Dialnet El Concepto De Probabilidad En Pruebas Judiciales 2044760 1

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EL CONCEPTO DE PROBABILIDAD EN PRUEBAS JUDICIALES L. Jonathan Cohen Queen's

College,

Oxford

§ 1. La diferencia entre los patrones de prueba criminaly civil en los tribunales inglesesy americanos. Habitualmente se supone que el simple ciudadano inglés o americano que fonna parte de un jurado usa, o se le insta a usar, los mismos patrones de probabilidad y certeza en las deliberaciones que hace en la sala del jurado que los que él mismo usa en su vida cotidiana. Así en 1849, Baron Pollock reconvenía a su jurado con las siguientespalabras1 Si la conclusión a la que se vean conducidos fuera que existe el mismo grado de certeza en el caso que el grado de certeza que requerirían para sus propios asuntos serios e importantes, este es el grado de certeza que requiere la ley y que los justificará al revertir con un veredicto de culpabilidad.

Los ftlósofos del derecho se han inclinado, por tanto, a buscar una elucidación de los patrones jurídicos de prueba en ténninos de alguna teoría general de la probabilidad. Al igual que los miembros de los jurados, ellos han modelado su concepción de probabilidad dentro de un tribunal de justicia según la concepción que tienen de probabilidad fuera del mismo. Pero, para la ftlosofía en general, es más iluminadora la opuesta dirección de modelar. Es tan difícil encontrar argumentos para decir con precisión de qué modo se concibe la probabilidad en la vida cotidiana que vale la pena intentar ver qué luz puede arrojar sobre esta concepción una investigación de la probabilidad judicial. Es decir, vale la pena estudiar qué tipo de estructura ha de tener un concepto de probabilidad si ha de servir a los propósitos relativamente especializados y determinados de abogados, jueces y miembros de un jurado. En efecto, hay buenas razones para creer que 277 ----

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precisamente el mismo concepto debe usarse también fuera de los tribunales para una gran variedad de empresas cotidianas. En caso contrario, todo el sistema de constituir jurados se apoyaría en una ilusión. Ahora bien, en la ley inglesa y americana hay al menos dos patrones dé prueba. En un pleito civil se requiere a menudo, o normalmente, que el demandante, para ganar, pruebe los hechos de su causa según la "preponderancia de la evidencia" o "el balance de probabilidad". En una causa criminal la acusación demuestra la culpabilidad del acusado sólo si prueba su causa con un grado de probabilidad lo suficientemente cercano a la certeza como para que la conclusión pueda ponerse "más allá de toda duda razonable". Aunque se discute en ocasiones la terminología exacta que debería usarse en la descripción de estos dos patrones de prueba, y aunque también se invoca a vece.sun tercer patrón de prueba en los tribunales americanos, el núcleo de la doctrina no se discute en modo alguno.2 Ciertamente la norma, hoy día, consiste en que para determinar cuestiones de hecho se requiere de la acusación un grado de probabilidad alto y absoluto en las causas criminales,mientras que el grado de evidencia requerido para ganar un pleito civil es, con frecuencia, o normalmente, relativo al grado de evidencia ofrecido por la parte perdedora. § 2. Teorías sobre la probabilidad judicial.

Pero ¿cuál es la naturaleza de este concepto jurídico de probabilidad, empleado tan a menudo y con tanta confianza? En particular ¿es una probabilidad matemática? Esto es, ¿se conforma al cálculo mat~mático de probabilidades que tuvo su origen en Pascal? Si se conforma a dicho cálculo, tiene una estructura perfectamente determinada y bien estudiada.3 Por ejemplo, la probabilidad matemática de cualquier cosa -la podamos medir realmente o nose concibe normalmente como un número real mayor que, o igual a, O y menor que, o igual a, 1. Además, la probabilidad matemática de un suceso obedece a un principio complementacional de negación, por el cual la probabilidad de la ocurrencia de dicho suceso y la probabilidad de su no-ocurrencia suman siempre 1. La probabilidad matemática obedece también a un principio multiplicativo de conjunción, por el cual la probabilidad de que dos sucesos indepen- -

