focalizada hacia ciertos grupos, la malignidad 672 misma del fenómeno y su profundo enraizamiento social e intergeneracional, no dejan otra alternativa menos dramática que la restricción de otros derechos fundamentales para combatirla. Por ello, la introducción explícita del principio ético-constitucional de dignidad de todos debe realizarse con prudencia y cuidado, dándole el significado de que todos los habitantes, sin excepciones, deben ser respetados como miembros plenos 670   Las tradiciones constitucionales no son las realidades vigentes durante el dictado de la Constitución sino los ideales forjados en ese tiempo que fueron plasmados en su texto. Como dijo la Comisión Examinadora de la Constitución de la provincia de Buenos Aires que propuso las reformas de 1860: “…cada pueblo tiene su modo de ser peculiar, sus principios fundamentales de gobierno encarnados en sus costumbres, sus antecedentes históricos, sus tradiciones de hecho que no están escritas y que tienen toda la fuerza de la ley aceptada; y por consecuencia cada pueblo tiene en sí mismo su constitución, y que no es posible organizar bien una nación en teoría prescindiendo totalmente de las leyes del tiempo y del espacio. Pero ha reconocido también, que no obstante estas verdades prácticas, el legislador debe propender siempre a levantar los hechos a la altura de la razón, poniendo a la ley de parte de ésta, en vez de capitular con los hechos que no tienen razón de ser…” (Asambleas Constituyentes argentinas 1813-1898, t. IV, Buenos Aires, 1994, p. 769). 671   Como dice Miguel Carbonell, “el principio de no discriminación rige en las relaciones entre los particulares, pero no hasta el punto de que pueda suponer un sacrificio completo de otro derecho fundamental” (Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, México DF, p. 30). 672   “Ese carácter sistemático es lo que determina la peligrosidad del comportamiento discriminatorio así como justifica la rotundidad de la tutela antidiscriminatoria” (M. T. Fernández López, citada por Rodríguez Yagüe, Ana C., La tutela penal del derecho a no ser discriminado, Albacete, 2007, p. 53).

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y dignos de la comunidad, en particular aquellos miembros de grupos que han sido histórica y malignamente discriminados, sabiendo que ello reduce los espacios disponibles de libertad constitucional, penalizando eventualmente a sus perpetradores y protegiendo consecuentemente a sus víctimas. El modelo constitucional implica la defensa del carácter de dignus inter pares de todos los habitantes del país. Eso implica obligaciones para los pares y derechos para los dignus. Para evitar incertidumbres insoportables, es el legislador quien tiene que establecer las modalidades concretas de aplicación y en particular enumerar los grupos protegidos. Como lo sostiene la jurisprudencia belga que ya citamos 673, una categorización abierta e indefinida de grupos protegidos resultaría una afectación insoportable de la seguridad jurídica de todos. Compatibilizar la antidiscriminación con el principio de libertad individual del art. 18 obliga a establecer listas taxativas y explícitas de grupos que requieren una protección especial; no se puede obligar a todos a respetar a todos y a tener obligaciones activas antidiscriminatorias respecto de todos. Para el ejercicio concreto de la mayoría de los derechos constitucionales no basta la protección estatal: es necesario el concurso de otras personas. Es en el ámbito de la interacción humana que casi todos los derechos constitucionales florecen, existen, cobran vida. El Estado puede otorgar un título de maestro y reglamentar la profesión, pero si ninguna escuela lo emplea, el derecho constitucional de enseñar no traspasa sus límites teóricos. Una escuela privada es libre de emplear o no a una maestra determinada, y ésa es la libertad de comercio e industria de sus propietarios. En condiciones de equilibrio entre ambos derechos, la escuela no puede ser forzada a emplearla o a compensarla por su negativa a emplearla. Sin embargo, si la razón por la cual la maestra no puede penetrar en el ámbito educativo de ese establecimiento es su raza, y la “raza” es una categorización legal inadmisible, entonces el punto de equilibrio entre ambos derechos constitucionales se desplaza hacia el lado de la maestra, con consecuencias jurídicas negativas para la escuela recalcitrante que es obligada a emplearla. Esta obligación no debe ser tomada a la ligera, es un sacrificio de libertad en aras de la libertad de otra persona que, por culpa de prejuicios arrastrados de generación en generación, no puede ejercer, e implica además que quienes sostienen ciertos prejuicios específicos no gocen de libertad constitucional para actuar con arreglo a ellos; sin una fuerte desvalorización constitucional de la libertad de realizar actos motivados por prejuicios que afectan la dignidad individual, no podríamos obligar a alguien a actuar de ese modo, contratando a alguien en contra de su voluntad. Sin el principio de dignidad elevado al rango supremo, la antidiscriminación no puede llegar muy lejos; sin su guía, probablemente realice errores y pierda legitimidad constitucional y política.

  Ver notas 410 y 411.

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HONOR Y DISCRIMINACIÓN Uno de los artículos constitucionales menos comentados es el art. 29, que considera como infames traidores a la patria a quienes formulen, consienten o firmen actos por los cuales “la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”. La vida y la fortuna son bienes jurídicos evidentes; en cambio, todavía existe un gran potencial de análisis de la noción constitucional de “honor”, en particular en materia de antidiscriminación. ¿Es el honor un bien jurídico tan importante que se equipara con la vida y la fortuna? ¿Es alguien que despoja de su “honor” a un argentino un infame traidor a su patria? ¿De qué lo despojó exactamente como para merecer la pena máxima? El art. 29 dice mucho acerca de la noción de “patria” de la Constitución: es aquella que se traiciona de modo infamante cuando asistimos a que el honor de un compatriota queda sumiso a las arbitrariedades de alguien. La patria argentina es aquella que resguarda como sagradas no sólo la vida y las fortunas, sino también el honor de sus integrantes; la patria no es el territorio ni la bandera ni el himno nacional, la patria se corporiza en la vida, los bienes y el honor de sus habitantes, cuya defensa y protección ella se ha dado como misión suprema. La patria es aquella que defiende los derechos fundamentales de sus habitantes 674, los traidores a esa patria son quienes los violan (en las dictaduras militares, el sistema se invierte: los patriotas son considerados quienes están dispuestos a violar los derechos humanos para proteger a los patoteros uniformados de turno). La noción de honor, en sentido constitucional, tiene significados riquísimos aún inexplorados. Algunos desprecian la noción, como si se tratara de un atributo de la aristocracia o de los portadores de medallas u otros “honores”, por ende, un valor burgués inútil. Una reliquia colonial, un privilegio de ricos o poderosos que no merece equiparación con el valor “vida”. Se equivocan. El honor 675 es un capital simbólico 676 acumulado durante la vida de una persona, por las generaciones de su familia que la precedieron, por un grupo, una co674   Así, Raymond Poincaré se preguntaba en la Cámara de Diputados de Francia, en 1898, qué sería el patriotismo sino el respeto de las tradiciones nacionales de justicia y libertad. Celestin Bouglé decía, por su parte, en 1899, que “la patria, entre nosotros, es el respeto de la dignidad humana, y la igualdad civil y política de todos sus ciudadanos” (citado por Duclert, Vincent, La France, une identité démocratique, Paris, 2008, ps. 45 y 86). 675   Aristóteles distinguía la noción de eudoxia, el hecho de ser considerado por todos como un hombre excelente, de timé, que era el reconocimiento público debido a un ciudadano por su contribución a la prosperidad colectiva (Retórica, I). El honor que tratamos aquí abarca ambas nociones. 676   Bourdieu, Pierre, Le sens pratique, Paris, 1980, p. 202.

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munidad 677 o una nación 678. Ese patrimonio se construye a través de acciones de valor social, conectando los ideales en vigor en una sociedad con la reproducción que hace de ellos el individuo que aspira a encarnarlos 679. El honor es la motivación para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales a los efectos de contribuir a la construcción social; los derechos y libertades existen, entre otros motivos, para dar posibilidades a los individuos de tener honor, de participar activamente en la construcción de la sociedad. Benjamin Constant relataba en 1819: “El riesgo de la libertad antigua era que, estando únicamente atentos a asegurar el compartir el poder social, los hombres renunciaban fácilmente a sus derechos individuales; el riesgo de la libertad moderna, absorbida por el disfrute de la independencia individual, y en la búsqueda de nuestros intereses particulares, [que] se renuncie demasiado fácilmente al derecho de compartir el poder político” 680. La búsqueda del honor es una modalidad de ejercicio de la libertad “a la antigua”, que no se focaliza en lo que el individuo obtiene para sí mismo, sino en lo que logra para todos. La sociedad moderna reboza de incentivos al individuo a renunciar a la idea del “honor” para que se concentre en los beneficios de las libertades “modernas”, en su placer, poder y posición individual en la sociedad. Recuperar el concepto del honor implica reequilibrar las prioridades: el individuo, sí; la sociedad, ella también. Eso no se puede lograr sin incentivos para que las personas dediquen parte de sus esfuerzos a la construcción de una sociedad mejor 681, virtuosa, excelente en lo moral y en lo material, para nosotros y, como dice el Preámbulo de la Constitución, “para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” 682. Ese incentivo para no renunciar al ejercicio de la libertad de los antiguos es, sin paradoja, el antiguo concepto del honor. 677   Ver caso Friedman del Tribunal Constitucional español (sentencia 214/1991), citado por Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México DF, 2009, p. 472: “…el pueblo judío en su conjunto tiene derecho al honor y… para defenderlo tendrían legitimidad activa todos y cada uno de sus integrantes, en la medida que en los ataques se resolvían en invectivas, improperios y descalificaciones globales, que afectan el conjunto de personas identificables como miembros de ese colectivo humano”. 678   Charles Péguy sostenía en 1910: “...Lo que nosotros defendemos, no es solamente nuestro honor. No es solamente el honor de todo nuestro pueblo, en el presente, es el honor histórico de nuestro pueblo, todo el honor histórico de nuestra raza, el honor de nuestros antepasados, el honor de nuestros hijos. Más tenemos un pasado, más tenemos memoria (asimismo, más tenemos responsabilidades), más tenemos que defenderlo. A un mayor pasado detrás de nosotros, más tenemos que defenderlo para conservarlo puro. Yo retornaré mi sangre pura tal cual como la he recibido...” (citado por Duclert, Vincent, La France…, cit., p. 87). 679   Pitt-River, Julian, Anthrophologie de l’honneur, Paris, 1983, p. 18. 680   Constant, Benjamin, “De la liberté des Anciens”, discours prononcé à l’Athénée royal de Paris en 1819. Ver también Breyer, Stephen, Active Liberty. Interpreting our Democratic Constitution, New York, 2005, p. 4. 681   Esa noción viene de los filósofos griegos. “La fama es… condición para que el modelo perdure, y para que la tensión social que ese modelo, aunque sea inimitable, produce, sintetice las aspiraciones de una sociedad… Ni la muerte ni la vida significan ya nada, si no se da un contenido especial a lo que llena esa vida. La ética del honor y de la fama, el afán de quedar bien en la boda de hombres y mujeres” (Lledo Iñigo, Emilio, “Introducción a las Éticas”, estudio introductorio a Aristóteles, Ética Nicomaquea, Madrid, 2008, ps. 34 y 36/37). 682   Esa definición clarividente del “sujeto beneficiario” de la Constitución no existía, por ejemplo, en la Constitución de los Estados Unidos, la cual habla de We, the people, sin decir quién es ese We

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Para algunos o para muchos, la búsqueda del honor es el resultado del futuro inconsolable que nos aguarda: la muerte 683. Dado que todos vamos a morir, cada uno de nosotros puede elegirse una o varias misiones y procurar llevarlas a cabo durante sus años de vida terrenal; esas misiones y los resultados que obtenemos son nuestro orgullo, nuestro auto-respeto y nuestra auto-satisfacción esencial, lo que define fundamentalmente nuestras vidas, en el fondo lo único que verdaderamente nos importa. El honor nos permite así ir más allá de la muerte, transmitiendo ese capital simbólico a nuestros herederos, a nuestro grupo de referencia o a la nación de la cual formamos parte. El honor tiene una estrecha relación con la identidad, son nociones estrechamente ligadas y complementarias, no se los puede caracterizar como dos caras de una misma moneda, pero sí como dos de los lados del prisma multifacético que es cada ser humano. El honor y la identidad existen dentro del mismo contexto cultural, y la búsqueda del honor es parte esencial de la identidad de muchas personas. En ese idéntico contexto cultural, nuestra identidad es lo que somos, mientras que el honor es tanto la imagen que proyectamos de nuestro valor en la sociedad, por nuestros logros y por los logros de la familia o grupo al que pertenecemos, o sea, lo que valemos, así como, para quienes buscan el honor para ser recordados por su contribución a la sociedad, por lo que socialmente seremos una vez que ya hayamos sido. Si somos, lo somos en medio de una sociedad en la cual existimos; si seremos, será en medio de una sociedad en la cual alguna vez existimos y que nos recordará. La vida en sociedad es, así, una oportunidad de desarrollar nuestro honor, de ser luego recordados, de vivir más a través del recuerdo de lo que fuimos y de lo que hicimos. El honor se siente en vida, es el reconocimiento público del valor de lo que hemos estado construyendo a través de los años o de lo que han construido por nosotros nuestras familias o nuestros grupos de pertenencia: es nuestra integridad infalible, el respeto a nuestra palabra empeñada, nuestra lealtad 684, nuestra fidelidad a nuestras familias, amigos e instituciones, nuestros logros sociales, conforme a los valores de una época, de todo tipo. El honor no es sólo el del general vencedor de una batalla crucial, es también el de la madre que se sacrifica, que deja de comer para educar correctamente a sus hijos; es el policía que no aceptó ser corrompido, es el médico que se quedó a acompañar a su paciente en su lecho hasta el final. Todo eso lo edificamos, al menos la vida es una oportunidad para edificarlo. Eso que edificamos es una sociedad mejor, gracias a una batalla ganada, a hijos bien educados, a una policía que funciona, a pacientes que no murieron en una fría soledad. Lo que dejamos luego de la muerte es una sociedad mejor. La sociedad que hoy tenemos, esa democracia constitucional imperfecta, de hecho, es el resultado de todos los sacrificios y del trabajo de quienes nos precedieron, del capital simbólico que nos legaron: al comportarse de un modo (ver Ackerman, Bruce, “The Citizenship Agenda”, en Balkin, Jack - Siegel, Reva, The Constitution in 2020, New York, 2009, p. 109). 683   Las ideas del honor y de la muerte están fuertemente enraizadas en la cultura. Como decía Pierre Corneille en 1637 en El Cid (París, 2005, p. 38): Qui ne craint point la mort ne craint point les menaces. J’ai le cœur au-dessus des plus fières disgrâces ; Et l’on peut me réduire à vivre sans bonheur, Mais non pas me résoudre à vivre sans honneur. 684   Ver Fletcher, George P., Loyalty. An Essay on the Morality of Relationships, Oxford, 1993.

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determinado, encarnando los más altos valores sociales, se convirtieron en símbolos de una determinada sociedad. Reconocer al honor como símbolo del buen comportamiento social produce buen comportamiento social, y permitir su transmisión a las generaciones sucesivas o a todo el grupo de pertenencia compromete a toda una familia o a todo un grupo a continuar con ese buen comportamiento social, bajo pena de perder un enorme capital simbólico acumulado. Salvo los deshonestos, que destruyen más de lo que construyen, todos participamos en la construcción social y, por ende, todos tenemos honor: para no tener honor, hay que partir al desierto y quedarse solo; si estás en sociedad, interactúas, eres gentil con tu prójimo, trabajas, respetas las normas, ya con eso has contribuido a la sociedad y has simbolizado sus principios y modos de existencia, alguien te recordará luego de tu muerte; es probable que tus descendientes te recuerden por varias generaciones. El sentimiento del honor, la auto-satisfacción de los logros, el auto-respeto de nuestro prójimo por lo que somos y por lo que hacemos, es un capital simbólico que se disfruta en vida: algunos, también presentimos que luego de nuestra muerte seremos recordados. Ese presentimiento nos llena de vida, y a esa plenitud vital por nuestros logros la llamamos orgullo; el resto, los placeres cotidianos, son secundarios. El patrimonio es lo que construimos materialmente para vivir en esta vida y para que nuestros hijos vivan individualmente sus propias vidas; el honor es lo que construimos socialmente para seguir viviendo luego de la vida y para que nuestros hijos sigan el mismo ejemplo y construyan socialmente, ellos también, para seguir viviendo luego de sus propias vidas. El honor puede ser perdido, el capital simbólico dilapidado: si somos traidores, desleales, delincuentes, si abandonamos a nuestros semejantes, si no tenemos integridad. Podemos incluso caer en el deshonor, es decir tener una deuda simbólica con la sociedad; para algunos es como una antesala de la muerte, y tan inconsolable como aquélla, y su presentimiento —es decir, el presentimiento de que seremos mal recordados—, nos debe llenar de vergüenza y de insatisfacción. El honor también puede ser perdido, no por nuestros actos, sino por las mentiras y falsedades que los otros difundan sobre quiénes somos o sobre lo que hacemos o hemos hecho. El honor es un bien atacable, fácilmente destruible: así como pueden despojarnos de nuestras vidas, de nuestra identidad física y de nuestros patrimonios, también pueden despojarnos de nuestro honor, del reconocimiento que los otros tienen de nuestras contribuciones sociales y de lo que hicimos durante nuestras vidas. Como el honor es destruible, somos vulnerables a su protección. Podemos ser amenazados con la divulgación cierta o falsa de ciertas informaciones o comentarios, para evitarlo somos susceptibles de pagar, de ser desleales, de traicionar la confianza. Mientras más honor hemos acumulado, más capital simbólico, más vulnerables somos, precisamente porque más difícil será reconstruirlo durante lo que nos queda de vida. Pero no es necesario ser rico ni célebre ni gran deportista o general, ni ocupar puestos políticos para tener un gran honor: quienes educan, cocinan, limpian, curan, transportan a los otros contribuyen a la construcción de la sociedad; si lo hacen concienzudamente y al límite de sus capacidades, tendrán tanto reconocimiento, tanto honor como el general que tuvo la suerte de ganar una batalla. El honor está (o debería estar) disponible para todos los que quieran construir la sociedad desde cualquier posición social.

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Decimos entre paréntesis que el honor debería estar disponible porque en ciertas ocasiones no lo está. Si alguien tiene los estudios, la capacidad y la motivación de desarrollar su honor en un cierto ámbito —ser maestro—, y no lo dejan por su color de piel o su aspecto físico, su búsqueda fundamental de honor es frustrada 685. Esa frustración destruye una cualidad básica del ser humano: su necesidad de construirse un capital simbólico, de aportar su contribución a una sociedad que lo sobreviva, en la cual siga siendo una vez que ya haya sido. Esa necesidad es tan importante como la de acumular bienes materiales para poder así asegurar la supervivencia de nuestras familias. Una persona que quiere contribuir a la construcción de una sociedad, pero no la dejan, porque quienes tienen sus llaves de acceso, el poder semivertical, no quieren el imprimátur social de un arawaka, un judío, un homosexual o una mujer, es tan frustrada como aquella otra a la cual no le permiten desarrollar tareas que le permiten ganarse honradamente la vida. Es como una hormiga expulsada del hormiguero, condenada a alimentarse a sí misma y a mirar con congoja la frenética actividad de sus ex camaradas, como un médico desempleado sentado en la sala de guardias de un hospital, observando cómo los enfermos aguardan durante horas que alguien pueda ocuparse de ellos; como un jugador de fútbol a quien, cualesquiera que sean sus cualidades deportivas, no le pasarán la pelota simplemente porque no quieren que sea él quien anote un gol, mientras él corre inocente y desesperadamente por toda la cancha haciendo señales inútiles a sus compañeros 686. Ellos, los dueños de las llaves, piensan que la sociedad está bien así como es, y de algún modo piensan que su honor, su propia contribución social, es preservar a la sociedad de esas influencias extrañas a sus valores, no quieren que la sociedad se impregne de esos elementos que él desprecia una vez que él haya sido. Su misión vital, su honor, es impedir el honor de las personas que no deben influir en el curso de los acontecimientos futuros de una sociedad. Son los discriminadores. Ellos son el resultado de subsistemas sociales cuyos ideales no son igualitarios, por lo cual sus miembros, al encarnarlos, reproducen conductas discriminatorias. Eso ocurre en las democracias, pero el fenómeno se exacerba en las democracias débiles que renuncian a unir a la sociedad en torno a determinados valores sociales y se fragmentan en subgrupos con identidades múltiples, valores contradictorios y competición intergrupal por el poder. Algunos subgrupos retornan a (o nunca salen de) los valores predemocráticos, desigualitarios y a veces racistas, y quienes los encarnan cometen, consecuentemente, actos discriminatorios y eventualmente racistas. Para ellos, para tener honor hay que discriminar. Por ello es tan importante desacreditar socialmente 685   Como lo dijo la Corte Constitucional de Sudáfrica en Ferreira v. Levin: “La dignidad humana no puede ser valorizada o respetada en su totalidad a menos que los individuos puedan desarrollar su ‘humanidad’, su calidad humana en su extensión y potencial total. Cada ser humano tiene un talento único. Parte de la dignidad de cada ser humano consiste en su conciencia de esa calidad única. La dignidad de un individuo no puede ser totalmente valorizada o respetada a menos que se le permita desarrollar sus talentos únicos de modo óptimo. La dignidad humana tiene poco valor sin libertad; sin libertad el desarrollo como persona no es posible. Sin libertad, la dignidad humana es poco más que una abstracción. La libertad y la dignidad están inextricablemente unidas. Denegar a alguien su libertad es denegarle asimismo su dignidad” (1996 [1] SA 984 [CC]). 686   Este ejemplo está inspirado en la frase de Albert Camus: “Todo lo que he aprendido sobre la moral y las obligaciones se lo debo al fútbol” (citado por Hollis, Martin, Trust within reason, Cambridge, 1998, p. 106).

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a quienes tienen la fantasía de que de ese modo contribuyen a la construcción de una sociedad mejor, convirtiendo ese presunto honor en un deshonor democrático. De lo contrario, la permisividad frente a la discriminación reproduce sistemas y valores sociales antidemocráticos y fragiliza la democracia constitucional 687. *** El honor (el verdadero honor, el honor al cual todos pueden acceder bajo la democracia constitucional) puede ser destruido con mentiras y falsedades, y también puede impedirse su desarrollo a través de puertas cerradas, de desprecios múltiples, de estigmas, de falta de reconocimiento debido, de agravios, de impedir que se ocupen ciertos puestos sociales o gubernamentales. El honor de los discriminados depende de los otros. Si les cierran las puertas, si los maltratan, si los rechazan y los estigmatizan, ellos no valdrán lo que pudiesen haber valido y lo que ellos serán cuando ya no sean no será lo que soñaron ni aquello que hubiesen tal vez logrado. Volvamos al art. 29. La protección del honor de todos los argentinos es, en primer lugar, la protección contra las mentiras, es decir, que las calumnias e injurias sean un delito; luego, que exista un debido proceso que impida una condena fácil y expeditiva, o sea, la destrucción injusta del honor (y de la libertad) de una persona. En tercer lugar, el art. 29 debe ser entendido como una prohibición al Estado de humillar a quienes se encuentran bajo su jurisdicción 688. En adición a ello, el art. 29 es una norma claramente antidiscriminatoria: si el honor puede ser impedido, es decir, quedar “a merced” de alguien, a causa de estigmas malignos e injustos, hay que adoptar medidas legales de protección. En una lectura literal del art. 29, los discriminadores, al menos sus peores especímenes, son infames traidores a la patria, y la patria es aquella en la cual el honor de alguien no puede ser destruido o impedido por ser negro, blanco, petiso, musulmán, homosexual, arawaka o judío. La verdadera patria es aquella que encarna la Constitución y sus valores, entre los cuales se cuenta la no discriminación. Algunos que se creen patriotas por impedir el desarrollo social de las minorías estigmatizadas son patriotas de su propio subgrupo social privilegiado, no de la democracia constitucional. En la noción kantiana, todos deben ser respetados como fines en sí mismos porque todos tienen autonomía moral. Para algunos, el objetivo último de cada persona 687   Cesare Beccaria decía que “sea bajo una libertad extrema, sea bajo una sujeción extrema, la idea del honor desaparece o se confunde enteramente con otras, porque en el primer caso el despotismo de las leyes convierte en inútil la búsqueda de sufragios de los otros y que, en el segundo, la tiranía de los hombres destruye la existencia civil y reduce a cada uno a tener una personalidad precaria y momentánea. Así, el honor es uno de los principios fundamentales de las monarquías que son despotismos atenuados, pero en los despotismos extremos son como las revoluciones: un retorno temporal al estado de naturaleza y, para el tirano, un llamado amenazante de la anciana igualdad” (Des délits et des peines, “De l’honneur”, citado por Rey, Alain [dir.], Dictionnaire Culturel en Langue Française, vol. 3, Paris, 2005, definición de honneur). 688   Por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que una inspección vaginal, como condición para visitar a un familiar preso, viola el derecho al honor y a la dignidad, dado que alcanza un aspecto particularmente íntimo de la vida de una mujer y el procedimiento es pasible de provocar sentimientos intensos de angustia y culpabilidad en casi todas las personas a quienes se les aplica. En adición a ello, utilizarlo con una menor de 13 años puede resultar en daño psicológico serio cuyas consecuencias son difíciles de evaluar (Reporte 38/96 del 15/10/1996, caso 10506 contra Argentina; www.cidh.org/annualrep/96span/argentina10506.htm).

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es una utopía imposible: es vivir más allá de la muerte. Esa utopía tiene una vertiente realista, es la búsqueda del honor, es el comportarse de acuerdo con las expectativas más altas y sublimes de la sociedad a la que se pertenece, eventualmente vivir más allá en el recuerdo de los otros, el recuerdo de lo que construimos socialmente. El ser humano, una vez que ha adquirido su vida, es esencialmente esa búsqueda quimérica de construir una sociedad y eventualmente de vivir más, es un amor infinito a esa vida que tiene y a la sociedad de la cual forma parte; por ende se aferra a la vida con las uñas para conservarla lo más posible y para construir socialmente todo lo que le sea posible. Lo contrario de la vida es no ser nada, y lo contrario del honor es la destrucción social, no valer nada, el deshonor. Hay un momento de la adultez avanzada en el cual la conciencia de nuestro lugar en el mundo nos anuncia que lo que era posible ya ha sido: allí detenemos la lucha por un porvenir para concentrar todas las energías en un epitafio. Vivir es una lucha intensa, irremediablemente perdida, contra el olvido, cuyo consuelo es la posibilidad del honor, dejar una sociedad mejor detrás de nosotros y ser reconocidos por esa mejora. Esa vida y ese honor son posibles tanto para el general, el presidente y el arzobispo, como para el padre, madre, obrero, maestro, panadero o ingeniero. Todos son igualmente sujetos de la construcción de la sociedad en una democracia constitucional; su utopía revolucionaria es hacer el honor igualmente posible para todos. El texto del art. 29 contiene la definición de la patria que la Constitución anhela pasionalmente construir. Vivir no es tener autonomía individual, la autonomía sirve para elegir qué clase de vida se quiere vivir, incluyendo desear tener un honor y decidir realizar los esfuerzos para lograrlo. Si todos deben contar con la oportunidad de tener y conservar su honor, es porque ése es el fin esencial de la sociedad humana, de una fraternidad: ayudarnos los unos a los otros a vivir esta vida y también, tal vez, más allá de la vida. Una democracia constitucional no es sino un desarrollo natural de ese deseo de fraternidad, de vivir esta vida y de utilizarla como oportunidad temporal para construir, eventualmente para ser luego recordados. Es un fin laico, porque no pregunta si hay algo luego de la vida más allá del recuerdo de nuestros semejantes. La democracia constitucional es el sistema político de los pueblos escépticos respecto de la vida más allá de la muerte 689, es la expresión política de una nueva forma de humanidad que se ha sustraído inadvertidamente tanto del amor como del temor a la divinidad 690. Proteger esa posibilidad de todos de contribuir a la construcción de la sociedad, de

689   Berman relata que en los pueblos antiguos, el propósito de la humanidad era servir a los dioses, llevando a cabo las tareas mundanas en su nombre… Ese mito sobre el propósito existencial de la humanidad era una reflexión de las jerarquías humanas. La razón de existir del hombre común era servir al rey, ofrecerle su labor constante, para permitirle al rey y a su dinastía gobernar en confort y esplendor (Berman, Joshua, Created Equal, Oxford, 2008, p. 21). Una democracia tiene como mito fundador, por el contrario, que los hombres nacen libres e iguales, lo cual resulta una evidencia casi pueril para los habitantes de los países desarrollados actuales pero que produjo una revolución filosófica y política de magnitud. Los sistemas religiosos, filosóficos y políticos se basaban en la desigualdad del hombre, y las jerarquías sociales reflejaban esas creencias. No debe extrañar que los descendientes de aquellos que, gracias a esas creencias, ocupaban ciertas jerarquías, diez generaciones después aún sigan sosteniendo que no todos los hombres somos iguales. 690   “… démocratie... la désignation la plus englobante coordonnant les différents traits de cette nouvelle forme d’humanité qui nait en se soustrayant a l’étreinte des dieux” (Gauchet, Marcel, La démocratie contre elle-même, Paris, 2002, p. XVII).

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tener honor, esa meta última de la democracia constitucional, es el objetivo de la antidiscriminación. El honor se convierte en parte de la dignidad 691 esencial de la persona. La dignidad tiene varios componentes complejos 692, protegiendo la integridad esencial, física y moral, de todo individuo; uno de ellos es funcionar como aspecto exterior del honor, de nuestro auto-respeto, nuestra auto-estima y de lo que valemos, en tanto constitutivos de la integridad moral de cada persona. Nos comportamos dignamente cuando afirmamos ese auto-respeto y auto-estima, conforme a los más altos valores de nuestra sociedad; nos tratan dignamente cuando reconocen nuestra integridad física y moral, el respeto que se nos debe conforme a nuestra contribución a la sociedad y la estima correspondiente a la adhesión de nuestra conducta a los más altos valores de la sociedad (en particular, los valores relativos a la interacción con los otros, como la lealtad, la solidaridad, la amistad, la generosidad y el apoyo mutuo). Nuestra dignidad es afectada cuando niegan lo que valemos, no reconocen el honor que hemos construido 693, cuando nos niegan el respeto o insultan nuestra auto-estima. La afectación de nuestra dignidad destruye el capital simbólico del honor y borra el presentimiento de que seremos recordados alguna vez. De uno u otro modo, todo el sistema de derechos fundamentales está relacionado con la idea de la dignidad humana 694, con la protección inexcusable de la integridad física y moral de cada individuo que constituye el deber esencial de cada Estado 695. Incorporar en esa dignidad humana al honor y, por ende, establecer un derecho fundamental de todos al honor individual, es un paso necesario para entender correctamente el significado último de los sistemas antidiscriminatorios. Para ello, requerimos una teoría constitucional que explique que el honor es un atributo posible de todas las personas, no sólo de los integrantes de las antiguas aristocracias. El art. 29 de la Constitución es clarividente: el honor de las personas es tan importante como sus vidas y sus fortunas. La función del art. 29 de la Constitución es proteger a la patria de quienes pretendan desvirtuar su significado, la construcción de la sociedad de quienes quieran excluir a algunos de esa tarea, y la dignidad de todos los argentinos de quienes aún creen, nostálgicamente, que los hombres son esencialmente desiguales.

  Ver Margalit, Avishai, The Decent Society, Cambridge, 1996, p. 51.   Sobre los componentes de la dignidad ver Feldman, David, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Oxford, 2002, ps. 125 y ss. Para Feldman la dignidad funciona en tres niveles: 1) dignidad de la especie humana; 2) dignidad de los grupos que constituyen la especie humana, y 3) dignidad de cada ser humano. El honor formaría parte de la tercera categoría enunciada por ese autor. Otros aspectos de la dignidad individual son, por ejemplo, la prohibición de tratamientos médicos sin autorización, o el respeto debido a las personas que están en estado vegetativo. 693   El art. 11.1, Convención Americana de Derechos Humanos, sostiene que “(t)oda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”, lo que muestra que se trata de dos valores jurídicos independientes y no sinónimos. 694   Feldman, David, Civil Liberties…, cit., p. 130. 695   Ver el art. 1º de la Grundgesetz alemana: “La dignidad del hombre será inviolable. Respetarla y protegerla será el deber de toda autoridad estatal”. 691

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LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592 La Ley Antidiscriminatoria argentina establece lo siguiente: Art. 1º.— Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Art. 2º.— Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. Art. 3º.— Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

*** “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional…”. Literalmente, pero sin malas intenciones, cotidianamente impedimos, obstruimos, restringimos o de algún modo menoscabamos el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías 696 de nuestros conciudadanos: empleamos   Ferrajoli ha explorado los alcances del concepto de “garantía”, partiendo de la mencionada idea de que no es lo mismo que un derecho fundamental. Para Ferrajoli, las garantías, en una primera acepción, serían las obligaciones que derivan de los derechos; de esta forma, puede haber garantías positivas y garantías negativas; las negativas obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algún derecho fundamental, mientras que las positivas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho. Estos dos tipos 696

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a una persona y no a otra, vendemos un auto a alguien y no a otro, nos casamos con una persona y no con otra, nos asociamos sólo con esta persona y nos enemistamos sólo con esta otra, votamos por este candidato y no por otro. El interactuar entre los unos y los otros implica que nos tratemos en algún momento de modo diferente: la antidiscriminación establece bajo qué condiciones y criterios esa diferenciación es ilegítima, nunca pretende que toda diferenciación sea ilegítima. No existe obligación —y si el legislador la promulga, sería inconstitucional, además, por irrazonabilidad manifiesta— de tratarnos los unos a los otros de modo igualitario en toda situación y bajo cualquier circunstancia 697. Paradójicamente, la primera inconstitucionalidad está establecida en la propia ley 23.592: según la Constitución, todos gozamos de los derechos y garantías fundamentales, y el legislador puede reglamentar y limitar razonablemente el ejercicio de esos derechos y garantías dictando leyes que respeten los principios y valores constitucionales. Esos derechos y garantías no tienen otro condicionamiento que las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio, no están sujetos a condición de hacerlo necesariamente sobre bases igualitarias: el primer sujeto limitado es el legislador, dado que cualquier norma que reglamente derechos y garantías en el futuro que no lo haga sobre bases igualitarias daría lugar a reclamos de daño moral por sus damnificados. Semejante concepción no tiene antecedentes en ningún otro país, no corresponde a los principios básicos del derecho antidiscriminatorio tal como ha sido desarrollado en múltiples jurisdicciones y, finalmente, implica una limitación preocupante de los derechos y garantías constitucionales: a ellos tienen derecho todos, y no pueden ser condicionados a su “igualdad” con el otorgamiento concomitante a otros habitantes. Todos somos iguales frente a la ley, pero no somos iguales frente a los otros particulares; únicamente ciertas distinciones denigrantes establecidas por la ley están prohibidas en ciertas circunstancias, porque la Constitución es un pacto en el cual acordamos resguardar la dignidad de todos, no una igualdad plana y omnicomprensiva de todos los ciudadanos. Una persona tiene derecho de propiedad sobre su casa, pero eso no significa que otra persona pueda reclamar ejercer un derecho de propiedad igual al que tiene su semejante y, para ello, que la sociedad le otorgue una vivienda; una persona tiene un permiso de conducir, pero otra persona de 17 años no tiene, por ello, derecho a obtenerlo aun si está perfectamente apta para manejar vehículos. Las autoridades pueden decidir, por razones de salud pública, vacunar gratuitamente a los menores y/o a los ancianos, protegiéndolos de una epidemia que ataca a todos pero a ellos en particular, y ello no constituye necesariamente una discriminación contra los adultos. Otorgar sin restricciones un derecho —y condiciode garantías pueden subsumirse en lo que el mismo autor llama las “garantías primarias o sustanciales”, que son distintas de las “garantías secundarias o jurisdiccionales”. Las garantías primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algún texto normativo; por su lado, las garantías secundarias son las obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, por tanto, violen también las garantías primarias (Ferrajoli, Luigi, “Garantías”, Jueces para la democracia, nro. 38, Madrid, julio de 2002, ps. 39 y 40, citado por Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado entre particulares, México DF, p. 17). 697   El párrafo siguiente: “…se considerarán particularmente…” es el nudo del problema que evita la adecuada delimitación de la discriminación propia.

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namiento— genérico a disfrutar de los derechos constitucionales “sobre bases igualitarias” es tal vez más lo que restringe que lo que otorga y deja irresolutos numerosos problemas complejos de aplicación del derecho antidiscriminatorio tal como se lo aplica en los demás países. Una ley que reglamente la profesión médica estableciendo una “tasa” y no la profesión de “dentista” de modo concomitante, eximiendo por ende a estos últimos de ese nuevo tributo, sería violatorio de la ley 23.592 textualmente leída. El Congreso y los otros órganos legislativos (provincias, municipalidades, administraciones, entes autárquicos) pueden restringir o de algún modo menoscabar derechos y garantías fundamentales, en tanto actúen dentro de sus competencias y respeten una plétora de principios y valores constitucionales, entre los cuales se encuentra el principio de igualdad ante la ley del art. 16: ninguna autoridad con potestas legislativa o reglamentaria está impedida de restringir o de algún modo menoscabar derechos aun si con ello interfiere con sus “bases igualitarias”, lo cual no es lo mismo que respetar el principio constitucional de igualdad ante la ley 698. En realidad, el texto es también preocupante, porque puede leerse como que si la restricción tiene efectos sobre todos, sobre bases igualitarias, ella sería legal, y ésa no es una aplicación adecuada del principio constitucional de igualdad ante la ley: la coacción legal a todos los habitantes de vestirse conforme a cierta doctrina religiosa tendría “bases igualitarias”, pero no por ello sería constitucional: por el contrario, sería violentamente discriminatoria contra aquellas personas que no profesen dicha religión (y una limitación absurda de la libertad de las que sí la profesan). Además, como ya lo explicamos, la antidiscriminación tiene mayor relación con la dignidad que con la igualdad: la desigualdad es un indicio, en ciertas ocasiones poderoso, de discriminación, pero no la equivale. Para comparar, por ejemplo, en una formulación que ha sido criticada de todos modos por ser demasiado amplia 699, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la discriminación como “‘cualquier exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos” 700. Eso no es lo que dice la ley 23.592. Demos otro ejemplo. La Ley de Discriminación Racial de Australia establece la obligación de proveer “protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona, en igualdad de condiciones con personas de otras razas” 701. Con base en ese texto, un ex veterano de guerra requirió el derecho de tener un préstamo gubernamental subsidiado para adquirir una casa. El Tribunal Federal de Australia 698   La Ley portuguesa es buen ejemplo a imitar: luego de enumerar precisamente una serie de actos que resultan discriminatorios en caso de ser realizados por sujetos privados si están basados en la raza, color, nacionalidad u origen étnico —por ejemplo, negarse a suministrar bienes o servicios (art. 3.2.a), o negarse a vender o arrendar inmuebles (art. 3.2.c)—, sostiene en términos genéricos, en lo que hace a la actividad estatal, que también es discriminatorio, bajo esos criterios, “la adopción de prácticas o medidas, por parte de cualquier órgano, funcionario o agente de la administración directa o indirecta del Estado… que condicione o limite el ejercicio de cualquier derecho” (art.3.2.h) (ley 18 del 11/5/2004). 699   Neuman, Gerald L., “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”, en European Journal of International Law, February 2008. 700   Inter-American Court of Human Rights, “Juridical Condition and Rights of the Undocumented Migrants”, Opinión Consultiva OC-18/03, Series A, nro. 18 (2003). 701   Secciones 9 y 9 (1A) de la Racial Discrimination Act de Australia, 1975.

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denegó tal pedido en Secretary, Department of Veteran’s Affairs v. P. 702, sosteniendo que el objetivo de la ley no era obtener “igualdad de trato en todos los aspectos entre individuos de diferentes razas u orígenes nacionales”. El mismo riesgo tenemos en la Argentina con el texto abierto, ambiguo y sobreambicioso de la ley 23.592: que reclamos totalmente desconectados de la problemática discriminatoria se canalicen a través de esta ley, por ejemplo por el solo hecho de que el reclamante no tenga algo, o no tenga posibilidades fácticas, que otra persona, perteneciente a otro grupo social, sí tenga, alegando el derecho al pleno ejercicio de derechos constitucionales “sobre bases igualitarias”. Como lo dijo con gran pertinencia Rodríguez Mancini, la ley 23.592 “debió ser más claramente redactada, con mayor rigor jurídico y menos aire declamatorio” 703. Lo que en realidad debió decir la ley 23.592 —o tal vez lo que quiso decir, y no supo cómo—, es que las acciones o faltas de acción aceptadas en principio por el ordenamiento jurídico, cuando ellas producen limitaciones o menoscabo legal o fáctico en el ejercicio de los derechos constitucionales de los demás, serán consideradas como ilegítimas si sus motivaciones o efectos fueron discriminatorios bajo las causas específicas de discriminación propia listadas 704 (es decir, se puede discriminar al mal empleado, menoscabando legítimamente su derecho de trabajar, despidiéndolo a causa de su mal desempeño, pero no se puede menoscabar el derecho de trabajar de otro despidiéndolo por ser de raza asiática o de religión musulmana). Entonces, lo que la ley debió o quiso decir, es que el menoscabo discriminatorio de los derechos constitucionales de una persona sucede cuando la acción limitante o reductora, que de otro modo sería jurídicamente irreprochable, tiene motivaciones o efectos considerados como ilegítimamente discriminatorios, y esa caracterización de “ilegitimidad discriminatoria” consiste en utilizar una categorización específicamente prohibida (raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos), sin el “particularmente” que abre la caja de Pandora a cualquier diferenciación que vaya mucho más allá, tornando el dispositivo, en casos extremos, en inconstitucional (o, al menos, la palabra “particularmente” es inconstitucional si alguien pretende utilizarla para prohibir diferenciaciones que no constituyen denigración alguna de la persona y que, razonablemente, no deberían ser prohibidas) 705. Como lo temíamos, por su parte, la   Australia, (1998) 79 FCR 594.   Rodríguez Mancini, Jorge, “La discriminación y el contrato de trabajo”, LL 2006-E-134. 704   Otra alternativa hubiese sido formular el art. 1º como sigue: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, discriminando a un habitante de modo tal de afectar su dignidad… El tratar a una persona conforme a las siguientes categorizaciones será considerado como una discriminación atentatoria de su dignidad, salvo que se acredite la existencia de una causa objetiva y justificada para tal diferenciación: sexo, raza…”. 705   Por ejemplo, una sentencia laboral que condenó por discriminatoria la exclusión que veda la posibilidad de representar a un seleccionado nacional de fútbol al jugador que previamente hubiese representado a otro combinado (Juzg. Nac. Trab. n. 61, 1ª Inst., 8/3/1999, Navarro Montoya, Carlos v. AFA, LL 1999-D-468). Es cierto que una lectura literal de la ley 23.592 puede llevar a esa clase de interpretación, y ésa es precisamente nuestra crítica: cualquier desigualdad, incluso desigualdades perfectamente justificadas —en este caso, parte de un sistema internacional contractual voluntario entre asociaciones de fútbol de diferentes países, y que no afecta en modo alguno la dignidad del jugador en cuestión—, puede ser vedada mediante un mal uso del texto de la ley. 702 703

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jurisprudencia, haciendo una lectura literal de la norma, ya ha sostenido que la lista de causales de discriminación del art. 1º, ley 23.592, no es taxativa sino meramente enunciativa 706. ¿Qué tipo de discriminación es absurdo prohibir? Por ejemplo, las de la Ley de Quiebras (dando ciertos privilegios a determinados grupos de acreedores por sobre otros), o las del Código Penal (estableciendo penas agravadas en caso de que el autor sea “ministro de un culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda” 707). Otro ejemplo mayúsculo es la mayoría de edad a los 18 años, momento a partir del cual se puede gozar plenamente de todos los derechos constitucionales: una persona de 17 años podría reclamar estar completamente madura para asumir el control de su vida y de sus bienes, presentar certificados psicológicos y médicos altamente calificados certificando esa condición de plena madurez moral y intelectual, y aún así deberá esperar a su próximo cumpleaños. Si leemos literalmente la condición “sobre bases igualitarias”, esa persona es discriminada únicamente por su edad, afectando el Código Civil sus derechos constitucionales bajo meras asunciones aproximativas respecto de la equivalencia de la edad con la madurez justificadora de la plena capacidad civil. Sin embargo, si tomamos en cuenta el contexto, las tradiciones sociales, la necesidad de asegurar una debida protección de los menores y la imposibilidad práctica de realizar pruebas psicológicas a cada persona para determinar el momento exacto en el cual merece la capacidad civil, llegamos a la conclusión de que fijar una edad para establecer dicha capacidad es la mejor alternativa disponible para la sociedad y, como tal, no merece ser destruida bajo argumentos puramente formales respecto de la eventual discriminación de los más jóvenes. Además, se trata sólo de una demora en ejercer los derechos, no en una disminución permanente, y la diferenciación, vista con mero sentido común, no constituye una humillación de quienes aun antes de los 18 años son lo suficientemente maduros; por el contrario, esa madurez les debería permitir entender las razones sociales de una diferenciación social justificada. Como en los otros ejemplos vistos, los derechos, por razones justificadas, no se siempre se ejercen “sobre bases igualitarias”. En lugar de caer en las distracciones hermenéuticas producidas por un texto equívoco, sería preferible, para combatir efectivamente el fenómeno social grave de la discriminación, concentrar toda la energía antidiscriminatoria de la ley, tal como está escrita o tal como debería haber sido escrita, en las diferencias educacionales existentes hoy en la Argentina entre las escuelas públicas y privadas. Como decía Jules Ferry en 1870: “...con desigualdad en la educación, no existirá jamás igualdad de derechos; no la igualdad teórica, sino la igualdad real, y la igualdad de derechos es el fondo mismo y la esencia de la democracia...” 708. Los derechos de los menores son menoscabados cuando reciben una educación de calidad ostensiblemente menor que la que es realmente posible —realmente porque es dispensada en otros estableci-

  C. Nac. Trab. sala 7a, 8/11/2007, Frangella, María Carolina v. HSBC Bank.   Código Penal argentino, art. 119. 708   Ferry, Jules, Discours et opinions de Jules Ferry, Paris, 1893, p. 287. 706 707

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mientos educativos administrados por los privados—, destruyendo toda posibilidad de igualdad de oportunidades entre unos y otros niños 709. Dahrendorf dijo atinadamente que “(l)a democracia es una forma de gobierno y no un baño de vapor de sentimientos populares. Y necesita tanto de aquellos que dirigen, como de aquellos que ponen freno a los errores manifiestos de la política y a la arrogancia del poder” 710. Son las clases educadas del país —aquellas que están en mejores condiciones de protestar por estas diferencias educativas irreversibles para el futuro de los más pobres— las que precisamente disfrutan para sus propios hijos del sistema de escuelas privadas, prefiriendo por ende, el silencio del egoísmo familiar antes que el patriotismo de asegurar la perennidad de la democracia; ésa es la desgracia de nuestras frágiles democracias latinoamericanas: muchos de los más pobres son cooptados con prebendas y demagogia, las clases medias con educación privada y un futuro potencialmente privilegiado para sus hijos, algunos de los más ricos con negocios de uno u otro tipo, los que carecen de coraje innato a través de la intimidación: los héroes potenciales que quedan para “poner freno” pueden ser contados con los dedos de una mano. *** Quien menoscaba derechos fundamentales y de modo definitivo, alterando el curso de la vida futura y frustrando las posibilidades de desarrollo personal y profesional de los argentinos del mañana que no pueden pagar una escuela privada, es el Estado. Si somos complacientes con la ley y admitimos la validez de la expresión “sobre bases igualitarias”, lo que primero debe llamarnos la atención son los alumnos que son correctamente educados y los otros que, por ser pobres, no lo son, preocupándonos en particular por el diferente origen económico y étnico de uno y otro grupo social 711. El Estado debería ser obligado a brindar esa educación, es decir, desviando recursos que utiliza para sus propios quid pro quo con quienes lo mantienen en el poder 712, por ejemplo, como los subsidios energéticos a la clase media (a cuya recepción, en cambio, no existe derecho constitucional alguno). 709   Recordemos que según el art. 28, Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), el niño tiene derecho a la educación en condiciones de igualdad de oportunidades. 710   Dahrendorf, Ralf, Reflexiones sobre la revolución en Europa, Barcelona, 1991, p. 18. 711   En este tema encontramos uno de nuestros escasos acuerdos teóricos con Fidel Castro: “...Y dije bien claramente que había dos tipos de discriminación: una en el trabajo y otra de carácter cultural —si se quiere— o de recreo; que la que resultaba verdaderamente cruel, que la que resultaba verdaderamente inhumana era aquella que le negaba a un hombre, a un cubano, a un hermano, por ser negro, la oportunidad de ganarse la vida trabajando. Dije que no solamente teníamos que hacer campañas en los centros de trabajo, una campaña nacional para que tuvieran igualdad de oportunidades; dije que era un problema de educación, que si los educaban separados era lógico que después no pudiesen trabajar juntos, ni vivir juntos, ni divertirse juntos; dije que era lógico que si los hijos de la aristocracia se educaban aparte, después albergasen prejuicios raciales, no pudiesen sentirse habituados al trato igualitario y fraternal con aquellos cubanos que no fuesen del mismo color” (discurso pronunciado en La Habana, 25/3/1959). 712   Esos quid pro quo llevan a la democracia constitucional hacia el autoritarismo cautivo. Como lo sostiene Salazar Carrión, respecto del régimen presidencialista mexicano: “…[ese] sistema autoritario lo debilitaba institucionalmente al sustentarse no en el imperio de la ley y en una administración pública profesionalizada y autónoma, sino en arreglos corporativos y clientelares que lo convertían en botín

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En los hechos, todos nos menoscabamos y restringimos los derechos constitucionales los unos a los otros: sin los otros, no existe ejercicio real de los derechos constitucionales, no se puede enseñar, ni comerciar, ni trabajar, ni salir del país. En esa interacción, los otros aceptan o no aceptan interactuar con nosotros, en las condiciones que les proponemos (o nosotros los rechazamos en las condiciones que ellos nos proponen). El derecho de comprar un kilo de queso en un almacén no implica el de adquirirlo al precio que se pretende o se puede pagar, pero sí el derecho a adquirirlo al mismo precio que otra persona de otra religión que el dueño me deniega, pretendiendo un precio superior, al conocer la mía. Por el contrario, el almacenero tiene (sujeto a las reglas locales) el derecho de cerrar sus puertas una tarde y salir de pesca, es decir, no venderle queso a nadie, y la ley no puede exigirle que no discrimine entre clientes madrugadores y clientes que prefieren comprar luego del almuerzo, manteniendo el almacén abierto en contra de su voluntad. La ley debe establecer explícitamente, como vimos al explicar la discriminación propia, los grupos cuyos integrantes están protegidos de un trato diferenciador. Es más, también como lo vimos, una persona tiene el derecho de publicar un aviso en un sitio de citas de Internet anunciando públicamente que sólo acepta salir con personas de un cierto color de piel o de pelo, de una determinada religión o de una cierta edad, incluso puede discriminar anunciando sin ambages que saldrá con propósitos amorosos sólo con personas de un determinado sexo (propio o contrario), y ello es perfectamente constitucional: es necesaria una relación de poder semivertical para que, dentro de una categoría de discriminación propia, la conducta pueda ser jurídicamente reprochable como discriminatoria. El art. 1º, ley 23.592, a menos que sea interpretado tal como su texto debería haber sido escrito y no tal como ha sido promulgado, es inconstitucional e innecesario: en cuanto a las acciones públicas, una lectura adecuada y una interpretación sustancial del art. 16 de la Constitución bastan para restablecer la igualdad de los habitantes ante la ley; en lo que hace a las acciones privadas, la única forma de conservar la validez constitucional de la ley es ignorando como un mero error de redacción legislativo la palabra “particularmente” y rechazando los jueces la ampliación de la lista de categorías de discriminación prohibidas a otras que no han sido específicamente listadas. Para los casos en los cuales una categorización no listada humilla a alguien, el afectado podría accionar por “mortificación” conforme al art. 1071 bis, CCiv. —las consecuencias resarcitorias serían de todos modos adecuadas, pero no habría nulidad de la acción—. Demos un ejemplo: una empresa debe decidir entre dos candidatos para el puesto de gerente regional en la provincia de Salta; escoge al que está menos preparado porque el otro es jujeño, bajo la creencia errónea de que los jujeños no son apreciados en Salta y que ello le impedirá hacer un buen trabajo ¿Ha sido el jujeño discriminado? Ha sido víctima de discriminación genérica, por ser originario de una provincia, pero esa categorización puntual no está “listada” en la ley 23.592. Es probable que un juez o el INADI declaren que ha existido violación de la ley 23.592 en una situación semejante, y nosotros creemos que se trata de un caso límite, dado que

y patrimonio de líderes y caciques sólo disciplinados al poder presidencial” (Salazar Carrión, Luis, “Democracia y discriminación”, documento publicado por CONAPRED, México DF, 2005, p. 60).