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dientes ocurran es igual al producto matemático de sus probabilidades individuales. O, más generalmente (para cubrir también el caso de sucesosno independientes), el principio es que PM (B & C, A) = PM (B, A) x PM (C, A & B), donde "PM (..., ---)" significa "la probabilidad matemática de la conclusión de que ... sobre la premisa de que ---", o "la probabilidad matemática de que una cosa sea ... cuando es ---". Así, cuestionamos algo bastante defmido y muy importante cuando preguntamos si el concepto de probabilidad que se invoca para establecer patrones de prueba es o no es una probabilidad matemática. En la literatura se pueden encontrar tres modos distintos de contestar a esta cuestión. Algunos escritores han mantenido, sin mayor cualificación, que las probabilidades allí implicadas se toman, o deberían tomarse, como probabilidades matemáticas. Por ejemplo, George Boole, matemático irlandés del siglo XIX, no tuvo reparos en aplicar la teoría matemática a la probabilidad de si una persona acusada en un tribunal es culpable.4 Es claro que no consideró en absoluto algo quimérico al suponer que esa probabilidad fuera una cantidad medible. Y este modo de pensar no ha estado limitado a matemáticos ni al pasado. También se encuentra ocasionalmente en revistas de derecho americanas contemporáneas, donde unas veces se concibe la probabilidad objetivamente como la medida de una frecuencia, y otras veces subjetivamente como la medida de la intensidad de la creencia de un miembro de un jurado. 5 Opiniones similares se han desarrollado en la Europa continental respecto a sistemaslegalescontinentales.6 Algunos comentadores, en número algo mayor, han mantenido que esta probabilidad es, en principio, matemática, pero no es calculable en la práctica -debido a la complejidad de los hechos humanos, a la escasez de datos estadísticos relevantes, o a la dificultad de medir la intensidad de una creencia. La probabilidad en cuestión en un caso particular es un porcentaje u otro, dicen, pero nadie puede determinar con exactitud cuál es. Esta tesis es, por así decirlo, una tesis subjuntiva o contrafáctica. Si pudiéramos medir tal probabilidad, vienen a decir, ésta se conformaría a principios matemáticos, pero en la práctica no podemos medida. A menudo estos escritores dan por supuesta, o dejan implícita, la tesis general

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de que tal probabilidad es una probabilidad matemática, y se contentan con dirigir la atención a consecuencias particulares de este hecho o con resaltar la imposibilidad práctica de hacer detenninaciones numéricas exactas. Por ejemplo, T. Starkie insistía en que al referirse así a la doctrina de las probabilidades numéricas lo único que se intenta es que se aplique el principio de las mismas para que puedan hacerse algunas valoraciones de la fuerza de las probabilidades independientes que concurran. Las nociones de los que han supuesto que las probabilidades o relaciones simplemente morales pudieran acaso representarse por números o espacialmente, y que, por lo mismo, estarían sujetas al análisis aritmético, sólo pueden ser consideradas como visionarias o quiméricas.