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existe humillación por la clasificación y que sería necesario erradicar esa clase de prejuicios contra habitantes de ciertas provincias, si ella existiese. Veamos otra situación: en una entidad se promueven a quienes son “leales” y se marginan a quienes sólo hacen su trabajo, con lo cual quienes no pertenecen al grupo “leal” pierden oportunidades de ascenso profesional conforme a su mérito. ¿Son discriminados? En términos de discriminación genérica, probablemente, pero el derecho antidiscriminatorio no está preparado para tratar esa clase de casos, por cierto extremadamente comunes. El castigo social a quienes solamente maltratan o tratan injustamente a sus semejantes, sin que la razón sea pertenecer a categorías listadas por la ley antidiscriminatoria, es la disolución del vínculo social y una pérdida de reputación: la antidiscriminación no pretende resolver todas las injusticias, todos los maltratos y todas las desigualdades necias; de lo contrario no podrá focalizarse en lo que está destinada a erradicar, que es el prejuicio social contra ciertos grupos estigmatizados. Cuando nos negamos a ocuparnos mediante los instrumentos poderosos de la antidiscriminación de combatir todas las diferencias injustas de trato que existen en la sociedad no es por serles indiferentes, sino para proteger a esos instrumentos y a las instituciones que los aplican y poder concentrarnos en los grupos vulnerables desde hace varias generaciones que requieren de protección legal especial. ¿Es la ley 23.592 una mala copia del Pacto de Derechos Sociales y Políticos de 1966? 713. En favor del legislador, podemos decir que en 1988 no había experiencia internacional suficiente —salvo la anglosajona— no se veían los problemas colaterales que un texto semejante podía ocasionar. El legislador argentino de 1988 tuvo el mérito de anticiparse a la pandemia antidiscriminatoria de inicios del siglo XXI, lo cual es una buena tradición argentina (la vieja Constitución también lo hace). La ley, de todos modos, debería ser ampliamente reformada, usando como modelo, por ejemplo, la ley mexicana 714, cuyo texto es inspirador, y aplicarla luego al modo anglosajón: fría y serenamente, con la tranquilidad de espíritu y la mano firme y eficaz de quien sabe que la inacción, es decir, la pasividad frente a la discriminación acarreará incontables nuevas humillaciones a los más vulnerables que esperan su plena inclusión social desde hace incontables generaciones. *** Una de las carencias más relevantes de la ley es la falta de disposiciones explícitas contra la “victimización”, es decir, la adopción de represalias contra los que se quejan o inician demandas por discriminación, en particular por sus empleadores. En otras legislaciones, esos actos son particularmente penados, con el objeto de proteger adecuadamente a las víctimas y evitar que se conviertan en víctimas otra vez.  En efecto, según el art. 5º, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), “los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color   Ver texto del art. 26 en nota 94.   El problema fundamental de la ley mexicana contra la discriminación es la falta de dispositivos punitivos eficaces, el no acompañamiento de las víctimas ante los tribunales y, para ser ambiciosos, la no creación de tribunales especializados, como en Nueva Zelanda o Australia. 713 714

LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

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y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:… e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria”. Según el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), “(t)odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.  Esos principios, así como los establecidos por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) y la Convención 111 de la OIT, han sido interpretados por el Consejo de la Unión Europea, en la Directiva 2000/78/CE 715, en el sentido del derecho a no sufrir represalias como resultado de realizar acciones legales o protestas contra la discriminación. Así, en su art. 11, esa Directiva dispone: “Los Estados miembros adoptarán en sus ordenamientos jurídicos las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable adoptado por parte del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato” 716.  Dado que el art. 75, inc. 22, de la Constitución otorga jerarquía constitucional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a una protección igual y efectiva contra cualquier discriminación consagrado en su art. 26 es un derecho complementario de los derechos constitucionales fundamentales. Por otra parte, como lo sostuvo la Corte Suprema de la Argentina en el caso Giroldi, la frase “en las condiciones de su vigencia” del art. 75, inc. 22, de la Constitución significa“que los tratados deben ser aplicados tal como rigen en el orden internacional, es decir, tal como son interpretados por los órganos internacionales encargados de su aplicación” 717.  Entonces, el derecho a no ser discriminado, que constituye un derecho fundamental en los Estados Unidos 718, en la Unión Europea y en la Argentina, deriva necesariamente en el derecho implícito a no sufrir represalias como reacción frente a los reclamos o acciones judiciales destinadas a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Esa consecuencia jurídica, derivada de la obligación de los Estados de proveer una protección efectiva contra la discriminación, es aplicable tanto en Europa y en los Estados Unidos como en nuestro país. 715   Directiva 2000/78/CE del Consejo, del 27/11/2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 716   Esos principios han sido volcados, por ejemplo, en el derecho laboral francés, en los arts. L.1132-1, L.1132-2, L.1132-3 y L.1134-4 del Código de Trabajo de Francia. 717   Corte Sup., 7/4/1995, expte. G.342.XXVI. 718   Burlington Northern & Santa Fe Ry. Co. v. White, 548, US, 53 (2006). Ver, asimismo, Rutherglen, George - Donohue, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, ps. 111 y ss.

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 Es decir, sin protección legal contra las represalias, las personas discriminadas no pueden protegerse de sus discriminadores, debiendo aceptar en silencio sus destinos, haciéndose permanente la humillación y el estado de vulnerabilidad particular en el cual se encuentran. La impunidad frente a las represalias por protestar o litigar contra un acto de discriminación es un incentivo a los discriminadores para dar rienda suelta a sus prejuicios, sabiendo que en caso de queja de sus víctimas podrán infligirles nuevos castigos que no serán castigados. Es por esa razón que las legislaciones de los países desarrollados incluyen la victimización como parte del derecho antidiscriminatorio. No existe protección igual y efectiva contra cualquier discriminación sin protección contra la victimización, y, por ello, las convenciones internacionales de las cuales la Argentina forma parte, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deben ser entendidas en el sentido de crear ese derecho a la protección contra las represalias. Las otras naciones signatarias de ese tratado así lo han interpretado, conforme se explica ut supra; no existen razones para que la Argentina realice una interpretación menos protectora de ese tratado que sus cosignatarias, reduciendo consecuentemente la defensa efectiva de sus propias víctimas de discriminación. El derecho a no ser victimizado por un discriminador como represalia contra una denuncia por discriminación está implícito en el derecho a no ser discriminado. Finalmente, a la misma conclusión se puede llegar en el texto mismo de la ley 23.592, ya que la victimización de una persona que ha denunciado una discriminación es un menoscabo del derecho constitucional de gozar de protección efectiva contra la discriminación otorgado por el art. 26 del Pacto Internacional citado, frustrando, de modo concreto, el ejercicio igualitario de los (demás) derechos constitucionales fundamentales, ya que en la práctica la protección legal establecida para garantizar ese ejercicio igualitario sería ineficiente e insuficiente, quedando asimismo por debajo de los estándares internacionales de protección de las cosignatarias de ese tratado internacional.  Consecuentemente, así como el acto de discriminar constituye un delito civil, el acto de represalia por haber reclamado contra esa discriminación representa, de modo autónomo, otro delito civil 719.

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  Ver jurisprudencia citada en materia de represalia por actividad gremial en nota 162.



Segunda Parte JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

DISCRIMINACIÓN RACIAL Había por aquella época tanta actividad en el pueblo y tantos trajines en la casa, que el cuidado de los niños quedó relegado a un nivel secundario. Se los encomendaron a Visitación, una india guajira que llegó al pueblo con su hermano, huyendo de una peste de insomnio que flagelaba su tribu desde hacía varios años. Ambos eran tan dóciles y serviciales que Úrsula se hizo cargo de ellos para que la ayudaran en los servicios domésticos. Fue así como Arcadio y Amaranta hablaron la lengua guajira antes que el castellano, y aprendieron a tomar caldo de lagartijas y a comer huevos de araña 720.

La discriminación racial en los países desarrollados de Occidente es heredera de las instituciones de la esclavitud y de la servidumbre, sobre las cuales se fundaba la economía de numerosos países y grupos. Todo un sistema ideológico fue necesario para legitimar su existencia, por detrás del sistema jurídico que le daba sustento. Las leyes han sido cambiadas; sin embargo, los resabios tienen talla suficiente como para alimentar la discriminación racial en numerosos países contra los descendientes de aquellas personas que fueron en el pasado esclavas o sujetas a diversos modos de servidumbre. El tamaño reciente de la esclavitud y de la servidumbre debe ser comprendido para medir la magnitud y profundidad de los prejuicios remanentes contra los cuales debemos hoy combatir: Hacia el final del siglo XVIII, alrededor de tres cuartos de toda la población (del mundo) se encontraba en una situación de semilibertad de uno u otro tipo… bajo sistemas diversos de esclavitud o servidumbre… ochenta mil africanos encadenados eran cargados en barcos de esclavos y transportados al Nuevo Mundo cada año. En algunas zonas de América, los esclavos eran mucho más numerosos que las personas libres. Lo mismo ocurría en partes de África, donde jefes tribales y traficantes de esclavos eran propietarios de millones de esclavos indígenas, parte de los cuales vendían a los europeos y árabes que navegaban por sus costas. Esclavos africanos estaban distribuidos a través de todo el mundo islámico, y el Imperio Otomano esclavizó también a otros pueblos. En la India y otras partes de Asia, decenas de millones de trabajadores rurales se encontraban bajo esclavitud, o en situación de semilibertad debido a las deudas que los sometían a un propietario… Los nativos americanos fueron convertidos en prisioneros de guerra y vendidos, a otras tribus y a los europeos… En Rusia la mayoría de la población eran siervos, a veces comprados, vendidos o castigados, o enviados al ejército a la sola discreción de sus propietarios 721.

720   García Márquez, Gabriel, Cien años de soledad, Edición de la Real Academia Española, Madrid, 2007, p. 49. 721   Hochschild, Adam, Bury the Chains, The British Struggle to Abolish Slavery, London, 2005, p. 2.

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Por ello, la sorpresa agradable es, dada la magnitud de la esclavitud y de la servidumbre hasta hace un decena de generaciones, el cambio producido y la liberación, en términos jurídico-formales, de cientos de millones de personas. Lo que nos queda por hacer es convertir esa libertad jurídico-formal en una libertad sustancial e incorporar a los descendientes de esclavos y siervos como miembros plenos de la sociedad; ése es el objetivo de las normas que condenan la discriminación racial. *** Existe un principio jurídico fundamental cuando nos referimos a la discriminación racial: las justificaciones no están permitidas. Como dijo la CEDH: “…ninguna diferencia de tratamiento fundado exclusivamente o de manera determinante en el origen étnico de un individuo puede ser considerada como objetivamente justificada en una sociedad democrática contemporánea fundada bajo los principios del pluralismo y de la diversidad cultural” 722. Como ya lo explicamos, la prohibición de la discriminación racial hoy forma parte, en derecho internacional, del ius cogens 723. En cuanto a la definición de la discriminación racial, ha corrido mucha tinta. De todas las que existen, preferimos dos: la formulada por Albert Memmi en 1982: “El racismo es la valorización, generalizada y definitiva, de diferencias, reales o imaginarias, en provecho del acusador y en detrimento de su víctima, con el fin de justificar una agresión” 724; y la de Marcel Gauchet de 1990: “En el racismo, hay asignación del otro (y de sí mismo) a una naturaleza, que incluye una diferencia de esencia. Hay una jerarquización de esas naturalezas, y una voluntad correlativa de protegerse del otro, de someterlo o de destruirlo, en función del grado de peligrosidad presunto en las mezclas” 725. En cuanto a su naturaleza, Zygmunt Bauman escribió atinadamente: “…el racismo manifiesta la convicción [de] que los seres humanos de cierta categoría no pueden ser incorporados en el orden social, cualquiera [que] sea el esfuerzo… proclama que ciertos defectos de ciertas categorías de personas no pueden ser removidos o rectificados… En un mundo que proclama la capacidad formidable de conversión cultural o educativa, el racismo separa una categoría de personas que no pueden ser alcanzadas (y que no pueden ser educadas), a través de argumentos o a través de cualquier otro método, y por ello esas personas deben permanecer como extranjeras para siempre... El racismo declara que cierta categoría de personas son endémicamente y sin esperanzas resistentes al control e inmunes a todo esfuerzo de mejoramiento” 726. Pasemos a examinar la jurisprudencia de cada país. En los Estados Unidos existe una variada jurisprudencia sobre discriminación racial. Ya en 1879, en Strauder v. Virginia, se invalidó la condena a muerte de un acusado negro, dado que el jurado había estado compuesto, según una ley estatal     724   725   726   722 723

CEDH, 13/3/2006, Timichev v. Russie, Requêtes 55762/00 y 55974/00. Ver nota 621. Memmi, Albert, Le Racisme. Description, définitions, traitement, Paris, 1994, p. 181. Gauchet, Marcel, La démocratie contre elle-même, Paris, 2002, p. 221. Bauman, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, New York, 2000, p. 65.

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que prohibía a los negros desempeñar esa función, únicamente por personas de raza blanca 727. En Shelley v. Kramer y en Barrows v. Jackson, la Corte de ese país dictaminó que era inconstitucional otorgar asistencia jurisdiccional para aplicar acuerdos privados por los cuales se disponía que una propiedad no sea vendida a una persona de raza negra 728. En 1946, en Morgan v. Virginia, se declaró la inconstitucionalidad de una ley que disponía autobuses interestatales segregados, por afectar indebidamente el comercio interestatal 729. Pero no fue hasta el conocido caso Brown v. Board of Education, que la Corte dispuso, en 1954, el fin de la segregación racial en las escuelas 730. En el caso Metro Broadcasting v. FCC, se discutió la afectación de las no-minorías en razón de un programa de acción afirmativa, quienes alegaban que habían sufrido una pérdida de posibilidades de obtener una licencia de radiodifusión: “Como parte de la dedicación de la Nación para erradicar la discriminación racial, personas inocentes deberán soportar una parte de la carga del remedio… no es un defecto inconstitucional de este programa la circunstancia que defraude las expectativas de las empresas no-minoritarias” 731. En Hunter v. Erickson, la Corte invalidó una ordenanza municipal que establecía que emprendimientos de fair housing (destinados a remediar discriminación) debían ser aprobados por la mayoría de los votantes 732. En Kolstad v. American Dental Association, la Corte estableció que los daños punitivos por discriminación sólo son aplicables en los casos en los cuales el empleador haya realizado una discriminación intencional con malicia o indiferencia inaceptable a los derechos de la persona que la haya sufrido 733. En United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC v. Weber, se cuestionó la legalidad de un plan de acción afirmativa negociado con el sindicato que reservaba el 50% de los nuevos puestos para empleados negros hasta que el porcentaje de negros alcance el mismo que en la fuerza de trabajo local; la Corte concluyó que los planes privados de tal carácter afirmativo no están prohibidos, porque no hay despidos de empleados blancos, ni impide las carreras de estos últimos, y su objetivo temporal es corregir desbalances raciales 734. No obstante, en Wygant v. Jackson Board of Education dispuso la ilegalidad de un plan para proteger del despido a ciertos empleados en razón de su raza u origen nacional; a diferencia de United Steelworkers, los despidos selectivos imponen la carga de la igualdad racial en individuos particulares, afectando seriamente sus vidas, y esa carga es demasiado intrusiva 735.     729   730   731   732   733   734   735   727 728

Strauder v. Virginia, 100 US 303 (1879). 334 US 1 (1948) y 346 US 249 (1953). 328 US 373 (1946). 34 US 483 (1954). 497 US 547 (1990). 393 US 385 (1969). 497 US 547 (1990). 443 US 193 (1979). 476 US 267 (1985).

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En Griggs v. Duke Power Co. se debatió si un empleador tiene el derecho de requerir un diploma de escuela secundaria o pasar una prueba de inteligencia como condición de empleo o para transferir a otros puestos cuando: a) esos requisitos no están significativamente relacionados con los empleos; b) tienen el efecto de descalificar a los negros de modo sustancialmente más alto que a los blancos; y c) los puestos en cuestión han sido tradicionalmente ocupados por blancos, como parte de una práctica antigua de otorgar preferencias a los blancos. La respuesta fue evidentemente negativa 736. En Regents of University of California v. Bakke, la Corte consideró que un programa universitario de acción afirmativa había ido demasiado lejos al excluir a los estudiantes blancos de sus aulas 737. En Fullilove v. Klutznick, la Corte consideró como legítima una disposición legal que reservaba el 10% de un programa de obras públicas para empresas controladas por minorías 738. En United States v. Paradise convalidó una decisión judicial que requería que el 50% de todas las promociones en la policía de Alabama fueran otorgadas a oficiales de raza negra hasta que se alcanzara un 25% del total 739. En International Brotherhood of Teamsters v. United States, la Corte concluyó, utilizando evidencia estadística, que un transportista y un sindicato habían cooperado al establecer un sistema de exclusión de negros y latinos como choferes de camiones 740. En Bélgica se ha dictado una copiosa jurisprudencia penal por incitación al odio racial, principalmente contra personas de origen árabe. Así, se condenó al portero de un salón de baile llamando “árabe sucio” a una persona que requería acceso 741; por distribuir un folleto electoral del Front National de Belgique con caricaturas contra los inmigrantes del Magreb 742; por declarar en público “el olor desagradable que tienen los iraníes, sucios iraníes, banda de Saddam, sucios traficantes de droga, retornen a Irán” 743; por discriminación racial contra dos jóvenes del Magreb 744; a un partido político (Parti des Forces Nouvelles) por difundir afiches electorales con dibujos incitadores al odio racial contra los inmigrantes 745; por difundir en Internet propósitos antisemitas 746; por manifestar en la vía pública comentarios racistas (“negro sucio”), sin provocación de las víctimas 747.

  401 US 424 (1971).   438 US 265 (1978). 738   448 US 448 (1980). 739   107 S.Ct. 1053 (1987). 740   431 US 329 (1977). Ver comentario de Richard Epstein en nota 14 (Simple Rules for a Complex World, Cambridge, 1995, ps. 176/177). 741   Tribunal de première instance de Bruxelles, 62ème chambre, 6/4/2007, Greffe 002818. 742   Cour d’Appel de Liège, Correctionnelle, 62ème chambre, 24/3/2006 (nro. 258). 743   Hof van Beroep van Gent, 16/9/1999. 744   Hof van Beroep te Antwerpen, 17/9/1998. 745   Cour d’Appel de Liège, 26/3/1997. 746   Cour d’Appel de Bruxelles, 12 ème chambre, 23/1/2009. 747   Tribunal Correctionnel de Huy, 13/12/2007. 736 737

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En el caso Ferret, un diputado de oposición que había realizado manifestaciones agresivas y xenófobas contra los inmigrantes, solicitando su exclusión de los regímenes de seguridad social, retorno a su país, etc., se presentó ante la CEDH bajo el argumento de violación de su libertad de expresión; la CEDH, en un voto dividido, apoyó las sanciones: “…se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar o prevenir todas las formas de expresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio fundado en la intolerancia (incluyendo la intolerancia religiosa)” 748. En un proceso conocido como Père Samuel, en el cual un religioso publicó un libro con comentarios extremadamente agresivos contra los musulmanes, un tribunal correccional absolvió al acusado dado que la ley castiga el “odio racial” y que los musulmanes no constituyen una raza a los efectos de la ley 749. Fue también condenado el rechazo de un locatario del Congo, bajo el argumento de que el locador ya había tenido problemas con inquilinos extranjeros en el pasado 750; a quien negó el acceso a una discoteca a personas de color 751; a quien se negó a alquilar una propiedad a una persona de origen sudanés y musulmana 752; a quienes amedrentaron a una familia de origen turco en una estación de policía, donde los agentes declararon a su llegada: “Cinco pequeñas ovejas han llegado. La fiesta del sacrificio puede comenzar” 753; asimismo se condenó a una compañía de marketing telefónico que ordenó a sus empleados evitar a personas “negras, árabes, chinos, y otros que no hablan francés” 754, y a una compañía que publicitó que no emplearía personas de origen extranjero porque ellos producían reacciones negativas de sus clientes 755. En Hungría existe una autoridad de antidiscriminación muy activa: la Egyenlö Bánásmód Hatóság (EBH, probablemente la más activa de Europa Central), con cientos de casos resueltos desde su reciente creación 756. Veamos algunos casos de discriminación racial. Los gitanos “inundan” la EBH con reclamos casi siempre justificados por los cuales sus discriminadores son sistemáticamente condenados: por ser rechazados en restaurantes 757; por impedirles el ingreso a bares 758; por negarles una oportunidad de empleo 759; por expulsarlos de un bar 760; por maltratos en ofi  Requête 15615/07, 16/7/2009.   Tribunal Correctionnel de Charleroi, 26/9/2008. 750   Correctionele Rechtbank van Antwerpen, 7/12/2004. 751   Corr. Leuven, 25/5/2005. 752   Cour d’Appel de Liège, 4ème chambre Correctionnelle, 2/11/2005. 753   Tribunal de Apelaciones de Antwerp, 31/1/2008. F. A., K. U., M. K., M. B., B. U. & Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding v. B.D. 754   Tribunal Correctionnel de Liège, 5/11/2007. 755   European Court of Justice, caso Feryn, C-54/07: centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding v. Firma Feryn NV, 10/7/2008. 756   La EBH tuvo, por ejemplo, 491 casos en 2005, 592 en 2006, 729 en 2007 y 1153 en 2008 (EBH, Information on the Activity of the Equal Treatment Authority in 2008, Budapest, July 2009, p. 9). 757   Casos 1367/2008 y 563/2006. 758   Casos 148/2009, 161/2009. 759   Caso 180/2006. 760   Caso 198/2006. 748 749

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cinas gubernamentales 761 por un empleador que estaba dispuesto a contratar únicamente “húngaros 762. También: en el caso de una enfermera que fue rechazada en todos los empleos que solicitó 763; por negarse a someterlos a un test de aptitudes para un puesto, descartándolos luego de dos minutos de interrogatorio banal 764 cuando concurren a la municipalidad para solicitar ayuda, servicios médicos o consultar por empleos públicos disponibles y los maltratan 765; por una reducción de puestos de trabajo que terminó únicamente en el despido de personas de origen gitano 766; por negarse a venderles un teléfono celular a precios rebajados 767. Asimismo, en casos en que las víctimas escucharon a sus jefes que no querían trabajar con gitanos, para luego despedirlos 768; por impedirles el ingreso a un club pidiéndoles “credencial”, requisito que no se requería a otras personas 769; por la humillación a una mujer en un negocio a la que se obligó a abrir la cartera delante de los demás clientes con el argumento de que “los gitanos a veces roban” 770; por hacerles pagar precios más altos en un bar que al resto de los clientes 771; por negarse a recibirlos en una escuela 772; o lisa y llanamente por negarles un empleo 773. En otro caso judicial se condenó por segregación constitutiva de discriminación racial a las autoridades locales y a una escuela que habían decidido separar durante ocho años a los alumnos de origen gitano de los otros, tanto en el aula de educación física como en la ceremonia de graduación, bajo el argumento de que tenían infecciones esporádicas de pulgas: el argumento de que con ello se pretendía proteger la salud de los niños no gitanos resulta “totalmente irrelevante” para justificar semejante acción 774. En otro caso judicial, las autoridades separaron a los alumnos gitanos para darles educación en otro edificio cuyas instalaciones estaban en mucho peor estado que las utilizadas para educar a los no gitanos: la Cámara de Apelaciones no consideró esa educación separada como segregación, pero sí aceptó que la diferencia en el estado de los edificios era discriminación directa 775. En Holanda existía una política de impedirles a pasajeros tomar aviones entre Amsterdam y Curazao cuando había sospechas de que la persona retornaría a Amsterdam en el vuelo de regreso como “correo de drogas”. Esa política afectaba   Caso 246/2006.   Caso 271/2007. 763   Caso 3/2007. 764   Caso 314/2006. 765   Caso 320/2006. 766   Caso 346/2007. 767   Caso 486/2006. 768   Caso 516/2007. 769   Caso 58/2006. 770   Caso 602/2006. 771   Caso 72/2008. 772   Caso 732/2009. 773   Caso 94/2008. 774   Nyíregyházi Városi Bíróság y Szabolcs-Szatmár-Bereg Megyei Bíróság, decisión del 1/12/1998, y apelación confirmada el 22/4/1999. 775   Tribunal de Apelaciones de Debrecen, caso Pf.L. 20.361/2007, citado por European AntiDiscrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, ps. 98/99. Comparar con el caso D.H. en la República Checa, ver texto y nota 302. 761 762

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principalmente a personas de color. La CGB concluyó que el modo de operar esa política por parte de las aerolíneas —actuando bajo el consejo de oficiales de policía militar y aduanas— no era sistemática, transparente ni verificable conforme a los estándares de la CGB y de la CEDH. La CGB concluyó que se trataba de discriminación indirecta, en particular porque su objetivo no era la seguridad aérea sino combatir el tráfico de drogas 776. Por otra parte, un joven al cual le denegaron la entrada a una discoteca por no ser un “cliente regular” no logró probar que la razón del rechazo fue su raza; sin embargo, una política de ingreso en discotecas que se apoye únicamente en la memoria de sus “porteros” es vulnerable y sujeta a juicios subjetivos y, por tanto, violatoria de las leyes antidiscriminatorias, según la CGB 777. El ICERD 778 investigó en 1993 el caso de un inmigrante de Marruecos que fue acosado y maltratado por sus vecinos que no querían que se mude a su vecindario; tanto la policía como las autoridades judiciales minimizaron el tema y se negaron a iniciar una acción penal. El Comité de la ICERD concluyó que: 1) el modo en el cual la persona fue tratada constituyó incitamiento al odio racial y actos de violencia en razón de su color de piel u origen étnico, en violación del art. 4(a) de la ICERD; 2) que la sanción de leyes que criminalizan la discriminación racial no cumple de por sí con el art. 2(1)(d) de la ICERD, y que cuando las amenazas de violencia son efectuadas, en particular si son hechas en grupo y en público, el Estado debe investigarlas con la debida diligencia y eficiencia, y 3) en vista de la respuesta inadecuada a esos incidentes, la actuación policial y judicial no proveyó a la persona de efectiva protección y remedios conforme al art. 6º 779. El ICERD también consideró que un tribunal laboral holandés no había otorgado suficiente protección a una trabajadora de origen turco cuando ésta reclamó contra los comentarios racistas de su empleador que la compararon negativamente respecto de las mujeres holandesas 780. En Finlandia, la autoridad antidiscriminatoria condenó a un restaurante y a la empresa que prestaba servicios de custodia en él por impedir el acceso de una mujer de origen ruso, sosteniendo que se trató de un caso de discriminación étnica 781. En Dinamarca, en el aeropuerto le negaron acceso a una terminal automática de embarque a un pasajero por tener un “nombre extraño”: así, la autoridad antidiscriminatoria (Klagekomittéen for Etnisk Ligebehandling, KEL) descubrió que la aerolínea solicitaba un embarque “manual” a todas las personas que vuelen a Londres que no tengan apellidos escandinavos o británicos, lo cual fue considerado como discriminación indirecta: el objetivo de evitar pasajeros sin documentación era legítimo, pero los medios utilizados no eran “razonables y necesarios” 782.   CGB, decisión 2003-153.   CGB, decisión 2000-84. 778   Acrónimo en inglés de la International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial). 779  ICERD, 16/3/1993, http://www.interights.org/showdoc/index.htm?keywords=discrimination &dir=databases&refid=376. 780  ICERD, Yilmaz-Dogan v. Netherlands, nro. 1/1984. 781   Syrjintälautakunta, 12/5/2005. 782   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 173. 776 777

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El KEL ha publicitado otros casos como la denegatoria de ingreso a discotecas “por no tener una carta de acceso” (mientras otras personas ingresan sin ella) 783, o la de un tribunal que condenó a otra discoteca por tener una cuota máxima de diez “extranjeros” a la vez 784. Por su parte, la policía y un fiscal fueron amonestados por el ICERD por negligencia en la investigación eficaz de un reclamo por insultos raciales por parte de un profesor de un colegio 785, y también por la negativa a investigar a entidades financieras que negaban el otorgamiento de créditos a personas de origen extranjero 786. En la República Checa, ya hemos discutido el caso D.H., en el cual los niños de origen gitano eran derivados a escuelas para deficientes mentales a través de pruebas de inteligencia que tenían, si no ese propósito, al menos esa consecuencia 787. Por otra parte, la Corte Suprema ha admitido el sistema de “prueba dinámica” para probar casos de discriminación racial contra gitanos 788. Asimismo, existen casos de condena por no permitir el ingreso a gitanos a discotecas, y el reconocimiento del principio de que la discriminación directa es una violación de los derechos individuales 789. En otro caso, una municipalidad fue condenada por otorgar vivienda social en departamentos en muy mal estado a personas de origen gitano, haciéndola responsable por los problemas de salud producidos a causa de esa discriminación 790. En la India, en el caso Indra Sawhney v. Union of India, se dispuso que la discriminación positiva debe aplicarse a todos los casos de “castas y tribus intocables”, sin perjuicio de la situación económica de la persona beneficiada: aun siendo rico se sufre de la “intocabilidad” 791. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria verificó que las compañías de seguros aplicaban primas dos a tres veces más elevadas para asegurar a personas de origen no chipriota; las compañías consideraban que las personas de otro origen étnico eran malos conductores y en general “de alto riesgo”, y no los aseguraban salvo que hubiesen sido recomendados o garantizados por un griego-chipriota. La autoridad antidiscriminatoria no estableció sanciones como resultado del estudio, pero advirtió que si la industria no aplicaba las normas antidiscriminatorias, se impondrían penalidades en el futuro 792. En Bulgaria, una compañía eléctrica había decidido instalar los medidores de electricidad a 5 metros de altura en un barrio con predominio de habitantes de origen gitano, en tanto lo realizaba a una altura de 1,40/1,60 metros en barrios de origen “búlgaro”; la comisión antidiscriminación estableció que los medidores de  KEL, decisión 740.22 del 24/10/2007.   Ostre Landsret Dombog, Ugeskrift for Retsvæsen, U.1999.920, 5/2/1999. 785   Ahmad v. Denmark, nro.16/1999, Opinion of the ICERD, 8/5/2000. Ver decisión similar en nota 779. 786  ICERD, Habassi v. Denmark, nro. 10/1997. 787   Ver nota 302 y texto comentado por ella. 788   Pl. US 37/04, 26/4/2006. 789   Vrchní soud v. Praze, 1 Co 62/2002-63, 28/5/2002. 790   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 46. 791   Citado por Calvès, Gwénaëlle, La discrimination positive, Paris, 2004, ps. 20/21. 792   Chipre, Autoridad Antidiscriminación, A/H/5/2004, A/K 50/2005, decisión del 23/6/2005. 783 784

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bían ser descendidos a la altura estándar y aplicar multas personales a los directores de la compañía eléctrica; esa decisión y esas multas fueron revocadas por la Corte Suprema 793. En un caso similar al de D.H. de la República Checa 794, hubo una escuela situada en un barrio habitado por gitanos, respecto de la cual una ONG realizó un reclamo de segregación y discriminación. Los alumnos eran 100% gitanos, con instalaciones edilicias en pésimo estado y educación impartida en condiciones miserables; los profesores utilizaban criterios inferiores y los resultados estaban por debajo de los obtenidos por los otros alumnos gitanos que concurrían a escuelas integradas. Nadie controlaba la asistencia a clases, y el Ministerio tampoco supervisaba a la escuela. Éste fue el primer caso europeo de segregación de gitanos en las escuelas 795. En otro caso, un hotel rechazó realizar reservas para un seminario de voluntarios de origen gitano, arguyendo que luego de la estadía de otro grupo de gitanos “hubo que hacer refacciones en las habitaciones”, por lo cual fue condenado a pagar una suma simbólica requerida por el demandante (los hechos fueron anteriores a la legislación antidiscriminatoria, por lo cual la ley aplicable fue directamente la Constitución) 796. La CEDH, por su parte, en el caso Nachova, en el cual dos personas de origen gitano fueron muertas por agentes policiales, concluyó que la evidencia de abuso verbal racial contra personas de origen étnico minoritario es muy relevante para investigar si se trata de un caso de violencia por odio racial. Cuando esa evidencia surge, debe verificarse y, si se confirma, debe realizarse un examen profundo de los hechos para saber si existieron motivos raciales. Por ello, la falta de reacción efectiva de los investigadores frente a esas circunstancias, así como el no tomar en consideración hechos fundamentales, constituyó una discriminación contraria al orden jurídico europeo 797. En Austria, un empleador que permitió pasivamente que uno de sus empleados sea periódicamente insultado y agredido por sus colegas bajo epítetos relacionados con su origen árabe fue condenado por discriminación 798; asimismo, un ciclista que insultó gravemente a un taxista de origen turco fue condenado a sesiones de concientización sobre la antidiscriminación 799. En Suiza, de acuerdo con lo informado por la Commission Fédérale contre le Racisme, entre 1995 y 2007 se realizaron 438 denuncias penales bajo el art. 261 bis, CPen., las cuales dieron lugar a 228 sentencias, generalmente condenatorias 800. Por ejemplo, una persona “X” envió a una cincuentena de personas un documento que negaba o al menos relativizaba la utilización del gas Zyklon B en las cámaras de gas de Auschwitz, y otros documentos en los que negaba el Holocausto; asimismo, 793   Commission for Protection against Discrimination, decisión 44A/16.10.2006, 16/1/2006; Supreme Administrative Court, decisión 10899, 7/11/2007. 794   Ver nota 302. 795   Caso 11630/2004 de la Corte Regional de Sofía, 1er colegio, 2a división, panel 42, 22/7/2005. 796   Corte Regional de Sofía, 1er colegio, 2a división, panel 42, 12/4/2005, Kiril Paganinov Kirilov v. House of the Scientist Hotel and Bulgarian Academy of Science, caso 904/2004. 797   CEDH, caso Nachova v. Bulgaria, 6/7/2005, casos 43577/98 y 43579/98. 798   Senat II der Gleichbehandlungskommission, Antrag II/2, 2005. 799   Senat II der Gleichbehandlungskommission, Anonymisiertes Prüfungsergebnis, GBK II/19/06. 800   El repertorio de sentencias puede ser consultado en www.ekr-cfr-ch. Ver también Favré, Christian y otros, Code Pénal annoté, Laussane, 2007, comentarios al art. 261 bis.

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difundió afiches con la inscripción “Por la libertad de expresión y de información”, reclamando contra el Código Penal que reprime la negación de crímenes contra la humanidad, objetando la existencia de tales crímenes, y otros mensajes de contenido antisemita.“X” fue condenado con la aplicación precisamente del art. 261 bis del Código Penal suizo contra el cual protestaba, aun cuando la difusión de esos contenidos haya sido realizado a terceras personas y no a las víctimas 801. En Francia, el no contratar “personas de color” configura el delito de discriminación racial en el empleo; este delito está caracterizado por la perennidad de prácticas consistentes en no reclutar personas de raza negra 802; también han sido condenados por subordinar una oferta de empleo a una condición discriminatoria un grupo de empleados de agencias de trabajo temporario y de empresas que los empleaban que habían organizado un reclutamiento que excluía candidatos de origen extranjero 803. También fue condenado un hotelero que había aceptado alquilar una habitación a una mujer blanca y luego se retractó al retornar ella para tomar la habitación alquilada junto con su esposo de raza negra 804; asimismo, el propietario de un departamento que rechazó alquilarlo a personas de raza africana 805; la gerente de un bar que rechazó servir cerveza a dos clientes de origen árabe 806; el funcionario que emitió una nota sobre el personal de limpieza recomendando “evitar el personal de color” 807; el restaurante Moulin Rouge, en París, que se negó a contratar una moza senegalesa (luego se probó que allí el 97% de los mozos eran blancos y la mayoría del personal de cocina empleados de color) 808, y el rechazo de personas de origen africano y del Magreb en una discoteca 809. La HALDE, por su parte, calificó como discriminación el caso de un intendente que rechazó la inscripción de un grupo de catorce niños de origen gitano con la excusa de que los padres vivían en un campamento situado en una zona inundable 810, así como la atribución arbitraria de una dirección postal a personas gitanas a los efectos de recibir multas de tránsito, dado que esas multas no les llegaban y luego debían pagar multas adicionales 811. Uno de los casos más interesantes ha sido el de un grupo de trabajadores negros de la empresa Renault que lograron probar, de modo dinámico, que sus carreras profesionales habían sido menos importantes que la de trabajadores blancos, logrando una indemnización consecuente 812. 801   Cour de Cassation Pénale du Canton de Fribourg, 3/11/1999, X. v. Ministère Public du Canton de Fribourg, BGE 126, IV, 20, S., 20. 802   CA Paris, 11ème Chambre, 17/10/2003, nro. 03-387, RJS 2/04, nro.171. 803   CA Paris, 11ème Chambre, 6/7/2007, nro. 06-07900. 804   Douai, 25/6/1974. 805   París, 12/11/1974. 806   TGI Strasbourg, 21/11/1974. 807   París, 21/1/1988, confirmado Crim., 14/11/1989, Bull. Crim., nro. 416. 808   Cour d’Appel de Paris, 11ème Chambre, 17/10/2003, nro. 03-00387. 809   Cour de Cassation, 12/9/2000, caso 99-87251. Ver también por rechazo en discoteca el caso iniciado por SOS Racisme, Cour d’Appel de Paris, 17/3/2008. 810   HALDE, 12/2/2007, caso 309, 1. 811   HALDE, Dirección Jurídica, 14/9/2009. 812   Cour d’Appel de Versailles, 2/4/2008, K v. Renault. Sin embargo, Renault logró probar, en el caso de un trabajador de origen tunecino, las razones por las cuales no había progresado en su carrera (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 18/11/2009, pourvoi: 08-42846.

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La CEDH condenó en Remli la ausencia de una investigación adecuada sobre el comentario racista de un jurado de un tribunal 813. En Irlanda se condenó a Irish Rail y al controlador de pasajeros por haber maltratado a una persona de origen traveller 814 (grupo nómade de origen irlandés), acusándola de haber robado un equipaje: el tribunal concluyó que esta persona fue tratada de modo diferente de como se hubiese tratado a una persona de otro origen 815. También se condenó a Dublin Bus porque la conductora de un ómnibus se negó a abrirle la puerta a un hombre de color en la parada 816. En el caso de un grupo de trabajadores brasileños en una procesadora de pollos, se concluyó que el empleador tiene obligaciones especiales de cuidado cuando tiene trabajadores extranjeros que no conocen sus derechos y que tienen dificultades con el idioma y las costumbres, y con ello puede incurrir en discriminación indirecta 817. La misma obligación de “cuidado especial” fue establecida respecto de un trabajador de origen moldavo, el cual fue asimismo victimizado cuando su empleador lo denunció a las autoridades migratorias luego de que hiciera un reclamo antidiscriminatorio: dado que fue encarcelado y su domicilio registrado a causa de la denuncia migratoria, el denunciante obtuvo una indemnización especial por victimización de 30.000 euros 818. En el caso de un pasajero con un pasaporte británico que fue interrogado en especial antes de tomar un avión, si bien el pasajero alegó que había sido seleccionado por su color de piel, eso no pudo ser establecido; en cambio, al reconocer la demandada que había sido cuestionado por tener un pasaporte “no irlandés”, se consideró como una discriminación directa en función de la nacionalidad y una indemnización simbólica de 250 euros pagada al demandante 819. En Alemania se condenó a una discoteca que negó el ingreso a una persona de origen camerunés 820. También se aceptó que un aprendiz puede ser despedido inmediatamente y sin advertencia previa en caso de que realice actos graves de discriminación contra otros aprendices o colegas 821; el mismo principio ocurre entre trabajadores regulares 822. En otro caso, se determinó que resulta ilegal cobrar un alquiler más caro a locatarios extranjeros para compensar el “mayor riesgo” percibido por los locadores 823. En España se denegó reconocimiento a un matrimonio gitano a los efectos de otorgar una pensión por viudez, aun cuando los matrimonios religiosos católicos

  CEDH, Remli v. France, caso 16831/90.   La cantidad de reclamos por ser traveller es masiva en Irlanda: sólo en 2006 se realizaron 177 denuncias que dieron lugar a 74 decisiones (Legal Review 2006, The Equality Tribunal, p. 81). 815   Bridget O’Brien v. Iarnród Eireann/Irish Rail, 7/5/2003, Ref. ES/2001/736. 816   Talhego Maphosa v. Dublin Bus, Ref. DEC-S2004-189. 817   Five Complainants v. Hannon’s Poultry Export Ltd., E2006-050. 818   Panuta v. Watters Garden Sheds Ltd., DEC-E2008-059. 819   Sabherwal v. ICTS, DEC-S2008-037. 820   Amtsgericht Oldenburg, 23/7/2008, E2 C 2126/07. 821   Bundesarbeitsgericht (BAG) 2. Senat, 1/7/1999. 822   Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz6. Kammer, 10/6/1997. 823   Oberlandesgericht Stuttgart, 26/2/1982. 813 814

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gozan de tal reconocimiento 824; en cambio, un viudo de matrimonio canónico no registrado en el registro civil fue reconocido 825. Por otra parte, la conducta de la policía de demandar identificación a personas de raza negra como indicio de situación migratoria irregular no resulta inaceptable para el Tribunal Constitucional 826. En Grecia, el ombudsman tuvo oportunidad de criticar el sistema de preparación de profesores de Tracia Occidental, por el cual se formaban docentes de la minoría musulmana que sólo podían dar clases en las escuelas minoritarias (musulmanas) de esa provincia, no en todo el país. En cambio, los profesores que se forman en otras academias de Grecia no tienen limitación alguna 827. La CEDH, por su parte, condenó a Grecia en el caso Sampanis por la negativa de las autoridades escolares de inscribir a alumnos gitanos en sus establecimientos 828. En Canadá, en el caso Tahmourpour v. Royal Canadian Mounted Police, un participante del programa de entrenamiento de la policía montada canadiense fue objeto de acoso moral y racial por parte de algunos de sus instructores, lo que resultó que al fin sea excluido del programa. Luego de años de litigio, el demandante logró reconocimiento judicial de la discriminación sufrida, regresó al programa de entrenamiento y obtuvo, compensación económica 829. En el caso Nkwazi, el Tribunal de Derechos Humanos concluyó que una enfermera fue excluida de la renovación de su contrato por discriminación racial y por haber protestado contra la discriminación sufrida 830. En Pitawanakwat, se decidió un caso de discriminación sistemática en el cual una mujer fue maltratada por varias razones por su empleador, una de las cuales era su origen aborigen, lo cual resultó probado por la existencia de bromas raciales, insultos y estereotipos en el trabajo; el rendimiento laboral de esa persona disminuyó

824   “…debe desestimarse que el reconocimiento de efectos civiles al vínculo matrimonial contraído conforme a los ritos de determinadas confesiones religiosas, pero no a los celebrados de acuerdo con los usos y costumbres gitanos, y la negativa del órgano judicial a hacer una aplicación analógica de los mismos, implique, directa o indirectamente, la aducida discriminación étnica. Siendo evidente que las formas confesionales reconocidas legalmente de celebración del matrimonio tienen como fundamento exclusivo consideraciones religiosas, ello impide conceptualmente establecer un término válido de comparación con las uniones que, como la alegada por la recurrente, tienen su fundamento en consideraciones étnicas” (Tribunal Constitucional, 16/4/2007, sentencia 69/2007). 825   Tribunal Constitucional, 15/11/2004, sentencia 199/2004. 826   “… la actuación policial usó el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera española. Ninguna de las circunstancias acaecidas en dicha intervención indica que el comportamiento del funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevención contra los integrantes de un determinado grupo étnico… Así, la actuación policial se produjo en un lugar de tránsito de viajeros, una estación de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilógico pensar que exista mayor probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se solicita la identificación puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que todo requerimiento de identificación genera son menores, así como razonablemente asumibles como cargas inherentes a la vida social” (Tribunal Constitucional, 29/1/2001, sentencia 13/2001). 827   Συνήγοροςτου Πολίτη, Αρχή Προώθησης της Ίσης Μεταχείρισης, 11362/2007 y 12417/2007, 19-6-2008. 828   Sampanis et autres v. Grèce, Requête 32526/05. 829   T1151/3306, 16/4/2008. 830   Beryl Nkwazi v. Correctional Services Canada, 5/2/2001, T.D. 1/01.