Más recientemente, L.H. Tribe ha argüido elocuentemente en favor de la opinión de que, excepto quizá en casos muy especiales, no es deseable la cuantificación de las probabilidades judiciales. La precisión aparente de tal cuantificación es inevitablemente engañosa, piensa Tribe, y tiende a socavar importantes valores humanos. Pero no discute en modo alguno la opinión de que todas las probabilidades involucradas obedezcan los principios del cálculo matemático. Su objeción atañe precisamente a la cuantificación real de estas probabilidades, no a su confonnidad con los principios estructurales del cálculo matemático.7 De modo similar, J. Michael y M.J. Adler mantienen que en la vista de una causa real la probabilidad de una proposición no es determinable con exactitud, aunque suponen que obedece el principio complementacional de la teoría matemática para la negación, y detenninan que aquélla es alta si y sólo si es superior a O.5, Ymuy alta si y sólo si es superior a O. 75.8 O, también, Z. Cowen y P.B. Carter nos dicen que aunque tales probabilidades no son medibles, el patrón criminal es "considerablemente más alto que una mínima fracción superior al 50%", y que en cualquier caso dado el patrón criminal es siempre más alto, "y siempre el mismo porcentaje más alto" , que el patrón civil en el mismo caso.9 Otros han mantenido, en lugar de esto, que las probabilidades involucradas no son, ni siquiera en principio, probabilidades matemáticas. Pero no es fácil aclarar qué estructura alternativa asignan estos escritores a este tipo de probabilidad o cómo justifican lo que dicen sobre la misma. Con su rotundidad característica, Bentham declaró que la teoría del azar (o sea, el cálculo matemático de la probabilidad) es ~naplicablea la medida de fuerza probatoria, 10 --

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y propuso su propia escala de medida. Por ejemplo, donde la fuerza probatoria de la evidencia se viera incrementada con el número de testigos, el incremento, de acuerdo con el esquema de Bentham, sería siempre determinable con exactitud matemática sumando el número de testigos concordantes y restándole el número de testigos en desacuerdo.11 Pero Bentham no dio razones para preferir aquí la adición, por ejemplo, a la multiplicación, y la sustración a la división, o para suponer que la evidencia de cada testigo concordante, ceteris paribus, había de ser tratada del mismo modo, en lugar de estar sujeta a alguna ley como la del decremento de la utilidad marginal.12 Además, Bentham mantuvo que los puntos de ventaja que aceptara un testigo en una apuesta sobre la verdad de una proposición son una medida de la probabilidad que asigna a la proposición.13 Pero dado que se puede mostrar que el aceptar puntos de ventaja dentro de un sistema de apuestas coherente constituye una medida que se conforma a los axiomas de la probabilidad matemática,14 hay al menos una inconsistencia prima facie en la postura de Bentham. Por su parte, en Principiesof Orcumstantial Evidence de Will,encontramos que se establece1s que los términos CERTEZA y PROBABILIDAD son, cuando se aplican a la evidencia moral, esencialmente diferentes en significado de lo que comportan en un sentido matemático, en la medida en que los elementos de certeza moral y probabilidad moral parecen ser ... incapaces de recibir expresión numérica.

Sin embargo, la misma autoridad nos informa que,16 cuando concurren varias circunstancias independientes que apuntan a la misma conclusión, la fuerza probabilizante de la evidencia "se incrementa en progresión geométrica más que en progresión aritmética", aunque "ni el efecto combinado de la evidencia, ni cualquiera de sus elementos constituyentes, admite 'computación numérica". No está claro cómo dos probabilidades no susceptibles de expresarse o computarse numéricamente pueden, no obstante, multiplicarse: ¿cómo se distingue la multiplicación de la adición en este curioso dominio no-cuantitativo? No obstante, este docto escritor fue, al menos, consistente al pensar que sus probabilidades no pueden ser probabilidades matemáticas. En efecto, nos dice que el producto de multiplicarlas es una probabilidad mayor que cada uno de los multiplicandos independientemente; y las probabilidades matemáticas no se comportan de esta manera. Los únicos números reales que al ---

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multiplicarse tienen un producto de este tipo son los números positivos mayores que 1, o los números negativos de cualquier magnitud, mientras que todas las probabilidades matemáticas son menores que, o iguales a, 1 y mayores que, o iguales a, O.Otros escritores también han aceptado 17la tesis de que cuando diversas circunstancias independientes apuntan a la misma conclusión, la probabilidad de que aquella conclusión sea justa no es meramente la suma de las probabilidades simples de estas circunstancias, sino la razón multiplicada o compuesta de ellas.

Pero desgraciadamente, ninguna de las autoridades que aceptan esta tesis nos dice cómo la justificarían, ni nos proporcionan 'ninguna exposición sistemática del concepto de probabilidad que suponen allí involucrado. § 3. La naturaleza del argumento contra una teoría matematicista.