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a causa del maltrato y, al no poner fin a la discriminación, el empleador fue culpable del resultado final 831. En Grover, se condenó a un empleador por arruinar la carrera de un colaborador en razón de su raza y color de piel, enfatizando el tribunal que esa discriminación “resultó no sólo en la destrucción de su carrera sino que además le ocasionó enfermedad y angustia, afectó a su familia y a su hogar y colocó en una situación de estrés a los miembros de su familia” 832. En National Capital Alliance se condenó a un empleador, el sistema de salud de Canadá, por no promover a los miembros de las minorías visibles a puestos de responsabilidad, y le ordenó nombrar a personas minoritarias en puestos gerenciales en seis meses, de modo tal de reflejar en cinco años un porcentaje de gerentes minoritarios equivalente al existente en la población activa 833. En Menghani, un funcionario de migraciones requirió de candidatos a inmigrantes de origen indio documentación y formalidades extremas imposibles de obtener en su país de origen, por lo cual fue finalmente condenado, ya que ese requerimiento tenía un efecto negativo particular sólo en ese grupo especial de personas y el oficial no adaptó los requerimientos a esa situación especial para evitar la discriminación 834. En Sudáfrica, en el caso Walker, la Corte Constitucional condenó a un usuario de electricidad de raza blanca que se negaba a pagar la factura porque la compañía de electricidad no “ejecutaba” las facturas de electricidad impagas de los barrios donde vivían usuarios de raza negra; si bien el usuario fue obligado a pagar, dado que la vía escogida para protestar contra la discriminación era impertinente, fue eximido de costas dado que había sido efectivamente discriminado por quienes debían percibir las tarifas 835. En Moseneke, se trataba de la constitucionalidad de una ley de los tiempos del apartheid por la cual las sucesiones intestadas de las personas de raza negra eran distribuidas por magistrados locales conforme a las “tradiciones” del lugar; la Corte dispuso su inconstitucionalidad, pero otorgó un período de transición de dos años a la Legislatura para sancionar una nueva ley de sucesiones; durante el período interino, las familias decidirán si las sucesiones intestadas serán divididas bajo uno u otro sistema 836. En otro caso con ciertas similitudes, el caso Bhe, se trataba de verificar la constitucionalidad de la costumbre tradicional africana por la cual se otorga la sucesión a los descendientes varones legítimos, aplicable a las personas de raza negra; la señora Bhe realizó el pedido en nombre de sus hijas mujeres y de toda la línea femenina de descendencia y de otros descendientes extramatrimoniales. La Corte le dio la

    833   834   835   836   51/00. 831 832

Pitawanakwat v. Canada, 19 C.H.R.R. D/110. Grover v. National Research Council of Canada, 18 C.H.R.R. D/1. National Capital Alliance on Race Relations v. Canada, 28 C.H.R.R. D/179. Canada v. Menghani, 21 C.H.R.R. D/427. The City Council of Pretoria v. J. Walker, 17/2/1998, caso CCT 8/97. Dikgang Ernest Moseneke and others v. The Master of the High Court, 6/12/2000, caso CCT

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razón, declarando la inconstitucionalidad de esa costumbre, ordenando la aplicación de principios sucesorios similares a los vigentes para personas de raza blanca 837. En Zondi, se trataba de una arrendataria de raza negra de una parcela de terreno de la cual era amenazada con expulsión junto con sus animales; en el caso de que esos animales entraran en terreno ajeno (por ejemplo, al recuperar el propietario las tierras que le arrendaba), serían confiscados y vendidos sin intervención judicial y sin participación de personas de raza negra en el proceso. La Corte llegó a la conclusión de que esa situación era el resultado de la discriminación pasada, y la declaró inconstitucional, ordenando la participación policial y judicial en situaciones semejantes 838. En un caso emblemático de la nueva Sudáfrica, Finca, una empresa fue condenada por discriminación racial por ser permisiva y no adoptar medidas lo suficientemente severas cuando una persona de raza blanca realiza comentarios degradantes respecto de otro empleado de raza negra 839. En el caso Preez, se trataba de un concurso público para acceder a un puesto de magistrado. Así, un juez blanco de gran experiencia obtuvo una calificación de 4 puntos (3 por experiencia profesional, 1 por calificación, 0 por raza y 0 por sexo), en tanto una jueza negra de poca experiencia obtuvo 8 puntos (1 por menos de dos años de experiencia, 1 por calificación, 3 por raza y 3 por sexo). El candidato blanco inició un juicio por discriminación, y lo ganó dado que el sistema de puntaje implementado significaba una barrera imposible de sobrepasar por él 840. Baxter, otro caso de discriminación, fue decidido de modo similar en favor de un candidato blanco en el Servicio Correccional, ordenando el pago de salarios retroactivos no recibidos por ese motivo 841. En el caso Syfrets, se decidió la nulidad de una cláusula de un legado testamentario que había establecido becas universitarias para personas de “descendencia europea”, que no sean judías ni mujeres 842. En Australia, en Baird v. Queensland, el gobierno australiano fue condenado atento a que la iglesia luterana que, administraba una comuna aborigen, pagaba “sueldos” por debajo de los sueldos normales de acuerdo con instrucciones y dinero gubernamental 843. En Qantas Airways Ltd. v. Gama, la Corte Federal dispuso que un mero comentario racista puede ser suficiente, dependiendo de las circunstancias, para constituir un acto de discriminación 844.   Nonkululeko Letta Bhe and others v. Magistrate and others, 15/10/2004, caso CCT 49/03.   Xolisile Zondi v. Member of the Executive Council, 15/10/2004, caso CCT 73/03. 839   South African Transport and Allied Workers Union (on behalf of Xolile Finca) v. Old Mutual Life Assurance Company, 4/4/2006, caso C 198/2004. . 840   Ignatius Petrus de Preez v. The Minister of Justice, 13/4/2006, caso ECJ 024/2006. 841   James Patrick Baxter v. The National Commissioner: Correctional Services, 19/5/2006, caso P 198/04. 842   The Minister of Education v. Syfrets Trust Ltd., 24/3/2006, caso 2544-04. 843   (2006) FCAFC 162; (2006) 156 FCR 451. 844   (2008) FCAFC 69: “Undoubtedly remarks which are calculated to humiliate or demean an employee by reference to race, colour, descent or national or ethnic origin, are capable of having a very damaging impact on that person’s perception of how he or she is regarded by fellow employees and his 837 838

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En Australian Medical Council v. Wilson, la Corte concluyó que no era necesaria una intención o motivo para cometer un acto discriminatorio ilegal 845. En McLeod v. Power, un guardia cárceles caucásico realizó un reclamo antidiscriminatorio contra una prisionera aborigen que lo había insultado bajo los términos (sic):“You fucking white piece of shit” y “Fuck you whites, you’re all fucking shit” 846. El juez lo denegó, considerando que el término white no era por sí mismo una noción injuriosa y que las personas blancas eran el grupo histórica y culturalmente dominante en Australia y de ningún modo un grupo oprimido, cuyos derechos civiles y políticos estén en peligro” 847. En Mabo v. Queensland, la High Court de Australia reconoció los títulos de propiedad del pueblo meriam previos a la conquista británica, aplicando la legislación antidiscriminatoria 848. En el Reino Unido, en Sander, la CEDH consideró que el proceso de dos personas de origen asiático fue viciado en tanto uno de los jurados realizó bromas de contenido racial frente a otros jurados que no fueron consideradas por el juez actuante como amenazas serias a la imparcialidad del proceso 849. Una Corte de Apelaciones decidió en Savjani que resultaba discriminatorio e ilegítimo que un inspector fiscal controle en particular a los inmigrantes del subcontinente indio respecto de sus declaraciones reclamando deducciones por hijo, sin controlar a las personas de otros orígenes 850. La Cámara de los Lores decidió en Mandla que no aceptar alumnos que portaban el turbante sikh discriminaba contra ellos, porque los sikhs constituyen un grupo étnico en los términos de la Race Relations Act de 1976 851, y también los gitanos (travellers) 852; por el contrario, los rastafaris no constituían un grupo étnico, porque existen desde hace sólo sesenta años 853. En Mauritania, la Comisión Africana de Derechos del Hombre (CAfDH) condenó al país por la expulsión, persecución, confiscación y ejecuciones extrajudiciales de 50.000 nacionales de piel negra 854.

or her superiors. They may even affect their sense of self worth and thereby appreciably disadvantage them in their conditions of work. Much will depend on the nature and circumstances of the remark”. 845   (1996) 68 FCR 46. 846   Pido disculpas a los lectores por el lenguaje rudo y vulgar, pero es necesario para una comprensión adecuada del caso. 847   (2003) FMCA 2; (2003) 173 FLR 31. 848   Ver nota 490 y texto comentado. 849   CEDH, 9/8/2000, Sander v. United Kingdom, caso 34129/96. Contrastar con Gregory v. United Kingdom (caso 22299/93, 25/2/1997), en el cual las instrucciones del juez respecto de la sospecha de prejuicio racial fueron suficientes para evitar una invalidación del caso. 850   Savjani v. IRC (1981) QB 458; (1981) 1 All ER 1121 CA. 851   Mandla (Sewa Singh) v. Dowell Lee (1983) 2 AC 548; (1983) 1 All ER 1062, HL. 852   CRE v. Dutton (1989) QB 783. 853   Crown Suppliers v. Dawkins (1993) ICR 517. 854   Association Mauritanienne des Droits de l’Homme v. Mauritania, caso 210/98.

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En Ruanda, la CAfDH condenó la detención, tortura y asesinato masivos de personas de origen tutsi sobre la base de su origen étnico a manos de fuerzas gubernamentales de origen hutu 855. En la Argentina, la Cámara del Trabajo dispuso que ante la actitud asumida por el empleador consistente en inferir improperios de grueso tenor tanto al trabajador como a su esposa, haciendo referencia a su color de piel y nacionalidad, resulta procedente hacer lugar al reclamo por daño moral 856.

  OMCT and others v. Rwanda, casos 27/89, 49/91, 99/93.   C. Nac. Trab., sala 7a, 27/3/2006, Paucar Flores, Jorge v. Compañía de Comunicaciones Capital SA s/Despido. 855 856

DISCRIMINACIÓN RELIGIOSA Como lo observara el filósofo A. J. Ayer, la intolerancia religiosa probablemente ha causado mayor daño que todas las otras formas de intolerancia, y es extremadamente difícil de explicar: Considero extraordinario que personas que de algún modo se han convencido [de] que el curso de la naturaleza depende de la voluntad de uno o más seres sobrenaturales, deban ser compelidos no solamente a despreciar y calumniar sino también a torturar y a asesinar [a] aquellos que no comparten sus puntos de vista. No sólo eso, sino que aquellos que afirman su fe en la existencia de lo que nominalmente es el mismo ser sobrenatural se hayan dividido de una manera tan violenta… ellos han mostrado aún mayor entusiasmo en insultar, oprimir, torturar y asesinar [a] aquellos que tienen una opinión diferente en relación a las calidades de ese ser o respecto de los detalles del ritual que resulta apropiado para adorarlo 857.

En la Europa cristiana, entre los siglos XIII y XVII, la opinión pública consideraba que los herejes debían ser ferozmente combatidos, incluso eliminados 858. La tolerancia religiosa es un fenómeno reciente, casi accidental. Puede sorprendernos tanto su propia existencia, duración y violencia, como el modo en que se revirtió y se transformó en el principio contrario: la tolerancia religiosa convertida en uno de los principios más importantes de la democracia constitucional. También deberíamos sorprendernos en el supuesto de que la intolerancia religiosa hubiese desaparecido por completo, luego de ser sostenida durante tantos siglos y con tanto fanatismo: en realidad no ha desaparecido (incluso poniendo entre paréntesis el episodio de extrema demencia social de los nazis), sino que se ha vuelto políticamente incorrecta y, como tal, mucho más difícil de manifestar y de detectar 859. La problemática jurídica actual de los resabios remanentes de discriminación religiosa, que existe efectivamente, pasa más bien por definir los límites de la libertad religiosa: en qué medida los límites establecidos por las democracias constitucionales al ejercicio del culto constituyen restricciones a derechos constitucionales motivadas, en realidad, por razones religiosas (o antirreligiosas), o que tienen un impacto irrazonable sobre dicho ejercicio y, por lo tanto, caen indirectamente en el campo de la discriminación religiosa.

857   Citado por Zagorin, Perez, How the Idea of Religious Toleration Came to the West, Princeton, 2003, ps. xiii/xiv. 858   Lea, Henry C., A History of Inquisition in the Middle Ages, citado por Zagorin, Perez, How the Idea of Religious Toleration…, cit., p. 17. 859   Sobre la tolerancia religiosa, ver Richards, David, “The Primacy of Religious Toleration”, en Toleration and the Constitution, New York, 1986, ps. 103 y ss.

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Dividiremos este capítulo en seis secciones: 1) Dicotomía de Antígona, normas religiosas versus normas legales; 2) el secularismo/laicismo como religión de Estado; 3) la libertad de cultos y la libertad consecuente de discriminar; 4) la religión y la seguridad nacional; 5) la discriminación “entre religiones”, y 6) las religiones sin reconocimiento estatal. Dicotomía de Antígona, normas religiosas versus normas legales En el drama de Sófocles, cuando se debe optar entre el cumplimiento de las leyes divinas o las leyes humanas, son estas últimas las que deben ser sacrificadas. El tema tuvo siglos de debate en el cristianismo, el judaísmo y el islam, y llega a nuestros días con una carga emocional enorme. Nadie está cómodo estableciendo tales limitaciones, ni aplicándolas, ni debatiéndolas, mucho menos cumpliéndolas en uno u otro sentido. El principio ha sido correctamente planteado por la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Christian Education, en el contexto de encontrar el lugar adecuado para las creencias religiosas en una sociedad: “El problema subyacente en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad en la cual la libertad religiosa y de conciencia debe ser considerada con la seriedad apropiada, es cuán lejos la democracia puede y debe ir en permitirles a los miembros de las comunidades religiosas el definir por sí mismos cuáles leyes obedecer y cuáles otras no. Esa sociedad puede cohesionar sólo si todos sus participantes aceptan que ciertas normas básicas y estándares son obligatorios. Por ello, los creyentes no pueden reclamar un derecho automático a estar exentos, a causa de sus creencias, de las leyes aplicables. Al mismo tiempo, el Estado debería, cada vez que sea posible, esforzarse en evitar colocar a los creyentes frente a la alternativa dolorosa e intensamente difícil de escoger entre ser honestos frente a la propia fe o ser respetuosos de la ley” 860. En este caso Christian Education, la Corte Suprema de ese país decidió que el Estado tenía derecho a prohibir los castigos corporales a los alumnos, y que eso no interfería indebidamente con las creencias religiosas de sus familias, según las cuales esos castigos eran necesarios para la formación adecuada de los jóvenes, con el objetivo de proteger a estos últimos de situaciones “degradantes e indignas” 861. Asimismo, en Daniels se declaró la inconstitucionalidad de normas sucesorias que no consideraban como esposos o esposas a aquellos que habían contraído matrimonio conforme al rito musulmán, en contradicción con la jurisprudencia constitucional de la era del apartheid, bajo la cual el matrimonio musulmán era considerado como “repugnante” y, como tal, declarado inválido 862.

860   2000 (4) SA 757 (CC); 2000 (10) BCLR 1051 (CC). Ver asimismo Chanock, Martin, “Human Rights and Cultural Branding: Who Speaks and How”, en An-Na’im Cultural Transformation and Human Rights in Africa, London 2002, p. 41, y también Benhabib, Seyla, The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era, Princeton 2002, ps. 39. 861   Párr. 43 de la decisión Christian Education citada en nota 860. 862   Juleiga Daniels v. Robin Grieve Campbell y otros, CCT 40/03, decisión del 11/4/2004.

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En una evolución posterior del mismo principio de reconocer validez al matrimonio musulmán, en el caso Hassam se extendió el reconocimiento a todas las esposas de un matrimonio polígamo musulmán a los efectos sucesorios 863. En la Argentina, se admitió un perjuicio moral a un empleado adventista a quien su empleador le alteró el horario de trabajo que le impedía cumplir con los mandatos de su culto religioso 864. Por otra parte, se estableció que la exclusión sufrida por quien trabaja en el templo de una institución confesional, motivada en la pertenencia de dicha persona a otra religión —en el grado de sacerdocio— no constituye un acto discriminatorio dado que se funda en razones legítimas 865. En el caso Hertziken, la Cámara Civil dispuso resarcir a dos personas que realizaron una reserva para alquilar un departamento que luego fue rechazada por la propietaria atento a que ellos profesaban la religión judía 866. Por otra parte, la exclusión por quien trabaja en el templo de una institución confesional, motivada en la pertenencia de dicha persona a otra religión —en el caso, en grado de sacerdocio—, no constituye una hipótesis de acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592, toda vez que el apartamiento se funda en razones legítimas 867. Uno de los puntos más álgidos en Europa es el atuendo musulmán. En la cuna de la tolerancia religiosa, Holanda, la Commissie Gelijke Behandeling (CGB) tuvo que resolver el caso de una escuela que prohibió el uso entre los estudiantes del atuendo islámico conocido como nicab, que cubre prácticamente todo el cuerpo y la cara de la mujer. La CGB concluyó que si bien la prohibición afecta principalmente a personas que tienen la misma religión, su propósito —promover la comunicación mutua, permitir a los profesores identificar a los estudiantes y cumplir con las funciones legales de la escuela— era muy importante y no tenía fines discriminatorios, por lo cual era apropiada y necesaria. De ese modo, hubo discriminación indirecta pero estuvo objetivamente justificada y no violó la ley 868. Por el contrario, la misma CGB apoyó a una estudiante musulmana que se negó a vestirse con pantalones cortos en las clases de gimnasia, al configurarse una discriminación indirecta que afectaba a las mujeres musulmanas que no era necesaria, dado que la escuela podía lograr los mismos objetivos —higiene, reconocer estudiantes, uniformidad de reglas para todos—, con requerimientos diferentes en cuanto a la indumentaria. Al no existir una justificación objetiva, el requerimiento de pantalones cortos fue considerado como ilegal 869. 863   Fatima Gabie Hassam v. Johan Hermanus Jacob y otros, CCT 83/08, decisión del 15/7/2009. 864   C. Nac. Trab., sala 9a, 26/4/2004, SMR v. Longseller, ED del 28/7/2004, p. 1. Comparar con la jurisprudencia española en sentido contrario citada en nota 897. 865   C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, B.J.C. v. Asociación Consejo Administrativo Ortodoxo, DT, diciembre 2004, p. 1682. 866   C. Nac. Civ., sala J, 11/10/2006, Hertzriken, Luciano y otro v. Sanfuentes Fernández, Magdalena, ED 220-267. 867   C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, B., J.C. v. Asociación Consejo Administrativo Ortodoxo, JA 2003-IV-467. 868   Caso 2003-40, www.cgb.nl. 869   Caso 2003-38, www.cgb.nl.

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Por otra parte, la negativa de la municipalidad de Rotterdam de emplear a un musulmán por su indumentaria y porque no les daba la mano a las mujeres fue considerado discriminatorio 870, pero un juez admitió que no emplear a alguien que no le daba la mano a las mujeres y que de ese modo no respetaba las tradiciones de cortesía vigentes en el país estaba justificado 871. En un caso de la negativa de una escuela de educadores de aceptar a una alumna porque se negaba a darle la mano a los hombres, la escuela había sostenido que sus alumnos debían ser educados en las normas y valores generales de la sociedad holandesa, pero la CGB le respondió que, al focalizarse sobre los códigos de comportamiento de la sociedad, la escuela excluía inaceptablemente a alumnos de culturas minoritarias 872. En un caso diferente, una municipalidad holandesa rechazó emplear a una persona que, por razones religiosas, se negaba a realizar matrimonios entre personas del mismo sexo. El CGB estuvo de acuerdo con la municipalidad, dado que tenía el objetivo legítimo de combatir la discriminación y los derechos de terceros, las parejas de personas de idéntico sexo, por lo cual su decisión había sido objetivamente justificada 873. En el Reino Unido, una maestra fue suspendida por portar el nicab, con la excusa de que los alumnos, muchos de los cuales no hablaban inglés como idioma materno, tenían dificultades en entender a la maestra cuando hablaba a través del velo. El tribunal admitió que penalizar a alguien por vestir el nicab puede constituir discriminación indirecta, pero que en este caso la escuela había actuado para proteger el interés de los estudiantes y, por tanto, su posición estaba justificada 874. En el caso de una alumna con el nicab, la High Court of Justice apoyó también a la escuela en aplicar la prohibición; el tribunal sostuvo que la alumna podría haber concurrido a otra escuela, y la prohibición se debía a que a) los profesores no podían ver las expresiones faciales de la alumna, lo cual es crucial para la interacción educativa; b) necesidad de aplicar un uniforme para todos, bajo el cual las alumnas de diferentes credos tengan un sentimiento de igualdad e identidad; c) necesidades de seguridad, para evitar que visitantes indebidos transiten en la escuela bajo el nicab; d) la necesidad de evitar la presión social sobre las alumnas para que lo usen 875. En una decisión similar, la House of Lords apoyó a otra escuela que prohibió el nicab, aclarando que las escuelas tienen el derecho de aplicar una política de uniformes, en tanto ella sea proporcional y admita espacio para las creencias religiosas 876 (por ejemplo, cubrir el pelo con un pañuelo).   Caso 2006-202 del 5/10/2006, www.cgb.nl.   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 8, July 2009, p. 56. 872   Decisión del 27/3/2006, citada en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 4, November 2006, p. 74. 873   Decisión 2008-04. Sin embargo, existe jurisprudencia en el sentido opuesto en Holanda, apoyando a los empleados municipales que se niegan a registrar los matrimonios homosexuales al ser “objetores por razones religiosas” (Tribunal de Leeuwarden, 24/6/2003, LJN AH8543). 874   Amzi v. Kirkless Metropolitan Council (Employment Tribunal 1801450/06 del 19/10/2006). 875   R. (on the application of X) v. Headteachers and Governors of School (2007) EWHC 298. 876   R. (Begum) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School (2006) UKHL 15. Debe notarse que la Court of Appeals precedente a esta apelación, a la House of Lords, había dado la razón a la alumna (2/3/2005 [2005] EWCA Civ 199). 870 871

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En otro caso relacionado con la religión cristiana, Mr. Copsey, un empleado se negaba a realizar turnos de siete días porque debía trabajar los domingos, lo cual le estaba impedido por sus creencias religiosas; el empleador le ofreció otros puestos de trabajo, que él rechazó. Luego de consultar al sindicato y a otros trabajadores, fue despedido. El Tribunal apoyó la validez del despido, en particular porque se había realizado un esfuerzo para acomodar a Mr. Copsey y se había actuado razonablemente 877. Un tribunal laboral de apelaciones sostuvo la validez de sanciones disciplinarias aplicadas contra una empleada municipal que se negó a registrar uniones civiles entre personas del mismo sexo dado que las consideraba inconsistentes con sus creencias religiosas cristianas, y que reclamó que las sanciones constituían discriminación religiosa. El tribunal consideró que las sanciones no estaban relacionadas con esas creencias, sino con la negativa a realizar sus deberes, y que existía una justificación objetiva y proporcional que consistía en dar vigencia efectiva al principio de igualdad de tratamiento que las autoridades debían respetar 878. En Suiza, el rechazo de otorgar la ciudadanía a una mujer por vestirse con el velo islámico fue considerado como discriminatorio y una violación de la libertad de conciencia y de creencias, perjudicando a la requirente de manera inadmisible, sin que ello se apoye sobre motivo jurídico suficiente: portar el velo islámico no se traduce en una falta de respeto por los valores democráticos y constitucionales 879. Sin embargo, prohibir a una maestra la utilización del velo islámico en una escuela pública tiene base legal suficiente, al sustentarse en un interés público importante que consiste en la neutralidad y la tranquilidad confesional de la escuela, y resulta proporcional al objetivo buscado 880. Un despido realizado por la misma razón, portar el velo islámico, fue considerado como abusivo por el tribunal del trabajo 881. 877   Copsey v. WWB Devon Clays Ltd. (2005) EWCA Civ 932. Este caso fue decidido antes de la sanción de la Employment Equality (Religion or Belief), Regulations 2003 y de la Equality Act de 2006, cuya aplicación podría haber dado resultados diferentes. 878   London Borough of Islington v. Miss. L. Ladele, BAILII case number: (2008) UKEAT 0453_ 08_1912; Appeal number: UKEAT/0453/08, 19/12/2008. 879   A. gegen Gemeinde Buchs (subsidiäre Verfassungsbeschwerde).1D_12/2007. BGE 134 I 49 S. 50, del 27/2/2008. 880   X. contre Conseil d’État du Canton de Genève (recours de droit public), BGE 123 I 296 S. 297, del 12/11/1997. “Dans cette optique, l’attitude des enseignants joue un rôle important. Même par leur seul comportement, ceux-ci peuvent avoir une grande influence sur leurs élèves; ils représentent un modèle auquel les élèves sont particulièrement réceptifs en raison de leur jeune âge, de la quotidienneté de la relation —à laquelle ils ne peuvent en principe se soustraire— et de la nature hiérarchique de ce rapport. En fait, l’enseignant est détenteur d’une part de l’autorité scolaire et représente l’État, auquel son comportement doit être imputé. Il est donc spécialement important qu’il exerce ses fonctions, c’està-dire transmette des connaissances et développe des aptitudes, en restant confessionnellement neutre. Il ne doit pas seulement renoncer à utiliser des moyens illicites pour tenter d’endoctriner ses élèves, tels que des pressions psychiques, la sanction d’opinions opposées ou la discrimination, mais il doit en outre être particulièrement attentif à respecter la liberté de religion de ses élèves, c’est-à-dire à observer une grande discrétion dans l’expression de ses croyances, à ne pas les heurter dans leurs convictions et à ne pas abuser de son autorité pour contrarier l’éducation que leurs parents entendent leur donner ou pour les influencer dans leur choix, le moment venu. Il lui appartient ainsi de prendre en considération les différentes croyances de ses élèves et de faire régner dans l’école une atmosphère de tolérance religieuse”. 881   Ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis: Irmtrand Bräunlich Keller, Arbeitsrecht, Zürich, 2005, p. 213, citado por Naguib, Tarek, Licenciement discriminatoire.

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En Kenia, la High Court de Nairobi estableció que la elección del día sábado para realizar elecciones nacionales no resultaba discriminatoria contra las personas que, por sus creencias religiosas, no podían votar ese día; de lo contrario, tribunales no electorales estarían estableciendo los días en los cuales se debe votar 882. En Dinamarca, un tribunal dio la razón a un empleado que fue despedido de una escuela porque se negó a almorzar con los alumnos durante el Ramadán; el tribunal dictaminó que había existido discriminación indirecta e incluso admitió como prueba la grabación de una conversación telefónica en la cual constaba esa circunstancia 883. Por otra parte, la Corte Suprema aceptó la validez del despido de una empleada que se vistió con el velo islámico en violación al código de indumentaria del empleador, por estar objetivamente justificado 884. En Bélgica, un tribunal laboral decidió que el despido de una vendedora justificado en que se vestía con un símbolo religioso (velo islámico), no era discriminatorio ni contrario al principio de libertad religiosa. El empleador tenía reglas claras respecto de vestir el uniforme oficial y no portar ningún símbolo religioso o elementos que pudieran afectar la imagen de la marca (descripta como “abierta, disponible, sobria, basada en la familia y neutral”), razón por la cual puede despedir a alguien para no afectar su imagen corporativa, y que no hubo discriminación porque esa política se aplicaba a todos los trabajadores sin distinciones 885. En Suecia, el Consejo de Educación concluyó que la prohibición de usar el velo islámico era contraria al requerimiento legal de proveer escuelas “abiertas a todos los alumnos” 886. Sin embargo, en otra decisión estuvo de acuerdo en prohibir la burka, que cubre el cuerpo y la cara por completo, si causa peligro y desorden en la escuela, si ofende a otros al constituir una expresión religiosa ofensiva u ocasiona problemas pedagógicos 887. En Bulgaria, hubo un caso insólito en el cual una ONG hizo un requerimiento a la Comisión Antidiscriminación para defender a dos estudiantes musulmanas que se vestían de modo totalmente cubierto en una escuela secundaria cuyo director se oponía a ello por violar las reglas vestimentarias escolares, aunque no había impuesto ninguna sanción. La Comisión Antidiscriminación impuso una multa a la ONG por realizar un requerimiento que implicaba un tratamiento desigual y una discriminación hacia las otras estudiantes (no musulmanas) que cumplían con las reglas de la escuela, constitutivo de una incitación a la discriminación, y otra multa a la escuela por no haber sancionado adecuadamente a esas dos estudiantes, discriminando así contra todas las demás 888. 882   Seventh Day Adventist Church (East Africa) Ltd. v. Electoral Commission of Kenya (2008) 2 KLR (EP), Application 793/2001, 26/7/2001. 883   Østre Landsret 17. Afdeling-B-2339-06, del 14/1/2008. 884   Decisión de la Corte Suprema de Dinamarca del 21/1/2005, citada por European AntiDiscrimination Law Review, nro. 3, October 2005, p. 51. 885   Cour du Travail de Bruxelles (4ème Chambre), 15/1/2008, Journal des Tribunaux du Travail, Juin 2008, p. 140. 886   Dnr 52-2006:689, del 22/5/2006. 887   Dnr 58-2003:2567. 888   Asociación por el Desarrollo y la Cultura Islámica v. Director del Colegio “Carl Marx”, Smolyan y la Inspección Regional de Educación, decisión 37, caso 65/2006, queja 447180406/2006 ante la Comisión de Protección Contra la Discriminación, Tercer Panel.

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En Nueva Zelanda, dos testigos de un juicio que vestían una burqa que las cubría totalmente fueron objetadas por el abogado de la parte adversa. La jueza dispuso un biombo de protección, por el cual sólo ella, los abogados y el personal femenino del juzgado pudieran verlas 889. En relación con el vestido, el requerimiento aparentemente neutral de utilizar un uniforme puede tener un impacto adverso en las creencias religiosas del empleado y constituir discriminación indirecta, la cual sólo puede ser justificada por el empleador, por ejemplo, si ello produjera una disrupción irrazonable de sus actividades 890. En Portugal, tomar el examen para ingresar al Colegio de Abogados en un día sábado fue considerado violatorio de la libertad religiosa del abogado 891. En la misma línea, una jurisprudencia clásica de los Estados Unidos ha establecido que no se puede presionar a una persona amenazándola con la pérdida de beneficios sociales con el objeto de que esté dispuesta a trabajar durante un día sábado 892. Sin embargo, en el caso TWA v. Hardison, la mayoría de la Corte Suprema ha establecido que el empleador no estaba obligado a incurrir en costos o en ineficiencias adicionales para acomodarse a la ausencia de un empleado en los días sábados, también para cumplir con sus obligaciones religiosas 893. En relación con la temática de la indumentaria musulmana, una Cámara de Apelaciones ha establecido en United States v. Board of Education que una limitación de carácter neutro, que prohíbe a todos los docentes el atuendo religioso, cualquiera que sea esa religión, es constitucionalmente válida, atento a que permitirlo representaría una amenaza a la neutralidad religiosa en el sistema de educación pública 894. En España, se admitió la validez de dos matrimonios polígamos celebrados en Senegal y, por ende, se dividió la pensión de viudez entre las dos esposas del causante 895. (Esta decisión implicó reconocer la validez ética de un comportamiento considerado fundamentalmente inmoral para la ley española). Sin embargo, en otro caso en el cual un individuo alegó que no debía ser castigado como polígamo por un segundo matrimonio celebrado en España, dada su libertad religiosa, y que él es musulmán, la Audiencia le respondió que esa clase de argumentos “podrían llegar a justificar otras conductas más aberrantes como, por   Auckland District Court, 17/1/2005, Police v. Abdul Zohoor Razamjoo (CRN 30044039397-8).   Brooker’s Human Rights Law, Wellington, 1996, en Human Rights Commission de Nueva Zelanda, Muslim Women, Dress Codes and Human Rights, 2005. 891   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 111. 892   “…not only is it apparent that appellant’s declared ineligibility for benefits derives solely from the practice of her religion, but the pressure upon her to forego that practice is unmistakable. The ruling forces her to choose between following the precepts of her religion and forfeiting benefits, on the one hand, and abandoning one of the precepts of her religion in order to accept work, on the other hand. Governmental imposition of such a choice puts the same kind of burden upon the free exercise of religion as would a fine imposed against appellant for her Saturday worship” (Sherbert v. Verner, 374 US 398 [1963]). 893   432 US 63 (1977). Ver asimismo Rutherglen, George - Donohue, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, ps. 433 y ss. 894   911 F.2d 882 (3rd Cir. 1990). Si leemos la decisión con atención, una norma que prohíba en particular el atuendo musulmán sería inconstitucional. 895   Juzgado Social de Galicia, 13/7/1998, AS 2001/1493. 889

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ejemplo, la mutilación genital femenina, amparándose en una especie de ‘atenuante o eximente religioso o cultural’” 896. En un caso de trabajadoras convertidas a la fe adventista que se negaron a trabajar el viernes desde la puesta del sol, el Tribunal Constitucional desestimó el reclamo por despido basado en esa negativa 897. En Francia, donde están prohibidos los signos “ostensibles” de pertenencia a una religión en las instituciones educativas estatales, las alumnas que deciden continuar llevando el velo islámico son sistemáticamente excluidas de los establecimientos escolares oficiales 898. La exclusión de dos alumnos de un establecimiento escolar por realizar proselitismo religioso no ha sido considerada como una discriminación 899. Por su parte, la HALDE 900 ha dictaminado que el reglamento interior de una empresa que prohíba a todos los empleados portar signos religiosos o políticos sería ilegal, porque dentro de una empresa privada rige la libertad de convicciones: una empresa privada no puede erigirse en lugar “laico” sin disposición legislativa. El empleador puede establecer restricciones justificadas y proporcionales a la libertad de los empleados, por ejemplo, por razones de seguridad, higiene o salubridad, o si los empleados mantienen una relación comercial con los clientes, pero no una prohibición global de portar signos religiosos o políticos 901. Una empleada, por ejemplo, puede ser despedida por portar el velo islámico sobre su rostro dado que está en contacto con la clientela 902. En cuanto a llevar el turbante de la comunidad sikh, la HALDE estableció que, al no tratarse de un signo discreto de pertenencia religiosa, no puede calificarse a su prohibición en la escuela como una discriminación 903. La jurisprudencia también tiene cierta flexibilidad cuando el empleado que “ha sido contratado para cumplir con una función que implica que esté en comunión de pensamiento y de fe con su empleador, desconoce las obligaciones resultantes de esta comunión”: se trató del despido de un vigilante ritual de religión judía que había mantenido relaciones sexuales con una mujer casada 904.

896   Audiencia Provincial de Málaga, 11/2/2003, JUR 2003/209109. Ver también García Rodríguez, Isabel, “La situación de la mujer en el matrimonio multicultural: la práctica española y europea”, en Méndez-Silva, Ricardo, Derecho internacional de los Derechos Humanos, t. II, México DF, 2008, ps. 37 y ss. 897   Sentencia del 13/2/1985. Comparar con el caso argentino similar citado en nota 864. 898   Por ejemplo, Conseil d’État, 10/6/2009, caso 306798; 5/12/2007, caso 295671; 7/12/2005, caso 264464. 899   Douai, 3/4/1991; JCP 1992, 2416. 900   La HALDE es el organismo de lucha contra la discriminación y la exclusión en Francia. 901   HALDE, Direction Juridique, 3/3/2008. 902   CA Paris, 16/3/2001, RJS 11/01, nro. 1252. 903   HALDE, Direction Juridique, 1/9/2008. 904   CA Toulouse, 17/8/1995, RJS 3/96, nro. 247.

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En Canadá 905, en cambio, los jueces han considerado que una prohibición del kirpánsikh a los alumnos sería una discriminación 906. En cambio, en Austria se le prohibió a un sikh entrar a un tribunal con el kirpán por razones legítimas de seguridad (el kirpán es una espada ceremonial), pero se admitió que si esas razones no existieran, se trataría de una discriminación indirecta 907. En Finlandia, existía la alternativa de no realizar el servicio militar declarándose objetor de conciencia por razones éticas o religiosas, y en ese caso el servicio civil es de dieciséis meses, en lugar de los ocho meses que dura el servicio militar propiamente dicho. El caso llegó hasta el Comité de Derechos Humanos de la ONU, quien rechazó el reclamo, aceptando la explicación suministrada por el gobierno en el sentido de que el alargamiento del plazo tenía como objetivo “demostrar” la veracidad de las razones de los objetores y evitar así que algunas personas se declaren objetores por razones de conveniencia personal 908. En Chile, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictaminó, en el caso Christián Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, que no existe el derecho de eximirse del servicio militar por ser objetor de conciencia en la Convención Interamericana de Derechos Humanos 909. En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha establecido que la cláusula de libre ejercicio de la religión es una prohibición absoluta contra la interferencia gubernamental en las creencias religiosas 910. Tal como ha sido interpretada por la Corte, esa cláusula otorga protección sustancial de la conducta legal que tiene una base religiosa 911. No todas las cargas sobre la religión son inconstitucionales… El Estado puede justificar una limitación de la libertad religiosa si evidencia que ello es esencial para cumplir con un objetivo gubernamental ineludible 912, y algunos de estos objetivos pueden incluso ser tan necesarios que justifican una prohibición de ciertas conductas de base religiosa. 905   La libertad religiosa ha sido definida por la jurisprudencia canadiense del siguiente modo: “…freedom or religion consists of the freedom to undertake practices and harbour beliefs, having a nexus with religion, in which an individual demonstrates he or he sincerely believes or is sincerely undertaking in order to connect with the divine or as a function of his or her spiritual faith, irrespective or whether a particular practice or belief is required by official religious dogma or is in conformity with the position of religious officials” (Syndicat Norcrest v. Anselem, 2004 SCC 47, parág. 46). 906   “…A total prohibition against wearing a kirpan to school undermines the value of this religious symbol and sends students the message that some religious practices do not merit the same protection as others. On the other hand, accommodating Gurbaj Singh and allowing him to wear his kirpan under certain conditions demonstrates the importance that our society attaches to protecting freedom of religion and to showing respect for its minorities. The deleterious effects of a total prohibition thus outweigh its salutary effects” (Multani v. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys [2006] 1 S.C.R. 256, 2006 SCC 6). 907   Anwältin für die Gleichbehandlung OETIII- III/1/05. 908   Aapo Järvinen v. Finland, Communication 295/1988, UN Doc.CCPR/C/39/D/295/1988 (1990). 909   Reporte 43/05, caso 12.219, 10/3/2005. 910   Wisconsin v. Yoder, 406 US 205, 219 (1972); Sherbert v. Verner, 374 US 398, 402 (1963); Cantwell v. Connecticut, 310 US 296, 303 (1940). 911   Wisconsin v. Yoder, supra, at 220; Thomas v. Review Board of Indiana Employment Security Div., 450 US 707 (1981); Sherbert v. Verner, citado en nota 910, ps. 402/403. 912   United States v. Lee, 455 US 252, 257-258 (1982). Ver, v.gr., McDaniel v. Paty, 435 US 618, 628, y n. 8 (1978); Wisconsin v. Yoder, citado en nota 910, p. 215; Gillette v. United States, 401 US 437 (1971).

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En Prince v. Massachusetts 913, por ejemplo, la Corte sostuvo que las leyes neutrales que prohíben el trabajo de los menores, las cuales impidan la venta de materiales impresos en las calles, podían ser aplicadas para prohibir a menores la distribución de literatura religiosa (“no hay imposibilidad constitucional de impedir a los niños de los Testigos de Jehová realizar lo que ningún otro niño puede realizar”). En el caso Bob Jones University 914, la Corte rechazó aceptar como válido un criterio de admisión que limitaba el ingreso a estudiantes de color basados en creencias religiosas. El secularismo/laicismo como religión de Estado En algunos países, la religión, cualquiera que sea, es explícita o implícitamente preferible a la ausencia de religión, porque para la cultura dominante es preferible alguien que reconoce la existencia de Dios, aun de un modo que no sea conforme al de la mayoría, a otra persona que lo niega. Ese prejuicio contra los no creyentes ha dado lugar a instituciones remanentes que dan cierto favoritismo a las personas con creencias religiosas (permitir matrimonios heterosexuales pero no matrimonios entre personas del mismo sexo, ventajas impositivas, escuelas, donaciones, privilegios respecto del servicio militar y adaptaciones puntuales de la sociedad y del ordenamiento jurídico a las creencias religiosas pero no a las filosóficas —que no se derivan de la existencia de Dios—). Como lo dijo atinadamente un juez de Inglaterra: “Entre diferentes religiones la ley permanece neutral, pero ella también asume que cualquier religión es mejor que ninguna” 915. En Dinamarca, en Kjedsen, Busk Madsen y Pedersen v. Denmark, un grupo de padres se opuso a que sus hijos reciban educación sexual obligatoria en las escuelas estatales, porque ello era contrario a sus creencias cristianas. La CEDH sostuvo, en favor del Estado, que si bien es cierto que los Estados deben respetar las convicciones de los padres, y evitar adoctrinarlos, en los hechos del caso concluyó que no había habido violación de esas creencias en particular porque los padres tenían la alternativa de enviar a sus hijos a escuelas privadas, o educarlos en sus casas 916. Por ejemplo, en Grecia se obligaba a los abogados a escoger prestar juramento por la religión o a través de una fórmula de tipo laico (lo cual implica afirmar públicamente frente a la sociedad si se profesa o no la religión predominante). El caso llegó hasta la CEDH, la cual dispuso la ilegalidad de esa “elección” en el caso Alexandridis v. Grecia: “…la libertad de manifestar sus convicciones religiosas comporta un aspecto negativo, que consiste en el derecho del individuo de no ser obligado a manifestar su confesión religiosa o de actuar de modo tal que pueda concluirse que él tiene —o que no tiene— ciertas convicciones… las autoridades del Estado no tienen derecho a intervenir en el dominio de la libertad de conciencia del individuo para indagar sobre sus creencias religiosas, o de obligarlo a manifestar sus convicciones en lo concerniente a lo divino. Eso es aún más importante para el caso en el     915   916   913 914

321 US 158 (1944). Bob Jones University v. United States, 461 US 574. Neville Estates v. Madden (1962) Ch 832 at 853 per Cross J. Application 5095/71, 5920/72, 7/12/1976.

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cual una persona es obligada a actuar de ese modo para ejercer ciertas funciones, en particular en ocasión de la prestación de un juramento” 917. En otros países, por el contrario, el secularismo es “la religión de Estado”. Así, en uno de los casos más importantes, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) dictaminó en Leyla Sahin v. Turkey que el principio de secularismo que guía al Estado turco, que incluye la libertad de religión y de conciencia, sirve para proteger al individuo no sólo de la interferencia estatal sino también de la presión exterior de los movimientos extremistas, por lo cual proteger ese principio es necesario para proteger el sistema democrático en Turquía. El tribunal estimó que la prohibición de usar el velo islámico dentro de la universidad no estaba dirigida contra la religión de la demandante, sino que perseguía, entre otros fines, la protección del orden y la libertad de los demás, así como la naturaleza secular de las instituciones educativas 918. Por el contrario, en 2010, en el caso Arslan y otros, la CEDH sostuvo que una prohibición a civiles de usar indumentaria islámica en lugares públicos resultaba una violación de la libertad religiosa 919. Sin embargo, en Turquía se proveía cultura religiosa de modo obligatorio como materia de estudio, sin posibilidad de otras alternativas, por lo cual la CEDH, en Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, consideró que ello era violatorio del derecho de los padres a escoger la educación religiosa de los hijos 920. En Colombia, la Corte Constitucional ha dicho que “existe una discriminación que recae sobre las otras religiones, desde el momento en que se incluye un representante de una particular religión, y de las otras no, en el Comité de Clasificación de Películas. Pero, esto podría llevar a pensar, que la forma de cesar dicha discriminación es la inclusión de representantes de cada una de las religiones o de un representante de todas las religiones en dicho Comité. Lo que resulta igualmente inaceptable por las siguientes razones: de un lado, por cuanto la norma acusada se refiere a un delegado de una confesión religiosa en particular, y es ese punto el que debe ser examinado por la Corte. Y de otro lado, porque, como se ha reiterado insistentemente, la igualdad y libertad religiosas tienen como consecuencia lógica que se prescriba la separación entre el Estado y la Iglesia y se proclame el carácter laico del primero, como única garantía real y efectiva tanto del respeto de los principios que soportan un Estado Social de Derecho, como del trato igualitario del Estado hacia todas las confesiones religiosas. Esto implica a su vez aquello que se expresó más arriba, cuando se significó que el sentido de la exclusión del mencionado Comité, iba dirigido a impedir la participación del criterio religioso, de una, de varias y de todas las confesiones, en un asunto que representa la posibilidad de imponer visiones y valores doctrinales del orden social distintos a la pluralidad y la tolerancia” 921. En Francia, el propietario de un edificio instaló un sistema de entrada electrónico en la puerta principal. Un grupo de inquilinos solicitó que, como alternativa, se instale un cerrojo “manual” para que puedan ingresar los días sábados, ya que conforme a sus creencias religiosas no podían generar electricidad ni, por ende, accionar     919   920   921   917 918

CEDH, 21/5/2008, Alexandridis v. Grecia, caso 19516/06. CEDH, 10/11/2005, Leyla Sahin v. Turkey, caso 44774/98. CEDH, 23/2/2010, Ahmet Arslan et autres v. Turquie, caso 41135/98. CEDH, 9/1/2008, Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, caso 1448/04. Corte Constitucional de Colombia, 24/11/2004, sentencia C-1175/04.

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el sistema electrónico. Si bien los inquilinos ganaron en la Cámara de Apelaciones, la Cour de Cassation sostuvo que las prácticas religiosas de los locatarios no ingresaban dentro de las obligaciones contractuales sin una mención expresa, por lo cual no existe una obligación específica de los propietarios de adaptarse para que la libertad religiosa pueda ser ejercitada por los requirentes 922. El Conseil d’État estableció que los funcionarios estatales no pueden manifestar explícitamente su religión, particularmente a través de la portación de signos religiosos 923, y apoyó la prohibición legal de llevar de modo ostensible signos religiosos en las escuelas públicas 924. La Cour de Cassation sostuvo en el mismo sentido que en los establecimientos privados el reglamento interior puede prohibir la portación de signos religiosos 925. Se puede negar la adquisición de la nacionalidad francesa a una mujer que porta una burqa integral, por considerar que ese comportamiento es incompatible con los valores de la República 926. En materia civil, se puede justificar un divorcio por una práctica religiosa considerada excesiva, por ejemplo por portar el velo islámico, convirtiendo en intolerable la vida en común 927. El Conseil d’État también ha dictaminado que resultaría ilegal una prohibición genérica de portar la burqa en lugares públicos 928. La jurisprudencia más rica viene de los Estados Unidos 929, dado la Establishment Clause que prohíbe establecer una religión o prohibir su libre ejercicio 930. Algunos ejemplos: En Everson v. Board of Education autorizó el reembolso de gastos de transporte escolar a escuelas privadas (incluyendo religiosas) 931. En Lemon v. Krutzman estableció como criterios para determinar la eventual violación de la Primera Enmienda: 1) que el estatuto debe tener un propósito secular, 2) que el efecto principal o primario no debe promover ni restringir una religión, y 3) que el estatuto no debe mezclar excesivamente al gobierno con la religión 932. En Stone v. Graham dispuso la inconstitucionalidad de un estatuto que requería que una copia de los diez mandamientos sea colgada en las aulas de las escuelas públicas 933. En Engel v. Vitale invalidó una plegaria a Dios “neutra” 934, y en Abington   Cour de Cassation, 3ème Chambre Civile, decisión del 18/12/2002.   Avis du Conseil d’État, 3/5/2000, Mle. Marteaux, caso 217017. 924   Conseil d’État, CE 8/10/2004, Union française pour la cohésion nationale, caso 269077. 925   Chambre de Cassation, 1ère Civil, 21/6/2005, Benmehania, nro. 02-19831. 926   Conseil d’État, CE 27/6/2008, Mme. M., nro. 286798). 927   Chambre d’Appel Versailles, 27/6/2006. 928   Conseil d’État, “Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral”, Rapport du 25/3/2010. 929   Ver Hall, Kermit, The Oxford Companion to the Supreme Court, New York, 1992, ps. 717 y ss.; Stone, Jeoffrey - Seidman, Louis - Sunstein, Cass - Tushnet, Mark, Constitutional Law, 2a ed., 1991, ps. 1455 y ss.; Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., 1988, ps. 1154 y ss. 930   Primera Enmienda a la Constitución de Estados Unidos. 931   330 US 1 (1946). 932   403 US 602 (1971). 933   449 US 39 (1980). 934   370 US 421 (1962). 922 923

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School District v. Schempp estimó como inconstitucional una ley estatal que establecía que diez versos de la Biblia sean leídos en voz alta al comienzo de clases de las escuelas públicas 935. En Wallace v. Jaffree consideró inconstitucional una ley que autorizaba a las escuelas establecer un minuto al comienzo de la jornada “para la meditación o plegaria voluntaria” 936. En County of Allegheny v. ACLU consideró inconstitucional un pesebre navideño en un tribunal, pero estimó que exhibir una menorá cerca del árbol de navidad de la ciudad estaba permitido 937. En McGowan v. Maryland aceptó las leyes que ordenan cerrar los centros comerciales los domingos 938, y en Braunfeld v. Brown rechazó un reclamo de inconstitucionalidad de un grupo de judíos ortodoxos que eran obligados a cerrar sus negocios los domingos (ellos cerraban los sábados, al cerrar dos días se amenazaba la viabilidad económica de sus establecimientos) 939. En Walz v. Tax Commission sostuvo la constitucionalidad de las excepciones impositivas a las iglesias 940, y en Marsh v. Chambers permitió la continuidad de la tradición de abrir las sesiones legislativas con una plegaria 941. En Mueller v. Allen se aceptó la constitucionalidad de deducciones impositivas de gastos de “educación, libros y transporte”, aun cuando sean utilizadas para enviar alumnos a escuelas religiosas 942, pero en Aguilar v. Felton consideró inconstitucional otorgar asistencia financiera a escuelas religiosas privadas bajo la justificación de asistir a alumnos que viven en zonas de bajos ingresos 943. En Epperson v. Arkansas se tachó de inconstitucional una ley que prohibía enseñar en escuelas públicas y universidades la teoría de que el hombre desciende de otras especies 944, y en Edwards v. Aguillard esa Corte invalidó una ley de Louisiana que requería que las escuelas públicas enseñen la “ciencia de la creación” al mismo tiempo que la teoría de la evolución 945. En Larkin v. Grendel’s Den se declaró inconstitucional una ley que otorgaba a escuelas e iglesias el derecho de vetar el otorgamiento de licencias para vender alcohol a restaurantes que se encuentren dentro de un perímetro de 500 pies respecto de sus edificios 946. En Wisconsin v. Yoder se revocó una multa aplicada a un miembro de la iglesia Amish que se negó a enviar a sus hijos a la escuela secundaria por razones religio-

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374 US 203 (1963). 472 US38 (1985). 492 US 573 (1989). 366 US 420 (1961). 366 US 599 (1961). 397 US 664 (1970). 463 US 783 (1983). 463 US 388 (1983). 473 US 402 (1985). 393 US 97 (1968). 482 US 578 (1987). 459 US 116 (1982).

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sas 947, pero en United States v. Lee se rechazó el reclamo de otro miembro Amish que se rehusaba a pagar contribuciones de seguridad social bajo el argumento de que cada uno debe proveerse por sus propios ancianos 948. En Goldman v. Weinberger se aceptó la constitucionalidad de una regulación de la fuerza aérea que prohibía utilizar gorros o sombreros dentro de edificios y que impedía a un judío ortodoxo cubrirse la cabeza 949. En Zelman v. Simmons-Harris se aceptó la constitucionalidad de un programa de cupones educacionales (vouchers) que permitía a los padres utilizarlos en escuelas religiosas 950, y en Mitchell v. Helms, se aprobó el suministro estatal de computadoras, laboratorios y otros equipos escolares a escuelas religiosas 951. Libertad de culto, libertad de discriminar En Holanda, la CGB apoyó a una maestra de árabe a la cual se le negó un puesto en una escuela musulmana porque ésta no aceptaba cubrirse con el velo islámico. El CGB consideró esa negativa como discriminatoria, dado que portar el velo islámico no fue considerado como una condición necesaria para cumplir con los objetivos fundadores de la escuela, la circunstancia de que otras maestras no musulmanas de la escuela no estaban obligadas a portarlo, y que no resulta un requerimiento funcional para la enseñanza adecuada del idioma árabe 952. En otro contexto, un tribunal apoyó la decisión de un instituto cristiano de educación profesional de Utrecht que rechazó la inscripción de un estudiante cuando la conducta de sus padres difiere de los puntos de vista del instituto respecto de cuestiones fundamentales de conducta moral; la escuela requería que todos los padres llenen un cuestionario por el cual declaraban que no tenían televisión ni conexión Internet, que utilizaban una cierta traducción de la Biblia y que respetaban el orden natural dispuesto por Dios entre el hombre y la mujer. Los padres en cuestión respondieron que adherían a todas las creencias religiosas del instituto, pero que tenían una opinión diferente respecto del uso de la televisión o de Internet, y las autoridades de la escuela supieron, asimismo, que la hermana del candidato se vestía en ocasiones con pantalones. El juez apoyó la decisión de la escuela sin entrar en el detalle de las reglas antidiscriminatorias, sosteniendo que de acuerdo con el art. 23 de la Constitución holandesa las escuelas cristianas tienen el derecho de fijar sus propios criterios de admisión de sus estudiantes 953. En otro caso holandés, una iglesia cristiana solicitaba un asistente de cocina para una residencia juvenil, y requería que el candidato sea cristiano. Una fundación realizó una denuncia contra la iglesia por discriminación. Bajo las reglas antidiscriminatorias en Holanda, existe una excepción para las organizaciones religiosas que,   406 US 205 (1972).   455 US 252 (1982). 949   475 US 503 (1986). 950   536 US 639 (2002). 951   521 US 203 (1997). 952   Decisión del 15/11/2005, caso 2005-222, www.ngb.nl. 953   Tribunal del Distrito de Utrech, decisión del 1/8/2006, citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 90/91. 947 948

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en vistas del objetivo de la organización, requieren ciertos requisitos religiosos para ocupar puestos. El organismo antidiscriminatorio examinó el caso y dictaminó en favor de la iglesia, dado que el asistente de cocina también participaba en las comidas, lecturas bíblicas y plegarias, y estaría en contacto cercano con los jóvenes 954. Sin embargo, en un caso similar en Alemania, en el cual una organización dependiente de la Iglesia Protestante negó atribuir un trabajo de tipo manual a una musulmana no practicante, el tribunal laboral de Hamburgo falló en favor de la candidata, bajo el argumento de que si bien la autonomía de las iglesias está protegida en la ley antidiscriminatoria (art. 9º, AGG), ello no permite una diferenciación para esa clase de trabajo 955. En Dinamarca, un empleado de limpieza fue despedido por una organización cristiana porque según sus reglas todo el personal debía pertenecer a la iglesia nacional. Frente al tribunal, la organización demandada aceptó pagar los 8.000 euros requeridos como compensación sin discutir 956. Sin embargo, en los Estados Unidos se estableció, en Corporation of Presiding Bishops v. Amos, que las organizaciones religiosas gozan de una amplia excepción para discriminar, incluso contra empleados que no tienen relación alguna con el culto (se trataba de un plomero) 957. En Sudáfrica, una viuda que vivía en un área rural bajo administración tribal fue requerida por la tribu para que realice ciertas prácticas tradicionales por la muerte de su esposo; esas prácticas eran contrarias a la religión de la viuda (testigo de Jehová). A causa de su negativa a cumplir con esas tradiciones (esparcir ciertas hierbas antes de salir de su casa y lavarse las manos antes de tocar a los niños, ambas tradiciones específicamente prohibidas por sus creencias), fue castigada con un arresto domiciliario. Miembros de la Human Rights Commission viajaron al lugar para tratar de negociar con el jefe de la tribu: la Comisión concluyó sin dificultades que la conducta de ese jefe violaba los derechos de la viuda a gozar de las libertades de movimiento, religión, creencia, conciencia y asociación. En vista de la intransigencia de ese jefe tribal, a la Comisión no le quedó otra alternativa que accionar ante la justicia 958. En la India, en el caso St. Stephens 959, y luego en T.M.A. Pai Foundation v. State of Karnataka 960, se discutió la relación entre los principios antidiscriminatorios de la Constitución y el derecho de las minorías a establecer admisión preferencial en las escuelas de cada religión, aprobándola sujeta a ciertas condiciones de racionalidad y de cuotas para miembros de otros cultos: “Los derechos colectivos de las minorías deben ser funcionales, no reducidos a madera inútil… las instituciones educativas minoritarias tienen el derecho de preferir candidatos de su propia comunidad, sujetos evidentemente a los estándares de cada Universidad”.

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Caso 1996-118, www.ngb.nl. 20 Ca 105/07. Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 59. 483 US 327 (1987). South Africa Human Rights Commission, Constitutionality of the Practice of Mogaga, June 23, St. Stephen’s College v. University of Delhi (1992) 1 SCC 558. Writ Petition (civil) 317 de 1993, 31/10/2002.

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En Francia, un anuncio que decía “dentista francesa, hermana musulmana, recientemente diplomada, busca dentista musulmán(a) para remplazos o colaboración” fue considerado como una oferta discriminatoria e intencional y, como tal, una infracción de tipo penal 961. En el Reino Unido, la High Court estableció que una agencia de adopción católica denominada Catholic Care podía justificar su política de discriminación (no gestionar la adopción de menores para parejas del mismo sexo) dadas sus circunstancias excepcionales particulares: era una agencia in extremis que se ocupaba de casos difíciles de adopción (discapacitados, minorías, etc.), y obligarla a cortar sus vínculos con la Iglesia Católica la obligaría a interrumpir sus actividades; en el mejor interés de esos menores que requieren de acciones extraordinarias para encontrarles hogares adoptivos y a que las personas del mismo sexo tienen otras oportunidades y agencias para adoptar, se decidió que estaría justificada su continuidad y la permanencia de la política formalmente discriminatoria 962. Religión y seguridad En Rusia, por razones evidentes de política interna, decidió negar el otorgamiento de la personería jurídica al Ejército de Salvación. La CEDH consideró esa negativa como una violación a la libertad de culto (art. 13), sin necesidad de entrar a considerar si había existido, asimismo, una discriminación (art. 14) 963. En Nueva Zelanda, un pasajero musulmán vestido de modo tradicional pasó diez minutos en el baño de una aeronave antes de despegar para realizar abluciones de carácter religioso. Cuando salió del baño, le solicitaron su pasaporte y lo interrogaron; finalmente no lo dejaron subir nuevamente al avión por haber “alterado” al equipaje (es decir, al pasar diez minutos en el baño). El pasajero se quejó ante la Human Rights Commission y obtuvo una disculpa de las autoridades, una compensación y un nuevo billete de avión 964. En Irlanda del Norte, en el caso Devlin v. United Kingdom, una persona se vio excluida de un empleo público presumiblemente por ser de religión católica. La administración respondió finalmente que el candidato había sido excluido por razones de seguridad. La CEDH respondió que por la clase de puesto que la persona ocuparía, al no ejercer “poder soberano”, no requería una relación de confianza especial y, por lo tanto, las normas antidiscriminatorias se aplican en plenitud, por lo cual el demandante recibió una compensación 965. En Irlanda, en el caso Mohamed Haji Hassan v. Western Union, la demandada no realizó un giro de 50 libras a favor del demandante porque su nombre estaba en una “lista de seguridad” preparada por autoridades estadounidenses; finalmente se estableció que la persona “listada” era otra que tenía el mismo nombre. La Equality   TGI París, 19/12/1991, Gaz. Pal. 1996. 1. Somm. 51.   Catholic Care v. The Charity Commission for England and Wales (2010) EWHC 520 (Ch), case: CH2009/APP/0409, 17/3/2010. 963   Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia (ver texto referenciado por nota 462). 964   New Zealand Human Rights Commission, 10 Human Rights Cases that made a Difference, 2006, p. 6. 965   Application 29545/95, del 30/10/2001. 961 962

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Authority concluyó que no existió discriminación directa —el demandante no sufrió el perjuicio por ser musulmán—, pero sí discriminación indirecta, porque todas las personas de la “lista” son de confesión musulmana y, por lo tanto, esa clase de inconvenientes es mucho más factible para un creyente de esa religión 966. En Italia, en el caso Grande Oriente d’Italia di Palazzio Giustiniani, la CEDH determinó que era discriminatorio solicitar a candidatos a un empleo público declarar su eventual pertenencia a una asociación masónica u organización secreta, bajo el argumento de proteger la seguridad nacional y el orden público, si esa exigencia no es asimismo requerida respecto de la pertenencia a asociaciones no secretas que también son susceptibles de afectar la seguridad nacional, tales como partidos políticos o grupos racistas o xenófobos, o “sectas o asociaciones que tienen una organización interna de tipo militar o estableciendo un vínculo rígido e incompresible de solidaridad entre sus miembros o una ideología contraria a la democracia” 967. En los Estados Unidos, en O’Lone v. Estate of Shabazz, se aceptó una regulación penitenciaria que impedía a presos musulmanes reunirse a rezar una vez por semana, tal como lo ordena el Corán, dado que esas restricciones estaban justificadas por razones de seguridad 968, y en Employment Division v. Smith se le negó a una persona miembro de la Native American Church el derecho de utilizar el peyote para su práctica religiosa, dado que se trataba de una sustancia prohibida, por lo cual le negaron beneficios de desempleo a una persona que fue despedida por su utilización; “delegar (establecer los límites a cada práctica religiosa) al proceso político colocará en desventaja relativa a las prácticas religiosas que no son mayoritarias; pero esa consecuencia inevitable del proceso democrático es preferible a un sistema en el cual cada conciencia es una ley en sí misma o en el cual los jueces sopesan la importancia social de las leyes contra la importancia de todas las creencias religiosas” 969. En Francia, setenta y dos empleados del aeropuerto Charles de Gaulle vieron revocadas sus autorizaciones para trabajar por sospecharse de que tenían vínculos con movimientos islamistas con orientación terrorista potencial. Diez de esos empleados realizaron reclamos administrativos, y el prefecto aceptó dos de ellos; de los ocho remanentes, dos fueron revocados por el Tribunal Administrativo y seis considerados justificados. El test utilizado consistió en verificar si el empleado podía ser considerado como una amenaza potencial a la seguridad del aeropuerto, con base en la conclusión legítima de que la persona presentaba una vulnerabilidad incompatible con esa seguridad 970.

  DEC-S2006-004.   Requête 26740/02, 31/8/2007. Hubo un juicio similar ante la CEDH entre las mismas partes en 2001, Requête 35972/97, 12/12/2001, por el cual el tribunal europeo descalificó una “prohibición” de integrar en el empleo público a alguien que declare pertenecer a una logia masónica; Italia modificó la ley para adaptarse a ese fallo (no prohibir sino obligar a declarar), pero ello no resultó suficiente y fue censurada nuevamente. Por otra parte, la CEDH ha estimado que la afiliación a la francmasonería de un juez y de una de las partes no justificaba temores objetivos en cuanto a la imparcialidad del tribunal (Kiiskinen et Kovalainen v. Finlande, nro. 26323/95, y Salaman v. Royaume-Uni, nro. 43505/98, 15/6/2000). 968   482 US 342 (1987). 969   494 US 872 (1990). 970   European Anti-Discrimination Law Journal, nro. 5, July 2007, ps. 72/73. 966 967

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En Canadá, en el caso Ali Tahmourpour v. Royal Canadian Mounted Police, un canadiense de origen iraní y musulmán fue acosado y hostigado por sus instructores durante su entrenamiento para ser policía; el tribunal convalidó la existencia de la discriminación y ordenó que se le otorgue una nueva oportunidad para ingresar al cuerpo 971. En el Reino Unido se aceptó como legítima la exclusión del ingreso al país de Louis Farrakhan, líder del movimiento Nation of Islam, bajo la justificación de que dicha persona representaba un riesgo significativo para el orden público 972. Discriminación “entre religiones” o “entre religiones y convicciones” En Colombia, la Corte Constitucional estableció que la exoneración de la comparecencia para testificar ante las autoridades judiciales reservada a los obispos y arzobispos de la Iglesia Católica establece una discriminación contraria a los principios que caracterizan al Estado colombiano en materia religiosa, haciendo por ello extensivo el testimonio por certificación jurada a los “ministros de igual jerarquía que pertenezcan a otras religiones”. Sólo en este sentido, la expresión “arzobispos y obispos”, que forma parte del art. 222 del Código de Procedimiento Civil, resulta acorde con los postulados constitucionales del pluralismo religioso y la libertad igualitaria de las diferentes iglesias y confesiones religiosas 973. En la India, una ONG representante de mujeres solicitó a la Corte Suprema que declare inconstitucionales una serie de disposiciones de la Sharia (ley musulmana): la existencia de la poligamia, el divorcio sumario musulmán, las leyes de herencia de la comunidad chiita, que discriminan contra las mujeres. En otra presentación separada, realizó objeciones similares contra ciertas leyes inspiradas en la religión hindú, que la ONG también consideraba discriminatorias. La Corte respondió que “el remedio (a esas situaciones) está en otro lado, no en golpear la puerta de estos tribunales… las costumbres… varían de pueblo en pueblo y de región en región. Algunas de esas divisiones son barricadas visibles colocadas por tribus sensibles que valorizan sus propias costumbres y tradiciones; obligarlos judicialmente a aplicar principios de derecho personal (civil) de otros, bajo una aproximación elitista del principio de igualdad, no resulta posible” 974. Por otra parte, el mismo tribunal invalidó por discriminatoria e inconstitucional una antigua ley de sucesiones (previa a la independencia, copiada de una ley inglesa modificada hacía un tiempo) que impedía sólo a las personas de religión cristiana realizar donaciones testamentarias a las instituciones con propósitos caritativos o religiosos 975.

  2008 CHRT 10, 16/4/2008.   Court of Appeal, 30/4/2002, R. (in the Application of Louis Farrakhan) v. Secretary of State for the Home Department. 973   Corte Constitucional de Colombia, 14/2/2007, sentencia C-094/07. 974   Supreme Court of India, Ahmedabad Women’s Action Group v. Union of India (AIR 1997, 3 SCC 573). 975   John Vallamattom and another v. Union of India (Writ Petition [civil] 242 de 1997). 971 972

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En el caso Mhd. Ahmed Khan v. Shah Bano Begum & Ors, la Corte Suprema dispuso establecer una obligación alimentaria para la esposa musulmana divorciada que va más allá de lo establecido por la ley civil islámica 976, jurisprudencia confirmada en el caso Danial Latifi & Anr v. Union of India 977 y en Shabana Bano v. Imran Khan 978. En Grecia, en el caso Canea Catholic Church v. Greece, la Corte de Casación dictaminó que la Iglesia Católica no tenía personería jurídica para estar en juicio por no haber cumplido “ciertas formalidades” —mientras sí la tiene la Iglesia Ortodoxa, sin formalidad alguna—. La CEDH decidió que existió violación de sus derechos y discriminación, dado que sin personería jurídica no podía defender sus propiedades 979. En Holy Monasteries v. Greece, la CEDH sostuvo en un caso de “transferencia” de propiedad entre ciertos monasterios y el Estado griego, que no existió afectación de la libertad religiosa porque las propiedades transferidas no incluían los objetos destinados al culto 980 En Canadá, en el caso Waldman v. Canada, la Comisión de Derechos Humanos 981 consideró como discriminatorio que la provincia de Ontario subsidie a las escuelas católicas y no a las escuelas de otros cultos, aun por razones históricas. La provincia tiene el derecho de no subsidiar a ninguna escuela religiosa, pero si procede al subsidio, no puede restringirse sólo a una religión 982. En Irlanda del Norte, en Gibson v. Police Authority of Northern Ireland, un agente de policía alegó y ganó un proceso sobre la base de haber sido excluido de un puesto, a pesar de contar con mayor experiencia que otra persona que sí lo mantuvo, a causa de no ser miembro de la Logia Masónica, como sí lo era ese otro agente y un miembro del comité de selección que influenció en esa decisión. El tribunal laboral concluyó que había sido discriminado por religión o creencias, dado que la Orden Masónica fue considerada como un compromiso de mantener ciertas clases de creencias 983. En Georgia, en Jéhovah de Gldani et 4 autres v. Georgia, la CEDH condenó como una discriminación la inacción policial frente a una agresión violenta de creyentes a los Testigos de Jehová por parte de un grupo de religiosos cristianos ortodoxos y la indiferencia subsecuente de las autoridades, las cuales fueron, en gran parte, “el corolario de las convicciones religiosas de los demandantes” 984. En Suecia, en el caso Darby, la CEDH concluyó que era discriminatorio que un residente finlandés que era obligado a pagar un impuesto inmobiliario en Suecia

  AIR 1985 SC 945.   Writ Petition (civil) 868 de 1986. 978   (2009) INSC 1783 (4/12/2009). 979   Application 25528/94, 16/12/1997. 980   Application 13092/87, 13984/88 y otros, 9/12/1994. 981   Se trata del Human Rights Committee creado por el art. 28, Pacto Internacional de Derechos Sociales y Políticos. 982   Human Rights Committee, Comunicación 694/1996, 3/11/1999, CCPR/C/67/D/694/1996. 983   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 100. 984   Requête 71156/01, 3/8/2007. 976 977

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destinado a la Iglesia Luterana, no pueda prevalerse de las excepciones previstas en la ley para no creyentes en esa iglesia a causa de no ser residente sueco 985. En los Estados Unidos, en Widmar v. Vincent, la Corte Suprema determinó que una universidad estatal estaba obligada a ceder sus instalaciones para que un grupo de estudiantes pudiera rezar conjuntamente, dado que las prestaba asimismo a otros grupos con otros propósitos 986. En Thornton v. Caldor consideró inconstitucional un estatuto que proveía que “ninguna persona que declare que un día particular de la semana es su sábado puede ser conminada a trabajar ese día por su empleador 987. En el Reino Unido, en el caso JFS, la Corte Suprema dispuso que la política de admisión de la escuela judía JFS que otorgaba prioridad de acceso a alumnos considerados por el rabinato ortodoxo como judíos, resultaba violatoria de la Race Relations Act, dado que, al establecer que una persona es judía cuando su madre es judía, los judíos deben ser considerados como una “etnia” y, como tales, no pueden establecer diferencias basadas en criterios “étnicos” para dar preferencias a algunos alumnos y no a otros (es decir, a no judíos). El caso fue originado por el padre de un alumno casado con una mujer convertida al judaísmo por un rito no ortodoxo, razón por la cual su hijo (de una madre presuntamente no judía según ese mismo criterio ortodoxo) tampoco fue reconocido como judío. El caso presenta aspectos muy problemáticos porque en el Reino Unido las escuelas de otras religiones pueden establecer diferencias o prioridades —no existen problemas para discriminar por criterios religiosos—, pero no las escuelas judías porque según esta jurisprudencia son consideradas como étnicas, creando una situación de hecho en la cual esas escuelas judías son sometidas a reglas antidiscriminación y pierden su facultad de escoger a sus alumnos, mientras las otras escuelas religiosas de otros credos no tienen esa carga legal 988. En Australia, en el caso Miller v. Wertheim, la Corte Federal rechazó que una persona de religión judía que criticó a miembros de la comunidad judía ortodoxa por “acciones divisivas” haya cometido un acto de discriminación racial, bajo el argumento de que lo que se criticó fueron esas presuntas acciones divisivas, no su pertenencia a la variante ortodoxa de la fe 989. Religiones no reconocidas/cultos de buena fe En Austria, los testigos de Jehová no son una religión reconocida por el Estado. En el caso Hoffmann v. Austria, la CEDH consideró una discriminación religiosa denegarle la custodia de su hijo a la madre por la mera circunstancia de pertenecer a ese grupo religioso 990.

    987   988   989   990   985 986

Requête 11581/85, 23/10/1990. 454 US 263 (1981). 472 US 703 (1985). Michaelmas Term (2009) UKSC 15 – On appeal from (2009) EWCA Civ 626. Australia Federal Court (2002) FCAFC 156. Application 12875/87, 23/6/1993.

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En Gütl v. Austria, la CEDH estableció que un testigo de Jehová debía quedar exento de prestar el servicio militar por desempeñar funciones de predicador en la iglesia 991, aun cuando no se trate de una religión reconocida oficialmente. En el caso Verein der Freunde der Christengemeinschaft and others v. Austria, la CEDH consideró como discriminatoria la negativa de las autoridades de registrar a los testigos de Jehová como un grupo religioso legalmente reconocido 992. En Grecia, en el caso Thlimmenos v. Greece, un creyente en los testigos de Jehová fue a la cárcel por negarse a prestar el servicio militar debido a su religión. Luego, no pudo registrarse como contador público por tener una condena penal. La CEDH estuvo de acuerdo con el demandante, en el sentido de que el Estado debería haber tenido en cuenta que la clase de condena que sufrió no lo inhabilitaba en absoluto a trabajar en esa profesión, y que el derecho a no ser discriminado implica asimismo el derecho de ser tratado de modo diferente cuando la situación es de naturaleza diferente 993. En Larissis and others v. Greece, tres oficiales de la fuerza aérea griega, seguidores de una iglesia protestante cristiana que considera como una obligación religiosa realizar proselitismo, fueron condenados en una corte marcial por evangelizar a otros miembros de la fuerza aérea y civiles. La CEDH dictaminó que la condena del proselitismo dentro de las fuerzas armadas es una limitación razonable de la libertad de culto, dada la posibilidad de influir militares de rango inferior, pero que la condena por la evangelización de civiles interfirió con la libertad religiosa de los demandantes 994. En Kokkinakis v. Greece, la CEDH concluyó que un testigo de Jehová tenía el derecho de hacer proselitismo con sus vecinos 995 y, por ende, no podía ser penado por dicha actividad. En Francia, los poderes públicos, y en particular la Assemblée Nationale, se inquietan periódicamente por el fenómeno de las “sectas”, que procuran separar de las verdaderas religiones. Siendo muy difícil su definición, lo que se aportan son “indicios” para calificar una situación social grave de “secta” en sentido altamente negativo. Esos indicios son: la desestabilización mental, el carácter exorbitante de las exigencias financieras, la ruptura inducida con el marco social de origen, los atentados a la integridad física, el secuestro de menores, el discurso más o menos antisocial, la perturbación del orden público, el eventual desvío de los circuitos económicos tradicionales y las tentativas de infiltración en los poderes públicos 996. En el caso Palau-Martinez v. France, la CEDH descalificó la conducta de los tribunales franceses como discriminatoria en tanto sustrajo a una madre de la tenencia de sus dos hijos sobre la base de asunciones teóricas respecto de la posible afec-

991   Application 49686/99, 12/06/2009. Una resolución similar tuvo el caso Löffelmann v. Austria, Application 42967/98, resuelto en la misma fecha. 992   Application 76581/01, 26/2/2009. 993   Application 34369/97, 6/4/2000. 994   Application 23372/94, 26377/94, 24/2/1998. 995   Kokkinakis v. Greece, Application 14307/88, 25/5/1993. 996   Assemblée Nationale, Rapport de la Commission d’enquête sur les Sectes, aprobado el 20/12/1995.

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tación de sus hijos a causa de su religión como testigo de Jehová, calificándola como secta, sin haber siquiera procedido a un examen social de la situación del hogar 997. En el Zaire, en Free Legal Assistance Group, les Temoins de Jehovah and others v. Zaire, un grupo de testigos de Jehová demandó a Zaire por persecución, arrestos arbitrarios, apropiación de bienes de la iglesia y exclusión de educación. La Comisión Africana 998 concluyó que ese tratamiento violó la Carta Africana, dado que no existía evidencia de que la práctica de esa religión afectara el orden público 999.

  Application 64927/01, 16/12/2003.   Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; su art. 2º prohíbe la discriminación por religión, y el art. 8º, la libertad de conciencia, la profesión y la práctica de la religión. 999   Referencias 25-89, 47/90, 56/91 y 100/93, citados por Kitching, Kevin (ed.), Non-Discrimination in International Law, Interights, 2005, p. 213. 997 998

DISCRIMINACIÓN SEXUAL A lo largo de la historia han existido seres destinados a proteger, a sacrificarse por otros, sentirse culpables, educar, transmitir los valores y la cultura del momento y, sobre todo, cumplir con los papeles previamente establecidos por la sociedad. Deben comportarse con delicadeza, y no han tenido la autorización para decidir por sí solas sobre sus cuerpos, sus vidas e incluso para expresar abiertamente sus ideas, sus pensamientos y su sentir, por lo que la cultura del silencio y la obediencia han constituido la principal norma de vida 1000.

La jurisprudencia sobre discriminación contra mujeres es copiosa y abundante. En España, no es inconstitucional una ley penal de violencia familiar que protege sólo a las mujeres y no a los hombres 1001. También se ha establecido como discriminatoria una decisión empresarial de relegar la carrera de una mujer a causa de haber tenido tres embarazos 1002. En cuanto al régimen matrimonial, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de una norma que establecía la nacionalidad del marido al tiempo de contraer el matrimonio como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio y, en defecto o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, también a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges 1003. En un caso de despido sin causa de una trabajadora embarazada que no había declarado formalmente tal estado a su empleador, se declaró de todos modos la nuli1000   Mena Rojo, Paola, “Cambio social necesario”, en Méndez-Silva, Ricardo, Derecho internacional de los derechos humanos, t. I, México DF, 2008, p. 77. 1001   Tribunal Constitucional, sentencia 59/2008, aprobada el 14/5/2008: “Que en los casos cuestionados… el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción”. 1002   Tribunal Constitucional, sentencia 182/2005, aprobada el 4/7/2005: “…los sucesivos embarazos y consiguientes maternidades de la demandante… (produjeron el) cambio final de puesto de trabajo a un departamento distinto al de origen, por lo que la decisión empresarial resultó ser discriminatoria por razón de sexo… El órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato denunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación”. 1003   Tribunal Constitucional, sentencia 39/2002, aprobada el 14/2/2002: “El desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer”.

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dad del despido (es decir, aun faltando dicha notificación oficial) por discriminación en razón de sexo 1004, y también por no renovación de un contrato de trabajo por tiempo determinado a una trabajadora embarazada, empleando a otra persona en su lugar 1005. O cuando se produce el despido de una embarazada alegando mera “pérdida de confianza” sin probar causas específicas 1006, o alegando la no superación del período de prueba 1007, o alegando irregularidades que, una vez indagadas en más profundidad, son sólo pretextos para el despido de la embarazada 1008; y en el caso de una piloto a la cual no le otorgan un puesto en tierra durante su embarazo 1009. Una trabajadora a quien su empleador le negara un cambio de horario para poder encargarse de su hijo menor fue indirectamente discriminada en razón de sexo 1010. En cuanto a la filiación, se declaró la inconstitucionalidad del párr. 1º del art. 133 del Código Civil, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado 1011. En materia jubilatoria, dado que la aplicación de la proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial para calcular los períodos necesarios para las prestaciones de la seguridad social resulta una exigencia de períodos de actividad más extensos, y que, como lo revelan los datos estadísticos, los contratos a tiempo parcial afectan predominantemente a las mujeres trabajadoras, esa “proporcionalidad estricta” provoca una discriminación indirecta en razón de sexo 1012. En materia educativa, se ha determinado que la educación separada entre varones y mujeres no resulta discriminatoria 1013. Como ya lo comentamos, el retiro anticipado de las azafatas por una empresa de transporte aéreo fue también considerado como discriminatorio 1014.

  Tribunal Constitucional, sentencia 92/2008, aprobada el 21/7/2008.   Tribunal Constitucional, sentencia 74/2008, aprobada el 23/6/2008. 1006   Tribunal Constitucional, sentencia 98/2003, aprobada el 2/6/2003. 1007   Tribunal Constitucional, sentencia 17/2007, aprobada el 17/2/2007. 1008   Tribunal Constitucional, sentencia 342/2006, aprobada el 11/12/2006: “…además de entrar en contradicción con la decisión empresarial de hacerla fija en octubre de ese año, no puede justificar el despido, pues no es posible achacar a la demandante toda la responsabilidad en dichas irregularidades, revelándose por parte de la empresa una dejación en sus funciones de control sobre su propio departamento de marketing, y destacándose que la máxima responsable del mismo resultó indemne a efectos disciplinarios”. 1009   Tribunal Constitucional, sentencia 161/2004, aprobada el 4/10/2004. 1010   Tribunal Constitucional, sentencia 3/2007, aprobada el 15/1/2007: “(se debe) facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14, CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39, CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. 1011   Tribunal Constitucional, sentencia 273/2005, aprobada el 27/10/2005. 1012   Tribunal Constitucional, sentencia 50/2005, aprobada el 14/3/2005. 1013   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 96, referencia a un caso de fecha 21/6/2006. 1014   Ver nota 228 y texto comentado. 1004 1005

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En Hungría, una empleada que probó que su sueldo era inferior en un 50% al de sus colegas masculinos sin justificación válida del empleador obtuvo una decisión en su favor de la autoridad antidiscriminatoria 1015. La EBH también concluyó que existía discriminación en una entidad administrativa que permitía a sus empleadas mujeres partir a las 12 el día anterior a un feriado, pero no a los hombres, que debían trabajar hasta el final de la jornada 1016. También fue considerado discriminatorio el rechazo de un candidato masculino para trabajar en una clínica bajo el argumento de que las mujeres que trabajaban en la oficina donde existía la vacante no querían trabajar con hombres 1017. En un puesto donde se requería trabajo manual pesado y, por ende, una persona de contextura fuerte, la EBH concluyó que negarse a emplear a una mujer era discriminatorio 1018. El despido de una mujer embarazada durante el período probatorio fue asimismo considerado como discriminatorio 1019. En Bulgaria, una ley de educación que estableció “cuotas” para admitir estudiantes masculinos y femeninos en “Lengua y Literatura de Bulgaria” fue considerada una medida “necesaria” para lograr una participación equilibrada entre mujeres y hombres 1020. En los Estados Unidos, en el caso Rotary International 1021, la organización mundial que agrupa a personas de negocios y profesionales para realizar servicios humanitarios, aplicar principios éticos en todas las vocaciones y asistir en la construcción de buena voluntad y paz en el mundo, se decidió que la exclusión de mujeres de la organización, justificada por ésta con el argumento de que es “un aspecto de la relación asociativa apreciada por los miembros masculinos actuales”, no fue aceptada, dado que admitir mujeres no afectaría de un modo significativo la capacidad de la organización para realizar sus propósitos. En Norris 1022 se estableció que las mujeres no podían tener una pensión inferior a un hombre en función de una tabla actuarial respecto de sus expectativas estadísticas de sobrevida, y en Manhart 1023, que no se podían realizar deducciones de pensión mayores de los salarios de las mujeres para compensar esas superiores expectativas de sobrevida.

  Egyenlö Bánásmód Hatóság, EBH, decisión 106/2009.   EBH, decisión 18/2006. 1017   EBH, decisión 419/2008. 1018   EBH, decisión 441/2008. 1019   EBH, decisión 1201/2008. 1020   Comisión contra la Discriminación de Bulgaria, Case Law of the Commission against Discrimination, 2008, p. 43. 1021   Board of Directors of Rotary Int’l v. Rotary Club of Duarte, 481 US 537 (1987): “…even if the law worked a ‘slight infringement on Rotary members’ right of expressive association, that infringement is justified because it serves the State’s compelling interest in eliminating discrimination against women”. 1022   Arizona Governing Committee for Tax Deferred Annuity and Deferred Compensation Plans v. Norris, 463 US 1073 (1983): “An individual woman may not be paid lower monthly benefits simply because women as a class live longer than men”. 1023   City of Los Angeles v. Manhart, 435 US 702 (1978). 1015 1016

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En el caso Jayne Bray 1024 se estableció que un grupo de personas que se oponen al aborto no reflejan un ánimo discriminatorio contra las mujeres. En Reed 1025 se declaró inconstitucional una ley que prefería el nombramiento de administradores de sucesiones masculinos a femeninos. En Newport 1026, la Corte aceptó que “la discriminación basada en el embarazo de la mujer es, a simple vista, discriminación en razón de su sexo”. En Frontiero 1027, la Corte admitió el derecho de una mujer en las fuerzas armadas de declarar que su esposo es “dependiente” a los efectos de obtener determinados beneficios disponibles a los miembros masculinos respecto de sus dependientes femeninos, sin necesidad de probar esa dependencia. En Weinberger 1028 se invalidó una norma de seguridad social que otorgaba beneficios a viudas responsables por menores pero no a viudos en la misma situación. En Stanton 1029se consideró como irracional una ley de Utah que disponía la obligación de mantener a los hijos varones hasta los 21 años pero a las hijas mujeres hasta los 18 años. En Califano 1030, la Corte invalidó una norma de seguridad social que condicionaba una pensión para el viudo supérstite a demostrar que había dependido del ingreso de su esposa difunta, pero no requería condición alguna para acordar una pensión a las viudas. En Craig 1031 se estableció la inconstitucionalidad de una ley que prohibía la venta de cerveza a varones menores de 21 y a mujeres menores de 18 años, en tanto discriminaba injustificadamente contra hombres de 19 y 20 años. En Dothard 1032, la Corte concluyó que no resultaba discriminatorio excluir a mujeres como guardias penitenciarios de una prisión de alta seguridad 1033. En Miller 1034 se aceptó la constitucionalidad de una ley de ciudadanía que especificaba diferencias para la naturalización entre hijos nacidos fuera del matrimonio afuera del país de un padre extranjero y una madre ciudadana (ciudadanía automática), e hijos nacidos de una madre extranjera y un padre ciudadano (sujeta a ciertas medidas de confirmación por parte del padre). 1024   Supreme Court, 13/1/1993, Jayne Bray et al., Petitioners v. Alexandria Women’s Health Clinic et al., decisión 90-985. 1025   Reed v. Reed, 404 US 71 (1971). 1026   Newport News Shipbuilding & Dry Dock Co. v. EEOC, 462 US 669 (1983). 1027   Frontiero v. Richardson, 411 US 677 (1973). 1028   Weinberger v. Wiesenfeld, 420 US 636 (1975). En sentido similar, en Wengler v. Druggists Mutual Insurance Co. (446 US 142 [1980]) se anuló una ley de compensación a trabajadores de Missouri que requería prueba de dependencia económica a viudos supérstites pero no a viudas. 1029   Stanton v. Stanton, 421 US 7 (1975). 1030   Califano v. Goldfarb, 430 US 199 (1977). 1031   Craig v. Boren, 429 US 190 (1976). 1032   Dothard v. Rawlinson, 433 US 321 (1977). 1033   La Corte apoyó esa decisión en el riesgo de violación de las mujeres guardiacárceles. Sin embargo, como lo dijo atinadamente el juez Marshall en su disidencia en Dothard, denegar un trabajo a una mujer únicamente porque su presencia incitaría ataques sexuales “desafortunadamente perpetúa uno de los más antiguos e insidiosos mitos respecto de las mujeres: que las mujeres voluntaria o involuntariamente, son seductores objetos sexuales”. 1034   Lorelyn Penero Miller v. Madeleine K. Albright, Secretary of State, U.S.S.C., 22/4/1998.

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En Rostker 1035 se consideró válido el servicio militar obligatorio únicamente para hombres. En Orr 1036 se declaró inconstitucional una ley de Alabama por la cual únicamente los esposos, y no las esposas, podían ser condenados a pagar alimentos en caso de divorcio. En Mississipi 1037 se declaró la inconstitucionalidad que excluía a los varones de una escuela de enfermería subsidiada por el estado. En LaFleur 1038 se determinó la inconstitucionalidad de una norma que establecía que las maestras embarazadas debían ausentarse de sus puestos de enseñanza a partir del quinto mes de embarazo. En Johnson Controls 1039 se consideró que discriminaba en razón del sexo un empleador que prohibía a mujeres en edad reproductiva trabajar en ciertas líneas de productos que podían afectar dicha capacidad. En Caban v. Mohammed 1040 se determinó la inconstitucionalidad de una ley de Nueva York que permitía a la madre no casada vetar la adopción de sus hijos, pero no al padre no casado 1041. En Michael, M. 1042 se aceptó la validez de una norma penal de California que criminalizaba a un hombre si mantenía relaciones sexuales con una menor de 18 años, mientras no se criminalizaba a una mujer que mantenía relaciones con un menor 1043.

  Rostker v. Goldberg, 453 US 57 (1981).   Orr v. Orr, 440 US 268 (1979). 1037   Mississippi University for Women v. Hogan, 458 US 718 (1982): “Rather than compensate for discriminatory barriers faced by women… policy of excluding males from admission to the School of Nursing tends to perpetuate the stereotyped view of nursing as an exclusively woman’s job… MUW’s admissions policy lends credibility to the old view that women, not men, should become nurses, and makes the assumption that nursing is a field for women a self-fulfilling prophecy”. 1038   Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 US 632 (1974): “While the regulations no doubt represent a good faith attempt to achieve a laudable goal, they cannot pass muster… because they employ irrebuttable presumptions that unduly penalize a female teacher for deciding to bear a child”. 1039   International Union, UAW v. Johnson Controls, Inc., decisión 89-1215 del 20/3/1991: “…the absence of a malevolent motive does not convert a facially discriminatory policy into a neutral policy with a discriminatory effect. Whether an employment practice involves disparate treatment through explicit facial discrimination does not depend on why the employer discriminates but rather on the explicit terms of the discrimination”. 1040   Caban v. Mohammed, 441 US 380 (1979). 1041   Sin embargo, ese principio no debe ser exagerado. En este caso puntual, el padre había participado activamente en la crianza de sus hijos: “Even if special difficulties in locating and identifying unwed fathers at birth warranted a legislative distinction between mothers and fathers of newborns, such difficulties need not persist past infancy; and in those instances where, unlike the present case, the father has not participated in the rearing of the child, nothing in the Equal Protection Clause precludes the State from withholding from him the privilege of vetoing the adoption of that child”. 1042   Michael, M. v. Superior Court, 450 US 464 (1981). 1043   Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2a ed., 1988, ps. 1575/1576, comenta el caso sosteniendo que el fallo discrimina aún en mayor medida contra las menores, dado que bajo esta norma éstas son a veces consideradas cómplices de los hombres que cometen el delito tipificado al mantener relaciones con ellas (14% de los arrestos), mientras que los menores de sexo masculino no tienen riesgo penal alguno al mantener relaciones sexuales con mujeres de cualquier edad. 1035 1036

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En Frank v. United Airlines Inc. 1044, el empleador fue condenado por discriminación por establecer un criterio de peso máximo admitido diferente para hombres y mujeres: en el caso masculino, los máximos admitidos correspondían a promedios de hombres de gran tamaño, mientras que los máximos femeninos correspondían a promedios de mujeres de mediano tamaño. En Hall v. Nalco Co. 1045, una corte federal consideró discriminatorio un despido a causa del tratamiento de fertilización in vitro que realizaba una mujer para quedar embarazada. En Corning Grass Works v. Brennan 1046, la Corte consideró como discriminatorio el diferencial de salarios entre hombres que trabajaban de noche y mujeres que trabajaban de día, aun cuando permitió a mujeres trabajar de noche y ganar el salario de los primeros, dado que lo que tendría que haber realizado para cumplir con la ley es igualar los salarios. En United States v. Virginia 1047 se abrogó por discriminatoria la política de admisión de la academia militar de Virginia que admitía sólo a alumnos de sexo masculino. En Sudáfrica, en Fraser, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una ley de adopción que no permitía al padre de un hijo nacido fuera del matrimonio injerencia alguna en la decisión de darlo en adopción 1048. En Baloyi, la Corte aceptó la constitucionalidad de una ley que invertía la carga de la prueba cuando una persona es acusada de violencia familiar, procurando establecer un equilibrio entre las garantías constitucionales y el grave problema de la violencia familiar 1049. En J.&B. se otorgó a una pareja de mujeres el derecho de registrarse como “progenitores” de dos mellizos que habían sido concebidos del siguiente modo: una donó el óvulo que fue fecundado por el espermatozoide de un donante anónimo, y la otra fue madre portadora 1050. En Shilubana, un consejo tribal decidió establecer como “jefe” a una mujer que a su vez era hija de un jefe fallecido en 1968 y que debió haber sido nombrada en aquel momento, pero no lo fue por “discriminación sexual”: otro miembro masculino de la familia fue electo. Al morir este último, el consejo decidió corregir la discriminación original y nombrar a la mujer postergada como jefe. El hijo patrilineal del último jefe inició una acción judicial, arguyendo que las tradiciones de la tribu debían ser respetadas y que el consejo no tenía facultades para modificar esas tradiciones justificándose en una supuesta discriminación ocurrida, en su caso, cuando no era ilegal. La Corte Constitucional apoyó el nombramiento de la mujer y la evolución de la tradición tribal bajo los principios de la nueva Constitución 1051.

    1046   1047   1048   1049   1050   1051   1044 1045

Frank v. United Airlines Inc. (2000) USCA9 335; (2000) 216 F. 3d 845 (9th Cir.). 534 F. 3d 644 (7th Cir. 2008). Ver comentario en 122 Harvard Law Review 1533. Corning Grass Works v. Brennan, 417 US 188 (1974). United States v. Virginia, 518 US 515 (1996). Lawrie John Fraser v. The Children’s Court, caso CCT 31/96, decisión del 5/2/1997. The State v. Godfrey Baloyi, caso CCT 29/99, decisión del 3/12/1999. J. & B. v. Director General: Department of Home Affairs, caso 46/02, decisión del 28/3/2003. Tinyiko Shilubana y otros v. Sidwell Nwamitwa, caso CCT 03/07, decisión del 4/6/2008.