El tercero de estos tres planteamientos es, en principio, y con mucho, el más fuerte, aunque en la práctica ha sido, también con mucho, el peor establecido. Sus afirmaciones intuitivas o dogmáticas sobre la incorrección del matematicismo necesitan ser reemplazadas por un conjunto suficientemente convincente de argumentos genuinos. Y sus alusiones, vagas e incoherentes, a un concepto no matemático de probabilidad han de ser reemplazadas por una exposición detallada de la estructura de tal concepto, por una explicación de los méritos que posee para ser llamado un concepto de probabilidad, y por una demostración de su capacidad para desempeñar lisa y fácilmente aquellas funciones que el concepto de probabilidad matemática puede llevar a cabo solamente con gran dificultad o a costa de paradojas. El presente artÍCulo se dedica a apuntar dos serias dificultades en el enfoque matematicista de la probabilidad judicial, ya interprete la probabilidad en forma exacta y cuantitativa, o vaga y cualitativa.* Indudablemente, las probabilidades matemáticas tie* En un próximo libro -The Probable and the Provable, Clarendon Press, Oxford University Press, 1977- apunto otras cuatro dificultades y analizo en detalle el concepto no-pascaliano de probabilidad que se usa de hecho en los tribunales y en otros muchos contextos. El caso general de la probabilidad no-pascaliana ha sido argüido en mi ensayo Probabilidad, de inmediata aparición en la serie "Cuadernos Teorema".

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nen a veces un papel que jugar en las contrastaciones judiciales de hechos. Pero en los casos en los que lo hacen, argüiré yo, constituyen parte de las bases para la conclusión de la persona que contrasta los hechos, y no gradaciones de la medida en la:que estas bases apoyan su conclusión. Ni tampoco tiene importancia el que se consideren los razonamientos de un tribunal sobre hechos como presunta justificación de un cierto acto que ha de ejecutar un jurado, u otro contrastador de hechos, en lugar de considerados como presunta prueba de una o más proposiciones que ha de creer el contrastador de hechos. El mérito del razonamiento ha de ser valorado en ambos casos, y lo que está en cuestión son los principios que controlan tales valoraciones.

En la maYOrparte de las veces no será necesario citar casos aticista. reales u otras fuentes legales. La doctrina legal relevante apenases oscura ni discutible. No es necesario que nos ocupemos de las concipio, y troversias puramente legales sobre el peso de la prueba, la admisiambién bilidad de la evidencia, la responsabilidad causal, etc. Más bien, lo . o dog- que es relevante y ha pasado inadvertido en gran medida son varias Treemconsecuencias paradójicas resultantes de interpretar los patrones de ~umen- prueba jurídica en términos de probabilidad matemática. Unos cuantos casos imaginarios ilustrarán estas consecuencias igual, o ncepto or una mejor, que casos reales, porque pueden resaltarse mejor los puntos IDaexen cuestión. El simple hecho de describir tales consecuenciasparapto de dójicas significa proporcionar razones para rechazar la interpretalesemción matematicista, porque el propósito predominante de las pruebas jurídicas en el sistema anglo-americano es mantenerse en estrele pron dificho contacto con concepciones profanas de la justicia y con el buen sentido. Por descontado, estos argumentos contra la interpre¡cu1tá~ tación mateniaticista no seráriconcluyentes, puesto que quienes esfa intén dispuestos a aceptar todas sus consecuencias paradójicas tienen derecho a seguir manteniendo las suposiciones que las generan. Es'aga y tS tieto es lo que sucede a menudo en filosofía. Pero al menos se habrá mostrado qué precio innecesariamente extravagante ha de pagarse en don para mantener la interpretación matematicista. La eleccion estriba,des y Isa de rá o en insistir en que hay solamente un tipo normal de sintaxis lóde la gica para la probabilidad, que viene dado por el calculo matemáti'd, de co, o en admitir que hayal menos dos, de los cuales solamente uno viene dado por el cálculo matemático. El primer enfoque economi---

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za en tipos de probabilidad, pero logra esta economía a expensas de gran número de paradojas. El segundo enfoque puede eludir todas estas paradojas, pero se compromete a la existencia de más de un tipo normal de sintaxis para la probabilidad. § 4. Restricciones a la complejidad en casos civiles.