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En Suiza, la interdicción de cualquier discriminación fundada en el sexo de los trabajadores es un principio absoluto, y si ella es creíble, se invierte la carga de la prueba y es el empleador quien debe probar su inexistencia 1052. Una iniciativa popular que proponía la participación femenina en el parlamento, gobierno y tribunales proporcional a la población fue declarada nula por exigir la elección de mujeres de modo imperativo, sin importar las calificaciones, por lo cual sería una afectación desproporcionada al principio de no discriminación. En la medida en que se trata de autoridades elegidas por el pueblo, viola el derecho general otorgado por la Constitución de elegir y de ser electo 1053. En cuanto al servicio militar masculino, se estableció que no resulta discriminatorio contra los hombres 1054. Los tribunales también rechazaron el pedido de jubilación de un hombre a la misma edad que una mujer, sosteniendo que la CEDH no confiere derechos a prestaciones sociales por parte del Estado 1055. El Tribunal Federal también estableció criterios complejos para determinar si un sistema de discriminación positiva en favor de la mujer es aceptable o no; por ejemplo, en el caso de una universidad que reservaba el puesto de profesor para una mujer, el Tribunal sostuvo que la tensión entre la igualdad formal entre los sexos y las medidas para concretar la igualdad material debe ser resuelta según el principio de dar a ambos el mismo valor constitucional, y de decidir en el caso concreto según las circunstancias: situación de hombres y mujeres en un dominio específico, interés y urgencia de las medidas; naturaleza, intensidad, eficacia y duración de esas medidas, posibilidad de reemplazarlas por otras menos incisivas e igualmente eficaces; también en el principio de proporcionalidad en sus tres aspectos (aptitud, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha); si un programa de cuotas femeninas no está adecuadamente fundamentado, debe considerarse como discriminatorio 1056. En el caso de una fundación constituida en 1922 para el beneficio de los descendientes del testador, que excluía a las descendientes mujeres al momento en que ellas se casan y cambian de apellido, se cuestionó si su objeto debía ser modificado teniendo en cuenta la evolución posterior a 1922 del derecho matrimonial y la igualdad entre el hombre y la mujer; los tribunales decidieron no alterar el objeto de la fundación, dando supremacía al principio de libertad del testador, sosteniendo que esas cláusulas de exclusión no son contrarias a la moral ni ilícitas 1057. La CEDH ha establecido asimismo, en el caso Burgharz, que resulta discriminatoria la norma civil suiza que permite a una mujer adicionar el apellido del marido,   BGE 127 III 207, 1ère Cour Civile, 19/1/2001, K. v. l’Office X.   BGE 123 I 152, 19/3/1997, G. und Mitbeteiligte gegen Kantonsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde). 1054   BGE 118 Ia 341, 9/11/1992, M. gegen Amt für Zivilschutz der Stadt Zürich (staatsrechtliche Beschwerde). 1055   BGE 121 V 229, 20/11/1995, B. v. Caisse de compensation AVS commerce de gros et commerce de transit et Tribunal des Assurances du canton de Vaud. 1056   BGE 131 II 361, IIème Cour de Droit Public, 14/3/2005, Balmelli v. Commission de recours de l’Université de Fribourg ainsi que Tribunal Administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif). 1057   BGE 133 III 167, IIème Cour Civile, 30/11/2006, Caisse de famille X. v. A.Y. (recours en réforme). 1052 1053

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pero no a la inversa 1058, y en Schuler-Zgraggen invalidó la decisión de la administración de cancelar la pensión a una mujer inválida porque tuvo un hijo, asumiendo la administración de modo discriminatorio que las mujeres dejan de trabajar a partir de ese momento 1059. En Irlanda se había establecido un sistema diferencial para la jubilación de enfermeros/as psiquiátricos/as, y generales; los primeros requerían menos años de servicios para obtener la jubilación. Un grupo de enfermeras “generales” inició una acción por discriminación, alegando que se trataba de discriminación indirecta, dado que los enfermeros/as psiquiátricos/as son en mucho mayor medida hombres. El estudio de los porcentajes reveló que eran hombres el 3% de los enfermeros “generales” y el 35% en el caso de los enfermeros psiquiátricos. Esos porcentajes, dando mayoría de mujeres en ambos casos, no permitieron sostener la tesis de la discriminación indirecta 1060. Sin embargo, en el caso de un hospital que otorgaba preferencia para puestos permanentes a quienes los habían ocupado previamente de modo temporario, se decidió que ello era indirectamente discriminatorio porque había afectado de hecho al 100% de las candidatas mujeres y únicamente al 11% de los candidatos masculinos 1061. En el caso de una trabajadora a la cual le negaron el retorno a su anterior puesto de trabajo luego de un embarazo, se determinó que la legislación antidiscriminatoria se aplicaba con preferencia por sobre la legislación laboral específica en la materia, y que esa negativa constituía una discriminación 1062. Respecto de los uniformes laborales, un tribunal estableció que un código de indumentaria no es discriminatorio si aplica un estándar común de prolijidad, convencionalidad e higiene a hombres y mujeres y no se constituye en una carga adicional en uno u otro sexo; en este caso concreto, dado que la empresa demandada no pudo explicar las diferencias existentes, se determinó la existencia de una discriminación 1063. En el caso de una empresa que requería que cualquier persona que sea promovida debía trabajar durante un período de doce meses en tiempo completo, se estableció que esa política era discriminatoria porque hacía más difícil para las mujeres y personas con compromisos familiares lograr una promoción 1064. En un negocio de vestidos de novia que impedía la entrada a hombres, el organismo antidiscriminatorio le dio la razón a un novio que no pudo entrar con su novia 1065, pero en otro negocio de vestidos de novias donde se otorgaban “citas privadas” y las personas de ambos sexos eran bienvenidas, pero recibidas separadamente, se aceptó la diferenciación 1066.

  CEDH, 22/2/1994, Burghartz v. Switzerland, Application 16213/90.   CEDH, 24/6/1993, Schuler-Zgraggen v. Switzerland, Application, 14518/89. 1060  Irlanda, The Equality Tribunal, 17/9/2002, Recommendation DEC-E2002-044. 1061   www.equalitytribunal.ie/index.asp?locID=84&docID=246. 1062   Gardiner v. Mercer HR Consulting, DEC-E2006-007. 1063   The Equality Tribunal, O’Byrne v. Dunnes Stores, EED0314, Legal Review, 2008, p. 20. 1064   NBK Designs v. Marie Inoue, EED021, Legal Review, 2008, p. 21. 1065   Ciaran McMahon v. Bridal Heaven, DEC-S2008-015, Legal Review, 2008, p. 35. 1066   Blaney v. The Bridal Studio, DEC-S2008-032, Legal Review, 2008, p. 36. 1058 1059

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También se condenó como discriminatoria la política de una sala de cine que impedía a una madre ingresar con hijos menores 1067. En la India, en una serie de escuelas privadas que no otorgaban el beneficio de ausencia por maternidad, se ordenó ese otorgamiento; sin embargo, también se indicó que las autoridades podían limitar el beneficio a sólo dos embarazos, si ello era considerado como necesario y apropiado 1068. Respecto de puestos políticos reservados para mujeres en un consejo municipal, se aceptó su constitucionalidad 1069, y tampoco es arbitrario que se establezca que el puesto de directora de una escuela de mujeres sea ocupado por una mujer 1070. Los casos de acoso sexual son considerados como discriminación sexual directa dado que interfieren irrazonablemente con la performance de la mujer en el trabajo y crea un ambiente laboral hostil 1071. En Australia, en AB v. Registrar of Births, Deaths & Marriages, la Corte Federal apoyó la posición del Registro Civil de negar el registro de un cambio de sexo de masculino a femenino a una persona que había realizado la operación respectiva, porque esa persona estaba casada: la discriminación por estado civil, según la Corte, no es aplicable dado que se habría obtenido el mismo resultado si el cambio de sexo hubiese sido realizado en la dirección inversa 1072. En Ho v. Regulator Australia Pty Ltd., se determinó que existió discriminación sexual directa contra una mujer porque le solicitaron que cambie las toallas en el baño de hombres. El juez concluyó que la razón del pedido consistía en que era “un trabajo que debía ser realizado y que siempre fue realizado por una de las chicas”. Consecuentemente, la tarea fue requerida a la señora Ho por ser ella una mujer. El parámetro adecuado son los hombres del lugar de trabajo: a ellos no se les encargó ni se les hubiese ordenado esa clase de tareas. Por ello, cuando le pidieron que cambie las toallas, la trataron de modo menos favorable que el trato que hubiese recibido un hombre en iguales circunstancias 1073. En Poniatowska v. Hickinbotham, la empleada realizó reclamos por acoso sexual, y sostuvo que por ello fue despedida. El juez condenó al empleador con duros términos: “Poniatowska no fue tratada como una víctima de acoso sexual, sino como un problema que debía ser resuelto… el empleador determinó que ella ‘no encajaba’ en el ambiente de trabajo porque era una mujer que no toleraba el acoso sexual… como ella era una mujer que reclamaba fue considerada como un impedimento para el funcionamiento normal de la empresa, y la mejor solución fue despedirla” 1074. En MW v. Royal Womens Hospital, el pedido de una mujer de ser fertilizada in vitro fue rechazado porque no estaba casada, según los términos de la Infertility 1067   Marie Flanagan Talbot v. Casino Cinemas Limited t/a Killarney Cineplex Cinema, DECS2008-053, Legal Review, 2008, p. 36. 1068   Disparities in Maternity Leave to the Employees of Private Schools: West Bengal (Case 16295/96-97). 1069   Dattatraya Motiram More v. State of Bombay, AIR 1953 Bombay, 311. 1070   Vijay Lakshmi v. Punjab University, 23/9/2003, caso 13393 de 1996. 1071   Apparel Export Promotion Council v. A K Chopra AIR (1999) SC 625, y Vishaka v. State of Rajahstan (1997) VII AD SC53. 1072   (2007) FCAFC 140; (2007) 162 FCR 528. 1073   (2004) FMCA 62. 1074   (2009) FCA 680.

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(Medical Procedures) Act de 1984. El hospital fue condenado por discriminación del estado civil de los reclamantes, y el cumplimiento de una ley estatal no les permitió eximirse de la pena aplicable 1075. En Song v. Ainsworth Game Technology Pty Ltd., una empleada que pretendía continuar la práctica informal que realizaba desde hacía un año de dejar el lugar de trabajo durante veinte minutos para llevar a su hijo desde el jardín de infantes a la casa de una persona que lo cuidaba, recibió la intimación de cumplir estrictamente el horario. Como no pudo cumplir esa orden, su horario de trabajo fue convertido a “tiempo parcial”. El tribunal concluyó que el empleador no fue lo suficientemente flexible con sus responsabilidades familiares y, por tanto, realizó una conducta discriminatoria 1076. De modo similar, en Escobar v. Rainbow Printing Pty Ltd., un empleador que se negó a aceptar que una mujer regrese del parto trabajando a tiempo parcial, realizó una discriminación indirecta en función del sexo 1077. En Jacomb v. Australian Municipal Administrative Clerical & Services Union se aceptó la constitucionalidad de una norma de acción afirmativa que reservaba a las mujeres el 50% de puestos altos en el sindicato, aun cuando el gremio contaba con menos del 50% de miembros femeninos, entre otras razones, para atraer más mujeres al sindicato 1078. En Ferneley v. The Boxing Authority of New South Wales se aceptó que una mujer no pueda registrarse en la federación de kickboxing y que sólo los hombres puedan realizarlo, ello debido la redacción particular de la ley de discriminación sexual 1079. En Botsuana, en Attorney General (Botswana) v. Unity Dow, se consideró como discriminatoria la ley de ciudadanía atento a que otorgaba ciudadanía a los hijos de padres de nacionalidad botsuana pero la negaba a hijos de madres de la misma nacionalidad que estaban casadas con ciudadanos de otros países 1080. En Holanda, antes de prohibir la discriminación por edad, se presentó una impugnación al criterio de la Real Academia de Ciencias que establecía que los candidatos a becas para estudios avanzados debían ser menores de 40 años. Una profesora reclamó que ello significaba discriminación contra las mujeres, quienes debían interrumpir sus carreras académicas para ocuparse de sus familias, por lo cual tendrían menos oportunidades reales de becas que los hombres, y dado que la Academia no pudo presentar razones objetivas para justificar el límite de edad, obtuvo que éste se considerara como una discriminación indirecta contra las mujeres 1081. La CGB también concluyó que los períodos de ausencia por maternidad que coinciden con vacaciones escolares deben producir vacaciones complementarias, a

1075   Human Rights and Equal Opportunity Commission, Commissioner, Kohl, 5/3/1997 (extract at [1997] EOC 92-886). 1076   (2002) FMCA 31. 1077   (2002) FMCA 122. 1078   (2004) FCA 1250. 1079   (2001) FCA 1740. 1080   Attorney General (Botswana) v. Unity Dow, 124/1990, CA 4/1991. 1081   CGB, decisiones 1997-107 y 108.

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los efectos de evitar que por causa de embarazo una mujer tenga menos descanso vacacional que un hombre 1082. La CGB también estableció el criterio bajo el cual la policía puede procurar reclutar más mujeres que hombres, dándoles, por ende, preferencia a las primeras: el objetivo del programa debe ser la reducción de las desigualdades de hecho, y el trato preferencial debe ser proporcional a tal objetivo. El empleador debe comparar el número de mujeres que trabajan en la policía con el número de mujeres en el mercado de trabajo, y si existen discrepancias entonces el trato preferencial es permitido. Finalmente, el empleador debe anunciar públicamente esa preferencia 1083. La CEDH, en el caso Van Raalte v. The Netherlands, dispuso que una tasa destinada a otorgar beneficios por el cuidado de menores de la cual estaban exentas las mujeres mayores de 45 años sin hijos resultaba discriminatoria, en comparación con los hombres que no contaban con la misma excepción 1084. La CJCE determinó en Dekker que la negativa a firmar un contrato de trabajo con una candidata considerada apta para ejercer la actividad resulta discriminatorio, incluso si el empleador se justifica en las consecuencias negativas posibles para el empleador derivadas de su embarazo en razón de las normas vigentes en la materia (no reembolso de las compensaciones durante la ausencia por maternidad) 1085. En Nigeria, en el caso Mojekwu v. Mojekwu, la Corte de Apelaciones consideró que la ley tribal que impedía a las mujeres heredar propiedades era discriminatoria, y que toda forma de discriminación social sobre la base del sexo es inconstitucional y contraria a los principios de una sociedad igualitaria 1086. En Polonia, el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional por violar la garantía de igualdad entre el hombre y la mujer, una norma que permitía a una mujer gozar de una jubilación anticipada al contar con 55 años y a) treinta años de contribuciones, o b) veinte años de contribuciones, y sufrir una incapacidad total para trabajar, mientras que a un hombre sólo se le permitía si tenía 60 años de edad, veinticinco de contribuciones e incapacidad total de trabajo —pero no se permitía si no era incapaz y tenía, por ejemplo, treinta y cinco años de contribuciones, como sí podían las mujeres con treinta años de aportes— 1087. En otro caso, ese tribunal determinó que el impedimento legal al padre de un hijo ilegítimo de iniciar una acción por paternidad resultaba violatorio, entre otras disposiciones, de la igualdad entre el hombre y la mujer 1088. En Guatemala, la CIDH examinó, en María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, el caso del Código Civil de ese país, establecía que es obligación del hombre proveer soporte económico a la familia y la de la mujer encargarse de la casa y de los hijos, y que esta última podía trabajar fuera del hogar en tanto no interfiera 1082   CGB, decisión 1998-134. Una jurisprudencia similar existe en España: Sentencia 324/2006 del Tribunal Constitucional, aprobada el 20/11/2006. 1083   CGB, decisión 1996-97. 1084   CEDH, 21/02/1997, caso 20060/92. 1085   CJCE, 8/11/1990, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, C-177/88. 1086   Mojekwu v. Mojekwu (1997), 7 NWLR 283. 1087   Tribunal Constitucional de Polonia, 23/10/2007, caso OTK ZU z 2007, nro. 9, ítem 107. 1088   Tribunal Constitucional de Polonia, 28/4/2003, caso K18/02.

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con esas obligaciones. La CIDH consideró que esas normas resultaban discriminatorias contra las mujeres 1089. En Italia, ya en 1968 se había declarado la inconstitucionalidad de una norma penal que castigaba el adulterio de la mujer y no el del hombre 1090. Más recientemente, la Corte Constitucional declaró válida una ley electoral bajo la cual, cuando los electores votaban adicionando a mano el nombre de dos candidatos no inscriptos en la lista correspondiente, éstos dos candidatos debían ser de sexo diferente (un solo candidato podía ser de cualquier sexo) 1091; sin embargo, en 1995 había declarado la inconstitucionalidad de una serie de leyes que otorgaban “cupos” en las listas electivas para mujeres, sosteniendo que si bien apoyaban medidas de acción afirmativa, estas últimas no eran legítimas si eran “direttamente incidenti sui diritti fondamentali” 1092. En otra decisión muy interesante, la Corte decidió la inconstitucionalidad de una norma que establecía como requisito para ser bombero una altura mínima de 1,65, tanto para hombres como para mujeres, sin tener en cuenta sus diferencias antropomórficas, lo cual resultaba una discriminación indirecta contra las candidatas de sexo femenino 1093. Una norma local (provincial y regional) de acción afirmativa —créditos especiales para el desarrollo de emprendimientos dirigidos por mujeres— fue declarada inconstitucional porque la materia es de competencia nacional y no local 1094. Otra norma que establecía que los profesores de educación física debían ser del mismo sexo que los alumnos, segregando asimismo a estos últimos conforme a dicha categoría, fue declarada “obsoleta” e inconstitucional en 1990 1095. En Vergani, la CJCE dispuso que una ventaja impositiva especial para las indemnizaciones por jubilación anticipada aplicada a los 50 años para las mujeres y a los 55 años para los hombres resultaba discriminatoria 1096. En Eslovenia, la Corte Constitucional determinó que la circunstancia de que un empleador pueda terminar el contrato de trabajo cuando sus empleados están en edad de jubilarse, y dado que esa edad es diferente para hombres y mujeres, ello es discriminatorio contra estas últimas porque las obliga a dejar de trabajar a una edad más temprana 1097. En Nueva Zelanda, una planta de procesamiento de pescados fue condenada por discriminación por dar cierta clase de trabajo manual a mujeres y otra, mejor remunerada, a hombres, en tanto las competencias para ambos puestos eran iguales 1098.   CIDH, María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, caso 4/01.   Corte Constituzionale, 19/12/1968, sentencia 126/1968. 1091   Corte Constituzionale, 14/1/2010, sentencia 4/2010. 1092   “…ma piuttosto volte a promuovere l’eguaglianza dei punti di partenza e a realizzare la pari dignità sociale di tutti i cittadini” (Corte Constituzionale, sentencia 422/1995). 1093   Corte Constituzionale, 15/4/1993, sentencia 163/1993. 1094   Corte Constituzionale, 26/3/1993, sentencia 109/1993. 1095   Corte Constituzionale, 8/5/1990, sentencia 225/1990. 1096   CJCE, 21/7/2005, Paolo Vergani v. Agenzia delle Entrate, Ufficio di Arona, caso 207/04. 1097   Corte Constitucional de Eslovenia, decisión U-I-49/98, Official Gazette RS, nro. 101/99. 1098   High Court of New Zealand, 14/6/2007, Talleys Fisheries Ltd. v. Caitlin Lewis, CIV 2005-4851750. Ver también Harwood, Catherine, “Dressed for Success? Gendered Appearance Discrimination in the Workplace”, Victoria University of Wellington Law Review 583, 38(3), 2007. 1089 1090

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En Williams v. Kimberley Fashions Ltd., una mujer despedida por negarse a utilizar maquillaje perdió el caso en primera instancia, dado que el juez sostuvo que su empleador podía válidamente exigirle que “luzca bien”, pero lo ganó en la apelación, sin entrar en los detalles si había sido discriminada o no, atento a que la exigencia del maquillaje no constaba en el contrato de trabajo 1099. En Alemania, la Corte Europea de Justicia (CJCE) decidió en el caso Kreil que resultaba contraria a las directivas europeas las normas que impedían a las mujeres ser candidatas voluntarias en el ejército alemán (en el caso, se trataba de una especialista en electrónica) 1100. En otro caso, se determinó que resultaba inconstitucional que los períodos de ausencia de trabajo por embarazo no sean tenidos en cuenta a los efectos de calcular los períodos necesarios para tener derecho al seguro de desempleo 1101. En el caso Karlheinz Schmidt v. Germany, la CEDH dispuso el carácter discriminatorio de una tasa sustitutiva del servicio de bombero que se aplicaba sólo a los hombres residentes en una ciudad, dado que si bien el sexo masculino puede ser un requerimiento para ser obligado a servir como bombero, de hecho todos pagaban la tasa sustitutiva, la cual puede ser solventada tanto por hombres como por mujeres residentes 1102. En el caso Bilka-Kaufhaus v. Karin Weber von Hartz, la CJCE aceptó que la medida de otorgar una pensión especial a los trabajadores de tiempo completo y no a los de tiempo parcial, afectando indirectamente a las mujeres, correspondía a una necesidad real de una empresa, apta y necesaria para alcanzar ese objetivo, dado que el propósito era desarrollar los empleos a tiempo completo para asegurar horarios de apertura del negocio lo más amplios posibles 1103. En Maria Kowalska v. Freie und Hansestadt Hamburg, el mismo tribunal consideró que sería ilegítima una convención colectiva de trabajo de servicios públicos que excluya de los beneficios de ciertas indemnizaciones a los trabajadores a tiempo parcial, dado que existe un porcentaje mucho menor de hombres que de mujeres que se encuentran en esta categoría, si no se daban razones objetivas ajenas a toda discriminación sexual para justificarla 1104. En Von Colson, se trataba de asistentes sociales a las cuales les negaron la posibilidad de trabajar en una prisión masculina por ser mujeres; constatada la discriminación por los tribunales alemanes, les otorgó por única indemnización los gastos de transporte (7,20 marcos). La CJCE dictaminó que las indemnizaciones por discriminación deben asegurar la eficacia y su efecto disuasivo, y que las indemnizaciones puramente simbólicas no cumplen con ese objetivo 1105. 1099   Williams v. Kimberley Fashions Ltd., 8/8/2005, Employment Relations Authority Auckland AA 300/05. 1100   ECJ, 11/1/2000, caso C-285/98. Ver también Besson, Samantha, “Gender Discrimination under EU and ECHR Law: Never Shall the Twain Meet?”, Human Rights Law Review, vol. 8, nro. 4, 2008, p. 675. 1101   Zitierung: BVerfG, 1 BvL 10/01 vom 28.3.2006, Absatz-Nr. (1-66). 1102   CEDH, 18/7/1994, Application 13580/88. 1103   CJCE, caso 170/84 (1986). 1104   CJCE, 27/6/1990, caso 33/89. 1105   CJCE, 10/4/1984, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, caso 14/83.

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En Rinke se aceptó la validez de una norma que requería una residencia a tiempo completo para ser médico, lo cual si bien perjudicaba más a las mujeres que a los hombres, tenía una justificación objetiva ajena a toda discriminación que era asegurar una formación completa de los médicos y un alto nivel de protección de salud de la población 1106. En Habermann se consideró contrario a las normas europeas terminar un contrato por tiempo indeterminado para trabajo nocturno entre un empleador y una embarazada, ignorando ambos tal embarazo, atento a que las normas nacionales prohíben el trabajo nocturno de embarazadas, impidiendo asimismo al empleador aducir un error en cuanto a la calidad esencial de la persona al tiempo de firmar el contrato 1107. En Ursula Voβ, la CJCE decidió que una normativa nacional que produce el efecto de que los trabajadores empleados a tiempo parcial estén peor retribuidos que los trabajadores empleados a jornada completa por el mismo número de horas trabajadas vulnera el principio de igualdad de retribución si afecta a un porcentaje considerablemente más elevado de trabajadoras que de trabajadores y si no está justificada de forma objetiva 1108. En Kalanke determinó que remover desigualdades que afectan las oportunidades laborales para las mujeres es adoptar medidas promocionales para mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo con los hombres, pero ello no implica garantizar prioridad absoluta e incondicional para el empleo de mujeres porque no es promover la igualdad de oportunidades sino la “igualdad de representación” 1109. En Badeck, la CJCE aceptó que en sectores del servicio público donde las mujeres están subrepresentadas, se dé prioridad a candidatas femeninas a igualdad de calificaciones, bajo la condición de que las candidaturas estén sujetas a una evaluación objetiva que tenga en cuenta la situación personal específica de todos los candidatos 1110. En Austria, en el caso Mayr, se trataba del despido de una empleada que estaba bajo tratamiento para fertilización in vitro, pero cuyos óvulos fecundados no habían todavía sido implantados en su útero. La CJCE consideró que se trató de una discriminación por sexo en tanto quedó demostrado que ese tratamiento fue la razón del despido 1111. En Suecia, en el caso Abrahamsson, la CJCE rechazó una medida estatal que estableció la paridad en la función pública acordando de manera automática la prioridad al sexo subrepresentado al estar el candidato suficientemente calificado, bajo la sola condición de que la diferencia de mérito con el candidato de otro sexo no sea de una importancia tal que constituya una falta de objetividad, no era aceptable. Para que sea aceptable esa clase de prioridades, éstas deben ser otorgadas entre candidatos de méritos equivalentes y luego que las candidaturas sean objeto de una aprecia  CJCE, 9/9/2003, Katharina Rinke v. Ärztekammer Hamburg, caso 25/02.   CJCE, 5/5/1994, Gabriele Habermann-Beltermann v. Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. e. V, caso 421/92. 1108   CJCE, 6/12/2007, Ursula Voβ v. Land Berlin, caso C-300/06. 1109   CJCE, 17/10/1995, Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, caso C-450/93. 1110   CJCE, 28/3/2000, Georg Badeck and Others, interveners: Hessische Ministerpräsident and Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen, caso C-158/97. 1111   CJCE, 26/2/2008, Sabine Mayr v. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, caso 506/06. 1106 1107

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ción objetiva y se tengan en cuenta las circunstancias particulares de orden personal de todos los candidatos 1112. En Francia, la Cour de Cassation determinó que el cómputo especial de la antigüedad para tener derecho a la jubilación de que gozan las mujeres por cada hijo (equivalente a dos años de antigüedad de carrera) debe ser asimismo atribuida a los padres que han educado solos a sus hijos 1113. En un sentido similar, una disposición de la SNCF (compañía nacional de trenes), que otorgaba la posibilidad de gozar de una pensión inmediata al personal femenino que haya tenido hijos, fue considerada discriminatoria por el Conseil d’État al no otorgar una ventaja similar a los agentes masculinos 1114. En otro caso, una trabajadora que regresó de su ausencia por maternidad, rechazó la mutación profesional propuesta por su empleador en función de una cláusula de movilidad de su contrato de trabajo y, por ende, fue despedida. La Cour d’Appel consideró el despido como nulo, y que el empleador lo preparó anticipando que ella rechazaría tal mutación 1115. La CJCE, por su parte, en el caso Serge Briheche v. Ministre de l’Intérieur, rechazó una norma que impedía a personas mayores de 45 años ingresar en la función pública, exceptuando del impedimento a las viudas que deban trabajar, por discriminar contra los viudos en las mismas condiciones 1116. En Thibault, la CJCE estableció que la implementación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres impide denegar a una mujer en ausencia por maternidad, el derecho a una evaluación de desempeño y, consecuentemente, la posibilidad de calificar para obtener una promoción 1117, y en Stoeckel, que ese mismo principio impide prohibir mediante legislación el trabajo nocturno de las mujeres, en tanto el trabajo nocturno de los hombres no esté prohibido 1118. La Cour de Cassation dispuso, finalmente, que las condiciones de ruptura de contrato de trabajo deben ser las mismas para las bailarinas que para los bailarines de la Opera de París 1119. En Bélgica, en el caso De Vriendt, la CJCE dispuso que si la legislación establece una edad diferente para la jubilación de hombres y mujeres, el Estado tiene asimismo derecho a calcular el monto de esa jubilación de modo diferente dependiendo del sexo de la persona a jubilar 1120.

  CJCE, 6/7/2000, caso 407/98.   Cassation Civil, 25/6/2009, nro. 08-18195. 1114   Conseil d’État, 16/4/2008, nro. 299706. 1115   CA Paris, 26/03/2008, nro. 05/0031. 1116   CJCE, 30/9/2004, caso 319/03. 1117   CJCE, 30/4/1998, Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse des Travailleurs Salariés (CNAVTS) v. Evelyne Thibault, caso C-36/95. 1118   CJCE, 25/7/1991, Criminal proceedings against Alfred Stoeckel. Reference for a Preliminary Ruling: Tribunal de Police d’Illkirch-France. En el mismo sentido, 13/3/1997, Commission of the European Communities v. French Republic, caso C-197/96. 1119   Cour de Cassation, Cass. Soc., 15/6/1999, BC V nro. 284. 1120   CJCE, 6ª Cámara, 30/4/1998, August De Vriendt v. Rijksdienst voor Pensioenen, caso 378/96. 1112 1113

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En Defrenne v. Sabena, la CJCE consideró discriminatorio que las azafatas deban retirarse de sus empleos a los 40 años, mientras que el personal aeronavegante masculino podía continuar trabajando hasta los 55 años 1121. En Dinamarca, en el caso Danfoss, la CJCE estableció que cuando una empresa aplica un sistema de remuneración caracterizado por una falta total de transparencia, es el empleador quien debe probar que sus prácticas salariales no son discriminatorias, en tanto se establece que las trabajadoras mujeres, en relación con un número importante de empleados, tienen remuneraciones promedio inferiores a las de los trabajadores hombres. Si los criterios de justificación de salarios superiores son la flexibilidad, la formación o la antigüedad, y ello desfavorece sistemáticamente a las trabajadoras, el empleador puede justificar la flexibilidad si esa adaptabilidad es importante para la ejecución de tareas específicas del trabajador, pero no si ella equivale a la calidad del trabajo realizado; la formación puede ser un argumento sólo si el empleador demuestra que ella es importante para las tareas específicas del trabajador, y el empleador no debe justificarse en particular por la antigüedad del empleado 1122. En Tele Danmark, la CJCE dispuso que una trabajadora embarazada que firmó un contrato de trabajo por tiempo determinado (seis meses) sabiendo que estaba embarazada e incluso que ese embarazo le impediría cumplir con todo el período contractual, no puede ser despedida por no haber informado a su empleador de tal embarazo 1123. En Herz se dispuso que las ausencias reiteradas de una trabajadora por enfermedades atribuibles a sus embarazos no constituía discriminación, dado que un hombre con el mismo nivel de ausencias por enfermedad hubiese sido tratado del mismo modo 1124. En Corea del Sur, una ley que otorgaba puntaje adicional en los concursos para ingresar a la función pública por haber cumplido con el servicio militar fue considerada como discriminatoria contra las mujeres (y los discapacitados) por la NHRCK (Comisión Nacional de Derechos Humanos de Corea), dado que las mujeres no realizan el servicio militar salvo que sean admitidas como voluntarias 1125. En Luxemburgo, la Corte de Apelaciones determinó que un empleador no está obligado a mantener su negocio abierto a causa de tener una empleada embarazada y que, por ende, puede despedirla en caso de cesación de actividades 1126. En el Reino Unido, la Cámara de Lores requirió la opinión de la CJCE en el caso Nicole Seymour-Smith and Laura Perez, la cual respondió que, para establecer si una medida estatal tiene un efecto desproporcional entre hombres y mujeres a tal punto que constituya una discriminación indirecta, los tribunales deben verificar si   CJCE, Caso 149/77 (1978) ECR 1365.   CJCE, 17/10/1989, Handels og Kontorfunktionærernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening, por Danfoss, caso 109/88. 1123   CJCE, 5ª Cámara, 4/10/2001, Tele Danmark A/S v. Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (HK), caso 109/-00. 1124   CJCE, 8/11/1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening, caso 179/88. 1125   NHRCK, 10/10/2008, “Incentives for Discharged Soldiers are Discrimination against Women and Persons with Disabilities and in Violation of the Right to Equality”. 1126   Cour d’Appel du Luxembourg (référé), 6/4/2000, Vanderhaegen v. Perlot. 1121 1122

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las estadísticas disponibles indican que un porcentaje considerablemente menor de mujeres que de hombres es susceptible de satisfacer los requerimientos de tal medida; si es el caso, hay discriminación indirecta, salvo que la medida esté justificada por factores objetivos que deben ser demostrados por el Estado, mostrando que la regla discriminatoria refleja un propósito legítimo de política social que no tiene relación alguna con una discriminación sexual y que los medios escogidos son apropiados para alcanzar dicho objetivo 1127. En el caso Webb v. EMO Air Cargo, la CJCE determinó que el despido de una trabajadora en razón de su embarazo constituye una discriminación directa en razón de su sexo. “En consideración del riesgo que un despido eventual hace pesar sobre la situación física y psicológica de las trabajadoras embarazadas, parturientas o lactantes, incluyendo el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora a interrumpir voluntariamente el embarazo… se ha previsto una protección particular para la mujer desde el comienzo del embarazo hasta el fin de su ausencia por maternidad” 1128. En P. v. S. y Cornwall, la CJCE dispuso que las normas europeas que protegen contra la discriminación sexual se aplican asimismo para oponerse al despido de un transexual por motivo de su conversión o de su intención de convertirse al otro sexo, al ser discriminatorias respecto de las personas del sexo al cual esa persona pertenecía antes de su operación 1129. En Richards, la CJCE dispuso que una persona que había cambiado de sexo al sexo femenino tenía derecho a la pensión a partir de la edad a la cual una mujer podía solicitarla, es decir, a partir de los 60 años 1130. En K.B. se otorgó el derecho de pensión a una persona transexual que no había podido contraer matrimonio con su pareja porque la legislación nacional se lo impedía 1131. En Mary Brown v. Rentokil, la CJCE dispuso que las ausencias por enfermedad relacionadas por embarazo no pueden justificar un despido (como sí podría justificarse por ausencias por enfermedad en general) 1132. La CEDH dispuso en Willis v. United Kingdom que ciertas disposiciones que otorgaban beneficios de seguridad social a viudas pero no a viudos en similares circunstancias eran objeto de discriminación basada en el sexo 1133. En Stec, la CEDH decidió que un sistema de pensión de edades diferentes para hombres y mujeres no resultaba discriminatorio porque fue en principio creado para corregir la posición económica desventajosa de la mujer, y seguirá siendo razonable y objetivamente justificado hasta que las autoridades consideren que los cambios 1127   CJCE, 9/2/1999, caso C-167/97. Se trataba de discernir si una regla que impone una antigüedad de dos años en el empleo como condición para gozar de protección laboral es discriminatoria al impactar en mayor medida en las mujeres. 1128   CJCE, 14 /7/1994, Carole Louise Webb v. EMO Air Cargo (UK). 1129   CJCE, 30/4/1996, P. v. S. y Cornwall County Council, caso 13/94. 1130   CJCE, 27/4/2006, Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, caso 423/04. 1131   CJCE, 7/1/2004, K.B. v. National Health Service Pensions Agency and Secretary of State for Health, caso 117/01. 1132   CJCE, 30/6/1998, Mary Brown v. Rentokil Ltd., caso C-394/96. 1133   CEDH, 11/5/1999, caso 36042/97.

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económico-sociales remuevan la necesidad de ese tratamiento especial para las mujeres 1134. En México, la Suprema Corte dictaminó la inconstitucionalidad por discriminatoria de la ley por la cual, para el otorgamiento de una pensión por viudez, si el varón fallece, se exigía a su viuda acreditar que había sido esposa del asegurado o del pensionado, mientras que si era la mujer quien fallecía, se exigía al viudo acreditar que dependía económicamente de la trabajadora, asegurada o pensionada fallecida 1135. En Canadá, en Lavoie v. Treasury Board of Canada, se trataba de una regulación de la Administración Pública canadiense por la cual un empleado público adquiere el derecho al empleo público por tiempo indeterminado recién luego de tres años de servicios; en la regulación mencionada, los períodos de ausencia en el empleo, incluyendo por embarazo y parto, eran excluidos a los efectos de calcular los tres años. En consecuencia, se consideró que ello era discriminatorio contra las mujeres y se ordenó cambiar la política 1136. En Walden v. Social Development Canada, el Tribunal de Derechos Humanos concluyó que existió una discriminación contra enfermeras que hacían un trabajo similar a los médicos en la adjudicación de reclamos de discapacidad, y que si bien existían algunas diferencias en las tareas y responsabilidades, las diferencias salariales existentes no podrían ser adecuadamente justificadas 1137. El acoso sexual también es considerado como una discriminación sexual, como, por ejemplo, en Roxane Naistus v. Philip Chief 1138. La Canadian Human Rights Commission ha desarrollado una doctrina jurídica específica para los casos de discriminación sistemática contra las mujeres en las prácticas de empleo; la principal de esas prácticas discriminatorias es la segregación del empleo por sexos —por ejemplo, azafatas—. Esa segregación por sexo implica la creación de unidades separadas, áreas o tipos de trabajo que se supone son mejor realizados por hombres y otros que se supone son mejor realizados por mujeres. En la medida en que las calificaciones laborales del trabajo femenino tienen correlación con los roles tradicionales de las mujeres en la casa y en la sociedad, la experiencia, esfuerzos, responsabilidades y condiciones de trabajo de esos “guetos femeninos” son subvaluados o ignorados y, finalmente, peor remunerados 1139. En la República Checa, se consideró inconstitucional que a un hombre se le pida que haga un pedido específico al sistema de seguridad social para obtener ciertos beneficios hasta dos años luego de terminada la crianza de su hijo, mientras que   CEDH, 12/4/2006, Stec and others v. The United Kingdom, casos 65731/01 y 65900/01.   Suprema Corte de Justicia, 17/9/2008, Amparo 664/2008. 1136   2008 CHRT 27, 2/6/2008. 1137   2009 CHRT 16, 25/5/2009. 1138   2009 CHRT 4, 27/1/2009. 1139   Service Employees International Union, Local 204 v. Ontario (Attorney General) (1997), 35 O.R. (3d) 508 (Gen. Div.) at 526 to 528, and 533 to 534; Women’s College Hospital, n. 4 (1992), 3 P.E.R. 61 at 65 to 68; Haldimand-Norfolk, (n. 3), (1989) O.P.E.D. n. 3 at paras. 39-44; Application for Judicial Review dismissed at (1989) O.J. n. 1995 (Ont. Div. Ct.), aff’d (1990), 41 O.J. n. 1745; Public Service Alliance of Canada v. Department of National Defence, supra, at 798 to 806; P.S.A.C. v. Canada (Treasury Board) (n. 3), (1998) C.H.R.D. n. 6 (QL) at paras. 219-247; Weiner, N. - Gunderson, M., Pay Equity: Issues, Options and Experiences, Toronto, 1990 (extracts); Respondent’s Record, vol. III, ps. 508/537; Pay Equity Act, R.S.O. 1990, c.P-7; Pay Equity Act, R.S.P.E.I. 1988, c.P-2; Pay Equity Act, C.C.S.M., c.P-13; Pay Equity Act, S.N.B. 1989, c.P-5.01; Pay Equity Act, R.S.N.S. 1989, c.337. 1134 1135

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para la mujer ese plazo de dos años no es aplicable 1140, pero admite sin problemas que la edad jubilatoria de una mujer pueda variar según el número de hijos y no la del hombre 1141. En la Argentina, en el caso Insaurralde, la Corte Suprema estableció que resultaba discriminatorio que la ley 20.740 establezca la misma edad para la jubilación de transportistas de cargas hombres y mujeres a los 60 años, mientras que en el régimen general los hombres se jubilan a los 65 años y las mujeres a los 60 años, por lo cual una mujer transportista de cargas no gozaría de la reducción de cinco años que es otorgada por dicha ley a los transportistas de sexo masculino en razón de las características especiales del trabajo 1142. En el caso Freddo, la Cámara Nacional Civil, al constatar una política de reclutamiento de una cadena de heladerías en favor de hombres y en detrimento del personal de sexo femenino, le ordenó que en el futuro contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida 1143. En otro caso, se condenó a la obra social IOMA por administrar un régimen afiliatorio de cónyuges de naturaleza discriminatoria, dado que permitía la afiliación de la esposa del cónyuge varón afiliado directo sin cargo, y con cuota adicional si era el marido de la afiliada directa, declarando la inconstitucionalidad del dec. 7881/1984 reglamentario de la ley del IOMA 6982 1144. En el caso Bella, se obligó a la Federación Argentina de Tiro a otorgarle el título de “Campeona Nacional Individual 1996”, en lugar del título que esa federación proponía de “Dama Mejor Clasificada”, dado que obtuvo el mejor puntaje de la competencia, rechazando el argumento de que se trataba de una “categoría masculina” 1145. En González Delgado, se obligó al Colegio Nacional Montserrat de Córdoba a admitir el ingreso de alumnas mujeres, dado que no existía un establecimiento de similar calidad para estudiantes de sexo femenino; según el voto de Petracchi, se “removió un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y jurídicamente abominable y que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia” 1146.   Corte Constitucional de la República Checa, 6/6/2006, Pl. US 42/04.   Corte Constitucional de la República Checa, 16/10/2007, Pl. US 53/04. 1142   Corte Sup., 21/5/2002, Insaurralde, Dolores v. ANSeS, expediente I.155.XXXVI. 1143   C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/amparo, ED 203-170. Esta decisión no tiene parangón en la jurisprudencia internacional similar ni, a nuestro juicio, soporte en el derecho positivo argentino. Es cierto que la cadena de heladerías procedió a una discriminación injustificada, motivada por sus propios prejuicios respecto de la posibilidad de una mujer de realizar en igualdad de condiciones con los hombres el trabajo tradicional de una heladería. La solución jurídica era que una o varias candidatas rechazadas reclamen por daños y perjuicios, condenar a la heladería y permitirle a ésta establecer las medidas adecuadas para remediar esa discriminación, entre las cuales seguramente hubiese procedido tal como la Cámara Civil se lo indicó. Ver jurisprudencia comparada de casos con algunas similitudes en los Estados Unidos (nota 739), Alemania, CJCE (nota 1110), Holanda (nota 1083) y Canadá (nota 833) para comparar lo extraordinario de la decisión adoptada por los jueces argentinos. 1144   Juzg. Crim. y Correccional de Transición Mar del Plata, n. 1, 31/5/2001, S., S.L s/amparo, ED 194-64. Ver precedente caso Barcena de la Sup. Corte, 20/9/2000 (BO 24.170). 1145   C. Nac. Civ., sala D, 16/7/1998, Bella Elvira v. Federación Argentina de Tiro. 1146   Corte Sup., 19/9/2002, González Delgado, Cristina v. Universidad Nacional de Córdoba. 1140 1141

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DISCRIMINACIÓN POR EDAD En Francia, la HALDE recomendó que los límites de edad existentes para realizar la función de árbitros deportivos sean reemplazados por un examen de aptitud física y cognitiva individual 1147. En un caso en el cual se denegaba financiamiento de la colectividad territorial a una candidata a doctorado por tener ésta 36 años (de hecho, no se recibían candidaturas de personas de más de 28 años), la HALDE estableció la existencia de una discriminación y recomendó una indemnización adecuada 1148. En el caso de una empresa que requería un jurista con experiencia mínima de cinco años que rechazó un candidato de 56 años por estar “sobrecalificado”, la HALDE presumió la existencia de una discriminación por edad, dado que los datos informados por la sociedad no permitieron demostrar elementos objetivos extraños a toda discriminación 1149. La política de una productora de televisión que rechazaba candidatos de más de 34 años a un concurso para descubrir nuevos talentos musicales fue considerada una práctica discriminatoria 1150. El rechazo de formación de maestras de jardín de infantes a personas de más de 26 años también fue considerado discriminatorio 1151. También fue considerado discriminatorio un límite máximo de edad para acceder a una categoría superior de la Administración Pública 1152, y también el límite máximo de edad de 30 años para ingresar a una carrera en la Marina de Guerra 1153, o el límite de 50 años para ser profesor 1154. Por su parte, la Cour de Cassation estableció que la jubilación forzada de un empleado antes de la edad para jubilarse es nula, y que todo despido realizado en razón de la edad es nulo 1155, y que la ruptura del contrato de trabajo no puede ser justificada sino por una causa real y seria independiente de la edad del asalariado 1156.

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HALDE, Direction Juridique, 18/5/2009. HALDE, Direction Juridique, 18/5/2009. HALDE, Direction Juridique, 27/4/2009. HALDE, Direction Juridique, 2/2/2009. HALDE, Direction Juridique, 12/1/2009. HALDE, Direction Juridique, 15/12/2008. HALDE, Direction Juridique, 1/12/2008. HALDE, Direction Juridique, 2/7/2007. Cour de Cassation, 21/12/2006, RJS 3/07 nro. 326. Cour de Cassation, Cass. Soc., 6/12/1995, nro. 92-40.389, BC V, nro. 331.

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En Colombia, el límite de 25 años de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin invalidez no es considerado como un acto discriminatorio con motivo de la edad, sino como una medida de diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento 1157. En España, en el caso Palacios de la Villa, la CJCE aceptó las cláusulas de un convenio colectivo de trabajo por las cuales una persona que alcance la edad jubilatoria de 65 años y cumpla con los requisitos para acceder a la jubilación, puede ser obligada a retirarse de su empleo. La medida, si bien basada en el criterio de la edad, es objetiva y razonablemente justificada en el marco de una política nacional de empleo, y los medios decididos para alcanzar ese propósito no aparecen como inapropiados o innecesarios 1158. En Bélgica, la Corte Constitucional aceptó que un candidato a un puesto judicial deba tener un máximo de edad de 62 años, dado que debe presentar un plan de gestión que es uno de los elementos decisivos para su designación y que resulta razonable que deba quedarse en el cargo (cinco años) para su puesta en práctica antes de alcanzar la edad jubilatoria de 67 años 1159. En otro caso, la misma Corte anuló una ley en relación con la organización y funcionamiento de grupos religiosos reconocidos que disponía que los miembros de los concilios de las iglesias deberían ser considerados como renunciantes ex officio al alcanzar los 75 años de edad: la Corte rechazó en particular la presunción absoluta de que las personas mayores a esa edad no podían realizar adecuadamente esas tareas 1160. El Tribunal de Comercio de Bruselas impugnó a una compañía de seguros de salud que aumentó sus cuotas de manera diferencial de acuerdo con la edad de los asegurados, imponiendo aumentos superiores a las personas mayores, arguyendo costos adicionales de hospitalización; el juez consideró discriminatorio el aumento, dado que no se apoyaba en ningún estudio estadístico que sustente la magnitud de esos aumentos diferenciales 1161. En Holanda, la CGB consideró las normas que limitaban el ejercicio de la Medicina y de la Psiquiatría a partir de los 65 años. En ese país, es necesario un contrato de servicios con una compañía de seguros médicos, y esas compañías rechazaban a los profesionales mayores a esa edad. La CGB admitió que a partir de los 1157   Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-451/05 del 3/5/2005: “En efecto, la experiencia indica que la adquisición de la autonomía en las personas tiene un referente cronológico que se ha identificado en los comienzos de la edad adulta, época en la cual se espera que la persona haya culminado sus estudios, incluso los de nivel superior, que la habilitan para enfrentar su destino en forma independiente. En este sentido la edad de 25 años viene a ser un criterio razonable ya que para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general, con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su exclusión como beneficiarios de la sustitución pensional, pues ya no se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite medidas de protección especial”. 1158   CJCE, Gran Cámara, 16/10/2007, Félix Palacios de la Villa v. Cortefiel Servicios SA, caso 411-05. 1159   Corte Constitucional, 7/11/2007, arrêt 137/2007. 1160   Corte Constitucional de Bélgica, decisión 152/2005 del 5/10/2005. 1161   Journal des Tribunaux, nro. 6183, del 28/5/2005, p. 382.