La norma para los pleitos civilesrequiere que el demandante pruebe cada elemento de su causa sobre el balance de probabilidad. Ahora bien, si esta probabilidad se interpreta como una probabilidad matemática, el principio de conjunción para tales probabilidades impondría algunas curiosas restricciones a la estructura de la prueba. El modo más natural de interpretar el requisito de un balance de probabilidad matemática es interpretado como un requisito de que la probabilidad de la causa del demandante, según los hechos expuestos ante el tribunal, sea mayor que la probabilidad de la causa del demandado. Entonces, de acuerdo con el principio complementacional de negación para la probabilidad matemática, la probabilidad de cada uno de los alegatos factuales del demandante tendría que ser mayor que 0.5 para superar las probabilidades relevantes del demandado. Pero ¿qué diremos entonces sobre la probabilidad de la causa del demandante como un todo -sobre la probabilidad de la conjunción de sus diversos alegatos? Es de presumir que tampoco caería por debajo de 0.5, o habría un balance de probabilidad en favor de que al menos uno de los alegatos del demandante fuera falso. Difícilmente se haría justicia si un demandante tuviera que ganar una causa que, cuando se la considerase como un todo, fuera más probablemente falsa que verdadera. De aquí que bajo la interpretación. matematicista el tribunal necesitaría estar ojo avizor con respecto a las probabilidades separadas de esos diversos alegatos, por si aquéllas no fueran lo suficientemente altas como para producir una probabilidad mayor que 0.5 para la conjunción, cuando ésta se calcula de acuerdo con el principio normal de multiplicación. Por ejemplo, si la causa tiene dos elementos independientes, al menos uno de los dos alegatos componentes debe tener una probabilidad sustancialmente superior a 0.501. Supongamos que un conductor pone un pleito a su compañía de seguros porque ésta se niega a indemnizarle después de un accidente. Su---

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pongamos que los dos elementos componentes a discutir sean, primero, cuáles fueron las circunstancias del siniestro, y segundo, cuáles fueron los términos del contrato del seguro del conductor. Entonces, si se asigna a cada uno de estos dos elementos una probabilidad de 0.71, puede determinarse que el resultado conjunto tiene una probabilidad suficientemente alta, puesto que 0.712 es mayor que 0.501. Pero si a uno de los elementos componentes se le asignara una probabilidad de sólo 0.501, entonces al otro elemento componente se le debe haber asignado una probabilidad muy cercana al. En caso contrario, el producto de las dos probabilidades no sería lo bastante alto como para satisfacer los requisitos de la justicia. O, en otras palabras, si uno de los elementos componentes está determinado en el balance de probabilidad (ya se entienda que este balance caiga en 0.501, 0.51, 0.6, o incluso una cifra más elevada), el otro debe en efecto estar determinado más allá de toda duda razonable. Pero aunque esta restricción parezca una conse.

cuencia necesariade interpretar que el patrón en los casosciviles requiere prueba en base a un balance de probabilidad matemática, parece ser que esta es una regla desconocida para los jueces y no respetada por los que contrastan los hechos. Otra consecuencia desafortunada de aplicar el principio de conjunción para las probabilidades matemáticas del modo descrito, es una severa restricción sobre el número de elementos componentes independientes en un caso singular. Por ejemplo, si un único alegato está compuesto de diversos puntos independientes, y para establecer cada punto se necesita un testigo (o grupo de testigos) separado, entonces cuanto más alto sea el número de testigos (o grupos de testigos) que se necesite, tanto más fiable será cada testigo o grupo de testigos. Así, si ningún testigo (o grupo de testigos) pudiera tener una probabilidad mayor que 0.9 de decir la verdad, no podría ganarse ningún caso que conjuntara más de seis puntos componentes que fueran mutuamente independientes y cada uno requiriera un testigo (o grupo de testigos) separado -puesto que 0.97 es menor que 0.5. Aún podría imponerse un límite más bajo al número posible de tales elementos componentes si se considerara que el balance de probabilidad conlleva una probabilidad matemática sustancialmente más alta que 0.501. Por ejemplo, si el demandante ha de conseguir, para ganar, un grado de 0.7, no sería posible que hubiera más de tres elementos. Y una probabilidad de 0.7 difí-

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cilmente puede parecer un grado demasiado alto para determinar casos civiles que afecten a la fortuna de un hombre o a su reputación, o a la actuación de grandes empresas comerciales. Pero si el concebir las probabilidades jurídicas como probabilidades matemáticas tuviera como resultado forzar al tribunal a no hacer justicia en las causas que involucren elementos fácticos altamente complejos, esta concepción sería totalmente inadecuada. Sin duda, el demandado aceptará a menudo algunos de los puntos componentes del demandante. Si concentra sus esfuerzos en refutar justamente uno o dos de los elementos de la causa del demandante, puede calcular bien que en la práctica tendrá una posibilidad mayor de persuadir al jurado para dar un veredicto contra el demandante, que si rehusa admitir punto alguno e intenta demoler laboriosamente uno tras otro cada uno de los puntos del demandante. De aquí que en muchas causas complejas no surgiera de hecho la dificultad de componer probabilidades matemáticas. Los puntos aceptados por el demandado podrían recibir cada uno una probabilidad matemática de 1, y todo 10que es necesario es que el punto o los puntos disputados compusieran una cifra superior a 0.501 o 0.7, o donde se estime que caiga el umbral del balance. Esta práctica minimizaría también los costos que tendría que pagar el demandado si perdiera. No obstante está siempre abierto en principio al demandado discutir cada uno de los puntos componentes de la causa del demandante y, algunas veces, en la práctica puede interesarle hacerlo así, especialmente cuando el contrastador de los hechos es un juez que celebra la sesión sin jurado. Por ejemplo, una compañía de seguros puede querer combatir la interpretación que hace el demandante de su póliza de seguro, por temor a obligaciones similares en otros casos. Pero puede también que quiera combatir la versión que hace el demandante de las circunstancias de_su._ accidente, puesto que sus posibilidades de éxito pueden ser mayores; y quizás, para demostrar que es posible una explicación plausiblemente diferente del accidente, puede ser necesario refutar diversos alegatos del demandante. Así podrían resultar operativas las dificultades latentes en el análisismatematicista. § S. La cuestión de independencia.

En las secciones 5-8 se considerarán cuatro modos posibles

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de soslayar estas dificultades. Un camino es argüir que las probabilidades matemáticas de los puntos componentes en una causa civilraramente son independientes. Por ejemplo, lo que han hecho realmente las partes ligadas por un contrato puede ser relevante para determinar los términos del contrato. De aquí que el principio que, normalmente, opera en este caso no sea el principio que es válido solamente para probabilidades independientes, a saber: PM(B& C, A) = PM(B,A) x PM(C,A). En lugar de dicho principio opera el principio más general que es válido también para probabilidades dependientes, a saber: PM(B& C, A) = PM(B,A) x PM(C,A & B). Consecuentemente, puede argüirse, la probabilidad matemática del resultado conjunto no es, necesariamente, mucho más baja que la de cada resultado componente, puesto que podemos suponer que PM(S, Q & R) es sustancialmente mayor que PM(S, Q), donde R y S son dos puntos componentes en la causa del demandante, y Q la evidencia total. Pero la dificultad que presenta este argumento es que con bastante frecuencia el margen de desigualdad entre PM(S, Q) y PM(S, Q & R) en tal caso es muy pequeño, o que PM(S, Q & R) es incluso menor, no mayor, que PM(S, Q). Supongamos, por ejemplo, que los elementos componentes en un pleito civil por incumplimiento de contrato sean los términos del contrato y la actuación real del demandado. Si la actuación real del demandado constituye una premisa que es relevante para inferir los términos del contrato, entonces si el demandante alegauna discrepancia entre los términos y la actuación, será más difícil de probar que si la actuación real del demandado fuera irrelevante para inferir los términos del contrato. Más específicamente, supongamos que el demandante al probar los términos de su contrato tiene que probar tanto el lugar donde el demandado tenía que construirle una casa como también la fecha en la que tenía que estar acabada, y que asimismo tiene que probar que no se acabó ninguna casa en ese lugar con esa fecha. Supongamos que ninguna de las tres probabilidades ha de ser considerada como independiente de las otras, y que el demandante prueba los elementos componentes de su causa de modo tan efectivo que las probabilidades a multiplicar conjuntamente son 0.8, 0.8, Y 0.75. -