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65 años es posible que sea más difícil desarrollar la profesión médica; sin embargo, dada la disponibilidad de un test específico para verificar la aptitud de los médicos, la CGB consideró en un caso particular que debía aplicarse el test 1162; sin embargo, como no existe un test similar para los psiquiatras, la CGB admitió la validez genérica del límite de edad 1163. La Corte Suprema aceptó, por su parte, la imposición de edades de retiro obligatorias para los pilotos, para asegurar la adecuada promoción y oportunidades de empleo para los jóvenes pilotos 1164. En Eslovenia, la Corte Constitucional determinó la inconstitucionalidad de la norma que imponía a profesores de 65 años de edad la cesación de sus funciones, aun cuando no tuvieran derecho a jubilarse con una pensión completa, resultando discriminatoria porque esa obligación no existe para otras profesiones 1165. En los Estados Unidos se considera que la esencia de la discriminación por edad es cuando un empleado de cierta edad es despedido porque su empleador considera que la productividad y la competencia declinan con la edad 1166. La ley americana, en general, prohíbe la discriminación en el lugar de trabajo basada en la edad 1167. En el caso O’Connor 1168, la Corte Suprema determinó que existió discriminación en razón de la edad cuando una persona de 56 años fue despedida y reemplazada por otra de 40 años: “…el hecho [de] que el reemplazo sea sustancialmente más joven que el demandante es un indicador muy confiable de discriminación por edad”. Si bien los pilotos pueden ser obligados a retirarse a los 60 años 1169, la Corte concluyó en Criswell 1170 que esa limitación no se aplica a los ingenieros de vuelo, ya que el retiro a esa edad resultaría discriminatorio, y que se requieren pruebas individualizadas para verificar si existe un riesgo potencial de seguridad aérea para cada uno de ellos. En Polonia, el Tribunal Constitucional aceptó la constitucionalidad de normas de salario mínimo que establecían que durante los dos primeros años de empleo de una persona (jóvenes), el salario sea inferior al salario mínimo legal (80% el primer año, 90% el segundo año), con el propósito de hacerlos ingresar al mercado laboral 1171. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria estableció que resultaba ilegal que el Correo limite la edad de los carteros que tienen contrato a plazo fijo a treinta y cinco años. Se trataba de personas cuyo contrato no había sido renovado al llegar a esa edad, dado que el Correo argüía que para distribuir el correo en bicicleta hay   CGB, decisión 2005/49 del 25/3/2005.   CGB, decisiones 2005/50 del 25/3/2005 y 2005/135 del 21/7/2005. 1164   Corte Suprema de Holanda, 8/10/2004, 16 Pilots v. Martinair Holland, nro. C03/077HR. 1165   Corte Constitucional de Eslovenia, 25/5/1995, caso U-I-22/94. 1166   Hazen Paper Co. v. Biggins, 507 US 604, 610 (1993). 1167   Lorillard v. Pollard, 434 US 575, 577 (1978); Trans World Airlines, Inc. v. Thurston, 469 US 111, 120 (1985). 1168   O’Connor v. Consolidated Coin Caterers Corp., 517 US 308 (1996). Ver comentario en Rutherglen, George - Donohue, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, p. 698. 1169   Professional Pilots Federation v. FAA, 118 F.3d. 758 (D.C. Cir. 1997). 1170   Western Air Lines v. Criswell, 472 US 400 (1985). 1171   Tribunal Constitucional de Polonia, 10/1/2005, caso K31/03. 1162 1163

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que encontrarse en perfectas condiciones físicas, y asociaba esas condiciones con la edad de los distribuidores. La autoridad antidiscriminatoria realizó estudios en diversas franjas de edad, concluyendo que los carteros de más edad no se enferman con mayor regularidad. En su decisión, la autoridad enfatizó que el punto de vista del Correo de suponer que las personas de mayor edad no están en buen estado de salud está basado en asunciones y estereotipos que dañan a las personas afectadas y que son incorrectas desde una perspectiva estadística 1172. En Corea, la NHRCK estableció que el límite máximo de 30 años para ingresar en la policía y en el cuerpo de bomberos es discriminatorio, y que la presunción de estado físico e intelectual asociada con la edad que realizan los reclutadores es incorrecta 1173; en un sentido similar, recomendó dejar de lado el límite máximo de edad de 24 años para ingresar en la escuela de pilotos 1174. La misma autoridad antidiscriminatoria recomendó modificar una política de recursos humanos de empleados que denegaba oportunidades de promoción a empleados mayores de 65 años 1175. En Irlanda se determinó que una agencia de personal temporario discrimina cuando requiere e insiste en la edad del personal a contratar 1176. En otro caso el organismo antidiscriminación concluyó que hubo discriminación por edad dado que, cuando se trata de otorgar promociones, la falta de transparencia combinada con la ausencia de conexión entre la experiencia del candidato y el resultado del proceso puede dar lugar a esa inferencia. En el caso particular bajo análisis, los procedimientos de promoción fueron tan discordantes con los estándares normales de razonabilidad y objetividad que ellos constituyen hechos presuntivos de discriminación 1177. En Equality Authority v. Ryanair, se trataba de un aviso que solicitaba un young, dynamic professional (profesional joven y dinámico); el organismo antidiscriminatorio no aceptó la línea de defensa de la empresa de sostener que young se refería a un estado de espíritu, una pasión, sin importar la edad y sin pretender discriminar, y condenó a la empresa 1178. En Perry v. Garda Commissioner se consideró que un pago por partir de una empresa que era diferente según la edad de quienes partían era discriminatorio 1179. En Bryne v. FAS se concluyó que el rechazo de una candidata de 48 años a un curso de diseño interior fue discriminatorio 1180. En A Firm of Solicitors v. A Worker, la autoridad antidiscriminatoria concluyó que un estudio de abogados había despedido a una secretaria respecto de la cual no

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Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 85. NHRCK, 4/6/2009, Age Limit on Hiring Police Officers and Firefighters is Discrimination. NHRCK, 15/11/2007, Age Restrictions on University Entrance is Discriminatory. NHRCK, 31-7-2007, Demerit System Based on Age Denies Equal Opportunity. Ireland, Equality Tribunal, Cunningham v. BMS Sales Ltd., E2007-006. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2006-0380. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2000-014. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC-E2001-029. Ireland, Equality Tribunal, caso DEC E2002-045.

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existían quejas con el solo objeto de emplear a una persona más joven, lo cual constituyó una grave discriminación 1181. En Langan v. C-Town Limited se estableció que existió “trabajo igual” (like work) y que, aun existiendo una diferencia de edad de diecinueve años entre el empleado discriminado y el empleado objeto de comparación, el tiempo que trabajaron ambos a horario completo requiere de un salario igual 1182. En Brendan Noonan v. Accountancy Connections, un candidato que respondió a un aviso en el cual pedían un contador con 2-3 años de experiencia, fue rechazado por estar “sobrecalificado”: ese rechazo constituyó discriminación indirecta por edad 1183. En Hungría, la EBH consideró como discriminatoria una promoción turística publicitada como únicamente para personas “entre 35 y 65 años”, y multó a la empresa turística correspondiente” 1184. Un estudiante de 27 años denunció al gimnasio al cual concurría porque proveía descuentos a estudiantes menores de 25 años, que por ende lo excluían del beneficio; la EBH multó al gimnasio 1185. Una oficina gubernamental que debía reducir personal y utilizó el criterio de la edad, colocando en la lista de personas a despedir a empleados en función de este último criterio, fue condenado por discriminación 1186. También fue condenado por discriminatorio un banco que se negaba a otorgar tarjetas de crédito a personas mayores de 70 años 1187; a otro banco, por limitar el monto de créditos otorgados a personas que no se encuentren entre los 23 y los 72 años 1188, y a otro, por negar un crédito a una persona de más de 65 años, a pesar de que tenía un sólido respaldo financiero 1189. En Australia, una compañía de cruceros solicitó a la autoridad antidiscriminatoria una excepción para poder negar el ingreso a sus barcos a personas menores de 21 años que no estén acompañadas de sus padres o tutores: la medida tenía como motivación evitar que los jóvenes viajen juntos sin supervisión, beban alcohol y se conviertan en una molestia para los otros pasajeros y en un peligro para sí mismos y para la navegación. El requerimiento fue rechazado por no existir un riesgo de entidad, y ser la medida desproporcionada al objetivo que pretendía 1190. El rechazo a un suboficial naval de la posibilidad de ascender a oficial naval por la sola circunstancia de ser mayor de 45 años también fue considerado discriminatorio 1191.   Ireland, Labor Court, caso EED011.   Ireland, Equality Tribunal, 21/2/2003, caso E2003-010. 1183   Ireland, Equality Tribunal, 30/6/2004, caso DEC E2004-042. 1184   EBH, decisión 279/2008. 1185   EBH, decisión 358/2008. 1186   EBH, decisión 403/2007. 1187   EBH, decisión 641/2007. 1188   EBH, decisión 714/2009. 1189   EBH, decisión 762/2009. 1190   Australian Human Rights Commission, 3/11/2009, Notice of Refusal of a Temporary Exemption. 1191   “Report of an Inquiry into a Complaint by Mr. Kenneth Douglas of Age Discrimination in the Australian Defence Force”, HREOC Report, nro. 26, 14/4/2004. 1181 1182

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Una guía de turismo de 64 años a la cual le redujeron considerablemente la cantidad de trabajo solicitada a causa de su edad también recibió una indemnización por las pérdidas sufridas 1192. En Canadá, un convenio colectivo con los pilotos de Air Canada que establecía como edad de jubilación los 60 años fue considerado irrazonable y discriminatorio 1193. En el caso Gian S. Sangha v. Mackenzie Valley Land and Water Board, el tribunal sostuvo que si a un candidato sobrecalificado, por ese motivo, no se le ofrece un contrato de trabajo, es víctima de discriminación 1194. En George A. Morris v. Canadian Armed Forces, se trataba de un militar al cual le denegaron una promoción en razón de su edad, y esa circunstancia fue probada atento a que las calificaciones que se le otorgaban tomaban en cuenta el “potencial” del candidato, que fue bajando de año en año, así como la evidencia circunstancial que explicaba que era a causa de su edad que su potencial disminuía con el paso del tiempo 1195. En Jardine v. Ottawa-Carleton Regional Transit Commission, se estableció que no resultaba discriminatoria la negativa de una compañía de autobuses de emplear a choferes mayores de 60 años, sobre la base de informes médicos que demostraban un riesgo estadístico mayor para la seguridad del manejo a partir de esa edad 1196. Un caso muy interesante es McKinney v. University of Guelph, en el cual se discutió la validez de una cláusula discriminatoria de retiro obligatorio a cierta edad para profesores universitarios; la conclusión fue que la cláusula era un límite justificado en una sociedad libre y democrática, dado que ella era un quid pro quo de la estabilidad total en el empleo de que gozan los profesores, la cual es necesaria para preservar la libertad académica. La alternativa hubiese sido la evaluación continua, la cual hubiese sometido a los académicos que sostienen opiniones controvertidas al riesgo del despido bajo el pretexto de que no eran capaces de realizar sus trabajos 1197. En Gosselin, la Corte Suprema consideró que no resultaba discriminatorio el denegar beneficios sociales a los menores de 30 años, como incentivo para que los jóvenes encuentren empleo 1198. En Alemania, en el caso Mangold v. Rudiger Helm, la CJCE estableció que resulta discriminatorio que se les permita a los empleadores firmar contratos de plazo fijo sin dar explicación alguna en caso de personas mayores de 52 años. Si bien el gobierno alemán arguyó que se trataba de dar empleo a las personas desempleadas mayores, la Corte consideró que la medida excedía sus facultades, dado que ponía en

1192   “Report of an Inquiry into a Complaint of Discrimination in Employment and Occupation Discrimination on the Ground of Age”, HRC Report, nro.11, 6/3/2002. 1193   Robert Neil Kelly v. Air Canada y Air Canada Pilots Association and George Vilven v. Air Canada, 2009 CHRT 24, 28/8/2009. 1194   2006 CHRT 9, 24/2/2006. 1195   T.D. 17/01, 20/12/2001. 1196   T.D. 16/93, 1/9/1993. 1197   McKinney v. University of Guelph (1990) 3 SCR 229. 1198   Gosselin v. Quebec (Attorney General) (2002) 4 S.C.R. 429, 2002 SCC 84.

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riesgo de precariedad a esas personas durante una gran cantidad de años de su vida profesional 1199. En Kücükdeveci, la CJCE decidió que la reglamentación alemana según la cual los períodos de trabajo efectivizados antes de los 25 años no son tenidos en cuenta para el cálculo del preaviso, es contrario al principio de no discriminación en razón de la edad 1200. En Nueva Zelanda, al igual que en Holanda 1201 y en los Estados Unidos 1202, pero a diferencia de Canadá 1203, la edad de retiro obligatorio de los pilotos a los 60 años fue aceptada como justificada 1204. En materia de revisión periódica de licencias para conducir a las personas mayores de 80 años de edad, la autoridad antidiscriminatoria convenció al Ministerio de Transportes de dejar de lado esa revisión regular dado que ella ocasionaba ansiedad, costos, pérdida de confianza y de calidad de vida; el argumento fundamental fue la inexistencia de estudios estadísticos que comprobaran que esos mayores tienen un riesgo mayor de accidentes 1205. En un caso relativo a subsidios gubernamentales para una nueva droga contra la artritis juvenil limitados a menores de 18 años, la autoridad antidiscriminatoria llevó a cabo una mediación que concluyó con una expansión de ese subsidio a los mayores de esa edad 1206. En Austria, en Melanie, O. v. Johann, H., la Corte Suprema consideró que la remuneración inferior de un aprendiz de 17 años, en comparación con los sueldos aplicables de 18 años en adelante, no resulta discriminatoria, dado que se trata de dos grupos de trabajadores con potenciales totalmente diferentes, y la diferencia se basa en una política educacional 1207. En Estonia, la Corte Suprema estableció que el retiro obligatorio de los funcionarios públicos a los 65 años resulta discriminatorio y una violación de la Constitución de ese país, art. 12 (1), que garantiza la igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación bajo cualquier motivo 1208. En Bulgaria, un tribunal declaró discriminatoria una regla del seguro nacional de salud que subsidiaba una leche especial para alimentar a niños mayores de 2 años, pero no a los menores de esa edad 1209.

  CJCE, 22/11/2005, caso 14 4/04.   CJCE, 19/1/2010, Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG, caso C-555/07. 1201   Ver nota 1164. 1202   Ver nota 1169. 1203   Ver nota 1193. 1204   Air New Zealand v. David Mcalister, CA216/07, (2008) NZCA 264, 30/7/2008. Idéntico resultado en Smith v. Air New ZealandLtd.(2000) 2 ERNZ 376 y Air New Zealand v. Rush Ltd.(2003), 2 ERNZ 344. 1205   New Zealand Human Rights Commission, 10 Human Righs Cases that Made a Difference, 2006, p. 12. 1206   New Zealand Human Rights Commission, 10 Human Righs Cases…, cit., p. 11. 1207   Ref. Nr. 90bA76/07b. 1208   Decisión del 1/10/2007, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 89. 1209   Decisión de la Corte de Apelaciones de Sofía nro.116 del 26/5/2008. 1199

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En el Reino Unido, en Seldon v. Clarkson Wright & Jakes, un tribunal laboral concluyó que la edad obligatoria de retiro para un socio de un estudio jurídico era discriminatoria pero justificada, dado el propósito de motivar a los empleados más jóvenes a avanzar en sus carreras 1210. En cambio, otro tribunal laboral en Hampton v. The Lord Chancellor and the Ministry of Justice, que imponía la edad de 65 años para el retiro de los jueces a tiempo parcial, conocidos como recorders, era discriminatoria e injustificada, rechazando el argumento estatal de que esa medida garantizaba un “flujo razonable de nuevos nombramientos” 1211. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria concluyó que un subsidio gubernamental para la adquisición o reparación de inmuebles en el campo, aplicable a personas casadas mayores de 35 años, resultaba discriminatorio tanto por el estado civil como por la edad de los beneficiados, y que la exclusión de los menores no tenía causa objetiva o razonable alguna 1212. En la Argentina, el INADI dictaminó en el expediente Elissetche que resulta discriminatorio condicionar el ingreso al Poder Judicial de Río Negro en razón de ser mayor de 35 años de edad 1213. En Coto, el INADI dictaminó que resultó discriminatorio condicionar el otorgamiento de una tarjeta de crédito y de descuentos a no ser mayor de 75 años de edad 1214. En el caso Méndez, la negativa de la empleadora a brindar entrenamiento en el simulador de vuelo con fundamento en que al estar próximo a jubilarse los costos de entrenamiento serían estériles, es un acto de discriminación… que constituye un acto ilícito, hostil e injuriante que hace imposible la continuidad del vínculo laboral 1215. El Estatuto Docente de una provincia que fija un tope de edad para el ingreso a la docencia —45 años, prórroga hasta los 50 en ciertos casos puntuales— vulnera la garantía de igualdad ante la ley, ya que consagra un trato discriminatorio basado en condiciones físicas 1216. Requerir de aspirantes a pilotos una edad máxima de 58 años constituye una discriminación arbitraria que impide a los excluidos egresar con una categoría mayor a la que tienen 1217. Para la Corte Suprema, en Franco, establecer como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 años dispone una presunción iuris et de iure de que quienes alcanzan dicha edad se encuentran incapacitados para ejercer tales funciones, resultando arbitrario debido a su generalidad y a su falta de sustento racional: “…la norma resulta inconstitucional por alterar la garantía de igualdad ante la ley, pues establece sin razón atendible una discriminación en perjuicio de los   ET/1100275/2007.   ET/2300835/2007. 1212   European Anti-Discrimination Law Review, nro.4, November 2006, p. 53. 1213  INADI, Dictamen 080-08, 30/4/2008. 1214  INADI, Dictamen 065-08, 31/3/2008. 1215   C. Nac. Trab., sala 7a, 9/8/2007, Méndez, Raúl v. Aerolíneas Argentinas. 1216   Trib. Trab. Lanús, n. 3, 28/9/2000, C., G.D. v. Dirección General de Cultura y Educación de la Pcia. de Buenos Aires, LL 2001-F-783. 1217   C. Nac. Trab., sala IX, 31/5/2005, Asociación de Pilotos de Líneas Aéreas v. Aerolíneas Argentinas. 1210 1211

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escribanos que lleguen a la edad aludida y no lo ha hecho respecto de otros profesionales con título universitario que ejercen funciones de relevancia social similar a la de aquéllos” 1218. En Privitera, se sostuvo que “(l)a política empresaria de despedir a trabajadores en función de su edad configuró un acto de discriminación ilegítima y, por ende, dado que los actores superaban los 55 años al momento de la cesantía, no cabe otra solución que concluir que la demandada actuó en forma discriminatoria al prescindir de sus servicios” 1219.

  Corte Sup., 12/11/2002, Franco, Blanca v. Provincia de Buenos Aires, LL 2003-D-311.   C. Nac. Trab., sala 3a, 30/5/2008, Privitera, Héctor v. Peugeot Citroën Argentina SA s/despido, sentencia 89.775. 1218 1219

DISCRIMINACIÓN POR NACIONALIDAD En Francia, la Chambre de Cassation estimó que una prima de expatriación otorgada a un empleado extranjero para compensar los inconvenientes resultantes de esa expatriación y la de su familia, con el propósito de crear un polo de excelencia científica de Francia, que no es otorgada a los empleados franceses, no constituye una discriminación en razón de la nacionalidad del empleado, dado que existe una razón objetiva, pertinente, ajena a toda discriminación prohibida y proporcionalmente legítima al objetivo perseguido 1220. Sí se consideró discriminatorio que a una persona de nacionalidad alemana le nieguen la locación de un inmueble por carecer “de un documento de identidad francés” 1221. La Cour de Cassation determinó el derecho de padres extranjeros, residentes legales, a percibir asignaciones familiares por sus hijos desde la fecha de su solicitud a la administración y no desde la fecha ulterior, dando fe de la regularidad de la residencia de los menores 1222. La HALDE ha considerado como discriminatorio que una universidad niegue a un médico recibido en el extranjero la posibilidad de revalidar su título, retomando una parte de sus estudios, con el argumento de que el candidato podía ejercer en su país 1223. La HALDE también consideró discriminatorio negar la equivalencia de un diploma de enfermería obtenido en Bélgica, y que se trataba de una discriminación fundada en la nacionalidad de la reclamante 1224. También es discriminatorio realizar una oferta de empleo de conductor de autobús subordinada a la nacionalidad francesa del candidato, bajo el argumento —inaceptable— de que los conductores pueden también cumplir la función de verificación de títulos de transporte 1225. Un intendente que había manifestado su intención de realizar un boicot contra los productos israelíes para protestar contra la política de Israel fue condenado por incitación a la discriminación; la CEDH apoyó esa condena, rechazando la defensa de “derecho a la libre expresión” del intendente, dado que no sostuvo su opinión 1220   Cass. Soc., 17/4/2008, 06-45270. Esta decisión es contraria a la recomendación de la HALDE (délibération 2007-272 del 22/10/2007). 1221   Tribunal d’Instance de Montpellier, nro. 11-07-001540, 3/4/2008. 1222   Assemblée Plénaire, 16/4/2004, Bull. 2004, 02-30157. 1223   HALDE, Direction Juridique, 29/6/2009. 1224   HALDE, Direction Juridique, 15/12/2008. 1225   HALDE, Direction Juridique, 15/09/2008.

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política, sino su rechazo a mantener relaciones comerciales con personas nacionales de ese país 1226. La CEDH, en Koua Poirrez v. France, decidió que resultaba discriminatorio negar beneficios de invalidez a una persona con el argumento de que no tenía la nacionalidad francesa 1227. Por su parte, el Comité Europeo de Derechos Sociales dictaminó en el caso FIDH v. France que el rechazo de otorgar tratamiento médico a personas que no son residentes legales en el país violaba la Carta Europea de Derechos Sociales, dado que afectaba un derecho de importancia fundamental para el individuo que es el derecho a la vida, lo cual afecta el corazón mismo de la dignidad humana 1228. En Suiza se declaró ilegal una iniciativa popular “Primero los suizos”, con el objetivo de favorecer a las personas de esa nacionalidad, lo cual implica desfavorecer a los extranjeros, lo cual viola las garantías federales de igualdad ante la ley y de prohibición de discriminación 1229. La jurisprudencia también ha establecido que el principio de igualdad prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad (discriminación directa), sino también las formas disimuladas de discriminación que, por aplicación de otros criterios, culminan en el mismo resultado. A menos que sea objetivamente justificado y proporcional al objetivo buscado, una norma debe ser considerada como indirectamente discriminatoria si es susceptible, por su naturaleza, de afectar en mayor medida a los trabajadores inmigrantes que a los trabajadores nacionales y que, en consecuencia, contiene el riesgo de perjudicar en particular a los trabajadores inmigrantes 1230. En otro sentido, una iniciativa que proponía someter al voto popular las demandas de naturalización fue considerada nula, atento a que un escrutinio a través de las urnas no garantiza que exista una motivación que corresponda con las exigencias constitucionales, y ello violaría el derecho constitucional a una decisión motivada 1231. En Colombia, la Corte Constitucional estableció que una norma que impedía a los extranjeros “conformar en mayoría, los comités ejecutivos y juntas directivas de las federaciones o confederaciones sindicales, discrimina sin razón válida, pues unos empleados, los colombianos, pueden ejercer a plenitud el derecho a la asociación sindical y en cambio quienes igualmente son trabajadores, pero con distinta nacionalidad, están privados de gozar una parte de esa misma garantía laboral. Se configura así una ostensible violación… pues el trato diferente… no se funda en una justificación objetiva y razonable, sino en el origen nacional del trabajador afiliado a dichas organizaciones de segundo y tercer grado. Además, la restricción que se analiza afecta el núcleo esencial del derecho de asociación sindical… Asimismo, por virtud de la restricción… resultan afectadas libertades fundamentales, como las   CEDH, 16/7/2009, Willem v. France, decisión 10883/05.   CEDH, 30/12/2003, Koua Poirrez v. France, caso 40892/98. 1228   Queja 14/2003, 8/9/2004. 1229   BGE 129 I 392. 1230   Bundesamt für Sozialversicherung gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau, H 302/03, BGE 131 V 209, 6/6/2005. 1231   Schweizerische Volkspartei der Stadt Zürich (SVP), Meier und Tuena gegen Gemeinderat von Zürich und Bezirksrat Zürich sowie Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde), 1P.1/2003, BGE 129 I 232, 9/7/2003. 1226 1227

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de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información…, petición… y reunión…, que son conexas al derecho de asociación sindical, así como otras garantías de carácter laboral: la libertad de negociación y el derecho a la huelga…, pero en especial el derecho a la participación, ya que se impide a los extranjeros intervenir y tomar parte en asuntos y decisiones que los afectan” 1232. En los Estados Unidos, en el caso Sugarman v. Dougall 1233, se estableció que una ley del Estado de Nueva York por la cual únicamente los ciudadanos norteamericanos podrían ocupar puestos en la función pública, violaba la cláusula de igual protección de la Enmienda XIV. En Foley v. Connelie se consideró como legítima una ley de Nueva York que requería que los oficiales de policía sean ciudadanos 1234, y en Ambach v. Norwick se aceptó una ley de Nueva York que prohibía a los extranjeros ser maestros de escuelas públicas 1235. En Truax, la Corte invalidó una ley estatal que prohibía a los empleadores de más de cinco personas emplear más de un 20% de extranjeros 1236. En Griffiths 1237 se decidió que la exclusión de los extranjeros de la práctica del derecho en el estado de Connecticut era inconstitucional 1238. En Takahashi se rechazó una decisión estatal por la cual se denegaban licencias de pesca a personas que no puedan adquirir la nacionalidad 1239. En Graham v. Richardson se invalidó el no otorgamiento de beneficios sociales a residentes extranjeros 1240. En Hampton v. Mow Sun Wong 1241 se prohibió la discriminación contra los extranjeros en la función pública, dado que el interés estatal legítimo en una lealtad única de los funcionarios que participan directamente en la formulación y ejecución de la política gubernamental era inadecuado para descalificar personal, tal como plomeros, secretarias o trabajadores de oficinas. En particular, se rechazó explícitamente el argumento de que el Estado tenía un interés especial en ayudar a sus propios ciudadanos para justificar la exclusión de los extranjeros del servicio público. Dado que los residentes fueron aceptados por el gobierno, el debido proceso requiere que la pérdida de una libertad importante como es la de trabajar para el gobierno esté adecuadamente justificada, y en este caso no lo fue.

  Sentencia C-311/07, 3/5/2007.   413 US 634. 1234   435 US 291 (1978). 1235   441 US 68 (1979). 1236   Truax v. Reich, 239 US 33 (1915). 1237   413 US 717. 1238   Un resultado similar respecto de los abogados también en Supreme Court of New Hampshire v. Piper, 470 US 274 (“Although the lawyer is ‘an officer of the court’, he does not hold a position that can be entrusted only to a ‘full-fledged member of the political community’. A State may discriminate against nonresidents only where its reasons are ‘substantial’, and the difference in treatment bears a close or substantial relation to those reasons. No such showing has been made in this case”). 1239   Takahashi v. Fish and Game Commission, 334 US 410 (1948). 1240   403 US 365 (1971). 1241   426 US 88. 1232 1233

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En el caso Lau 1242, la Corte Suprema dispuso que la falta de asistencia educativa especial a los estudiantes de origen chino de California resultaba discriminatoria; el mero suministro de libros, instalaciones, maestros y un mismo programa a alumnos que no entienden adecuadamente el idioma inglés no es igual trato. Los estudiantes chinos, de ese modo recibieron menos beneficios que los nativos dado que no tuvieron la misma oportunidad de participar en los programas educativos ofrecidos por la escuela. En Nyquist v. Mauclet, se declaró inconstitucional una ley de Nueva York que denegaba asistencia financiera a estudiantes universitarios extranjeros si éstos no declaraban su intención de solicitar la ciudadanía estadounidense 1243. En Australia, en el caso AB v. New South Wales, se determinó que el requerimiento de una escuela respecto de sus alumnos de que sean ciudadanos australianos o neozelandeses, o residentes permanentes en Australia como requisito de admisión, era irrazonable. La escuela sostuvo que su objetivo era asegurarse de que los estudiantes estén en condiciones de culminar todo el ciclo secundario en el establecimiento, pero el tribunal concluyó que una persona que ha solicitado la ciudadanía australiana que no es residente permanente también puede cumplir con esa condición; sin embargo, el caso no era una discriminación porque en Australia “origen nacional” (tipo discriminatorio prohibido) no es equivalente a “nacionalidad”, y sí se puede discriminar conforme a este último criterio 1244. En Canadá, en el caso Andrews, la Corte Suprema determinó que resultaba discriminatorio exigir la nacionalidad canadiense como requisito para ser abogado. La Corte sostuvo que, en comparación con los ciudadanos, las personas que no tienen ciudadanía constituyen “un grupo desprovisto de poder político y, por ello, susceptibles de ver sus intereses descuidados y sus derechos de ser considerados y respetados igualmente violados”. La Corte concluyó entonces que se trataba de una exclusión de un grupo vulnerable únicamente en razón de sus características personales y, por lo tanto, discriminatoria 1245. En Austria, la CJCE sostuvo que resultaba discriminatoria la reglamentación que determinaba que los períodos consagrados a la educación de hijos menores en otros países europeos no eran tenidos en cuenta a los efectos jubilatorios —como sí hubiese ocurrido si esa educación hubiese tenido lugar en Austria— 1246. En Gaygusuz v. Austria, la CEDH condenó como discriminatoria la denegatoria de beneficios sociales porque quien los solicitaba no tenía la nacionalidad austríaca 1247. En Alemania, en el caso Deutscher Handballbund e. V. v. Maros Kolpak, la CJCE estableció la ilegalidad de la limitación establecida por una federación deportiva según la cual se limitó a dos el número máximo de extranjeros que podían jugar en un equipo 1248.

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414 US 563. 432 US 1 (1977). (2003) FMCA 16. Andrews v. Law Society of British Columbia, 1989 CanLII 2 (C.S.C.). CJCE, caso C-28/00, sentencia del 7/2/2002. CEDH, 16/9/1996, decisión 17371/90. CJCE, 8/5/2003, caso C-438/00.

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En Land Nordrhein-Westfalen v. Beata Pokrzeptowicz-Meyer, la CJCE declaró asimismo inadmisible que los contratos con profesores de idiomas extranjeros sean por plazo fijo, mientras los contratos con otros profesores sólo podían ser realizados a plazo fijo por una razón especial, dado que constituían discriminación indirecta por nacionalidad 1249. En Italia, en el caso Commission v. Italy, la CJCE concluyó que era ilegal por discriminatoria en razón de la nacionalidad una norma que establecía que las infracciones en la ruta cometidas por autos de matrícula extranjera debían pagar inmediatamente la multa mínima, mientras que los autos de matrícula nacional podían elegir no pagar y realizar una apelación administrativa 1250. Un tribunal de Padua condenó a un bar que aplicaba precios más altos a clientes de origen no italiano, como medio de reducir los clientes llamados extracomunitari, es decir, clientes percibidos como no occidentales 1251. En el Reino Unido, en The Queen v. London Borough, la CJCE decidió que resulta discriminatorio el condicionamiento de la asistencia financiera a estudiantes a ser ciudadano o residente permanente en el Reino Unido con tres años de antigüedad 1252. En Grecia, en Bigaeva v. Grèce, la CEDH estableció que la profesión de abogado podía ser restringida por cada Estado a los nacionales de ese país, dado que entra dentro del margen de apreciación de cada Estado evaluar si esa condición es necesaria, atento a que los abogados son auxiliares de la Justicia 1253. El ombudsman, por su parte, consideró discriminatorio que se limiten las becas para estudiar en un instituto a personas de nacionalidad griega o “griegos étnicos” 1254, así como un decreto que establecía que para ser habilitado a ejercer el derecho había que haber obtenido la naturalización cinco años antes del requerimiento 1255. La CJCE estableció en Commission v. Greece que otorgar beneficios sociales a familias de nacionalidad griega que son denegados a personas de otras nacionalidades europeas resultaba en una discriminación directa 1256. En Zambia, la Corte Africana de Derechos Humanos (CAfDH) calificó como irrazonable el requisito para ser presidente de la república ser nativo de Zambia y asimismo hijo de ambos padres nativos de ese país 1257. En Angola, la CAfDH consideró que la expulsión masiva de cualquier categoría de personas, sobre la base de su nacionalidad, religión, raza u otras consideraciones, constituye una violación especial a los derechos humanos 1258.

  CJCE, 29/1/2002, caso C-162/00.   CJCE, 19/3/2002, caso C-224/00. 1251   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 65. 1252   CJCE, 15/3/2005, C-209/03. 1253   CEDH, 28/8/2009, Caso 26713/05. 1254   ΣυνήγοροςτουΠολίτη, ΑρχήΠροώθησηςτηςΊσηςΜεταχείρισης - 17817/2005, 11/2/2008. 1255   Recomendación 12420.04.2.2, 13/5/2005. 1256   CJCE, Commission v. Greece (1998) ECR I-1095. 1257   CAfDH, Legal Resources Foundation v. Zambia, Communication 211/98, AfCmHPR, 29th Ordinary Session, April/May 2001. 1258   CAfDH, UIDH, FIDH and others v. Angola, nro. 159/96. 1249 1250

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En Dinamarca, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial dictaminó la ilegalidad del condicionamiento de préstamos bancarios a la nacionalidad danesa 1259. En España, el Tribunal Constitucional determinó en el caso de sueldos diferenciales para profesores italianos y españoles en el Liceo Italiano, que ellos resultaban discriminatorios en razón de la nacionalidad de éstos. El Liceo “…justifica el trato retributivo desigual en el carácter temporal de los contratos de trabajo de los profesores italianos, aunque también se afirma que… la actuación cuestionada resultaría en todo caso irreprochable desde el punto de vista legal y constitucional, desde el momento en el que las recurrentes están percibiendo una remuneración superior a lo que a ellas les corresponde legal y convencionalmente… (el Tribunal considera que) ninguna de las razones ofrecidas para fundamentar la diferencia de trato salarial es relevante para justificarla... En definitiva, la sujeción a ‘normas salariales diferentes’, si se refiere a las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso, debería hacerse expresamente y justificarse… si tal distinción sólo es fruto de la voluntad de la demandada, que ha decidido otorgar retribuciones diferentes en aplicación de una distinta normativa laboral a sus trabajadores en función exclusivamente de su nacionalidad, tal hecho… no sería nunca la justificación de la diferencia de trato, sino que constituiría la propia diferencia de trato denunciada… la diferencia retributiva alegada por las recurrentes resulta desprovista de una justificación objetiva y razonable…” 1260. El Tribunal Constitucional también otorgó amparo a un empleado en la Oficina Comercial de España en Belgrado, atento a que existían otros empleados que tenían sueldos significativamente superiores que desempeñaban la misma función (aparentemente, por presiones del gobierno local), estableciendo que existió discriminación 1261. En Sudáfrica, la Corte Constitucional declaró como discriminatorio el requisito de ser nacional o residente permanente del país para desempeñarse como guarda de seguridad privado, en tanto impedía a los refugiados realizar esas tareas, por razones fundamentalmente humanitarias 1262. Sin embargo, en Khosa también estableció que la concesión de beneficios sociales únicamente a ciudadanos no resultaba irrazonable, dado que a) los residentes permanentes pueden convertirse en ciudadanos luego de cinco años de residencia; b) no existen recursos suficientes para mantener a todos, por lo cual deben concentrarse en las necesidades de los ciudadanos; y c) debe incentivarse a los inmigrantes a ser “autosuficientes”, y evitar que la disponibilidad de beneficios sociales atraiga nuevos inmigrantes en búsqueda de gozar de ellos 1263. En Larbi-Odam, la Corte también dispuso la ilegalidad de denegar puestos permanentes de docentes y subsecuentemente despedir a profesores extranjeros no ciudadanos con el fin de dar trabajo a profesores sudafricanos desempleados 1264.

  CEDR, 6/4/1999, Habassi v. Denmark, Communication10/1997.   Sentencia 5/2007, Registro 7452-2003, 15/1/2007. 1261   Tribunal Constitucional, 8/3/2004, sentencia 34/2004. 1262   Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 39/06. 1263   Corte Constitucional de Sudáfrica, Khosa y otros v. The Minister of Social Development, caso CCT 12/03. 1264   Caso CCT 2/97, 26/11/1997. 1259 1260

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En Holanda, la CGB dictaminó que resultaba discriminatoria en razón de la nacionalidad la matrícula diferencial más onerosa para estudiantes extranjeros 1265. Asimismo consideró como discriminatorio el no otorgamiento de una hipoteca atento a que la mujer de la pareja tenía únicamente residencia temporaria en el país (en el caso, ella tenía ingresos de su empleo y pronto recibiría su residencia permanente) 1266. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria dictaminó que resultaba discriminatoria la cláusula del contrato de un trabajador inmigrante que le impedía participar en actividades políticas o sindicales 1267. También consideró discriminatoria una reducción de salarios a través de un convenio colectivo que se dirigía únicamente a los trabajadores agrícolas, sector en el cual hay un absoluto predominio de trabajadores extranjeros 1268, y limitar las oportunidades de empleo de los demandantes de asilo a los sectores agrícola y rural 1269. Por otra parte, la autoridad antidiscriminatoria determinó que estaba “exenta de escrutinio antidiscriminatorio” la decisión gubernamental de índole política de no otorgar ciudadanía automática a personas de origen turco casadas con chipriotas, en comparación con personas de cualquier otra nacionalidad (no turca) en la misma situación 1270. En Irlanda, en Five Complainants v. Hannon’s Poultry Export Ltd., la autoridad antidiscriminatoria concluyó que existe una obligación de “cuidado especial” respecto de los trabajadores extranjeros, y que esa falta de debido cuidado constituye de por sí una discriminación 1271. México solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión sobre los derechos laborales de los inmigrantes indocumentados, es decir, si los países podían supeditar el otorgamiento de esos derechos a la condición de inmigrante regular. La CIDH respondió que “el principio de igualdad y no discriminación, que es fundamental para la salvaguardia de esos derechos, pertenece al ius cogens… los Estados (deben), respetar y garantizar los derechos laborales de los trabajadores, sea cual fuere su condición migratoria, y, al mismo tiempo, deben impedir que empleadores privados violen los derechos de los trabajadores migrantes indocumentados o que la relación laboral vulnere los estándares mínimos internacionales. Para que sea efectiva la tutela de los derechos laborales de los migrantes indocumentados es necesario que se garantice a éstos el acceso a la justicia y el debido proceso legal” 1272. En Suecia, en el caso Lönn, la Corte Suprema invalidó la política de la Universidad de Upsala por la cual otorgaba el 10% de su cupo a estudiantes cuyos padres (ambos) sean extranjeros, con el argumento de que la acción positiva no debe tener lugar cuando existen claras diferencias de mérito 1273.   Commissie Gelijke Behandeling, 11/1/2007, 2007-2.   Commissie Gelijke Behandeling, 12/12/2007, 2007-207. 1267   Caso A.K.I. 2/2005 del 4/11/2005. 1268   ΑρχήΙσότητας, caso 296/1, 17/4/2008. 1269   ΑρχήΙσότητας, caso 297/1, 21/12/2007. 1270   ΑρχήκατάτουΡατσισμούκαιτωνΔιακρίσεων, caso 294/1, 24/03/2008. 1271   Ireland Equality Tribunal Legal Review 2006, p. 69, DEC-E2006-050. 1272   CIDH, Opinión Consultiva OC-18/03, del 17/9/2003, solicitada por los Estados Unidos mexicanos: “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. 1273   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 97. 1265 1266

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En Hungría, el rechazo al otorgamiento de un crédito al consumo a una persona por ser de nacionalidad rumana fue considerado por la EGB como discriminatorio y se le impuso una fuerte multa a la entidad financiera 1274. La entrega de tickets de ingreso preferencial para un Spa únicamente a ciudadanos húngaros fue también considerada discriminatoria 1275. En Weller v. Hungary, la CEDH estableció que negar los beneficios sociales dado que la madre natural no era ciudadana del país resultaba discriminatorio 1276. En Perú, para la CIDH, el caso de Ivcher Bronstein, una persona nacionalizada peruana a la cual le revocaron la nacionalidad por haber realizado críticas respecto de violaciones de derechos humanos en el país, con el objeto de privarlo del control de un canal de televisión, resultó violatorio del derecho a la nacionalidad garantizado por el art. 20, Convención Interamericana de Derechos Humanos 1277. En Costa Rica, la CIDH emitió en una opinión consultiva respecto de una modificación de la Constitución por la cual el otorgamiento de la ciudadanía a personas de origen centroamericano, iberoespañol o ciudadanos españoles sería menos restrictiva que para personas de otros orígenes. La CIDH consideró que la medida propuesta estaba justificada, dado que esas nacionalidades tenían una relación histórica, cultural y espiritual más cercana a Costa Rica y que, por ello, podrían asimilarse con mayor rapidez. Sin embargo, tratar de manera diferente a una mujer extranjera que contrae matrimonio con un nacional costarricense que a un hombre extranjero que se casó con una mujer nacional, no sería justificado 1278. En Bélgica, en el caso García Avello, la CJCE decidió que resulta discriminatoria en razón de la nacionalidad la negativa de otorgar un apellido a hijos de doble nacionalidad española-belga según la tradición española, es decir, con el apellido del padre y de la madre 1279. En Moustaquim, la CEDH consideró que no resultaba discriminatorio deportar a un joven criminal que no tenía nacionalidad belga, en comparación con otros jóvenes criminales belgas que no eran deportados, dado que existía una justificación razonable y objetiva que consiste en que los belgas tienen el derecho de vivir en Bélgica y no pueden ser expulsados bajo ninguna razón 1280. La CJCE, en Commission v. Belgium, consideró como una discriminación indirecta en función de la nacionalidad limitar la concesión de beneficios sociales a haber completado los estudios en una institución reconocida oficialmente, lo cual colocaba a los no belgas en situación de desventaja; la CJCE dijo, así, que una medida es indirectamente discriminatoria si, intrínsecamente, afectará en mayor medida a los trabajadores migratorios que a los trabajadores nacionales 1281.

    1276   1277   1278   1279   1280   1281   1274 1275

EBH, decisión 56/2007, junio de 2007. EBH, decisión 10/2006. CEDH, 30/6/2009, caso 44399/05. CIDH, 6/2/2003, Ivcher Bronstein v. Perú. CIDH, Opinión Consultiva OC-4/84 (Serie A, nro. 4, 19/1/1984). CJCE, 2/10/2003, Carlos García Avello v. Belgium, caso C-148/02. CEDH, 18/2/1991, Moustaquim v. Belgium, caso 12313/86. CJCE, Commission v. Belgium (1996) ECR I-4307.

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En la Argentina, en Amatti Chaparro, se dictó una medida cautelar en una acción de amparo autorizando a una persona extranjera a concursar por las vacantes del Sistema Nacional de Residencias de la Salud, dado que diversas disposiciones reglamentarias de la ley 22.127 le impedían la inscripción como postulante por su calidad de extranjera 1282. En Gottschau, la Corte declaró la inconstitucionalidad de normas que impedían a una persona extranjera concursar para el cargo de secretaria del Poder Judicial por no ser de nacionalidad argentina 1283. En F.C.C. Medio Ambiente se invalidó un llamado a concurso de la Municipalidad de Quilmes que excluía a empresas extranjeras, por violar la Constitución, tratados binacionales y, la ley 23.592 (“cuyo art. 1º es de naturaleza federal por reglamentar directamente el art. 16 de la Ley Fundamental”) 1284. En Hooft, la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 177, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, por requerir que una persona sea argentina nativa para ser juez de la Cámara de Apelaciones (el requirente era argentino por opción) 1285. El INADI dictaminó que resulta discriminatorio el requisito legal en la provincia de Buenos Aires de ser de nacionalidad argentina para ser docente 1286. En Repetto se declaró inconstitucional una norma que exigía la nacionalidad argentina para ejercer en el nivel de enseñanza preescolar y amparó el derecho de la persona extranjera a enseñar 1287. En Sanhueza, la Suprema Corte de Mendoza declaró la inconstitucionalidad de una norma que impedía a un argentino naturalizado el ingreso a la policía provincial (sí lo permitía a los argentinos nativos o por opción) 1288.

  Amatti Chaparro, Alicia v. Buenos Aires, 23/3/2004, expte. A.221. XL.   Corte Sup., 8/8/2006, Gottschau, Evelyn v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expte. G.841.XXXVI. 1284   F.C.C. Medio Ambiente SA v. Intendente Municipal de Quilmes s/amparo, expte. S.C. F. 1075. XXXII. 1285   Corte Sup., 16/11/2004, Hooft, Pedro v. Buenos Aires, expte. H. 172. XXXV. Sin embargo, merece ser leída con cuidado la disidencia del juez Belluscio, que sostiene su desacuerdo con declarar la inconstitucionalidad de esta norma, porque eso podría llevarnos asimismo al absurdo de declarar la inconstitucionalidad de los arts. 88 y 89, CN, que establecen diferencias entre argentinos nativos, por opción o naturalizados para ser presidente y vicepresidente de la Nación, o el requisito de antigüedad en la ciudadanía para ser electo diputado o senador (arts. 48 y 55). Sin embargo, Belluscio no llega hasta el final de su argumento: si los arts. 88 y 89 —que discriminan en favor de los argentinos nativos—, discriminaran en favor de una determinada raza, habría un problema serio de constitucionalidad porque la interdicción de la discriminación racial es ius cogens en derecho internacional —no así las diferencias entre distintas categorías de nacionalidad—. El argumento de Belluscio es, por otra parte, peligroso: si la discriminación para ejercer cargos gubernamentales debe ser permitida a las Constituciones provinciales porque ella existe en la Constitución Nacional, ¿deben permitirse o impedirse otras clases de discriminaciones en esas Constituciones provinciales según si ellas figuran o no en la Constitución Nacional? 1286  INADI, 31/3/2008, dictamen 057-08. 1287   Corte Sup., 8/11/1988, Repetto, Inés v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272. 1288   Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a, 25/3/1996. 1282 1283

DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL En Colombia, la Corte Constitucional determinó que: “i) la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución; ii) la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación… iii) la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial prevista para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas; iv)… las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección —a los de las parejas heterosexuales— y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado: y v) la pareja homosexual queda —en consecuencia— amparada por la presunción de sociedad patrimonial…” 1289. En el mismo sentido, la Corte estableció que son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados para las parejas heterosexuales 1290. En los Estados Unidos, la constitucionalidad de la criminalización de las conductas homosexuales fue aceptada por la Corte Suprema hasta tiempos recientes (Bowers v. Hardwick 1291), pero fue finalmente revertida en Laurence v. Texas 1292.

  Sentencia, 7/2/2007, C-075/07.   Sentencia, 16/4/2008, C-336/08. 1291   478 US 186 (1986). 1292   539 US 558 (2003): “The present case does not involve minors. It does not involve persons who might be injured or coerced or who are situated in relationships where consent might not easily be refused. It does not involve public conduct or prostitution. It does not involve whether the government must give formal recognition to any relationship that homosexual persons seek to enter. The case does involve two adults who, with full and mutual consent from each other, engaged in sexual practices common to a homosexual lifestyle. The petitioners are entitled to respect for their private lives. The State cannot demean their existence or control their destiny by making their private sexual conduct a crime. Their right to liberty under the Due Process Clause gives them the full right to engage in their conduct without intervention of the government… Had those who drew and ratified the Due Process Clauses of the Fifth Amendment or the Fourteenth Amendment known the components of liberty in its manifold possibilities, they might have been more specific. They did not presume to have this insight. They knew times can blind us to certain truths and later generations can see that laws once thought necessary and proper in fact serve only to oppress. As the Constitution endures, persons in every generation can invoke its principles in their own search for greater freedom”. Ver traducción en texto comentado por nota 494. 1289 1290

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En Hurley 1293, la Corte consideró que no resultaba discriminatorio excluir de un desfile en Boston a un grupo de homosexuales y lesbianas. En Boy Scouts of America 1294, la mayoría de la Corte aceptó que se pueda excluir a una persona como líder de la agrupación de boy-scouts a causa de su homosexualidad. En Romer v. Evans 1295, la Corte invalidó un referéndum del estado de Colorado que dispuso, por voto popular, prohibir al Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial la adopción de cualquier acción, a nivel estatal o local, cuyo propósito sea proteger el estatus de personas basado en su orientación, conducta, prácticas o relaciones homosexuales, lesbianas o bisexuales. En Oncale 1296, la Corte decidió que las normas que penalizan el acoso sexual se aplican asimismo al acoso entre personas del mismo sexo. En 2003, en Goodridge v. Department of Public Health 1297, la Suprema Corte de Massachusetts legalizó los matrimonios entre personas del mismo sexo, y en Marriage Cases 1298, la Suprema Corte de California siguió el ejemplo de Massachussets, declarando inconstitucional la prohibición de realizar matrimonios del mismo sexo; sin embargo, esta decisión fue dejada sin efecto a través de un referéndum popular en California conocido como “Proposición 8” 1299. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria decidió en favor de una persona que solicitaba reunirse con su pareja del mismo sexo en Chipre; las autoridades migratorias le habían denegado ese derecho, atento a que el país no reconoce las uniones del mismo sexo, como la que tenía esa pareja en el Reino Unido 1300.   Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian & Bisexual Group of Boston (94-749), 515 US 557

1293

(1995).