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La interpretación matematicista parece llevar inevitablemente a la conclusión paradójica de que la justicia exigiría que él perdiera su causa, puesto que 0.8 x 0.8 x 0.75 es menor que 0.5. Por una parte, el demandante ha satisfecho manifiestamente el requisito legal de probar cada elemento de su causa sobre el balance de probabilidad; por otra parte, es claro que no merece ganar. § 6. ¿Se sitúa el balance de probabilidad entre los alegatos del demandante y los del demandado?

Un segundo modo de intentar redimir aquí a la teoría matematicista consiste en argüir que las dificultades anteriormente mencionadas surgen porque la frase "el balance de probabilidad se interpreta erróneamente como denotando el balance entre la probabilidad de una cierta proposición (o evento) y la probabilidad de su negación (o no-ocurrencia). Esta construcción asegura (puesto que la probabilidad matemática de no-S es siempre 1 - s cuando la probabilidad matemática de S es s) que no puede establecerse nada en base al balance de probabilidad si su propia probabilidad es menor que, o igual a, 0.5. Y esto a su vez restringe drásticamente la medida en que pueden componerse por multiplicación las probabilidades de los elementos componentes. Por tanto, podría argüirse, no deberíamos interpretar la frase "el balance de probabilidad" como denotando el balance entre la probabilidad de S y la probabilidad de no-S, sobre Q, donde una parte del caso afmna S y su oponente afirma no-S y Q establece los hechos ante el tribunal, sino más bien como denotando el balance entre la probabilidad de S y la probabilidad de, digamos, R, donde una parte afirma S, la otra afirma R, y S Y R, aunque mutuamente inconsistentes, no agotan el dominio de posibilidades. Por ejemplo, el demandante puede asegurar que el demandado era el conductor de un coche que colisionó con su propio coche a las dos de la mañana del 20 de octubre de 1971, Y el demandado podría asegurar que él estaba en su casa, en la cama, a esa hora y ese día (cuando podría haber asegurado, en lugar de esto, que estaba en una fiesta, o que se quedó trabajando hasta tarde, o que estaba en el extranjero, etc.). Se seguiría de aquí que S podría ser establecido "sobre el balance de probabilidad" si se mostrara que S tiene una probabilidad de, digamos, 0.2 sobre Q, y que R tiene una probabilidad de 0.1. Un demandante podría entonces -

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establecer cada uno de los puntos componentes independientes,. cualquiera que sea el número de ellos, sobre el balance de probabilidad, en este sentido, y el principio de conjunción de la probabilidad matemática le permitiría todavía haber establecido la conjunción de sus afirmaciones componentes sobre el balance de probabilidad, en el mismo sentido. En efecto, cuando cada s., y r., son números reales, si sI> r l' S2 > r2' ..., Sn > rn ' entonces (s 1 XS2 X ... x sn) >(r1 x r2 X... x rn). Este modo de salir de las dificultades podría encajar en algunos tipos de casos, como los que involucran más de dos partes o donde se solicita del tribunal algún tipo de declaración. Pero difícilmente encaja en los tipos canónicos de causas civilescon dos partes, donde el demandado gana si refuta la alegación del demandante. Suponer que encaja en estos casos sería suponer que se le exige siempre al demandado no simplemente refutar las alegaciones del demandante, aunque pueda hacerlo, sino tambien establecer alguna aseveración positiva propia. Tal suposición introduce una categoría general de onus probandi que no existe en el momento actual, y pertenece a un sistema legal basado en objetivos inquisitoriales más que a un sistema basado en el procedimiento contrario. Incluso en el ejemplo del parágrafo previo, el tema real a discutir ante el tribunal sería si el demandado era o no era el conductor del coche implicado en la colisión, y no de si el demandado era el conductor del coche o estaba en la cama a esa hora. También, si hay evidencia directa de un hecho alegado por el demandante, la causa puede mantenerse o perderse con la fiabilidad del testigo del demandante. La cuestión radica, entonces, íntegramente en una dicotomía, entre fiabilidad y no-fiabilidad. Pero también, un alegato del demandante puede ser negativo en su forma, p. ej., que el demandado nunca le ha pagado su sueldo, y entonces al litigio entre demandante y demandado debe asignársele de nuevo una dicotomía absoluta de resultados: ¿fueron pagados los sueldos, o no? De modo similarJ en un pleito por difamación, un elemento puede ser la verdad o falsedad de la proposición alegada como difamatoria. Pero todo lo que tiene que hacer el demandante a ese respecto es establecer la falsedad de esta proposición. Si decide establecer la verdad de alguna otra proposición inconsistente con la difamación alegada lo hace como un medio para establecer la falsedad de la difamación, no como un fin en sí mismo.

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§ 7. ¿Consiste el balance de probabilidad en la diferencia entre probabilidadesanterioresy posteriores? En tercer lugar, podría sugerirse aún otra interpretación de la frase "prueba sobre el balance de probabilidad". Quizás ésta no signifique que la probabilidad de la conclusión deseada deba ser mayor que la de su negación, ni que la probabilidad del alegato de la parte vencedora deba ser mayor que la de algún alegato contrario, sino que los hechos deben ser favorablemente relevantes para la conclusión deseada. Es decir, la probabilidad de la conclusión deseada según los hechos expuestos ante el tribunal debe ser mayor que la probabilidad anterior de esta conclusión (en lugar de igual a, o menor que, ésta). Brevemente, quizá el requisito sea que PM(S, Q) > PM(S). La ventaja manifiesta de esta interpretación consiste en que evitamos la dificultad previa sobre la carga de la prueba y que, por muchos componentes independientes SI' S2' ..., Sn que tengamos, la probabilidad de la conjunción SI & S2 & S3 & ... & Sn según los hechos expuestos ante el tribunal es siempre mayor que la probabilidad anterior de esta conjunción si la probabilidad-según-Ios-hechos de cada uno de los puntos componentes es mayor que su probabilidad anterior. Tal interpretación puede, en la práctica, funcionar igualmente, tanto para resultados no-independientes como para resultados independientes. No obstante, la interpretación es difícilmente defendible. La dificultad radica en que, en determinadas circunstancias, permite a un demandante probar toda su causa sobre el balance de probabilidad aun cuando no consiga establecer uno o más de sus propios puntos componentes. Por ejemplo, supongamos que el demandante tiene que establecer cuatro puntos independientes SI' S2' S3' Y S4. Supongamos que las probabilidades. anteriores de cada uno de ellos es 0.5, y que tanto SI' S2' como S3 tienen, según los hechos, una probabilidad de 0.9, mientras que S4 tiene una probabilidad de 0.4, según estos mismos hechos. En estas circunstancias, PM(SI & S2 & S3 & S4' Q) >PM(SI & S2 & S3 & S4)' incluso aunque PM(S4' Q)