1294   Boy Scouts of America v. Dale (99-699), 530 US 640 (2000): “The Boy Scouts asserts that homosexual conduct is inconsistent with the values it seeks to instill… We are not, as we must not be, guided by our views of whether the Boy Scouts’ teachings with respect to homosexual conduct are right or wrong; public or judicial disapproval of a tenet of an organization’s expression does not justify the State’s effort to compel the organization to accept members where such acceptance would derogate from the organization’s expressive message”. 1295   Romer, Governor of Colorado, et al. v. Evans et al. (94-1039), 517 US 620 (1996): “…the amendment is at once too narrow and too broad, identifying persons by a single trait and then denying them the possibility of protection across the board. This disqualification of a class of persons from the right to obtain specific protection from the law is unprecedented and is itself a denial of equal protection in the most literal sense. Second, the sheer breadth of Amendment 2, which makes a general announcement that gays and lesbians shall not have any particular protections from the law, is so far removed from the reasons offered for it, i.e., respect for other citizens’ freedom of association, particularly landlords or employers who have personal or religious objections to homosexuality, and the State’s interest in conserving resources to fight discrimination against other groups, that the amendment cannot be explained by reference to those reasons; the Amendment raises the inevitable inference that it is born of animosity toward the class that it affects. Amendment 2 cannot be said to be directed to an identifiable legitimate purpose or discrete objective. It is a status based classification of persons undertaken for its own sake, something the Equal Protection Clause does not permit”. 1296   Oncale v. Sundowner Offshore Services Inc., 523 US 75 (1998). 1297   798 N.E. 2nd 941 (Mass. 2003). 1298   183 P.3d 384 (Cal 2008). 1299   Ver “State Constitutional Law - California Supreme Court Declares Prohibition of Same-Sex Marriages Unconstitutional”, 122 Harvard Law Review 1557. 1300   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 84.

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En Hungría, la Corte Suprema consideró justificada la exclusión de un estudiante de Teología de una universidad calvinista que confesó su homosexualidad a uno de sus profesores. La universidad hizo una declaración afirmando que “la iglesia no aprueba… la educación, reclutamiento y empleo de pastores y maestros de religión que conducen o promueven un estilo de vida homosexual”. La Corte consideró que existía una consideración objetiva que tenía una relación directa con el probable desempeño ulterior como pastores de los estudiantes 1301. En Francia, la CEDH en 2008, en E.B. v. France, trató el caso de una mujer homosexual a la cual le denegaron el derecho de adoptar por varios motivos, uno de los cuales era su orientación sexual; la Corte estableció que el carácter ilegítimo de uno de los motivos, contaminó toda la decisión 1302. En un caso precedente en 2002, Fretté, la CEDH había admitido que negar la posibilidad de adoptar a un hombre homosexual entraba dentro del “margen de apreciación” de cada Estado y, por ende, era inobjetable. En el caso Bègles, la Cour de Cassation determinó que no existe un derecho fundamental europeo al matrimonio entre personas del mismo sexo, y que en el derecho francés el matrimonio “es la unión entre un hombre y una mujer” 1303. En Grecia, una compañía de seguros fue multada por haber indagado en los datos personales de una persona y, sobre esa base, negar un seguro. En esos datos la compañía descubrió que la persona había estado exenta del servicio militar a causa de su orientación sexual 1304. En el Reino Unido, en el caso Beck, Copp and Bazeley v. The United Kingdom, la CEDH condenó la expulsión de las fuerzas armadas de militares en razón de su homosexualidad, lo cual constituye una interferencia directa con el derecho de los expulsados al respeto de sus vidas privadas que no puede ser justificada como “necesaria en una sociedad democrática” 1305. La CEDH consideró en Dudgeon que la criminalización de las relaciones sexuales consensuales entre adultos del mismo sexo resultaba contraria al derecho al respeto a la vida privada 1306. En Sutherland, la Comisión Europea de Derechos Humanos consideró que establecer como edad para las relaciones sexuales consensuales homosexuales los 18 años mientras la edad para relaciones heterosexuales era de 16 años, resultaba discriminatorio 1307.

1301   Corte Suprema de Hungría, 8/6/2005, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 63. 1302   E.B. v. France 22/1/2008 (caso 43546/02). 1303   Cour de Cassation, Ch. 1ère Civ., 13/3/2007, Bull. 2007, I, nro. 113, pourvoi 05-16627. Ver comentario completo en “Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, Cour de Cassation, Rapport Annuel 2008, ps. 155/156. 1304   Autoridad de Protección de Datos de Grecia, decisión 3/2008. 1305   Casos 48535/99, 48536/99 y 48537/99, 22/1/2003. Una jurisprudencia similar existía en Smith and Grady v. The United Kingdom, casos 33985/96 y 33986/96. 1306   CEDH, 22/10/1981, Dudgeon v. the United Kingdom, caso 7275/76. 1307   CEDH, 1/7/1997, Sutherland v. the United Kingdom, caso 25186/94.

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En Austria, la Corte Administrativa resolvió que la cirugía de cambio de sexo no es una precondición necesaria para cambiar el estado civil de una persona transexual 1308. En Karner v. Austria, la CEDH censuró la decisión de la Corte Suprema, por la cual esta última estableció que la pareja homosexual supérstite no podía ampararse en la legislación que permitía a los miembros de la “familia” permanecer en el departamento alquilado por una persona que muere 1309. La Landesgericht de Salzburgo condenó a dos personas por acoso moral sobre la base de la orientación sexual, por intimidación verbal a un conductor de camión homosexual 1310. En Holanda, una escuela cristiana requirió la opinión de la CGB respecto de si había procedido correctamente en relación con un candidato homosexual a un puesto docente porque vivía con una pareja del mismo sexo. La escuela sostenía que la homosexualidad estaba en conflicto con la identidad religiosa del establecimiento. La CGB respondió que la ley no permite la discriminación basada en razones religiosas por el solo hecho de la homosexualidad 1311. La CGB realizó una investigación a trece clínicas de fertilización asistida: nueve de ellas excluían a las mujeres solteras, y cuatro a las mujeres lesbianas. Un hospital sostuvo en su defensa que es esencial para el bienestar del niño crecer con un padre y con una madre; la CGB concluyó que no existen estudios científicos que sostengan que un niño con dos madres tenga menos bienestar que uno con una madre y un padre, ello no es un argumento para excluir a las lesbianas. Por el contrario, la CGB aceptó el argumento de excluir de la fertilización asistida a las mujeres solas 1312. En España, el Tribunal Constitucional admitió el amparo y dispuso el reintegro de un empleado despedido por acoso homosexual —existía una mala relación del despedido con su superior en razón de su homosexualidad, lo cual desencadenó una serie de eventos que culminaron en el despido— 1313. En Canadá, la Corte Suprema respondió a una consulta oficial en el caso Reference re Same-Sex Marriage respecto de la extensión del matrimonio civil a las parejas homosexuales, que dicha extensión no sólo no violaba la Charter, sino que derivaba de ella. “La promoción de los valores y derechos de la Charter enriquece la sociedad en su totalidad… si bien el derecho al matrimonio del mismo sexo… puede entrar en conflicto potencial con el derecho a la libertad de religión, los conflictos de derechos no implican conflictos con la Charter; por el contrario, la resolución de esos conflictos generalmente ocurre dentro del ámbito de la Charter a través de equilibrios y delineaciones internas. No ha sido demostrado que puedan surgir conflictos de imposible resolución” 1314.

1308   VwGH 27/2/2009, Zl 2008/17/0054. Citado en “Litigation Association of NGOs against Discrimination”, Annual Report 2009, p. 5. 1309   CEDH, 24/10/2003, caso 40016/98. 1310   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 58. 1311   CGB, caso 1998-38. 1312   CGB, caso 2000-04. 1313   Sentencia 41/2006, 13/2/2006. 1314   2004 SCC 79, 9/12/2004.

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El Tribunal Canadiense de Derechos Humanos ha establecido asimismo, en relación con los transexuales alojados en las cárceles, que tienen derecho a recibir la operación de cambio de sexo y a ser tratados de modo particular, protegiéndolos en tanto población carcelaria particularmente vulnerable —sin embargo, antes de la operación, deben ser alojados con la población del mismo sexo anatómico y no con la de la identidad sexual que tienen— 1315. En Irlanda, en Gabrielle Plaza v. The Clarion Hotel, un hotel fue condenado por acoso moral a un empleado en razón de su homosexualidad por parte de otros empleados del establecimiento 1316. En Australia, una persona solicitó una pensión por el deceso de su pareja del mismo sexo, la cual fue denegada. El Comité de Derechos Humanos se abocó al asunto, en particular considerando el art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y concluyó que “…1) la prohibición contra la discriminación del art. 26 incluye la discriminación basada en la orientación sexual; 2)... Diferencias entre parejas casadas y parejas heterosexuales no casadas resultan objetivas, dado que las parejas tienen la opción de casarse; 3)…individuos que forman parte de una pareja casada o de una pareja heterosexual no casada satisfacen la definición de ‘pareja’ y puede recibir beneficios; 4) si una pareja del mismo sexo está imposibilitada de realizar un matrimonio en razón de su orientación sexual, tampoco le es reconocido el derecho como pareja que cohabita la recepción del derecho a pensión; 5) no toda distinción se convierte en una discriminación prohibida, en tanto esa distinción se base en criterios razonables y objetivos; 6) el Estado no produjo argumentos razonables y objetivos respecto de las distinciones entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales no casadas para justificarlas; 7) el Estado viola el art. 26 (citado) denegando una pensión sobre la base de una orientación sexual; 8) el afectado tiene el derecho a un remedio efectivo; y 9) el Estado tiene la obligación de asegurarse de que violaciones similares no ocurran en el futuro” 1317. En Alemania, en Maruko, la CJCE estableció que la pareja homosexual supérstite tiene derecho a recibir beneficios de pensión del mismo modo que si hubiese tenido una pareja heterosexual, siendo los tribunales locales quienes deben definir si estaba en una situación comparable 1318. En una jurisprudencia previa a Maruko, el Tribunal Federal Administrativo había dispuesto que los pagos suplementarios realizados por el gobierno destinados a personas casadas no se aplicaban a personas en unión civil, atento a que el matrimonio goza de protección especial bajo el derecho constitucional y el derecho europeo 1319. Sin embargo, en una jurisprudencia posterior a Maruko, y teniendo explícitamente en cuenta su contenido, la Corte Federal Constitucional decidió que una “alocación familiar” otorgada sólo a personas casadas era coherente con aquél, atento a que las parejas heterosexuales típicamente tienen hijos y que las esposas que los cui  Synthia Kavanagh v. Attorney General of Canada, T.D. 11/01, 31/8/2001.   Equality Officer Decision, DEC: E2004-033. 1317   Australia Human Rights Committee, 18/9/2003, Young v. Australia. 1318   CJCE, Tadao Maruko v. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, 1/4/2008, caso C-267/06. Ver asimismo Bell, Mark, “Equal Access to Workplace benefits for Same-sex Couples: Reflections on the Maruko Case”, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 13. 1319   BverwG, 2 C 43.04, 26/1/2006. 1315 1316

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dan requieren un apoyo financiero adicional, por lo cual “no están en una situación comparable” con una unión civil 1320. En Sudáfrica existe la jurisprudencia más rica, coherente y completa sobre la protección contra la discriminación en razón de la orientación sexual de la persona. La Corte comenzó por invalidar la criminalización de la sodomía 1321. Luego, dispuso la inconstitucionalidad de una ley migratoria que facilitaba la inmigración de esposas de residentes sudafricanos permanentes, pero no otorgaba el mismo beneficio a homosexuales y lesbianas en una relación estable permanente 1322. En Du Toit se declaró la inconstitucionalidad de una ley de adopción que permitía la adopción conjunta a parejas heterosexuales casadas pero no a parejas estables y permanentes del mismo sexo 1323. En Satchwell, la Corte consideró inconstitucional un reglamento de salarios de jueces que otorgaba ciertos beneficios a los esposos heterosexuales sin extenderlos asimismo a las parejas estables permanentes del mismo sexo 1324. En J., B., la Corte estuvo de acuerdo con el requerimiento de una pareja de mujeres, una de las cuales donó un óvulo fertilizado con un espermatozoide anónimo implantado en la matriz de la otra, y solicitaron ser inscriptas una como madre y la otra como “progenitor” (parent) de los mellizos nacidos de ese procedimiento 1325. En Fourie, la Corte consideró como inconstitucional que la ley de matrimonio no contemple medios para que las parejas del mismo sexo compartan el mismo estatus, derechos y responsabilidades que el acordado a las parejas de sexo distinto a través de la institución del matrimonio, lo cual constituye una violación de sus derechos 1326. En Gory, la Corte decretó la inconstitucionalidad de la ley de sucesiones que no consideraba a las parejas estables y permanentes del mismo sexo como derechohabientes de una sucesión intestada 1327. 1320   Citado y fuertemente criticado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 97. 1321   Corte Constitucional de Sudáfrica, 9/10/1998, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. The Minister of Justice, caso CCT 11/98. 1322   Corte Constitucional de Sudáfrica, 2/12/1999, The National Coalition for Gas and Lesbian Equality v. The Ministry of Home Affairs, caso CCT 10/99. 1323   Corte Constitucional de Sudáfrica, 10/9/2002, Suzanne du Toit and Ana-Marie de Vos v. The Minister for Welfare and Population Development, caso CCT 40/01. 1324   Corte Constitucional de Sudáfrica, 17/3/2003, Kathleen Margaret Satchwell v. President of Republic of South Africa, caso CCT 48/02. 1325   Corte Constitucional de Sudáfrica, 28/3/2003, J., B. v. Director General, Department of Home Affairs, caso CCT 46/02. 1326   Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another (Doctors for Life International and Others, Amicus Curiae); Lesbian and Gay Equality Project and Others v. Minister of Home Affairs and Others (2005), caso CCT60/04. “The acknowledgment and acceptance of difference is particularly important in our country where for centuries group membership based on supposed biological characteristics such as skin colour has been the express basis of advantage and disadvantage. South Africans come in all shapes and sizes. The development of an active rather than a purely formal sense of enjoying a common citizenship depends on recognising and accepting people with all their differences, as they are. The Constitution thus acknowledges the variability of human beings (genetic and socio-cultural), affirms the right to be different, and celebrates the diversity of the nation”. 1327   Corte Constitucional de Sudáfrica, 23/11/2006, Mark Gory v. Daniel Kolver y otros, CCT 28/06.

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En Gendenhuys, la Corte consideró inconstitucional que la edad mínima para el sexo consensual sea diferente para las personas de distinto sexo que para las personas del mismo sexo 1328. En Portugal, la Corte Constitucional declaró inconstitucional el art. 175 del Código Penal atento a que trataba de modo desigual los actos sexuales heterosexuales y homosexuales: en el caso de los heterosexuales, los actos sexuales con menores entre 14 y 16 años eran penados si constituían abuso de la inexperiencia de éstos (art. 174), mientras que respecto de los actos homosexuales con los mismos menores no era necesario abusar de la inexperiencia para configurar el delito. La CEDH consideró en Salgueiro que otorgar la guarda exclusiva de un menor a la esposa divorciada en razón de la orientación sexual del padre resultaba discriminatorio 1329. En Bélgica, un juez condenó al propietario de un departamento que decidió no alquilárselo a una pareja de homosexuales, prefiriendo una “pareja tradicional” 1330. En Letonia, un ministro luterano que perdió el puesto a causa de su homosexualidad fue rechazado como profesor de una escuela a la cual se postuló. El tribunal consideró que hubo discriminación dado que el ex ministro tenía mayor experiencia que el candidato finalmente contratado y, a pesar de ello, ni siquiera fue invitado a una entrevista 1331. La CEDH, en Andrejeva v. Latvia, condenó a Letonia por negar una pensión a una residente permanente nacida en Kazajistán que trabajó toda su vida en una planta química situada en Letonia, con el argumento de que había trabajado reportando durante diecisiete años de su carrera a una entidad ministerial soviética con sede en Kiev y luego en Moscú 1332. En Suecia, la justicia consideró como discriminación directa en razón de la orientación sexual la negativa de un criador de perros que se negó a vender un cachorro a una persona homosexual, con el argumento de que los animales correrían el riesgo de ser abusados sexualmente por sus nuevos propietarios 1333. En la Argentina, en el caso Asociación Lucha por la Identidad TravestiTransexual 1334, se reconoció el derecho de las asociaciones de defensa de la identidad objeto de la asociación a tener personería jurídica. El INADI dictaminó en Agostino que la obra social OSECAC debe extender sus beneficios a las parejas (unión civil) del mismo sexo 1335. En el caso Frasch Verón, la Cámara del Trabajo decidió que no se debe responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes discriminatorias de uno de los gerentes que hostigaba a un trabajador por sus preferencias sexuales, en particular si   Corte Constitucional de Sudáfrica, 31/3/2008, Izak Gendenhuys v. The State, CCT 470/2007.   CEDH, 21/12/1999, Salgueiro Da Silva Mouta v. Portugal, caso 33290/96. 1330   Cour de Nivelles, 19/4/2005, decisión 04/2400 (ref. T. N. 3643/05). 1331   Caso citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 2, October 2005, p. 67. 1332   CEDH, 18/2/2009, caso 55707/00. 1333   Nacka District Court, caso T 435-05, Ombudsman Against Discrimination on Grounds of Sexual Orientation v. A.S.; Corte de Apelaciones de Svea, 11/2/2008, caso T-3562-06; negativa de la Corte Suprema de aceptar una apelación el 8/10/2008. 1334   Corte Sup., 20/7/2006, expte. A.2036.XL. 1335  INADI, Dictamen 069-08, del 31/3/2008. 1328 1329

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el trabajador no denunció ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio 1336. Un juzgado laboral determinó que la circunstancia de que un trabajador no hubiese informado acerca de su condición de homosexual y travesti no puede ser esgrimida por el empleador a los fines del despido, en tanto configura una pretensión enfrentada con el derecho a la intimidad 1337.

1336   C. Nac. Trab., sala 7a, 31/3/2006, Frasch Verón, Gonzalo v. Arcos Dorados SA, DT, agosto 2006, p. 1183. 1337   Juzg. 1ª Inst. Distr. Lab. Rosario, 5ª, 22/6/2007.

DISCRIMINACIÓN POR ENFERMEDAD A diferencia de la discapacidad, algunos países han establecido como categoría protegida contra la discriminación la “salud” o la “enfermedad”, por ejemplo, Francia, Eslovaquia, Canadá, Australia, México, Bélgica, Finlandia, Hungría. Holanda, la “enfermedad crónica”. Muchos más países han dictado normas de protección de portadores o enfermos de sida, o de enfermedades específicas como la diabetes. En este capítulo veremos someramente algunas de esas jurisprudencias generales, sin entrar en lo específico de las leyes referidas a cada enfermedad o condición. En España, el Tribunal Constitucional ha establecido que un despido por enfermedad es ilegal conforme a las normas laborales, pero no constituye una discriminación. Así dijo: “…esa pretendida categoría intermedia de ‘personas con características personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad’ carece de la identidad y concreción que requeriría la apreciación de la concurrencia de un factor de discriminación, toda vez que la realidad descrita no conforma una categoría homogénea, sino una situación que puede adoptar múltiples manifestaciones y responder a causas igualmente muy diferentes, no siendo posible, como ya hemos señalado, extender el concepto de discriminación hasta el límite de hacerlo coincidir con el principio genérico de igualdad” 1338. En Canadá, la Suprema Corte discutió in extenso la problemática de un despido por fatiga crónica en Honda 1339. En Janet Bernard, el Tribunal de Derechos Humanos concluyó que una persona había sido despedida debido a que su empleador consideraba que sufría de una enfermedad mental, a pesar de un incidente que, de no mediar esa enfermedad mental, hubiese constituido justa causa para despedirla 1340. En John Mills, el mismo tribunal falló a favor de un empleado despedido que tenía dolor de espalda frente a un empleador que no realizó esfuerzos para reubicarlo y darle otras tareas compatibles con su estado de salud 1341. En Irlanda, en O’Sullivan, la autoridad antidiscriminatoria falló a favor de un candidato a un empleo informático que tenía problemas visuales y pidió realizar la prueba de capacidad técnica de modo electrónico y no sobre un soporte en papel, dado que no podía leer documentos impresos. El empleador potencial no realizó los

    1340   1341   1338 1339

Tribunal Constitucional, 26/5/2008, sentencia 62/2008. Honda Canada Inc. v. Kevin Keays, (2008) 2 S.C.R. 362, 2008 SCC 39. Janet Bernard v. Waycobah Board of Education, T.D. 2/99, 11/6/1999. John Mills v. Via Rail Canada, T.D. 1/99, 17/5/1999.

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esfuerzos necesarios para adaptarse a esa incapacidad visual para que el candidato participe en el proceso y, por ello, fue condenado 1342. En Gambia, en el caso Purohit and Moore v. Gambia, la Comisión Africana de Derechos Humanos condenó a ese país considerando que la Mental Health Act (Ley de Salud Mental) violaba los derechos fundamentales de los enfermos mentales, dado que no contenía procedimientos de revisión o apelación respecto de las órdenes de detención o errores de diagnóstico y tratamiento, podía resultar en una detención indefinida, existían condiciones de hacinamiento en la unidad psiquiátrica, no se requería consentimiento para el tratamiento, no existía auditoría independiente de las condiciones de vida, los pacientes no tenían el derecho de votar y no existían disposiciones para otorgar asistencia jurídica o compensación por violaciones legales 1343. En Sudáfrica, en Hoffmann se dispuso la ilegalidad de rechazar el empleo como asistentes de cabina a personas con sida, y su restitución en el puesto de trabajo 1344. En Chipre, la autoridad antidiscriminatoria criticó una ley que permite a los estudiantes disléxicos, únicamente, una ampliación del tiempo para rendir exámenes. Los padres de los alumnos, con apoyo de la autoridad antidiscriminatoria, requerían otras medidas especiales para esos alumnos, como por ejemplo un equipo auxiliar para exámenes orales, técnicas especiales de enseñanza, con el propósito de situar a los estudiantes disléxicos en iguales condiciones que los otros para dar los exámenes, y que las leyes criticadas resultan discriminatorias contra los disléxicos al no tener en cuenta sus necesidades específicas 1345. En Corea, la Comisión de Derechos Humanos falló en favor de un empleado de la empresa nacional ferroviaria, dado que las regulaciones de esta última descalificaban automáticamente a los individuos con hepatitis de obtener un ascenso a jefe de estación. La defensa intentó probar que la descalificación por hepatitis crónica estaba justificada para asegurar la seguridad operacional de trenes que transportaban grandes cantidades de pasajeros, y que los jefes de estación debían manejar señalizaciones, vigilar una adecuada distancia entre los trenes, y que para realizar esas tareas debía superarse una prueba de aptitud física. La Comisión de Derechos Humanos consideró que era irrazonable concluir que todas las personas con hepatitis crónica eran incapaces de realizar las tareas de jefe de estación sin un diagnóstico médico individualizado, y, aún luego de ese diagnóstico, debería probarse que la incapacidad existente afectará las obligaciones laborales propias del puesto 1346. En Dinamarca, una persona con esclerosis múltiple fue despedida debido a su bajo rendimiento laboral. El tribunal laboral consideró que esa enfermedad no es una forma de discapacidad, por lo cual el empleador no tenía la obligación de realizar adaptaciones especiales para permitirle realizar su trabajo 1347.

  O’Sullivan v. Siemens Business Services Ltd. (DEC-E2006-058).   Communication 241/2001, 15/5/2003. 1344   Corte Constitucional de Sudáfrica, 28/9/2000, Jacques Charl Hoffmann v. South African Airways, caso CCT 17/00. 1345   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 63/64. 1346   NHRCK, opinión del 13/9/2007. 1347   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, p. 66. 1342 1343

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En Francia, el Conseil d’État anuló normas de ingreso a la carrera penitenciaria que exigían que los postulantes no tengan ninguna afección médica evolutiva que pueda otorgar derecho a ausencias por enfermedad o de larga duración. El Conseil consideró que en la apreciación de las condiciones de aptitud física para el ingreso, se debe evaluar la capacidad de cada candidato para ejercer las funciones del puesto, y que si la apreciación de la aptitud física puede tomar en cuenta las consecuencias previsibles de esas afecciones, también debe considerar la existencia de tratamientos que permitan curarlas o bloquear su evolución 1348. El Comité Europeo de Derechos Sociales, CEDS, consideró en el caso AutismEurope v. France que Francia había violado la Carta Social Europea al no adoptar medidas suficientes para la educación de menores y de adultos afectados de autismo; la determinación de tal circunstancia fue considerada como probada dado que la proporción de menores autistas que reciben educación era mucho menor que la de menores no afectados por esa condición 1349. En México, la Suprema Corte de Justicia dispuso que la baja dispuesta por el Ejército respecto de miembros portadores del virus HIV, de acuerdo con lo establecido por la ley, era inconstitucional, dado que resultaba un tratamiento diferenciado, sin justificación, desproporcionado y violatorio del derecho a la no discriminación por razones de salud 1350. En Hungría, una compañía de seguros se negó a otorgar una cobertura de salud a una persona a causa de su estado médico. La EGB concluyó que no se trató de una violación del principio de trato igual por razones de salud, dado que las compañías deben organizar grupos de asegurados de acuerdo con el riesgo de los integrantes de cada grupo, el derecho de percibir primas diferentes teniendo en cuenta dichos riesgos y el deber de proteger a ese grupo, lo que implica poder rechazar miembros de alto riesgo 1351. En otro caso, la EGB censuró a una empresa que realizó e hizo pública una lista de los empleados que estuvieron ausentes por enfermedad; los empleados consideraron que la lista era humillante y la EGB les dio la razón considerando que se trató de una medida de acoso en razón de su estado de salud, prohibiendo esa política 1352. En Bélgica, una persona epiléptica, “D”, ocupó un puesto temporariamente, pero al término de su contrato no se le ofreció ocupar la vacante de modo permanente, e inició una demanda por discriminación en razón de su salud. El empleador negó que su epilepsia sea la razón de la negativa, sino su falta de franqueza en revelar y discutir abiertamente su condición, por lo cual se rompió la relación de confianza entre las partes. El tribunal del trabajo de Bruselas dictaminó que “D” tenía el derecho de conservar en secreto su estado de salud y que no podía reprochársele no

  Conseil d’État, nro. 299943, 6/6/2008; HALDE, délibération 2007-135.   CEDS, 4/11/2003, Queja 13/2002. 1350   SCJN de México, amparos en revisión 2146/2005, 810/2006, 1285/2006, decisión de octubre de 2007. También expte. 00495/2009-00, 17/6/2009. Ver también Salazar Ugalde, Pedro - Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “Igualdad, no discriminación y derechos sociales en México”, documento publicado por CONAPRED, México DF, diciembre 2008, ps. 95 y ss. 1351   EBH, decisión 111/2006, julio de 2006. 1352   EBH, decisión 181/2008, marzo de 2008. 1348 1349

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haber dado mayor información a sus superiores jerárquicos, quienes de todos modos estaban al tanto. El empleador fue condenado por discriminación 1353. En los Estados Unidos, en Lane, la Corte Suprema invalidó la exclusión de la academia naval de un estudiante por la sola circunstancia de estar afectado por diabetes que, a juicio de las autoridades del establecimiento, lo invalidaba para ser oficial de marina mercante 1354. En la Argentina, en un expediente contra la Policía Federal se decidió que “toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales —o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente— ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria” 1355. En otro caso, en un despido discriminatorio sufrido por padecer HIV, se condenó al pago de daños y perjuicios considerando que “tal discriminación lo ha llevado a tener angustias, padecimientos y frustraciones que significan un antes y un después en la historia de su vida. Así se ha producido incertidumbre acerca de su futuro en la vida laboral, familiar y social” 1356. En González v. Malabia 2342 se estableció una distinción entre el despido sin causa y “la transgresión de un derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud… configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la protección arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo” 1357. En otro expediente, una Cámara del Trabajo descalificó el despido de una persona por padecer una enfermedad terminal, pues la segregación laboral en esas circunstancias violenta el principio de no discriminación amparado por la Constitución en sus arts. 14 bis y 16 1358. En el caso de un trabajador despedido por estar afectado de hepatitis crónica por virus C, se dispuso su reincorporación anulando el despido sin causa 1359. Se estableció, asimismo, que resulta irrelevante que la trabajadora hubiese ocultado su condición de diabética en su requerimiento de puesto laboral, ya que “si se dictó una ley para proteger la admisión en los empleos de las personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminación por esa causa” 1360. También que “el incumplimiento por el empleador del deber de otorgar tareas al dependiente quien padece serología positiva para el virus de inmunodeficiencia humana y no está incapacitado para desarrollar sus tareas habituales, torna proce-

  European Anti-Discrimination Law Review, nro. 5, July 2007, ps. 58/59.   Lane v. Pena, Secretary of Transportation, et al. (95-365), 518 US 187 (1996). 1355   B., R.E. v. Policía Federal Argentina s/amparo, expte. B.77.XXX, 17/12/1996. 1356   C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 10/8/2000, S/N v. M. s/daños y perjuicios. 1357   C. Nac. Trab., sala 5a, 7/12/2007, TySS 2008-64, citado por Rodríguez Mancini, Jorge, “Discriminación en el despido o despido discriminatorio”, en Revista de Derecho Laboral, 2008-2-139. 1358   C. Nac. Trab., sala 5a, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo v. Orígenes AFJP SA. 1359   C. Apel. Rosario, sala 3a, 28/10/2007, Regí, Germán v. Transener SA. 1360   C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2000, Sendoya, Josefina v. Travel Club SA. 1353 1354

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dente la reparación del daño moral, en cuanto viola el principio de no discriminación” 1361. Fue también considerado discriminatorio el despido de un marinero afectado de una enfermedad sanguínea trasladado a tierra que se encontraba en condiciones de trabajar allí 1362. Una persona afectada por el virus HIV fue despedida de modo discriminatorio porque la demandada “tenía o debía tener conocimiento por sí o por sus subordinados jerárquicos de que… estaba afectado por sida” 1363. También fue sin causa un despido motivado en que la Prefectura Naval Argentina inhabilitó a una persona para desempeñarse a bordo de buques, omitiendo ofrecerle la realización de tareas en tierra 1364. En el caso Sotelo, se despidió a una persona por un trasplante renal en el cual sería donante de su hijo, lo cual acarrearía licencias pre y posoperatorias: “…la rescisión decidida por la empresa constituyó una reacción discriminatoria a la contingencia social de enfermedad sufrida por el ex dependiente, constituyendo por tanto un acto de discriminación laboral susceptible de la tutela resarcitoria prevista por…la ley 23.592” 1365. El despido de una persona epiléptica también fue considerado como discriminatorio, siendo que la epilepsia está asimismo protegida por la ley 25.580 1366. También hay antecedentes de discriminación producida antes de celebrarse la relación contractual; así, en R.L.F. v. Trenes de Buenos Aires SA se acreditó la discriminación en la etapa precontractual y se condenó al pago de daños y perjuicios, dado que el postulante tenía el derecho de no verse privado del acceso a un puesto de trabajo por motivos no vinculados con su idoneidad o aptitud, sino por integrar ciertas categorías (estar afectado por el virus del sida) 1367. Una empresa de medicina prepaga que se negó a admitir como socio a una persona despedida a la cual le prestaba servicios durante la relación laboral interrumpida debe reparar el daño moral originado en su conducta discriminatoria, porque en ausencia de explicación ha de concluirse que el motivo del rechazo fue la enfermedad padecida por esa persona 1368. El despido de un chofer atento a su adicción fue considerado como una acción torpe pero no como discriminatoria 1369.

  C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, 10/8/2000, J.J. v. M.H. SA.   C. Nac. Trab., sala 5a, 30/9/1993, V.R.M. v. Elma SA, ver comentario en LL 1994-B-233. 1363   C. Nac. Trab., sala 5a, 22/3/1995, S.M.A. v. La Universal, DT 1995-B-1255. Por despido discriminatorio por HIV, ver también C. Nac. Trab., sala 4a, 30/8/2004, O., E.O. v. Falabella SA; íd., sala 1a, 16/9/2005, R., J.M. v. Juncal SA; íd., sala 2a, 21/9/2005, I., N.E. v. Lamartine SA; íd., sala 6a, 13/12/2006, A.P.F. v. A.R.J. s/despido; C. Nac. Civ., sala C, 17/12/1999, M.M.A. v. Bagley SA, DT 2001-A-107. 1364   C. Nac. Trab., sala 3a, 30/3/1995, B.H. v. Elma, JA 1995-IV-102. 1365   C. Nac. Trab., sala 7a, 5/8/2003, Sotelo, Carlos Alcides v. Suspiros SA. 1366   C. Nac. Trab., sala 6a, 15/11/2006, Toro, Dora v. SPM Sistema de Protección Médica. 1367   C. Nac. Civ., sala E, 30/9/2003. 1368   C. Nac. Trab., sala 8a, 22/10/2002, K., P.V. v. Obra Social para Pilotos, LL 2003-B-226. 1369   C. Nac. Trab., sala 10a, L., V.H. v. E.M.M. SA, DT 2003-B-1850. 1361 1362

 DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD En Colombia, la Corte Constitucional estableció que “(u)no de estos colectivos desaventajados (son las)… ‘minorías discretas u ocultas’…integrados por las personas que tienen una discapacidad o desventaja grave o profunda en el habla, el oído o la visión… pese a que las personas que sufren discapacidad física o sensorial grave constituyen un porcentaje significativo de la población, lo cierto sin embargo, es que han sido histórica y silenciosamente marginadas. Hasta hace muy poco estos colectivos eran invisibilizados… las autoridades públicas los trataban con desprecio o paternalismo y el propio derecho los asimilaba a incapaces y les imponía, de manera arbitraria, múltiples inhabilidades… En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar. A las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o restringir el acceso a un puesto trabajo —público o privado— o la obtención de una licencia para ejercer cualquier cargo, con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo” 1370.  En los Estados Unidos, en Olmstead, la Corte Suprema estableció que el confinamiento institucional de las personas con discapacidad las estigmatiza y disminuye severamente sus actividades cotidianas, incluyendo las familiares, las sociales, las económicas, las educativas y las culturales. Por ello, se estableció que los Estados deben proveer tratamientos dentro de la comunidad a las personas con discapacidades mentales, cuando ello sea apropiado, teniendo en cuenta los recursos económicos disponibles y las necesidades de otras personas con discapacidad mental 1371. En PGA Tour dispuso que debiera hacerse lugar al pedido de un golfista con discapacidad que solicitó un carro de golf para desplazarse en el terreno, y que la excepción era aplicable a esa situación para ponerlo en igualdad de condiciones con los golfistas sin discapacidad 1372. En Toyota Motors, la Corte estableció que la discapacidad es un impedimento sustancial que limita una o más actividades vitales, es decir que deben existir restricciones serias en las actividades que son centrales para la vida diaria de la mayoría de las personas, no una mera enfermedad 1373.     1372   1373   1370 1371

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-076/06, 8/2/2006. Olmstead v. L. C., (98-536) 527 US 581 (1999). PGA Tour, Inc. v. Martin, (00-24) 532 US 661 (2001). Toyota Motor MFG., KY., Inc. v. Williams (00-1089) 534 US 184 (2002).

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En Bragdon, la Corte concluyó que ser portador del virus HIV es una discapacidad a los efectos de la legislación antidiscriminatoria que protege a los discapacitados (ADA), y por ello un dentista no puede negarle tratamiento 1374. En Davis, la Corte aceptó como justificado que una escuela de enfermería haya rechazado admitir una estudiante con una grave discapacidad auditiva 1375. En Pennsylvania Association for Retarded Children, un tribunal federal ordenó a las escuelas estatales proveer “educación gratuita adecuada” a menores con discapacidades mentales 1376, y en Mills se decidió en favor de un grupo de menores con discapacidades mentales que eran rechazados por las escuelas públicas del Distrito de Columbia, con el argumento de que “la denegatoria de una educación gratuita adecuada es una violación a la (cláusula constitucional de) igual protección” 1377. En Francia, la HALDE dispuso que un menor con diagnóstico autista sea escolarizado en las clases ordinarias de un establecimiento público, en contradicción con la posición de la inspección escolar de orientar al alumno hacia clases especiales, dado que ello era una discriminación en razón de la discapacidad del menor 1378. En Australia, en Clarke, un establecimiento escolar negó asistencia especial a un alumno con una severa discapacidad auditiva; la Corte dispuso que existió discriminación y el pago de indemnizaciones, aun cuando ni la escuela ni las autoridades educativas tuvieron la intención de discriminar 1379. En Purvis se trató de un alumno que tenía mala conducta en la escuela, incluyendo abuso verbal y violencia, a causa de lesiones cerebrales sufridas, que eran manifestaciones de una discapacidad y por ello un aspecto de esa discapacidad; sin embargo, por otra parte, en esas circunstancias puntuales se determinó que su expulsión del establecimiento por esos motivos no constituyó una discriminación a causa de su discapacidad, sino por mala conducta 1380. En Wiggins, la Marina, como empleador, sostuvo ignorar la discapacidad de una oficial que sufría de depresión, sólo que tenía una condición médica que lo confinaba a tareas en tierra. Los jueces rechazaron esa defensa, dado que la Marina podría haber tenido acceso a los archivos médicos de la persona y comprender la naturaleza y gravedad de su discapacidad, lo cual era suficiente para establecer “conocimiento en la mente del empleador” 1381. En Hollingdale se estableció que no resultaba discriminatorio requerir a un empleado que realice un examen médico atento a un comportamiento seriamente inapropiado ocasionado por su desorden bipolar. El juez concluyó que se caracteriza la ausencia de discriminación porque un empleado hipotético que hubiese exhibido un comportamiento inapropiado similar bajo sospecha de razones médicas habría motivado al empleador a requerir intervención médica, en especial porque resultaba 1374   Bragdon v. Abbott, 524 US 624 (1998). Ver comentario de Rutherglen, George - Donohue, John, Employment Discrimination, Law and Theory, 2a ed., New York, 2009, p. 781. 1375   Southeastern Community College v. Davis, 442 US 397 (1979). 1376   Pennsylvania Association for Retarded Children v. Pennsylvania, 343 F. Supp. 279 (1972). 1377   Mills v. Board of Education, 348 F. Supp. 866 (D.C.C. 1972). 1378   HALDE, Direction Juridique, 7/7/2008. 1379   Clarke v. Catholic Education Office & Anor, 8/19/2003 (2003) FCA 1085 (Australia). 1380   Purvis v. New South Wales (Department of Education and Training), (2003) HCA 62; (2003) 217 CLR 92. 1381   Wiggins v. Department of Defence -Navy (2006) 200 FLR 438.

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insostenible tener un empleado con ese comportamiento, derivado de una discapacidad mental, la cual afectaba a los otros empleados del establecimiento 1382. En Gordon se retiró una oferta de trabajo en la oficina de impuestos atento a reportes médicos que indicaban una hipertensión severa que se presuponía afectaría su capacidad para manejar vehículos; el empleador sostuvo que la oferta fue retirada por carecer el empleado potencial de una de las características requeridas, es decir, evidenciar la capacidad para el puesto. Los jueces consideraron que existió discriminación, dado que la razón real y operativa consistió en la supuesta hipertensión del candidato 1383. En Jennings se configuró una discriminación contra una persona ciega al impedirle ingresar con su perro guía a un restaurante 1384; un problema similar ocurrió con una aerolínea que impidió el viaje de una persona ciega con su perro porque ya había otro perro a bordo, arguyendo que sólo se permitía un perro en cada vuelo 1385. En Penhall-Jones se concluyó que el comentario sarcástico de un empleado sobre la discapacidad de otra persona constituyó discriminación por discapacidad 1386. En X v. Commonwealth se determinó que la exclusión de un militar por ser HIVpositivo resultó un acto de discriminación 1387. En Irlanda, un restaurante fue condenado por el organismo antidiscriminatorio por rechazar a un ciego a causa de su perro guía 1388; en otro caso, un empleador que despidió a un empleado que sufría de depresión, aun cuando alegó ignorar esa enfermedad, dado que no realizó una investigación adecuada respecto de las razones por las cuales no cumplía adecuadamente con su función 1389. En X. v. A Third Level Institution se condenó a una universidad por negarle a un estudiante una adaptación razonable a su discapacidad cognitiva, en la cual solicitaba un aula silenciosa y más tiempo, lo cual le produjo una demora en comenzar sus estudios 1390. Una persona sorda se presentó como candidata a un puesto de diseño gráfico, pero requería un intérprete que no estaría inmediatamente disponible; el empleador se negó a postergar la entrevista y empleó a otro candidato. La autoridad antidiscriminación consideró que la negativa a aceptar una demora en la entrevista de trabajo para adaptarse a esa situación particular constituyó una discriminación por discapacidad 1391. Un café que se negó a dar una luz más brillante a una persona que la requería por su discapacidad visual fue también penalizado 1392.   Hollingdale v. North Coast Area Health Service (2006) FMCA 5.   Gordon v. Commonwealth (2008) FCA 603. 1384   Jennings v. Lee (1996) HREOCA 29. 1385   Annual Report 2008-2009, Australian Human Rights Commission, p. 77. 1386   Penhall-Jones v. State of NSW, (2008) FMCA 832. 1387   X. v. Commonwealth, (1999) HCA 63; 200 CLR 177; 167 ALR 529; 74 ALJR 176, 2/12/1999. 1388   Orla Byrne and Pat Houlihan v. The Proprietor, Hog Heaven Ltd., DEC-S2004-038-039, 20/4/2004. 1389   Rattigan v. Connacht Gold Co-Operative, DEC-E2008-026. 1390   X. v. A Third Level Institution, DEC-E2008-062. 1391   A Compliant v. An Employer, DEC-E2008-068. 1392   Kenny v. Sufi’s Café, DEC-S2008-029. 1382 1383

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También fue penalizada la negativa a otorgar un seguro de salud a una persona por estar discapacitada, excluyendo efectivamente a aquellos que viven con una condición crónica 1393. En Kane, una persona y su hijo con síndrome de Down fueron sentadas por error en la línea de asientos de la salida de emergencia de un avión, y se les solicitó que se muevan a otra línea de asientos. La autoridad antidiscriminatoria aceptó que la medida fue correcta desde el punto de vista de la seguridad aeronáutica, pero que el modo como fueron tratadas fue humillante y degradante 1394. El despido de una empleada con discapacidad auditiva por errores cometidos durante la semana en la cual no contó con su audífono y por los cuales fue despedida, fue considerado como discriminatorio 1395. Una persona locataria de un departamento del gobierno solicitó, con respaldo médico, un departamento más grande a causa de su claustrofobia y agorafobia; la negativa de otorgárselo constituyó una discriminación 1396. En Suiza, el otorgamiento estatal de aparatos de movilidad especial sólo a discapacitados “que no pueden moverse”, negándoselo a discapacitados que pueden moverse por sus propios medios, no resulta discriminatorio 1397. En Glor, la CEDH consideró como discriminatorio que se obligue a las personas de sexo masculino que sufren una discapacidad menor a pagar la tasa sustitutiva de servicio militar, del cual, a causa de esa discapacidad, están exentas, pero no se obligue a pagar esa tasa sustitutiva a las personas con discapacidad mayor que asimismo están exentas 1398. En la India, como consecuencia de la acción de la autoridad antidiscriminatoria, se obtuvo que una universidad cumpla con la reserva legal de lugares para estudiantes discapacitados 1399. En X. v. Y. Corp. se dispuso que realizar pruebas de HIV previas al empleo de una persona era inconstitucional, y que no se podía denegar un empleo sobre la base de estar infectado con el virus HIV 1400. En Syed Bashir-ud-din Qadri, la Corte Suprema ordenó permitir a un maestro con parálisis cerebral retomar sus funciones, a pesar de estar imposibilitado de escribir en el pizarrón: el caso debería haber sido resuelto con sensibilidad y no con apatía burocrática, y el maestro pudo retornar a sus clases 1401. En Corea, la autoridad antidiscriminatoria dispuso que la negativa a otorgar un seguro de salud a personas a causa de su discapacidad mental constituía discriminación 1402.   Jordan v. Marsh Ireland Ltd., DEC-S2008-054.   Kane and Kane v. Eirjet (in liquidation), DEC-S2008-026. 1395   O’Keeffe v. Walsh t/a By Pass Stores Ltd., DEC-E2007-033. 1396   Ms. D. v. A Local Authority, DEC-S2007-057. 1397   BGE 105 V 257. 1398   CEDH, 6/11/2009, Glor v. Suisse, caso 13444/04. 1399   National Human Rights Commission of India, caso 1023/30/2002-2003. 1400   High Court of India (Bombay), X. v. Y. Corp. (1999) 1LRC 688. 1401   Syed Bashir-ud-din Qadri v. Nazir Ahmed Shah & Ors., 10/3/2010, (2010) INSC 184. 1402   NHRCK, 8/9/2008, Denying Insurance Coverage for the Mentally Disabled is Discriminatory under the Disability Discrimination Act. 1393 1394

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En Sudáfrica, la autoridad antidiscriminatoria obtuvo de la línea aérea que permita a una persona cuadripléjica viajar con una asistente suministrada por la propia línea aérea y no requerirlo como condición a la persona discapacitada, dado que ello resultaba discriminatorio 1403. En Suecia, el despido de una persona con esclerosis múltiple fue considerado como un despido discriminatorio por discapacidad de la persona 1404. En Nueva Zelanda, el tribunal antidiscriminatorio dispuso que la facturación del oxígeno adicional que algunos pasajeros requieren por razones médicas resultaba en un trato menos favorable, pero que por otra parte la compañía aérea tenía razones suficientemente justificadas como para requerir ese pago adicional que cubría sólo una parte del costo del suministro extraordinario 1405. En el caso Trevethick v. Ministry of Health, se dispuso que no resultaba discriminatorio tratar de modo diferente a una persona que sufría de una enfermedad evolutiva grave (esclerosis múltiple), en comparación con el tratamiento que hubiese recibido una persona si tuviese la misma falta de movilidad a causa de un accidente; la prohibición de discriminar en razón de la discapacidad no incluye la prohibición de discriminar entre distintas clases o motivos de discapacidad 1406. En Eslovenia, el rechazo de un restaurante a una persona ciega acompañada por un perro guía fue considerado como discriminación indirecta 1407. En Austria, el Alto Tribunal Administrativo dispuso que la obligación de adaptarse a una persona que no podría cumplir con sus funciones previas a su discapacidad no permitía despedir a una persona apta para liberar un puesto para el discapacitado, dado que ello constituiría discriminación sobre la base de la discapacidad contra esta última 1408. En Hungría, la EGB dispuso que un tribunal construya una rampa para el acceso de personas en silla de ruedas, rechazada la defensa de la falta de recursos financieros para realizarla 1409. Una compañía aérea no permitió subir al avión a una persona ciega que no reportó su discapacidad al reservar un billete aéreo sino diez días antes de su viaje, aduciendo no haber tenido tiempo para adjudicarle un acompañante, y conforme a su política que requería informar la discapacidad al momento de la reserva. La EGB dispuso que ello era irrazonable, dado que la compañía había tenido tiempo suficiente para encontrar una solución 1410.

  South African Human Rights Commission, caso South African Airways, 1998.   30/3/2005, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 83. 1405   Human Rights Review Tribunal, Smith v. Air New Zealand, decisión 30/05, referencia HRRT 37/02. 1406   Court of Appeal, Trevethick v. Ministry of Health, reference HRRT 13/06, CA373/2008, (2008) NZCA 397. 1407   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 64. 1408   17/12/2007 citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 75. 1409   EBH, decisión 13/2005. 1410   EBH, decisión 146/2009. 1403 1404

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En el caso de un alumno ciego, la EGB reafirmó su derecho a recibir educación especial en la escuela local 1411, y también en el caso de un alumno autista rechazado en otro establecimiento 1412. Una persona discapacitada obtuvo que la EGB obligue a que se instale en su edificio un ascensor adecuado 1413; a otro edificio público a instalar una rampa de acceso 1414; y a un parque nacional un sistema de acceso por el cual los visitantes discapacitados pudieran ingresar sin salir de sus vehículos especiales —precisamente para registrarse como discapacitados— 1415. Un empleador que se negó a contratar a una persona por tener mala visión fue objeto de una multa por discriminación 1416. Un banco que exigió requisitos extraordinarios de un cliente ciego para el otorgamiento de un préstamo (los cuales no son requeridos a clientes sin discapacidad), fue penalizado por discriminación por la EGB 1417. Un dentista escolar fue penalizado con una multa por negarse a tratar a un alumno autista 1418. En el Reino Unido, la CJCE dispuso en el caso Coleman que la prohibición de discriminar por discapacidad se aplica no sólo a las personas discapacitadas, sino también a aquellas que sufren una discriminación por asociación; en este caso, se trataba de una empleada que requería horarios flexibles para ocuparse de su hijo discapacitado y a la cual le negaron tal acomodamiento 1419. La CEDH estableció en Price que una mujer discapacitada que fue encarcelada en una prisión inapta para recibirla —por lo cual tuvo que dormir en su silla de ruedas, fue abandonada en un baño durante horas desnuda frente a presos de sexo masculino y no tuvo a su alcance los botones de emergencia— fue sometida a un trato degradante 1420. Un tribunal de apelaciones laboral concluyó en Goodwin que una persona que sufría de esquizofrenia paranoide era discapacitada, atento a que su capacidad de llevar una vida normal se encontraba sustancialmente afectada 1421. En Greenwood, un tribunal concluyó que la depresión recurrente también puede constituir una discapacidad 1422. En Morse, la obligación de adaptarse consiste en realizar ajustes razonables para impedir que un discapacitado se encuentre en una situación en la cual pueda ser

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EBH, decisión 17/2006. EBH, decisión 227/2009. EBH, decisión 289/2007. EBH, decisión 29/2006. EBH, decisión 547/2009. EBH, decisión 295/2006. EBH, decisión 553/2006. EBH, decisión 651/2009. CJCE, 17/7/2008, S. Coleman v. Attridge Law, Steve Law, caso C-303/06. CEDH, 10/4/2001, Price v. United Kingdom, caso 33394/96. Goodwin v. Patent Office, ICR 302, EAT (1999). Greenwood v. British Airways plc, ICR 969, EAT (1999).

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despedido, y la prueba es la razonabilidad del ajuste necesario, no la razonabilidad del rechazo del empleador a realizar el ajuste en las circunstancias del caso 1423. En O’Neill se decidió que la obligación de adaptarse se aplica en tanto el empleador tenga conocimiento de la discapacidad 1424. En Bulgaria, la Corte Suprema ordenó a una municipalidad adoptar las medidas necesarias para cumplir con la ley que obliga a adaptar la infraestructura y los edificios municipales para permitir el acceso de las personas con discapacidad móvil, y asimismo indemnizar a la persona discapacitada que realizó la demanda 1425. En Portugal, un banco comercial que solicitaba autorización administrativa para modificar sus instalaciones edilicias, fue obligado por un juez administrativo a adaptar las instalaciones existentes (accesos y baños), a las necesidades de los discapacitados 1426. En Canadá, se dispuso tolerancia obligatoria de ciertas diferencias en la admisión de niños con deficiencias intelectuales en las escuelas normales 1427. En Morten, el Tribunal de Derechos Humanos condenó a Air Canada por haber impedido a una persona sorda y con visión muy limitada tomar un avión sin acompañante, lo cual fue considerado como una discriminación en razón de su discapacidad, tratándolo de modo diferente y adverso a causa de ella 1428. En Dawson se trató el caso conmovedor de una persona autista que trabajaba para el Correo canadiense a la cual ni su empleador ni sus compañeros de trabajo pudieron adaptarse; en adición a ello, esa persona decidió defenderse sola frente al tribunal, sin la asistencia de un abogado, lo cual dificultó las tareas judiciales. El Tribunal de Derechos Humanos culminó condenando al Correo por discriminación 1429. En Dennis, el tribunal aceptó que se puede negar un puesto de pescador de barco a una persona que se niega a pasar un test de consumo de drogas: de lo contrario, el empleador sufriría desventajas insoportables en materia de seguridad y costos si tuviese que tolerar individuos que consumen drogas en su tripulación, y al no haber posibilidad de otorgarles trabajos en tierra que no existían. El tribunal asimismo consideró la política como aceptable, atento a que se podía pasar el test múltiples veces 1430. En Milazzo se dispuso que la aplicación sistemática de test de presencia de drogas para choferes de micros de pasajeros resultaba discriminatoria si ella provocaba el despido automático de los choferes con resultados positivos; si bien se admitió que la aplicación de las pruebas era un requisito razonable, el problema fundamental de   Morse v. Wiltshire CC, ICR 1023, EAT (1998).   O’Neill v. Symm & Co. Ltd., ICR 481, EAT (1998). 1425   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 9, July 2009, p. 40. 1426   Caixa Geral de Depósitos v. Camara Municipal de Barcelos, 23/6/2005, caso 712/04, citado por European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 81. 1427   Ver caso Commission des Droits de la Personne et des Droits de la Jeunesse v. Commission Scolaire des Pharesy, texto citado en nota 344. 1428   Canadian Human Rights Tribunal, 26/1/2009, Eddie Morten v. Air Canada, 2009 CHRT 03. 1429   Canadian Human Rights Tribunal, 3/10/2008, Michelle Dawson v. Canada Post Corporation, 2008 CHRT 41. 1430   Canadian Human Rights Tribunal, 12/9/2008, Perry Dennis v. Eskasoni Band Council, 2008 CHRT 38. 1423 1424

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esa política era que no daba el derecho a la rehabilitación de los choferes con adicciones, con el objeto de retornar a sus trabajos una vez superada la adicción 1431. En Conte, el tribunal concluyó que un centro de llamados que despidió a una persona, antes de finalizar su período de prueba, a causa de serios problemas en su voz que le impedían desempeñarse adecuadamente en el puesto de atención telefónica a clientes, discriminó a la persona en razón de esa discapacidad al no hacer esfuerzos para encargarle tareas alternativas para las cuales no sea esencial una voz normal 1432. En Green se trató de una empleada a la cual se le negó la oportunidad de una promoción en la administración por sufrir dislexia, en la práctica por ser para ella más difícil aprender el idioma francés y ser bilingüe; esa conducta constituyó una discriminación 1433. En Fry se trató de un asesor impositivo que fue maltratado en una oficina de impuestos a causa de su sordera, considerándose ese maltrato como una discriminación 1434. Una asociación representativa de cuadripléjicos logró el apoyo del tribunal para que se adopten medidas que garanticen la posibilidad efectiva de acceder a los lugares físicos donde se realizan los comicios y poder votar 1435. En Gauvreau se consideró discriminatorio negarse a contratar a un director jurídico porque se encontraba en una silla de ruedas debido a una poliomielitis 1436. En Canadian Odeon Theatres v. Huck se consideró que existió discriminación por discapacidad al ubicar a una persona en una silla de ruedas motorizada en la primera fila del cine; la Corte de Apelaciones consideró que un tratamiento idéntico no significa ausencia de discriminación, y que en este caso ésta se configuró porque el tratamiento recibido por el demandante tenía el efecto de excluirlo y restringirle la oportunidad de disfrutar de un servicio público de un modo comparable a los demás a causa de su discapacidad 1437. En Chipre, el ombudsman consideró que el requisito de tener una excelente audición y vista y otros requisitos para el ingreso a la escuela de enfermería constituía una discriminación basada en la discapacidad de los candidatos 1438. En Ecuador, la CIDH en el caso Víctor Rosario Congo dispuso que una persona discapacitada mental que falleció en una detención preventiva como resultado de la falta de tratamiento, golpes por un guarda y aislamiento, recibió un trato inhuma1431   Canadian Human Rights Tribunal, 6/11/2003, Salvatore Milazzo v. Autocar Connaisseur Inc., 2003 CHRT 37. 1432   Canadian Human Rights Tribunal, 10/11/1999, Rita Conte v. Roger Cablesystems Inc., T.D. 4/99. 1433   Canadian Human Rights Tribunal, 26/6/1998, Nancy Green v. Public Service Commission of Canada, T.D. 6/98. 1434   Canadian Human Rights Tribunal, 9/6/1994, John Fry v. Department of National Revenue. 1435   Canadian Human Rights Tribunal, 17/2/1992, Canadian Paraplegic Association v. Elections Canada, T.D. 2/92. Ver una decisión más compleja y actualizada sobre el mismo problema del acceso a los comicios por el mismo tribunal en James Peter Hughes v. Elections Canada, 2010 CHRT 4, del 12/2/2010. 1436   Canadian Human Rights Tribunal, Marcel Grauvreau v. Banque National du Canada. 1437   Canadian Odeon Theatres Ltd. v. Huck (1985), 6 C.H.R.R. D/2682 (Sask. C.A.). 1438   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 55.

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no y degradante en violación del art. 5º, Convención Interamericana de Derechos Humanos 1439. En España, el Tribunal Constitucional dispuso que el privilegio otorgado a una persona discapacitada para el ingreso a la Administración Pública, desplazando de hecho a una persona no discapacitada, no resulta una discriminación inconstitucional: “La discriminación, tal como está prohibida… impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia… de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana… la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo… (se) ha legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas... la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo… no vulnera el art. 14, CE, siendo por tanto perfectamente legítimo...” 1440. El mismo tribunal también ha aceptado la constitucionalidad de una norma que autorizaba a los padres a requerir judicialmente la esterilización de su hija incapaz, aquejada por el síndrome de Down, “en el interés único y prioritario del incapaz” 1441. También se aceptó que una madre, tutora de una hija casada separada de hecho que a causa de un accidente se encontraba en estado de incapacidad, requiera el divorcio contra el esposo, pese a la oposición de este último, para resguardar su patrimonio 1442. El Tribunal Constitucional asimismo ha establecido que no resulta discriminatorio negar los beneficios de “gran invalidez” a los mayores de 65 años: “…(otorgar esos beneficios) es un ideal claramente deseable, sin embargo, el Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable” 1443. En Costa Rica, la Defensoría de los Habitantes realizó una serie de recomendaciones a la administración para adaptarse a los requerimientos de las personas discapacitadas, como, por ejemplo, la revisión de las normas de aprendizaje y evaluación de las universidades para incorporar las necesidades de las y los estudiantes

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CIDH, marzo 1999, Víctor Rosario Congo. Tribunal Constitucional, 3/10/1994, sentencia 269/1994, recurso de amparo 3170/1993. Tribunal Constitucional, 14/7/1994, sentencia 215/1994, cuestión inconstitucionalidad 1415/1992. Tribunal Constitucional, 18/12/2000, sentencia 311/2000, recurso de amparo 1158/1998. Tribunal Constitucional, 29/4/2004, sentencia 78/2004.

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con discapacidad, y también el acceso a los tribunales de justicia a las personas con dificultades motrices 1444. En Letonia, un tribunal condenó a un club nocturno por negar el acceso a una persona en silla de ruedas. Dada la ausencia de legislación específica aplicable al caso, el tribunal se apoyó en las normas del Código Civil que protegen el honor y la reputación de las personas 1445. En la Argentina, el INADI dictaminó que la negativa de un banco a cobrar un cheque a una persona no vidente resultó un acto de discriminación, y que es obligación del banco la adopción de medidas de acción positiva para brindar mayor seguridad al cliente no vidente 1446. En relación con la ley 22.431 que establece un cupo del 4% para discapacitados en entidades estatales y paraestatales, un fallo dictaminó que un discapacitado no puede ser despedido sin justa causa hasta que la empleadora no cubra dicho porcentaje del 4% 1447.

1444   Saborio, Andrea y otros, Libertad inundada. Algunos casos de discriminación en Costa Rica, San José, 2008. 1445   Citado en European Anti-Discrimination Law Review, nro. 3, April 2006, p. 73. 1446  INADI, dictamen 056-08 del 31/3/2008. 1447   C. Fed. La Plata, sala 2a, 18/11/1999, Carballo, Luis v. YPF.

DISCRIMINACIÓN POR OTRAS CATEGORÍAS En Colombia, la Corte Constitucional decidió que “la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compañero(a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas… no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado... La medida adoptada por el legislador no prevé una diferencia de tratamiento, sino una discriminación en contra de quienes, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, optan por constituir una familia mediante vínculos naturales, personas que… gozan de la misma protección dispensada a quienes deciden constituirla por vínculos jurídicos” 1448. Asimismo, que en un concurso para ingresar a la Administración Pública, al establecerse “como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño… se está tomando como parámetro de evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer. En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad” 1449. También que “la diferencia de trato para efectos de acceder a algunos beneficios en la contratación administrativa entre las micro, pequeñas y medianas empresas en general y las vigiladas por la Superintendencia Financiera es discriminatoria” 1450. Por otra parte, en los consorcios de copropietarios, que el voto de cada propietario en las asambleas de copropiedad, equivaldrá al porcentaje de coeficiente del respectivo bien “…sólo cuando se trate de decisiones de tipo económico, las demás se regirán por la regla un voto por cada unidad privada. Las decisiones de las asambleas de copropietarios de los inmuebles de tipo mixto (de vivienda y comerciales)

  Corte Constitucional, 11/7/2007, sentencia C-521/07.   Corte Constitucional, 1/2/2006, sentencia C-049/06. 1450   Corte Constitucional, 3/9/2008, sentencia C-862/08. 1448 1449

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deberán hacer la respectiva distinción al momento de votar para cumplir con el condicionamiento” 1451. Para la Corte Constitucional, “no es justo que entre personas que tienen como empleador al jefe de hogar y desempeñen tareas para la familia, exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidación de cesantías, por la simple circunstancia de que unas realizan labores ‘de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar’ y otras se encarguen de conducir automotores. Tal distinción es abiertamente discriminatoria, por carecer de una justificación objetiva y razonable” 1452. Por otra parte, “la imposición de la caución como medida cautelar destinada a garantizar las resultas del proceso, a partir de las dificultades económicas del demandado, conllevan a la violación de los derechos constitucionales previamente citados, ya que le impiden por una circunstancia totalmente ajena a su voluntad, ser oído y defender sus derechos en un juicio ordinario laboral… los preceptos legales acusados vulneran el derecho a la igualdad… porque ponen en igualdad de condiciones a quienes voluntariamente se insolventan para impedir el cumplimiento del fallo y a quienes no tienen los recursos suficientes para cumplir con sus obligaciones, a pesar de que evidentemente se trata de situaciones distintas y… generan una discriminación entre quienes tienen capacidad económica y quienes carecen de ella en cuanto a la posibilidad de ser oídos en el proceso” 1453. En los Estados Unidos, en el caso San Antonio, se declaró la constitucionalidad del sistema de financiamiento de escuelas por el cual son los distritos locales quienes las mantienen parcialmente, con lo cual los distritos más ricos tienen a su disposición mayores recursos educativos que los más pobres, produciendo educación de calidades diferentes de acuerdo con la riqueza del distrito en el cual la escuela se encuentra ubicada 1454. En Saenz, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que limitaba los desembolsos en subsidios estatales a ser pagados a una nueva familia que resida en el estado de California desde hace menos de doce meses a los desembolsos que hubiesen sido recibidos por esa familia en el estado de residencia previa 1455. En Memorial Hospital se declaró la inconstitucionalidad de una ley estatal que requería un año de residencia previa en el Estado para que un indigente reciba atención médica no urgente en un hospital a cuenta del gobierno 1456. En Zobel, la Corte invalidó por irracional el sistema de redistribución económica entre los residentes de Alaska basado en la antigüedad en el estado, sosteniendo que premiar a los ciudadanos por sus contribuciones en el pasado no constituía un “objetivo estatal legítimo” 1457.

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Corte Constitucional, 10/7/2002, sentencia C-522/02. Corte Constitucional, 3/5/2007, sentencia C-310/07. Corte Constitucional, 10/6/2003, sentencia C-476/03. San Antonio Independent School District v. Rodríguez, 21/3/1973, 411 US 1. Saenz v. Roe, 526 US 489 (1999). Un caso similar en Shapiro v. Thompson, 394 US 618. Memorial Hospital v. Maricopa County, 415 US 250 (1974). Zobel v. Williams, 457 US 55 (1982).

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En Plyer se invalidó una ley de Texas que denegaba educación pública a los hijos de inmigrantes ilegales 1458. En Levy se declaró la inconstitucionalidad de una ley que establecía que los hijos ilegítimos no tenían derecho a compensación en caso de muerte de sus padres 1459. En Trimble, se anuló una ley de Illinois que permitía a los hijos ilegítimos heredar la sucesión intestada de sus madres, mientras que los legítimos podían heredar de ambos padres 1460; sin embargo, en Lalli se aceptó la constitucionalidad de una norma que requería que la relación de filiación ilegítima haya sido declarada mientras el padre se encontraba con vida para tener derecho a heredar 1461. En Mills, la Corte declaró inconstitucional una ley de Texas que establecía un período de prescripción de sólo un año para reclamar la paternidad de un hijo ilegítimo desde su nacimiento, dado que si los hijos legítimos tienen derecho a alimentos, los ilegítimos deben tener un derecho similar que sea “más que ilusorio” 1462. En Eisenstadt se invalidó un estatuto que hacía más difícil la obtención de anticonceptivos para las personas solteras que para las personas casadas 1463. En Williams, la Corte estableció que un convicto no podía exceder la pena máxima establecida como sustituto al pago de una multa debida, si la falta de pago tiene como origen su indigencia: el máximo de pena debe ser el mismo para todos, independientemente de su situación económica 1464. En Nueva Zelanda, una persona adoptada pudo realizar un reclamo de paternidad natural contra su padre biológico a través de una interpretación de las normas de adopción realizada bajo la influencia de las normas antidiscriminatorias, es decir, procurando no ponerla en una situación distinta de la que tendría una persona que no haya sido adoptada para que se reconozca la identidad de su padre natural 1465. En España, el Tribunal Constitucional dispuso la inconstitucionalidad de exigir a los hijos adoptivos, para obtener la pensión por orfandad, que el adoptante haya sobrevivido dos años, al menos, desde la fecha de adopción. “Al fundarse exclusivamente el diferente trato que dispensaba la norma en la filiación de los posibles beneficiarios de la prestación… la misma resulta contraria… al mandato que (se)… impone a los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación… La cautela frente al fraude de [la] ley resultaba claramente desproporcionada… A diferencia del principio genérico de igualdad, las prohibiciones de discriminación… implican un juicio de irrazonabi  Plyer v. Doe, 457 US 202 (1982).   Levy v. Louisiana, 391 US 68 (1968). 1460   Trimble v. Gordon, 430 US 762 (1977). 1461   Lalli v. Lalli, 439 US 259 (1978). 1462   Mills v. Habluetzel, 456 US 91 (1982). En el mismo sentido, en Pickett v. Brown, 462 US 1 (1983), se invalidó un período de prescripción para la acción de paternidad de dos años de Tennessee. 1463   Eisenstadt v. Baird, 405 US 438 (1972). La Corte consideró como irracional esta discriminación, rechazando el argumento de que el objetivo de la medida era desmotivar la actividad sexual premarital, dado que “sería totalmente irrazonable asumir que Massachusetts haya prescripto el embarazo y nacimiento de un hijo no deseado como penas por la fornicación… la prohibición de distribuir anticonceptivos a personas solteras tiene como máximo un efecto marginal sobre el objetivo buscado”. 1464   Williams v. Illinois, 399 US 235 (1970). 1465   Hemmes v. Young, 26/11/2004, NZCA 289 (2004). 1458 1459

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lidad de la diferenciación establecida ex constitutione, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación” 1466. Ese tribunal también consideró como discriminatoria la negativa de contratar a una persona por la circunstancia de que ella haya litigado previamente contra el empleador (discriminación “represalia”) 1467. Resulta asimismo discriminatoria la exclusión, para concursar para un puesto de la Administración Pública, a no ser “docente” 1468. Se produce una diferencia de tratamiento entre trabajadores en función de la duración de su contrato si una determinada condición requerida para el acceso a un sistema de previsión social se ha aplicado de distinta manera a los trabajadores fijos que a los trabajadores temporales 1469. En Hungría, el despido de una profesora de arte dramático a causa de un conflicto entre su esposo y la escuela fue considerado como discriminatorio; las acusaciones de mal ejercicio de la docencia contra la profesora no fueron admitidas dado que nunca fueron formuladas hasta el conflicto señalado 1470. La EGB concluyó que existió una violación al principio de igualdad de trato al introducir un empleador un sistema por el cual aquellos empleados que no están presentes el 85% del tiempo no reciben pagos suplementarios, al discriminar contra aquellos que se encuentran ausentes por enfermedad o por tener hijos menores enfermos 1471. También fue considerado como discriminatorio un convenio colectivo de trabajo que otorgaba salarios distintos en lugares geográficos diferentes 1472. Las autoridades de una escuela que promovieron la participación de sus estudiantes en una manifestación nacional tomando un examen a aquellos que permanecieron en el establecimiento y que no concurrieron a la manifestación, procedieron de modo discriminatorio 1473. También resulta discriminatorio establecer demoras en los pagos salariales para algunos empleados y no para otros 1474. Una ONG a la que la municipalidad le negó el uso de instalaciones públicas por sus ideas políticas fue considerada discriminada por sus ideas por la EGB 1475, y también fue discriminatorio el rechazo de solicitudes escritas por una oficina municipal a causa del desagrado que le producía su contenido 1476. En Corea, la Corte Suprema dispuso la inconstitucionalidad de un sistema de concurso para el ingreso a la Administración Pública que otorgaba puntos adicionales a veteranos del servicio militar, dado que ello tenía un impacto discriminatorio     1468   1469   1470   1471   1472   1473   1474   1475   1476   1466 1467

Tribunal Constitucional, 4/10/2001, sentencia 200/2001. Tribunal Constitucional, 10/5/2004, sentencia 87/2004. Tribunal Constitucional, 13/10/2008, sentencia 118/2008. Tribunal Constitucional, 28/6/2004, sentencia 104/2004. EBH, decisión 231/2008. EBH, decisión 700/2007. EBH, decisión 807/2008. EBH, decisión 25/2006. EBH, decisión 419/2007. EBH, decisión 226/2007. EBH, decisión 245/2009.

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contra las mujeres y las personas discapacitadas que no estaban sujetas al servicio militar. Debido a que los concursos para la Administración Pública eran muy disputados, la ventaja de entre 3 y 5% dada por este sistema culminaba excluyendo definitivamente a quienes no habían cumplido con su servicio militar, en una situación donde ni siquiera había existido un conflicto armado y quienes cumplieron con el servicio militar no habían arriesgado sus vidas ni realizado tareas extraordinarias al servicio del país 1477. La Corte consideró inconstitucional el requerimiento de depositar una importante suma de dinero (20 millones de wongs) para presentarse como candidato a legislador con el argumento de que tal depósito evidenciaba la “sinceridad” del candidato: esa cifra no guarda relación con los ingresos medios de los coreanos e impide su participación política y, para los más ricos, no resulta disuasiva ni evidencia sinceridad 1478. Una ley que otorgaba diversos beneficios a los “coreanos étnicos” que emigraron del país luego de la declaración de la independencia (fundamentalmente coreanos que viven en los Estados Unidos) y que, por ende, no los otorgaba a quienes emigraron antes de la independencia (fundamentalmente quienes viven en China y Rusia), fue declarada inconstitucional por discriminatoria 1479. Una ley que establecía que los estudios catastrales podían ser realizados de modo oficial únicamente por personas sin fines de lucro y que privaba a los ingenieros catastrales de la oportunidad de ejercer su profesión fue declarada inconstitucional 1480. Una ley de impuesto a las ganancias que acumulaba los ingresos de ambos cónyuges y, de ese modo, aumentaba el impuesto que habrían pagado si hubiesen declarado el impuesto en forma separada, fue considerada discriminatoria e inconstitucional, atento a que discriminaba contra las personas casadas bajo la presunción de que, estando casadas, ellas tenían mayor capacidad de ahorro 1481. La autoridad antidiscriminatoria consideró discriminatorio que, para un concurso de profesores, se tome en consideración, para establecer un ranking de candidatos, la escuela en la que estudiaron 1482. En Chipre, en Larkos, la CEDH declaró discriminatoria la aplicación selectiva de una ley de alquileres, aplicada únicamente cuando el propietario era una persona de derecho privado, pero no cuando el locatario pagaba por el uso de la vivienda al gobierno 1483. En la República Checa, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una ley de congelamiento de alquileres, pues que creaba dos categorías distin1477   11-2 KCCR 770, 98Hun-Ma363, 23/12/1999. Una última aclaración es necesaria: somos de la opinión de que los veteranos del conflicto de Malvinas, que gozan de ciertos privilegios teóricos, merecen ser tratados de modo diferente, dado que participaron efectivamente en una guerra. 1478   13-2 KCCR 77, 2000Hun-Ma91, 2000Hun-Ma112, 2000Hun-Ma134, 19/7/2001. Hay un caso similar en los Estados Unidos: Bullock v. Carter, 395 US 701 (1969). 1479   13-2 KCCR 714, 99Hun-Ma494, 29/11/2001. 1480   14-1 KCCR 528, 2000Hun-Ma81, 30/5/2002. 1481   14-2 KCCR 170, 2001Hun-Ba82, 29/8/2002. 1482   NHRCK, 17/12/2009, “Grading Candidates Based on the High Schools They Attended is Discrimination”. 1483   CEDH, 18/2/1999, Larkos v. Cyprus, requerimiento 29515/95.

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tas de propietarios, una con propiedades sujetas a esas leyes y otra de propietarios exentos, penalizando de modo discriminatorio sólo a los primeros con el objetivo de beneficiar a los locatarios 1484. También consideró discriminatoria una ley que concedía ciertos beneficios a productores de azúcar con una cuota oficial asignada y no a productores que no obtenían esa cuota, dado que discriminaba en los derechos de propiedad de productores que estaban en una misma situación 1485. La Corte también reconoció que el principio de diferentes clases de acreedores en una ley de quiebras (colocando en mejor posición a acreedores con reclamos monetarios en comparación con los acreedores de reclamos no monetarios) es irrazonable y discriminatorio 1486. En el caso Bucheň, la CEDH consideró que resultaba discriminatorio privar de pensión a ciertos jueces militares que luego siguieron ejerciendo como jueces civiles, en tanto no se aplicó la misma suspensión de pensión a otros militares retirados que continuaron su carrera en otros cargos civiles, ni tampoco a otros procuradores o ex jueces militares 1487. En Suiza, el requisito de tener un año de residencia previa en Ginebra para recibir algunos beneficios por desempleo fue considerado una discriminación prohibida contraria al principio de igual tratamiento de todos los suizos, el cual no puede excluir medidas sociales para enfrentar la crisis 1488. También fue considerado discriminatorio el no suministro de asistencia jurídica en un proceso de divorcio en razón del carácter ficticio del matrimonio en cuestión 1489. En Australia, una mujer fue condenada por hurto y recibió por ello una condena de pago de una multa. Una empresa le ofreció trabajo y ella lo realizó sin incidentes durante un período. Luego dejó de darle trabajo adicional, y la empresa comenzó a ofrecer el mismo trabajo a terceros, mientras otro empleado le reveló que no era contratada a causa de sus antecedentes penales. La Comisión de Derechos Humanos intervino y, finalmente, se suscribió un acuerdo de conciliación entre las partes 1490. En Japón, la Corte Suprema dispuso que la ley que establecía que un hijo nacido fuera del matrimonio de un padre japonés y una madre no-japonesa, reconocido por el padre, podía adquirir la nacionalidad japonesa únicamente si los padres se habían casado ulteriormente, era discriminatoria dada esta última condición 1491. 1484   Corte Constitucional de la República Checa, 28/2/2006, Rent Control, Pl. US 20/05. Sin embargo, la CEDH no considera discriminatorias o inaceptables las leyes de control de alquileres (ver Mellacher v. Austria, casos 10522/83; 11011/84; 11070/84, 19/12/1989). 1485   Corte Constitucional de la República Checa, Pl US 39/01. 1486   Corte Constitucional de la República Checa, 24/6/2003, Inequality in Bankruptcy Act, Pl. US 44/02. 1487   CEDH, 26/2/2003, Bucheň v. République Tchèque, caso 36541/97. 1488   Tribunal Federal Suizo, 30/9/1996, D. v. Commission cantonale de recours en matière d’assurance-chômage du canton de Genève, BGE 122 I 209. 1489   Tribunal Federal Suizo, 7/7/2000, X. v. Présidente de la Cour de Justice du canton de Genève, BGE 126 I 165. 1490   Australian Human Rights Commission, Annual Report 2008-2009, ps. 81/82. Ver asimismo un caso similar comentado por la nota 103. 1491   Corte Suprema de Japón, 2006 (Gyo-Tsu) nro. 135, Minshu, vol. 62, nro. 6, 4/6/2008.

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En Bulgaria, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una ley de servicio militar obligatorio que establecía que los graduados universitarios debían cumplir con seis meses de servicio, mientras el resto un término de nueve meses. La Constitución prohíbe los privilegios, incluyendo los privilegios en razón del nivel de educación 1492. El organismo antidiscriminación concluyó, luego de un estudio, que las condiciones materiales de educación de los alumnos en escuelas especiales son desventajosas en comparación con las condiciones de los alumnos que asisten a escuelas normales, lo cual tiene un impacto especial en los alumnos de origen gitano que concurren en particular a los establecimientos especiales 1493. La CEDH decidió en el caso Petrov que resultaba discriminatoria una política carcelaria por la cual los presos podían comunicarse por teléfono con sus familias y esposas, pero no con una concubina (con la cual, asimismo, el demandante tenía un hijo) 1494. En Polonia, el Ministerio de Educación fue condenado por el despido discriminatorio del Director del Centro de Entrenamiento Docente en razón de sus opiniones políticas, debido a la publicación de una traducción al polaco de una guía del Consejo de Europa que incluía frases que podrían ser entendidas como una promoción de la homosexualidad 1495. La CEDH condenó a Polonia en el caso Baczkowski por haber limitado el derecho de realizar una manifestación a una asociación bajo el requisito de presentar un “plan de tránsito” que no era ni un requisito legal ni era exigido a otras asociaciones para las manifestaciones de estas últimas 1496. En Estonia, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley de jubilaciones que establecía que el período de servicio militar podía computarse a los efectos de obtener ese beneficio, en tanto dicho servicio haya ocurrido en Estonia (es decir, excluyendo el servicio militar al cual un candidato fue obligado en la ex Unión Soviética por haber estudiado allí) 1497. También se consideró discriminatorio condicionar la ayuda social a ciertas personas al título legal bajo el cual ocupan una vivienda y no a sus reales necesidades (en el caso analizado, se trataba de un estudiante que alquilaba una pieza en una pensión y, por ello, le negaban el subsidio social requerido) 1498. En Irlanda, solicitar a una pareja que se retire de un bar por tener un bebé con ellos constituye discriminación en razón de la situación familiar 1499. En el caso James Walsh v. Dublin City Council, la autoridad antidiscriminatoria concluyó que el estado civil justifica la denegatoria de una pensión, y que la mera 1492   Конституционен съд на република българия, Corte Constitucional de Bulgaria, decisión nro. 9 del 14/8/2007, CC, nro. 7/2007. 1493   Comisión de Protección contra la Discriminación, decisión 80 del 16/10/2007, European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, p. 79. Comparar con caso D.H., nota 302. 1494   CEDH, 22/8/2008, Petrov v. Bulgaria, caso 15197/02. 1495   European Anti-Discrimination Law Review, nro. 6/7, October 2008, p. 109. 1496   CEDH, 24/9/2007, Baczkowski v. Polonia, caso 1543/06. 1497   RIIGIKOHUS, Corte Suprema de Estonia, 30/9/2008, caso 3-4-1-8-08. 1498   RIIGIKOHUS, Corte Suprema de Estonia, 21/1/2004, caso 3-4-1-7-03. 1499   Ireland Equality Tribunal, DEC-S2003-109/110.

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cohabitación no es equivalente al matrimonio, por lo cual es lícito proveer beneficios a personas casadas y no a las unidas en concubinato 1500. En India, la Corte Suprema consideró legítimo que se excluyan de ciertos puestos de la Administración Pública a quienes tengan más de dos hijos, con el objetivo de promover una política estricta de control de natalidad 1501. La Corte también ordenó el registro civil de todos los matrimonios de personas de nacionalidad india, con independencia de la religión de los contrayentes 1502. En Sudáfrica, en el caso Hugo, se declaró la constitucionalidad de una ley de remisión de penas aplicable a mujeres madres de hijos menores de 12 años, pero no a los “padres”. La Corte Constitucional justificó la discriminación en la circunstancia de la particular vulnerabilidad de las madres y la discriminación sufrida en el pasado, añadiendo que los prisioneros no tienen el derecho fundamental a una remisión de pena 1503. En Gumede, la Corte consideró inconstitucional que en las uniones tradicionales, en oposición a los matrimonios legales, las mujeres tengan menos derechos, en particular patrimoniales 1504. Sin embargo, en Volks, la Corte consideró que el derecho de las viudas de un matrimonio de reclamar alimentos, en caso de necesidad, a la sucesión del marido difunto, no se extendía a las viudas de uniones libres, y que la distinción legal realizada entre ambas categorías estaba justificada 1505. En Finlandia, se prohibió a la autoridad educativa de Helsinki la segregación de estudiantes en clases separadas según su idioma materno; dicha autoridad sostenía que esa medida constituía una discriminación positiva. El tribunal sostuvo, en cambio, que era aplicable la legislación antidiscriminatoria porque el problema fundamental era de acceso a la educación, no respecto de sus contenidos u objetivos, por lo cual la mera separación de los estudiantes constituía una discriminación 1506. En el Reino Unido, la Cámara de los Lores estableció en P. and others que, por aplicación del art. 14, Convención Europea de Derechos Humanos, resulta ilegal prohibir a una pareja realizar una adopción por la sola circunstancia de no estar legalmente casada 1507. En Burden, la CEDH consideró no discriminatoria una situación en la cual dos hermanas que vivían juntas en forma permanente y estable requerían ser tratadas, a los efectos del impuesto a la herencia en caso de deceso de una de ellas, de la misma manera favorable en que son tratadas las personas del mismo sexo en unión libre 1508.   Ireland Equality Tribunal, DEC-P2003-003.   Supreme Court of India, 30/7/2003, Javed v. State of Haryana, Writ Petition 302 de 2001. 1502   Supreme Court of India, 14/2/2006, Seema v. Ashwani Kumar, Transfer Petition (civil) 291 de 2005. 1503   Constitutional Court, 18/4/1997, The President v. Hugo, caso CCT-11/96. 1504   Constitutional Court, 8/12/2008, Elisabeth Gumede v. President, caso CCT-50/08. 1505   Constitutional Court, 20/5/2004, Volks v. Robinson, caso CCT-12/04. 1506   Helsingin hallinto-oikeus (Helsinki Administrative Court), decisión del 15/6/2007. 1507   House of Lords, 18/6/2008, session 2007-08, UKHL 38 (2008). 1508   CEDH, 12/12/2006, Burden and Burden v. The United Kingdom, caso 13378/05, luego confirmado por la Gran Cámara el 29/4/2008. 1500 1501

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En Carson, la CEDH consideró no discriminatorio que el monto de la pensión de una persona que vive en el extranjero no esté sujeto a actualización, como sí lo están las pensiones de las personas que continúan residiendo en el Reino Unido 1509. En Malta, la CEDH, en Mizzi, consideró como discriminatorio que el plazo para una impugnación de paternidad por parte del marido de la madre sea de seis meses, mientras que cualquier otra persona puede realizar esa impugnación sin límite de tiempo alguno, incluyendo al hijo 1510. En Bélgica, la CEDH decidió que el Estado no tiene obligación de impartir enseñanza en el idioma de los padres de los alumnos, y que sólo resulta discriminatorio impedir a ciertos menores francófonos, a causa del lugar de residencia de sus padres, el acceso a escuelas cuya enseñanza se imparta en francés en seis comunas de la periferia de Bruselas 1511. En Alemania, la CEDH, en Brauer, consideró discriminatoria una ley que establecía que los hijos naturales nacidos antes del 1 de julio de 1949 no tenían derecho a heredar 1512 (la Corte Federal de Alemania había dispuesto que ello era constitucional, atento a que ésa era la fecha en la cual la nueva Ley Fundamental había entrado en vigencia 1513). En el caso de una mujer casada con un inglés en Alemania a través de un matrimonio religioso, la Corte Federal dispuso que no se le podía negar el beneficio por viudez con el argumento de que la ley alemana requiere un matrimonio civil 1514. Las personas unidas en matrimonio no pueden estar sujetas a impuestos superiores a los que se aplicarían si fuesen solteras 1515; además, el gobierno no puede producir desventajas contra personas casadas simplemente porque están casadas 1516. No se puede negar a los huérfanos beneficios sociales sólo porque están casados 1517. Ciertas disposiciones que otorgaban subsidios a escuelas privadas fueron consideradas inconstitucionales porque discriminaban contra la educación de adultos y en favor de escuelas religiosas 1518. En Francia, la CEDH decidió en el caso Chassagnou que la transferencia de los derechos de cacería a asociaciones de cazadores únicamente aplicable a los propietarios de menos de 20 hectáreas de tierras resultaba discriminatoria 1519.   CEDH, 16/3/2010, Carson and others v. The United Kingdom, caso 42184/05.   CEDH, 12/4/2006, Mizzi v. Malta, caso 26111/02. La CEDH, en un caso anterior, Rasmussen v. Denmark, había establecido que la existencia de plazos diferentes de impugnación de paternidad para marido y esposa no resultaba discriminatorio (caso 8777/79, 28/11/1984). 1511   CEDH, 23/7/1968, Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium, casos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64. 1512   CEDH, 28/5/2009, Brauer v. Germany, caso 3545/04. Ver comentario a la problemática de los hijos ilegítimos en Alemania en Currie, David, The Constitution of the Federal Republic of Germany, Chicago, 1994, ps. 281 y ss. 1513   44 BverfGE 1, 31-33 (1976). 1514   62 BVerfGE 323, 329-33 (1982). 1515   6 BVerfGE 55, 70-84 (1957). 1516   76 BVerfGE 126, 128-30 (1987). 1517   28 BVerfGE 324, 347-61 (1970). 1518   75 BVerfGE 40, 69-78 (1987). 1519   CEDH, 29/4/1999, Chassagnou and others v. France, casos 25088/94, 28331/95 y 28443/95. 1509 1510

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En Rumania, la CEDH estableció, en Moldovan, que una serie de decisiones judiciales, dado que contenían frases discriminatorias contra los gitanos, fueron la expresión de hostilidad contra esa población. La posición del tribunal civil de negar el otorgamiento de indemnizaciones, realizando comentarios que caracterizaban a los demandantes como mentirosos y evasores fiscales, constituyó asimismo una discriminación. La Corte también objetó la duración de los procedimientos judiciales, y concluyó que ella tuvo relación con el origen étnico de los requirentes 1520. En la Argentina, el INADI dictaminó en el expediente Abelans que las medidas de persecución contra un enfermero que realizó denuncias sistemáticas respecto de las condiciones del hospital “encuadra en un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592” 1521. El caso resulta muy interesante porque establece que existe en la ley 23.592 el principio de discriminación-venganza contra un empleado que estaba en desacuerdo con el empleador. En el caso Doctora Pesclevi, el INADI dictaminó que una jueza a la cual no le permitieron jurar y asumir su cargo en razón de una actividad potencialmente delictiva de su ex marido, de la cual ella fue rápidamente sobreseída, resultó un acto discriminatorio 1522.  En Unión de Músicos Independientes, el INADI dictaminó que resultaba discriminatoria una norma municipal que requería en la ciudad de Buenos Aires un permiso, habilitación o autorización para la ejecución de música en vivo en espacios privados de uso público, mientras otras actividades tales como brindar una obra de teatro, recitar un poema o un cuento en los mismos locales podían realizarse sin permiso previo alguno 1523. En otro caso, una Cámara condenó a un establecimiento comercial por expulsar a un menor “por el aspecto de delincuente que tenía” 1524. En Pinella, una delegada gremial y periodista fue desplazada de un programa arguyendo que existía incompatibilidad entre esas dos actividades; el juzgado ordenó la reinstalación cautelar sobre la base de la ley 23.592 al haber sido discriminada en las garantías y derechos constitucionales derivados de la libertad de expresión y de prensa 1525. Un aumento general de salarios que excluye a un empleado sin motivo importaría violar el principio del trato igual de los iguales en igual circunstancia 1526.

  CEDH, 30/11/2005, Moldovan and others v. Rumania, casos 41138/98 y 64320/01.  INADI, 31/3/2008, Dictamen 042/08. 1522  INADI, 30/4/2008, Dictamen 078/08. 1523  INADI, 11/3/2008, Dictamen 027/08. Ver comentario adicional en texto comentado en nota 159. 1524   C. Nac. Com., sala E, 12/3/2008, Q., P.G. v. E.D. S.A. s/ordinario, ED 228-180. 1525   Juzg. Nac. Trab., n. 62, 27/10/2004, Pinella, Patricia v. Radioemisora Cultural SA. 1526   C. 1ª Trab. Mendoza, 23/5/1978, Cubella Carballo, José v. La Mercantil Cía. de seguros. En un sentido similar, una secretaria a la cual no le dieron un plus otorgado a todas las otras secretarias (C. Nac. Trab., sala 3a, 24/12/1987, Tengagoff de Gelano, Olga v. SEBHa). 1520 1521

EPÍLOGO Escribir este libro no hubiese sido posible sin la cooperación de múltiples personas que me recibieron en sus lugares de trabajo y me brindaron sus puntos de vista y ayuda para investigar el tema de la discriminación: los funcionarios de la CONAPRED en México, en especial Adriana Cruz Romero y Sergio Campos Chacón; el profesor Jesús Rodríguez Zepeda de la Universidad de México; Tziona Koenig-Yair de MOITAL, la agencia antidiscriminatoria de Israel; Katalin Gregor, de la EBH, la agencia de igualdad de trato de Hungría; Oscar Parra, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Costa Rica; abogados del INADI en la Argentina; organizaciones no gubernamentales de lucha contra la discriminación en Hungría, la Argentina, México, Alemania y Francia; personas cuyos nombres deben permanecer en el anonimato por su propia seguridad y que sobreviven como pueden en Cuba. Sin todos ellos, esta obra sería mucho más pobre. Discutiendo con todos ellos, en esos países, aprendí que el derecho antidiscriminatorio o, en otros términos, el combate contra la humillación producto de la discriminación que se realiza a través de herramientas e instituciones jurídicas, al final de cuentas, no se puede limitar a sancionar uno o un par de artículos de una ley, ni siquiera a una ley marco; la temática es lo suficientemente compleja como para abarcar múltiples disciplinas jurídicas. El derecho antidiscriminatorio es, implementado en todas sus facetas, probablemente el derecho más pluridisciplinario. También entendí las enormes presiones políticas y sociales que deben soportar los funcionarios de las agencias de antidiscriminación de cada país; la carga psicológica de atender toda clase de reclamos de personas afectadas por fenómenos discriminatorios de larga data; su posición de inferioridad de condiciones cuando deciden enfrentar a grandes monstruos discriminadores que disponen de un enorme poder social; las herramientas jurídicas inadecuadas que les brindan los legisladores que sancionan leyes sin comprender la profundidad ni la complejidad del problema. Hablé también con víctimas de la discriminación, las escuché muchas veces en silencio, y en otras ocasiones, con más curiosidad que respeto por su intimidad, las atiborré a preguntas. Este libro es el fruto de incontables horas de lectura y escritura, de viajes, de conocer y discutir con personas fantásticas en múltiples ciudades, y también es el resultado del dolor que produce escucharlas contar sus propias historias. Sin esa proximidad íntima con el fenómeno discriminatorio no lo hubiese comprendido. Este libro procura que sus lectores, aun en la experiencia indolora de la lectura, también comprendan. Así, la antidiscriminación concierne ciertamente al derecho constitucional, a la interpretación del principio de igualdad ante la ley; tiene injerencia en el derecho del trabajo modificando el margen de libertad contractual de los empleadores, tanto para

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EPÍLOGO

reclutar, tratar, promover o despedir empleados; afecta al derecho de la seguridad social al poner en duda las subvenciones y edades diferenciales para los beneficios jubilatorios del hombre y de la mujer; modifica el derecho penal, tanto en lo que concierne a la creación de nuevas tipologías penales como al agravamiento de las existentes en caso de motivación discriminatoria; tiene similitudes con el derecho ambiental, dado que requerirá procedimientos de recursos humanos tan estrictos y formales como los procedimientos y normas vigentes aplicables a los procesos industriales para evitar juicios de responsabilidad civil ambiental; modifica el derecho civil, limitando la libertad contractual de las personas y estableciendo nuevas causales de responsabilidad civil; requiere adaptaciones del derecho administrativo, dado que es el propio funcionamiento de la Administración lo que perpetúa las desigualdades y dificulta el acceso a las personas vulnerables que más lo necesitan, estableciendo asimismo prioridades y acciones afirmativas para formar parte de la Administración; pone en tela de juicio el derecho educativo, al forzar a las comunidades e instituciones educativas a repensar la incorporación y educación de los alumnos discapacitados físicos y mentales, y a reducir las distancias existentes entre la educación de los más ricos y de los más pobres a cargo del Estado; destruye un principio fundamental del derecho procesal que es el del onus probandi, permitiendo a las personas discriminadas su inversión y que sean los presuntos discriminadores quienes deban demostrar la ausencia de discriminación o la presencia de justificaciones adecuadas; se entromete en el derecho militar, obligando a las Fuerzas Armadas a repensar los modos de incorporación de homosexuales o de mujeres entre sus cuadros; altera el derecho electoral, al establecer cupos femeninos; afecta al derecho comercial, dado que la irrestricta libertad de comercio puede ser limitada en cuanto ella sea ejercida de manera discriminatoria contra o a favor de ciertos grupos sociales legalmente determinados; reformula las instituciones del derecho internacional, en la medida en que su refuerzo continuo proviene de múltiples tratados internacionales que dan injerencia a instituciones supranacionales sobre cuestiones de derechos humanos, incluida la discriminación. El Derecho Antidiscriminatorio, con mayúsculas, es hijo jurídico del siglo XXI. Su puesta en práctica requerirá de múltiples adaptaciones en incontables esferas del derecho positivo y de su aplicación concreta por los tribunales, que no resultará evidente, como ya lo mostramos en los capítulos precedentes, al detallar la jurisprudencia antidiscriminatoria de diversos países. De su implementación inteligente y efectiva, y de su aplicación legítima —nosotros lo creemos sinceramente— depende el futuro de largo plazo de nuestra propia democracia constitucional.

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